Hechos

La Superintendencia de Industria y Comercio ordenó la realización de una visita administrativa de inspección a las instalaciones de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, con el propósito de recabar información relacionada con los procesos de contratación que dicha entidad había adelantado. La visita se llevó a cabo el 26 de mayo de 2015 por los funcionarios comisionados para tal fin.

En el acta de la visita administrativa de ese mismo día, la Superintendencia constató que se habrían presentado hechos que podrían haber ocasionado la obstrucción de la actuación administrativa y/o la inobservancia de las instrucciones impartidas, los cuales se resumen a continuación:

La diligencia de visita administrativa de inspección comenzó a las 9:00 a.m. en las instalaciones de la Alcaldía de Cartagena, con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Los funcionarios fueron atendidos por Yeida Sofía Bula Dumar, asesora del despacho del alcalde, quien les informó que el alcalde y los secretarios se encontraban en un comité. Como resultado, fueron remitidos a Adriana Patricia Hernández Alean, asesora de la Secretaría General de la Alcaldía de Cartagena, a quien se le explicó el objeto de la diligencia y se le solicitó la siguiente información relacionada con la Oficina de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena: el organigrama de la entidad, las hojas de vida de quienes habían laborado en los últimos tres años, y el inventario de los computadores asignados a funcionarios y contratistas.

En respuesta, Adriana Patricia Hernández Alean entregó un archivo que contenía la información sobre el inventario de escáneres e impresoras correspondientes al año 2015, pero no atendió la solicitud relativa al organigrama, las hojas de vida ni los computadores. Posteriormente, Hernández Alean solicitó a Dionisio Herrera Velasco, contratista de la Alcaldía, que guiara a los funcionarios de la Superintendencia hacia el Edificio Gedeón, ubicado en La Matuna, Cartagena, lugar en el cual se presentó Jorgly José Torres Ramos, asesor jurídico adscrito a la Oficina de Infraestructura, quien sería el encargado de atender la visita administrativa de inspección.

Los funcionarios de la Superintendencia continuaron la diligencia en la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena, requiriendo información documental y electrónica sobre los procesos de contratación adelantados por dicha entidad. Se indicó que también se debían tomar testimonios y registros fílmicos de las instalaciones, pero según el acta de la visita administrativa, estos requerimientos no fueron atendidos por Jorgly José Torres Ramos.

Siendo las 10:34 a.m., los funcionarios de la Superintendencia le informaron a Jorgly José Torres Ramos que era necesario realizar un recorrido por las instalaciones de la entidad, a lo cual este se negó, argumentando que requería la aprobación de la Secretaría Jurídica. Además, indicó que Adriana Patricia Hernández Alean era contratista y no tenía facultades para autorizar la diligencia.

Debido a la negativa de Jorgly José Torres Ramos de proporcionar la información solicitada, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le señalaron la responsabilidad que surgía de la inobservancia de las órdenes e instrucciones conforme a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. A pesar de las reiteradas solicitudes, Torres Ramos mantuvo su negativa y se retiró del lugar donde se desarrollaba la diligencia.

Ante las dificultades presentadas debido a la negativa de Jorgly José Torres Ramos, los funcionarios de la Superintendencia se trasladaron a la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Cartagena, donde fueron atendidos por Jaime Ramírez Piñerez (secretario jurídico), Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales (jefa de control interno) y Alexis de Cambin (abogado contratista y enlace entre la Secretaría Jurídica y las secretarías). Jaime Ramírez Piñerez encargó a Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales para que acompañara a los funcionarios de la Superintendencia a la Secretaría de Infraestructura y reanudara la diligencia junto a Jorgly José Torres Ramos, solicitándole colaboración en el proceso.

Durante la diligencia, los funcionarios de la Superintendencia procedieron a tomar el testimonio de Jorgly José Torres Ramos, quien, para proporcionar la información requerida, revisó su equipo de cómputo en busca de datos relacionados con los procesos de contratación de la Alcaldía de Cartagena. Tras concluir la toma de su testimonio, los comisionados pidieron a Torres Ramos que permitiera la revisión del equipo para obtener la información solicitada sobre los procesos de contratación. Sin embargo, Torres Ramos se negó rotundamente, alegando que el equipo era de su propiedad y contenía información personal. Además, manifestó que necesitaba la presencia de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Cartagena para proceder.

Frente a la negativa persistente de Torres Ramos, los comisionados de la Superintendencia se comunicaron nuevamente con Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales, informándole de la situación y solicitando que se contactara con Jorgly José Torres Ramos para poder continuar con la diligencia. Al finalizar la grabación del testimonio de Torres Ramos y ante su negativa a facilitar el equipo de cómputo, los funcionarios de la Superintendencia volvieron a comunicarse con Gutiérrez de Piñeres Morales a las 3:55 p.m., pidiéndole que enviara un funcionario de la Oficina Jurídica para que acompañara a Torres Ramos. Además, solicitaron que un funcionario de la Alcaldía de Cartagena estuviera presente para continuar con la diligencia.

