Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicaciones de 17, 18 y 19 de febrero de 2021, UFINET COLOMBIA PARTICIPACIONES S.A.S., una empresa controlada por UFINET LATAM S.L.U., y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., informaron a la Superintendencia de Industria y Comercio la intención de realizar una operación de integración mediante la cual se crea una empresa común, en forma de sociedad por acciones simplificada “NewCo”, la cual operará de manera neutral y sin exclusividades.

De acuerdo con la información aportada por las partes, la operación de integración consistiría en lo siguiente:

“La Transacción Propuesta consiste en la constitución de una sociedad (vehículo de propósito especial), esto es, la NewCo, que será un operador neutral, sin exclusividades, que operará como comercializador mayorista de servicios FTTH, esto es, servicios de conectividad sobre redes de acceso FTTH del ultra banda ancha, orientado al mercado mayorista de Operadores de Servicios de Telecomunicaciones, para que a su vez, éstos ofrezcan sus servicios (internet, televisión y telefonía) en el mercado minorista residencial/Mipymes.

(…) [L]a NewCo se constituye como una operación conjunta entre un proveedor de infraestructura pasiva -Ufinet Participaciones- y un Proveedor de Servicios de Internet – ETB.

(…) [L]a Newco será un operador neutral, sin exclusividades a favor de algún Operador de Servicios de Telecomunicaciones, incluyendo a ETB, quien además de ser Parte en la Transacción Propuesta, podrá ser cliente de la NewCo, y por esta razón no recibirá preferencias frente a los servicios ofrecidos por la NewCo a terceros.

“La NewCo será una inversión conjunta entre Ufinet Latam S.L.U (a través de Ufinet Participaciones) y ETB. Para llevar a cabo dicha operación, Ufinet Participaciones (filial de Ufinet Latam S.L.U) pondrá a disposición de la Transacción Propuesta, el derecho de uso y explotación sobre las redes FTTH que despliegue, para efectos del desarrollo del negocio de la NewCo. Asimismo, ETB pondrá a disposición de la Transacción Propuesta, el derecho de uso y explotación sobre su actual red FTTH pasiva. Por lo tanto, cada una de las Partes conservará la titularidad y el derecho de dominio sobre sus respectivas redes FTTH.

Puestas a disposición las redes pasivas y oscuras FFTH de ETB y de Ufinet Participaciones, la NewCo las iluminará (todo su conjunto “Red FTTH”) para así ofrecerlas a Operadores de Servicios de Telecomunicaciones y, asimismo, para que estos últimos puedan ofrecer servicios de conectividad aptos para proporcionar un acceso de ultra banda ancha al mercado residencial/Mipymes (“Usuarios Finales”)”.

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación proyectada eran los siguientes:

(i) Mercado de infraestructura pasiva en el segmento de fibra óptica oscura “aguas arriba”, a nivel nacional.

(ii) Mercado de infraestructura pasiva en el segmento de fibra óptica iluminada “aguas arriba”, en el departamento de Cundinamarca.

(iii) Mercado de servicios de acceso fijo a internet “aguas abajo”, en el departamento de Cundinamarca.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió OBJETAR la operación de integración empresarial entre UFINET LATAM S.L.U., controlante de UFINET COLOMBIA PARTICIPACIONES S.A.S., y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

Mediante Resolución No. 78708 de 2 de diciembre de 2021, la Superintendencia decidió confirmar la decisión de objetar la operación de integración.

La Superintendencia evaluó los efectos de la operación de integración en relación con el tipo de transacción propuesta, concluyendo que, en el caso específico, no se generaban efectos horizontales. La operación no incrementaba los niveles de concentración en los mercados analizados, ya que las actividades de las INTERVINIENTES se desarrollaban en eslabones distintos de la cadena de valor del mercado portador.

Respecto a las integraciones verticales, aunque no necesariamente reducen la competencia, se reconoció que podrían generar restricciones o limitaciones en diferentes niveles de la cadena de valor. En este sentido, la Superintendencia llevó a cabo un análisis de los posibles efectos verticales derivados de la operación proyectada, dado que esta daría lugar a una integración vertical dentro de la cadena de valor del mercado portador. Específicamente, UFINET COLOMBIA participa en el sector mayorista de provisión de infraestructura pasiva en el segmento de fibra óptica oscura “aguas arriba”, mientras que ETB opera en la provisión de servicios de acceso fijo a internet, conectando las redes FTTH a los consumidores finales “aguas abajo”.