A las 4:35 p.m., al no haber llegado ningún funcionario de la Alcaldía designado por Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales, los comisionados de la Superintendencia informaron a Jaime Ramírez Piñerez que se retiraban de la diligencia.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 7365 de 22 de febrero de 2016, el Superintendente de Industria y Comercio decidió:

– Declarar responsable y sancionar a Verónica Mercedes Gutiérrez de Piñeres Morales por incurrir en la infracción prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al no acatar en debida forma las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y obstruir la actuación administrativa que se adelantaba.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

Mediante Resolución 66636 de 5 de octubre de 2016 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción.

Consideraciones relevantes del análisis de la autoridad de competencia

En este caso, la actuación de Verónica Mercedes Gutiérrez de Piñeres Morales constituyó una obstrucción al trabajo de la Superintendencia de Industria y Comercio realizado el 26 de mayo de 2015. Esto ocurrió al no colaborar en el requerimiento hecho a Jorgly José Torres Ramos, de la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena, para que proporcionara la información solicitada sobre su equipo de cómputo.

Además, Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales no tomó las medidas necesarias para continuar con la visita administrativa después de la negativa de Jorgly José Torres Ramos de seguir con la diligencia. Como se documenta en el acta de la visita, no convocó ni sugirió que otro funcionario de la Secretaría de Infraestructura o de la Alcaldía de Cartagena acompañara la diligencia, ni se presentó ella misma para permitir que la actuación continuara, lo que resultó en la suspensión de la misma.

A lo largo de la visita, los funcionarios de la Superintendencia solicitaron repetidamente a Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales que se comunicara con Jorgly José Torres Ramos y que tomara las medidas necesarias para permitir que la diligencia continuara. Sin embargo, la investigada no cumplió con estas solicitudes y no tomó las acciones necesarias para que el proceso se reanudara. Tampoco se evidenció que hubiera cumplido con sus responsabilidades como Jefa de Control Interno, ni que hubiera tomado alguna medida para que algún otro funcionario de la Alcaldía de Cartagena acompañara la diligencia, lo que finalmente llevó a la suspensión de la misma.

Por lo tanto, la conducta de Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales configuró una obstrucción a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Su falta de colaboración no solo impidió que se continuara con la diligencia, sino que también generó un incumplimiento de las instrucciones impartidas por la autoridad. Esta obstrucción es igualmente reprochable que la violación de las normas de protección de la competencia, ya que dificultó el acceso a pruebas que podrían haber permitido identificar posibles prácticas anticompetitivas.

En consecuencia, la falta de colaboración de Verónica Gutiérrez de Piñeres Morales durante la visita administrativa realizada el 26 de mayo de 2015 constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia, ya que actuó en contra de las disposiciones de la Superintendencia, en el marco de sus funciones de inspección y vigilancia conforme a la Ley 1340 de 2009.

Mediante Resolución 66636 de 5 de octubre de 2016 la SIC confirmó en todas sus partes la decisión de sanción.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

«Por la cual se impone una multa a una persona natural por obstrucción de una investigación»

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de facultades legales, especialmente las previstas en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, en el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2012, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

SEGUNDO. Que de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política de Colombia «Para efectos tributarias o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley».

TERCERO. Que de acuerdo con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio está facultada para realizar visitas administrativas de inspección y recaudar toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la protección de la libre competencia económica. De igual forma, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia legal para solicitar a personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, comunicaciones, libros, papeles de comercio, libros de contabilidad y demás documentos privados que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

CUARTO. Que el numeral 11 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, faculta al Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas, previa solicitud de explicaciones, por la obstrucción de investigaciones y actuaciones administrativas, y por la inobservancia de las instrucciones u órdenes que imparta en desarrollo de sus funciones o por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información que se requieran para el correcto ejercicio de las mismas.

QUINTO. Que de conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «Iniciar e instruir los trámites de solicitud de explicaciones por la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de la obligación de informar una operación de integración empresarial».

SEXTO. Que por medio de los oficios radicados con No. 15-100053-12 del 25 de mayo de 2015 y No. 15-100053-15 del 26 de mayo de 2015^[1], la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la «Delegatura»), ordenó practicar visita administrativa de inspección a las instalaciones de la ALCALDIA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS (en adelante ALCALDIA DE CARTAGENA), con el fin de recopilar información relacionada con los procesos de contratación adelantados por la mencionada Entidad, visita que se llevó a cabo el 26 de mayo de 2015 por los funcionarios de la Delegatura comisionados para tal fin.

SEPTIMO. Que como consta en Acta de la visita Administrativa del 26 de mayo de 2015^[2], presuntamente se presentaron algunos hechos que habrían podido conllevar a la obstrucción de una actuación administrativa y/o a la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendente de Industria y Comercio, los cuales se resumen a continuación:

7.1. La diligencia de visita, administrativa de inspección se inició a las 9:00 a.m. en las instalaciones de la ALCALDIA DE CARTAGENA (Bolívar) con la presencia de los funcionarios comisionados por la Superintendente de Industria y Comercio.

7.2. Los funcionarios de la Delegatura fueron atendidos por YEIDA SOFÍA BULA DUMAR, Asesora del Despacho del Alcalde, quien las manifestó que el Alcalde y sus Secretarios estaban en un comité, por lo que fueron remitidos a ADRIANA PATRICIA HERNANDEZ ALEAN, Asesora de la Secretaría General de la ALCALDIA DE CARTAGENA, a quien se le comunicó el objeto de la diligencia y se le requirió la siguiente información de la Oficina de Infraestructura de la ALCALDIA DE CARTAGENA:

(i) organigrama relacionando el nombre de los funcionarios y contratistas;

(ii) hojas de vida de quienes han laborado en los últimos tres años; y

(iii) inventario de los computadores asignados a funcionarios y contratistas.

7.3. En atención a este requerimiento, ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN hizo entrega de un archivo que contiene la información del último año del inventario de scanner e impresoras del año 2015, pero no se atendió el requerimiento sobre el organigrama, hojas de vida y computadores.

7.4. ADRIANA PATRICIA HERNÁNDEZ ALEAN le solicitó a DIONISIO HERRERA VELASCO, contratista de la ALCALDIA, que condujera a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio al Edificio Gedeón ubicado en La Matuna Avenida Luis Carlos Pérez en Cartagena (Bolívar).

Habiendo llegado a dicho lugar, se presentó JORGLY JOSE TORRES RAMOS, Asesor Jurídico Adscrito a la Oficina de Infraestructura, quien es el encargado de atender la visita administrativa de inspección adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

7.5. Los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio continuaron con la diligencia en la Secretaría de Infraestructura de la ALCALDIA DE CARTAGENA, requiriendo información documental y electrónica sobre los procesos de contratación adelantados por dicha Alcaldía a través de la Secretaria de Infraestructura, manifestando que se debía tomar testimonios y registros fílmicos de las instalaciones de dicha Entidad. Según consta en la respectiva acta de visita administrativa, estos requerimientos no fueron atendidos por parte de JORGLY JOSE TORRES RAMOS.

7.6. Siendo las 10:34 a.m. los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le manifestaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que debían dar un recorrido por las instalaciones de la Entidad visitada, frente a lo cual este se negó, ya que requería de la aprobación de la Secretaría Jurídica; además, indicó que ADRIANA PATRICIA HERNANDEZ ALEAN era una contratista y no tenía facultades para permitir que se llevara a cabo la diligencia.

7.7. Ante la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS de suministrar la información requerida, los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio le pusieron de presente la responsabilidad que se generaba por la conducta de inobservancia de órdenes o instrucciones previstas en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. No obstante lo reiterado por los funcionarios, JORGLY JOSE TORRES RAMOS mantuvo su negativa de permitir el acceso, y se retiró del recinto donde se adelantaba la diligencia.

7.8. Luego de experimentar múltiples inconvenientes a raíz de la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, los funcionarios de la Delegatura se trasladaron a la Secretaría Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA donde fueron atendidos por JAIME RAMIREZ PIÑEREZ (Secretario Jurídico), VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES (Jefe de Control Interno) y ALEXIS DE CAMBIN (abogada contratista ? enlace entre la Secretaría Jurídica y las Secretarías).

7.9. JAIME RAMÍREZ PINEREZ encargó a VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES para que se dirigiera con los funcionarios de la Delegatura a la Secretaría de Infraestructura y se reanudara la diligencia en compañía de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, a quien VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES le solicitó su acompañamiento y colaboración en la diligencia.

7.10. En el curso de la diligencia, los funcionarios de la Delegatura procedieron a practicar el testimonio de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, quien para dar respuesta procedió a revisar su equipo de cómputo, y así verificar lo concerniente a los procesos de contratación de la ALCALDIA DE CARTAGENA.

Una vez finalizada la diligencia de testimonio, los comisionados le solicitaron a JORGLY JOSE TORRES RAMOS que facilitara el mencionado equipo para su revisión y así obtener información sobre los procesos de contratación de la Secretaría de Infraestructura, solicitud ante la cual se negó rotundamente, argumentando que el equipo era de su propiedad y que en él se encontraba información de índole personal. Igualmente, JORGLY JOSE TORRES RAMOS manifestó requerir acompañamiento de la Oficina Jurídica de la ALCALDÍA DE CARTAGENA.

7.11. Frente a la reiterada negativa por parte de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, los comisionados de la Superintendencia de Industria y Comercio se comunicaron nuevamente con VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, a quien se le informó lo sucedido y se le solicitó que se comunicara con JORGLY JOSE TORRES RAMOS para poder proseguir con la diligencia.

7.12. Una vez los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio finalizaron la grabación del testimonio de JORGLY JOSE TORRES RAMOS y de su rotunda negativa a facilitar el equipo de cómputo mencionado, se comunicaron nuevamente con VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, a las 3:55 p.m., requiriéndole que enviara un funcionario de la Oficina Jurídica de la Alcaldía para que le brindara acompañamiento a JORGLY JOSE TORRES RAMOS. Igualmente, los funcionarios de la Delegatura solicitaron a VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES que enviara un funcionario de la ALCALDIA DE CARTAGENA para que acompañara el adelantamiento de la diligencia.