Las INTERVINIENTES señalaron que la creación de la «NewCo» fomentaría la competencia entre operadores de telecomunicaciones en el segmento residencial y de MiPymes, pues permitiría la entrada de nuevos agentes que no necesitarían realizar inversiones en redes FTTH propias, sino que podrían contratar los servicios ofrecidos por la «NewCo» y utilizar su infraestructura para ofrecer conectividad, incluyendo acceso a banda ancha, televisión y telefonía fija, entre otros. Argumentaron que la «NewCo» sería un operador neutral, sin otorgar preferencias, lo que facilitaría el acceso de otros agentes al mercado y eliminaría barreras estructurales de entrada, beneficiando a los usuarios finales con soluciones de conectividad de alta calidad.

Sin embargo, la Superintendencia observó que, tras la materialización de la operación proyectada y la constitución de la «NewCo», UFINET LATAM, a través de UFINET PARTICIPACIONES, establecería una relación importante con ETB, quien además es un agente PRST. Dado que la «NewCo» solo ofrecería fibra óptica iluminada, existía el riesgo de que las INTERVINIENTES, como controlantes de la «NewCo», tuvieran incentivos para bloquear a otros operadores que desearan acceder a la infraestructura pasiva que controlan, favoreciendo así a ETB. Dado que la «NewCo» sería la única empresa en condiciones de ofrecer acceso a fibra óptica iluminada, tendría la capacidad de determinar precios, velocidades, servicios y calidades, lo que podría limitar la competencia.

Aunque las INTERVINIENTES indicaron que la red sería neutral y accesible a todos los operadores de telecomunicaciones, la Superintendencia advirtió que la operación proyectada representaba una única alternativa para acceder a las redes de fibra óptica iluminada. Además, otorgaba a las partes involucradas la posibilidad de imponer condiciones restrictivas a los operadores sin redes propias, lo que podría trasladarse a los consumidores finales.

La Superintendencia también destacó que UFINET COLOMBIA, como subsidiaria de UFINET LATAM y controladora de UFINET PARTICIPACIONES, tiene suscrito un contrato de mandato con ENEL CODENSA para la administración de su infraestructura de energía eléctrica. Esto podría convertirse en una barrera de entrada para otros operadores de telecomunicaciones que deseen desplegar sus redes sobre dicha infraestructura.

En cuanto al marco regulatorio aplicable, la Superintendencia observó que existían disposiciones en materia de acceso y uso de la infraestructura eléctrica que, en principio, eliminaban cualquier posibilidad de actuación unilateral por parte de los agentes en relación con el otorgamiento del acceso a la infraestructura. Sin embargo, se identificó que la disponibilidad de espacio y la posibilidad de colgarse a la infraestructura podían limitar la efectividad de este acceso, especialmente cuando se presentaran restricciones técnicas o de disponibilidad, lo cual podría generar distorsiones en el mercado y retrasos en la respuesta a las solicitudes de acceso, favoreciendo las operaciones de ETB.

La Superintendencia también señaló que la expansión de los agentes del mercado de infraestructura pasiva en Bogotá y sus alrededores dependería en gran medida del acceso que las INTERVINIENTES pudieran otorgar. Esta situación podría favorecer escenarios exclusorios, especialmente considerando que las INTERVINIENTES proyectaban poner a disposición de la «NewCo» el uso de sus redes FTTH existentes o futuras.

Finalmente, se observó que el doble rol de ETB, como controlante y operador, podría distorsionar la competencia y crear barreras adicionales para aquellos agentes interesados en desplegar su propia red de fibra óptica, especialmente por las facultades regulatorias que las autoridades distritales y municipales ostentan sobre aspectos clave para el funcionamiento de los mercados analizados.

En cuanto al acceso a la información confidencial de los PRST por parte de las INTERVINIENTES a través de la «NewCo», la Superintendencia concluyó que, bajo el marco normativo vigente, no existía evidencia preliminar que sugiriera que la «NewCo» podría utilizar dicha información para obtener ventajas competitivas respecto a los competidores en el mercado de fibra óptica.

En conclusión, la Superintendencia encontró que la operación proyectada podría afectar negativamente las condiciones de competencia en los mercados analizados. Identificó posibles efectos anticompetitivos, especialmente debido a las barreras de entrada y a la concentración de poder en el mercado de infraestructura pasiva y servicios de acceso fijo a internet, derivados de la integración vertical de las INTERVINIENTES y de su control conjunto sobre la «NewCo».

Mediante Resolución No. 78708 de 2 de diciembre de 2021, la Superintendencia decidió confirmar la decisión de objetar la operación de integración.

Contenido decisión íntegra.

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