7.13. Siendo las 4:35 p.m., no se había presentado ningún funcionario de la ALCALDÍA DE CARTAGENA que fuera enviado por VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, por lo que los comisionados de la Superintendencia de Industria y Comercio se comunicaron con JAIME RAMÍREZ PIÑEREZ, informándole que se retiraban de la diligencia.

OCTAVO. De conformidad con el numeral 12 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, por medio de comunicación radicada con el número 15-151698-0 del 2 de julio de 2015^[3], inició el presente trámite y solicitó a VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES que, en ejercicio de su derecho de defensa, rindiera las explicaciones que estimara pertinentes y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer dentro del correspondiente trámite administrativo.

NOVENO. Que mediante escritos radicados con No. 15-151698-2, No.15-151698-3 de 13 de agosto de 2015 y correo electrónico radicado con No. 15-151698-4 del 14 de agosto de 2015, VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES dio respuesta a la solicitud de explicaciones, sin que solicitara la práctica de pruebas, presentando los siguientes argumentos:

– La Delegatura desconoció lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el cual dispone que es función del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia «Dar aviso a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector involucrado, del inicio de una investigación por prácticas comerciales restrictivas o del trámite de una operación de integración empresarial, de acuerdo con lo establecido en la ley». Lo anterior, en razón a que el Superintendente Delegado omitió notificar a la Oficina Asesora de Control Interno de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, DT. y C., la diligencia practicada el 26 de mayo de 2015.

– La Delegatura desconoció lo previsto en la Ley 1340 de 2009 sobre abogacía de la competencia, por cuanto no informó a la Oficina Asesora de Control Interno de la ALCALDIA DE CARTAGENA, sobre las actividades adelantadas en esa Entidad.

– VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, en su calidad de Jefe de la Oficina de Control Interno de ALCALDIA DE CARTAGENA, al atender la visita administrativa realizada el día 26 de mayo de 2015 por la Superintendencia de Industria y Comercio, actuó de conformidad con las funciones, facultades y competencias del Sistema de Control Interno, establecidas en la Ley 87 de 1993, y en los Decretos 1826 del 3 de agosto de 1994 y 1537 de 2001. ‘

– Contrario a lo dicho por la Delegatura, la investigada no obró por encargo de la Oficina Asesora Jurídica de la ALCALDIA DE CARTAGENA sino que, al encontrarse atendiendo un asunto previo en dicha dependencia, recibió una solicitud verbal e informal por parte de JAIME RAMIREZ PIÑEREZ, jefe de la Oficina Asesora Jurídica, en el sentido de acompañar a los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio a las instalaciones de la Secretaría de Infraestructura para que llevará a cabo la diligencia.

– VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES atendió la solicitud informal hecha por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento de los objetivos y obligaciones que le correspondían como Jefe de la Oficina de Control Interno, los cuales se enmarcan en las actividades de: 1) Valoración de Riesgos; 2) Acompañamiento y Asesoría; 3) Evaluación y Seguimiento; 4) Fomento de la Cultura de Control; y 5) Relación con entes externos. Lo anterior, de conformidad con las normas que rigen el Sistema de Control Interno anteriormente citadas.

– Frente a lo dicho por la Delegatura para la Protección de la Competencia, en el sentido que VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES no colaboró con el suministro de información requerida respecto del equipo de cómputo de JORGLY JOSE TORRES RAMOS de la Secretaría de Infraestructura, la investigada manifiesta que su colaboración se ajustó a las normas y actividades que rigen el Sistema de Control Interno (Ley 87 de 1993, y Decretos 1826 de 1994 y 1537 de 2001) y que no podía ni debía abusar y/o sobrepasar las facultades conferidas por dichas normas suministrando dicha información, ya que no tenía la competencia para ordenar a JORGLY JOSE TORRES RAMOS el suministro de dicha información. Adicionalmente, el equipo de cómputo referido no se encontraba dentro de las instalaciones dela Oficina de Control Interno.

– VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, en su calidad de Jefe de Control Interno de la ALCALDIA DE CARTAGENA, no tenía la potestad de convocar a persona alguna de la Secretaría de Infraestructura para que continuara con la visita de la Superintendencia de Industria y Comercio ante la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, ya que de acuerdo con sus funciones solo podía recomendar la colaboración en la visita pero no impartir órdenes a otras dependencias de la alcaldía o sus funcionarios.

DECIMO. Que mediante la Resolución No. 81641 del 15 de octubre de 2015^[4], la Delegatura ordenó la práctica de unas pruebas.

DECIMO PRIMERO. Que conforme con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y teniendo en cuenta la información que obra en el Expediente, este Despacho procede a establecer si VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PINERES MORALES colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la conducta violatoria de las normas sobre protección de la competencia consistente en obstruir la actuación administrativa adelantada por esta Entidad en la ALCALDIA DE CARTAGENA y/o incumplir las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la visita administrativa realizada el 26 de mayo de 2015.

Para determinar la responsabilidad, este Despacho presentará el análisis desde tres aspectos: i) facultades legales otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio; ii) análisis de la conducta desplegada por VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, durante la visita administrativa; y iii) respuesta a las explicaciones rendidas por la investigada frente al cargo que se le imputó, con el fin de concluir si tienen respaldo fáctico o jurídico.

11.1. Sobre la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para ordenar la práctica de visitas administrativas

De conformidad con lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio velar por la observancia de las disposiciones legales relacionadas con la protección la libre competencia económica, en su condición de autoridad nacional de protección de la competencia.

Para el ejercicio de esta especial función de policía administrativa económica, los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 le atribuyen a esta Entidad, entre otras funciones, las siguientes:

Para el ejercicio de esta especial función de policía administrativa económica, los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, le atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras funciones:

«Artículo 1. Funciones generales. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

(.)

62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.

63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

(.)».

Ahora bien, es importante tener en consideración lo previsto en el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política, que estableció una regla de cardinal importancia que regula las actividades de Inspección, vigilancia y control de autoridades administrativas, en concreto, la posibilidad que tienen de solicitar libros de contabilidad y demás documentos privados durante actuaciones en ejercicio de sus funciones.

En efecto, señala el inciso final del artículo 15 de la Constitución Política que:

«Articulo 15. (.)

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.» (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De lo anterior se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto del régimen de protección de la libre competencia económica, puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y solicitar a cualquier persona natural o jurídica, de carácter público o privado, la información y documentos (físicos y electrónicos) que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones, en los términos que establezca la ley.

En este sentido, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de imponer sanciones, previo agotamiento del trámite de solicitud de explicaciones, cuando se omita acatar en debida forma las órdenes e instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, o cuando se realice una obstrucción a las actuaciones de la autoridad de competencia, entre otras.

En efecto, el legislador previó como modalidad de conducta infractora al régimen de protección de la libre competencia «(.) la omisión en acatar en debida las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones (.)»^[5] y, contempla la responsabilidad de las personas naturales que faciliten, ejecuten, toleren o autoricen la conducta infractora.

A su turno, consagra el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, lo siguiente:

«Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias delas normas sobre protección dela competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración dela conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado.

5. El grado de participación dela persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella».

En conclusión, constituye una infracción al régimen de protección de la libre competencia económica no solamente incurrir en prácticas restrictivas como actos, acuerdos o abuso de posición dominante, sino también obstruir las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio o incumplir las instrucciones por ella impartidas.

11.2. Sobre la conducta de VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES

En el caso concreto, la actuación de VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES configuró una obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio el 26 de mayo de 2015, al no colaborar en el requerimiento hecho a JORGLY JOSE TORRES RAMOS, de la Secretaría de Infraestructura de la ALCALDIA DE CARTAGENA, respecto de la información que reposaba en su equipo de cómputo.

De la misma forma, VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES no prestó su colaboración a la Superintendencia de Industria y Comercio, al no disponer de las medidas, que estaban a su alcance para continuar con la visita administrativa ante la negativa de JORGLY JOSE TORRES RAMOS de seguir acompañando la diligencia. De conformidad con el acta de la visita obrante en el expediente, resulta claro que la investigada, frente a los sucesivos requerimientos por parte de la Superintendencia no convocó, recomendó o sugirió a algún funcionario de la Secretaría de Infraestructura o de la ALCALDIA DE CARTAGENA para que acompañara la diligencia, o se haya presentado ella misma para tal efecto, razón por la cual la mencionada actuación tuvo que ser suspendida.

En relación con la conducta de VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES durante la visita administrativa realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, el 26 de mayo de 2015, en el acta respectiva se lee lo siguiente:

«(…)

Queda en la Secretaría de infraestructura el funcionario de la SIC, CARLOS ANTONIO BARRETO GOMEZ quien no es atendido para realizar actuación alguna en el curso de la diligencia, mientras que los funcionarios MAURICIO ALBERTO OSPINA RUIZ y MARIELENA ROZO COVALEDA, se dirigen al PALACIO MUNICIPAL, donde son atendidos por JAIME RAMIREZ PIÑERES (sic) (Secretario Jurídico), la Doctora VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES (Jefe de Control Interno) y ALEXIS DE CAMBIN (abogada contratista ? enlace entre la Secretaría Jurídica y las Secretarías). A los presentes se les pone al tanto de lo acaecido en la visita y se les solicita procedan a permitir continuar sin dilación la diligencia. Al respecto, el Secretario Jurídico JAIME RAMÍREZ PIÑERES MORALES encarga a la Doctora VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES para que se dirija con los comisionados a la Secretaría de infraestructura se reanuda la diligencia en compañía de JHORLY sic JOSE TORRES RAMOS, al que se solicitó por parte de VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES su acompañamiento y colaboración en la diligencia.

La diligencia se reanuda a las 11:50 a.m.

(…)

Pone de presente el Despacho que antes de la grabación de la solicitud reiterada del equipo de cómputo de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, la Coordinadora del Grupo interdisciplinario de Colusiones se comunicó con la Doctora VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES de Control Interno de la ALCALDIA, a quien se le informó lo acaecido con JORGLY JOSE TORRES RAMOS y se le indicó que se le ofreció la reserva de la información personal que pueda contenerse en el pc del computador, y que él podría solicitar que se eliminara la información personal que fuese copiada y se le diera reserva a la información que fuese necesaria. Se le solicitó a VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES que se comunicará con él para poder proseguir la diligencia.

(.)

Ahora bien, una vez finalizada la grabación de la negativa rotunda de JORGLY JOSE TORRES RAMOS, la funcionaria MARIELENA ROZO COVALEDA se comunica de nuevo con la Doctora VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES hacia las 3:55 de la tarde Narrando lo acaecido a la funcionaria de la ALCALDIA, se le requirió que enviara un funcionario de la oficina jurídica para darle acompañamiento a JORGLY JOSE TORRES RAMOS quien informó que esperaba acompañamiento de la Secretaría Jurídica. De igual forma se le solicitó a la Doctora VERONICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES que enviara un funcionario que acompañara el adelantamiento de la diligencia.

Siendo las 4:34 de la tarde, el Despacho se comunica con JAIME RAMÍREZ PIÑERES a quien se le informa lo ocurrido y se le indica que hace más de una hora se habló con la Doctora VERÓNICA GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES quien quedó de asignar un funcionario para acompañar la diligencia, pero nadie se ha presentado para acompañar la visita administrativa. El Despacho le informa que se retirará de la Diligencia, a lo cual concertar (sic) con el Secretario Jurídico, JAIME RAMIREZ PIÑERES (sic) reunirse con el Despacho en la ALCALDIA a las 5 de la tarde, ya que él se encontraba en una reunión con la PROCURADURIA.

(…)» (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que los funcionarios comisionados por la Superintendencia de Industria y Comercio, durante la visita administrativa llevada a cabo el 26 de mayo de 2015, requirieron en repetidas ocasiones a VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, con el fin de que se comunicara con JORGLY JOSE TORRES RAMOS de la Secretaría de Infraestructura, le brindara acompañamiento en la diligencia, y enviara un funcionario de la ALCALDIA DE CARTAGENA, para efectos de continuar con la mencionada actuación. Tal y como consta en el acta de la visita, VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PINERES MORALES no colaboró en el acompañamiento a JORGLY JOSE TORRES RAMOS, para que este suministrara la información requerida respecto de su equipo de cómputo, ni tampoco convocó, recomendó o sugirió a algún funcionario de la Secretaría de Infraestructura o de la ALCALDIA DE CARTAGENA para que acompañara y continuara la diligencia. No se demuestra en el expediente, particularmente en el acta de la visita o en el mismo escrito de explicaciones presentado por VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, que tras los requerimientos e instrucciones hechos directamente por la Superintendencia a la funcionaria, esta los haya cumplido tomado las medidas de las que disponía como Jefe de Control Interno, o que efectivamente se haya comunicado con algún funcionario de la ALCALDIA DE CARTAGENA recomendando o sugiriendo el acompañamiento de la diligencia para que esta continuara.

Se configura de esta manera por parte de VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES una conducta de obstrucción a la actuación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio al no cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos a la funcionaria durante la visita administrativa llevada a cabo el 26 de mayo de 2015 en la ALCALDIA DE CARTAGENA, incumplimiento que fue determinante para que la mencionada diligencia fuera suspendida.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado que este tipo de conductas son igual de reprochables a la violación misma de las normas de protección de la competencia, pues con ellas no solo se desconoce la autoridad de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino que además resultan ser instrumentos Idóneos para obstaculizar el acceso a las pruebas que eventualmente pueden dar cuenta de la comisión de conductas anticompetitivas que afectan al mercado y a los consumidores.

Así pues, la falta de colaboración con la autoridad desplegada por VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PINERES MORALES, en el curso de la visita administrativa de inspección que se adelantada el 26 de mayo de 2015, reúne las características para ser considerada una infracción al régimen de protección de la libre competencia por constituir una obstrucción a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, prevista en la Ley 1340 de 2009. Se trata de una diligencia programada por esta Entidad en ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia sobre protección del régimen de libre competencia económica; consistente en la visita de inspección administrativa decretada en el curso de una averiguación preliminar.

Así las cosas, en el presente caso VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, en lugar de prestar su colaboración con la autoridad y permitir el desarrollo de la visita administrativa de inspección, como era su obligación legal y constitucional, decidió hacer caso omiso de las instrucciones y requerimientos impartidos por la autoridad de competencia.

11.3. Sobre las explicaciones de VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES

11.3.1. Argumentos relacionados con la falta de notificación o información previa a la Oficina de Control Interno sobre la visita practicada en la ALCALDIA DE CARTAGENA

Sobre este punto señala la investigada, VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, que la Delegatura omitió notificar o informar a la Oficina de Control Interno de la ALCALDÍA DE CARTAGENA sobre la visita administrativa de inspección practicada el 26 de mayo de 2015, incumpliendo así lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el cual dispone que es función de la Delegatura «Dar aviso a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector involucrado, del inicio de una investigación por prácticas comerciales restrictivas o del trámite de una operación de integración empresarial, de acuerdo con lo establecido en la ley».

El anterior argumento no es de recibo, toda vez que la norma arriba citada es aplicable, únicamente, a la etapa de investigación formal (pliego de cargos) por prácticas comerciales restrictivas, y no a la etapa de averiguación preliminar de la cual hizo parte en el presente caso la visita administrativa de inspección llevada a cabo por la Superintendencia de Industria y Comercio en la ALCALDIA DE CARTAGENA, el 26 de mayo de 2015.

Las etapas del procedimiento por infracción a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas se encuentran claramente diferenciadas en la ley, tal y como se ilustra a continuación.

Dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, lo siguiente:

«Artículo 52. Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de consideraría admisible prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación.

Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes.

(.)» (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Por su parte, sobre las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 establece lo siguiente:

«Artículo 9. Funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia:

(.)

4. Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia.

(…)». (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

De conformidad con las normas citadas, resulta claro que dentro de los procedimientos adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio por infracciones a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, una es la etapa de averiguación preliminar y otra la etapa de investigación formal con pliego de cargos, y que el numeral 8 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 es de aplicación sobre esta última etapa (investigación formal con pliego de cargos) y no sobre la averiguación preliminar, contrario a lo afirmado erróneamente por la investigada.

Ahora bien, sobre este punto resulta pertinente señalar que la notificación o información previa de la inspección administrativa como parte de una averiguación preliminar no es un trámite que sea necesario u obligatorio, toda vez que lo que se persigue con una visita administrativa en etapa preliminar es la recolección de cualquier clase de información, física o digital, que permita colegir razonablemente la presencia de una práctica anticompetitiva.

Esta etapa, previa a la investigación formal, tiene el carácter de discrecional, unilateral y reservada, y su finalidad se basa en: i) adelantar una serie de actuaciones tendientes a verificar la posible existencia de unos supuestos de hecho que eventualmente pudieran constituir una infracción de las normas sobre libre competencia; y ii) obtener información que permita identificar los presuntos responsables de los hechos que constituirían una infracción.

Es por ello que, dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio para esta clase de actuaciones administrativas, se encuentra la de adelantar visitas administrativas de inspección a empresas, entidades, dependencias, fábricas, establecimientos de comercio o cualquier otro lugar que considere pertinente para los fines previstos, así como la de solicitar el suministro de todo tipo de información que para los fines de esta etapa resulten útiles y relevantes, de conformidad con los numerales 62 y 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011.

En relación con esta etapa preliminar, el Consejo de Estado^[6] ha señalado lo siguiente:

«Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no, abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de esa información en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento.

(…)»

Como puede observarse, esta actuación preliminar obedece a un trámite previo a la investigación formal que no se encuentra sujeto a formalidades, en la que no se han constituido partes y no existen supuestos de hecho, ni imputación en contra de ninguna persona jurídica o natural.

Agregado a lo anterior, y con la intención de no causar traumatismos innecesarios a los mercados y sus agentes, la Superintendencia mantiene en reserva todas sus actuaciones preliminares^[7] hasta saber si hay mérito para el inicio de una investigación formal.

Es así como al ejecutar la visita de inspección en etapa preliminar, ya sea de oficio o por denuncia de un tercero, el Despacho no ha elaborado juicio de valoración alguno o examen de tipicidad que permita circunscribir o delimitar los hechos a investigar, por lo mismo no puede elaborar una enunciación documental precisa y taxativa de lo requerido y se hace imprescindible acudir a las instalaciones físicas de la empresa y recopilar información que, respetando las garantías constitucionales, pueda arrojar unos indicios de posibles afectaciones a la libre competencia. Es posible que en el curso de la diligencia, el Despacho encuentre información útil, conducente y pertinente cuya existencia desconocía antes de la visita y por lo mismo no la hubiera podido solicitar de forma escrita.

Más aún, debe recordarse que las visitas administrativas de inspección (que ocurren en la etapa de averiguación preliminar en las actuaciones de protección de la competencia), tienen por objeto recaudar pruebas sobre la presunta ocurrencia de infracciones a las normas de libre competencia. La razón de ser de estas visitas al sitio en el que presuntamente se encuentran determinados documentos es precisamente determinar, in situ, su existencia, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, con ello, proceder a estudiar el mérito de abrir una investigación formal. Verificar documentos en el sitio en que se realiza la visita de inspección o proceder a solicitarla copia de algunos de ellos para analizarlos con posterioridad a la visita, es el objeto principal de una visita administrativa de inspección. En efecto, si en los documentos que la autoridad pretende inspeccionar existe o puede existir alguna prueba que sea de relevancia para determinar, por ejemplo, que ha ocurrido un cartel para aumentar los precios de un producto, una colusión en licitaciones, o un abuso de posición de dominio, es precisamente la visita administrativa de inspección el mecanismo legal idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o con posterioridad.

Lo que se pretende con este tipo de visitas no anunciadas es recaudar todo el material probatorio que pueda servir para determinar una infracción a las normas de competencia, y evitar que la prueba se distraiga con anterioridad a que la autoridad de competencia la tenga en su poder y la asegure de acuerdo a los protocolos propios de su naturaleza.

En efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado en múltiples ocasiones que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas, y por consiguiente las visitas de inspección y el aseguramiento documental es de vital importancia para poder establecer la responsabilidad de un infractor. Acoger una tesis distinta implicaría, en la práctica, que casi ningún caso de violación a las normas de la competencia podría ser probado, en la medida en que la autoridad se vería privada de acceder a aquellos documentos, como los electrónicos, para determinar qué ocurrió realmente en el mercado. Por esta razón, es de la naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para la investigación.

Adicional a lo anterior, debe anotarse que no es facultativo del administrado determinar el momento oportuno para allegar una información a las autoridades administrativas de inspección, vigilancia y control, sino que son estas las que tienen la facultad de determinar, dependiendo del tipo de información de que se trate, el momento oportuno para allegarla.

De esta forma, lo que se espera de una persona natural o jurídica que es sujeto de una visita de inspección es que allegue al momento de la visita la información solicitada, o que, en caso de no estar la información en el lugar de dicha visita, conduzca a la Autoridad al lugar en el cual la misma se encuentra y despliegue, de buena fe, todos los actos tendientes a cumplir con la instrucción proferida.

De otra parte, aduce la investigada que al practicarse la visita administrativa el 26 de mayo de 2015, la Delegatura desconoció lo previsto en las normas contenidas en la Ley 1340 de 2009 sobre abogacía de la competencia, ya que no informó a la Oficina Asesora de Control Interno de la ALCALDIA DE CARTAGENA sobre las actividades que adelantaría en dicha Entidad.

El anterior argumento no resulta de recibo por parte del Despacho, toda vez que las normas sobre las funciones de abogacía de la competencia que se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio no son de aplicación en el presente caso, tal y como se explica a continuación.

Dispone el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, dispone lo siguiente:

«Artículo 7. Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se aportara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones dela decisión los motivos por los cuales se aparta.» (Subrayado fuera de texto)

De la lectura de la norma citada, resulta claro que su aplicación es respecto de aquellos proyectos de acto administrativo por parte de las autoridades de regulación que comprendan posibles regulaciones que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Esta norma no hace referencia, en manera alguna y contrario a lo erróneamente interpretado por la investigada, a los procedimientos adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio por infracciones a las normas de competencia y prácticas comerciales restrictivas.

11.3.2. Argumentos relacionados con la falta de competencia por parte de VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, para acatar las instrucciones y requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio durante la vista del 26 de mayo de 2015

Aduce la investigada que, en su calidad de Jefe de la Oficina de Control Interno de la ALCALDÍA DE CARTAGENA, al atender la visita administrativa realizada por Delegatura el 26 de mayo de 2015, actuó y colaboró de conformidad con las funciones, facultades y competencias a ella conferidas por las normas que regulan el Sistema de Control Interno; que fue de conformidad con estas facultades y competencias que atendió un «encargo informal» hecho por parte del Secretario Jurídico de la ALCALDIA DE CARTAGENA, JAIME RAMIREZ PIÑEREZ; que no podía exceder y/o sobre pasar dichas facultades en el sentido de ordenar a JORGLY JOSE TORRES RAMOS el suministro de la información contenida en un equipo de cómputo ajeno a las instalaciones de la Oficina de Control Interno; y, finalmente, no tenía la potestad de convocar a funcionario alguno de la Secretaría de Infraestructura 0 de la ALCALDIA DE CARTAGENA para que continuara con la visita, ya que de acuerdo con sus funciones solo podía recomendar la colaboración en la visita pero no impartir órdenes a otras dependencias de la alcaldía o sus funcionarios.

Para el Despacho no resultan de recibo los anteriores argumentos toda vez que, tal como consta en el expediente, especialmente en el acta de la visita administrativa de inspección realizada el 26 de mayo de 2015 en la ALCALDIA DE CARTAGENA, la Delegatura efectuó requerimientos e impartió instrucciones precisas a VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, en el sentido de tomar las medidas que estaban a su alcance, y así colaborar en el suministro de información requerida a JORGLY JOSE TORRES RAMOS y convocar (término que no necesariamente implica impartir órdenes) a algún funcionario de la Secretaría de Infraestructura o de la Alcaldía, para que continuara con la mencionada visita.

Tal como se indicó, la investigada no demostró en el presente caso que, tras los requerimientos e instrucciones hechos directamente por la Superintendencia de Industria y Comercio, hubiese tomado las medidas de las que disponía en función de su cargo de Jefe de Control Interno, o que efectivamente se haya comunicado con algún funcionario de la ALCALDIA DE CARTAGENA recomendando o sugiriendo el acompañamiento de la diligencia para que esta continuara, acciones estas que tampoco se encuentran en el escrito de explicaciones por ella presentado.

DECIMO SEGUNDO. Que el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer a las personas naturales, sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción por colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar una conducta violatoria de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la obstrucción de investigaciones.

En efecto, numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, señala que:

«Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así:

«Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios:

1. La persistencia en la conducta infractora.

2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado.

3. La reiteración de la conducta prohibida.

4. La conducta procesal del investigado, y

5. El grado de participación de la persona implicada.

PARÁGRAFO. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella»,

Teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, la autoridad de competencia debe asegurar que los efectos de prevención general y prevención especial de la sanción se realicen en forma efectiva, esto es, que tanto los individuos como las personas jurídicas que participan en el mercado se vean disuadidos de infringir la ley.

Por otro lado, de conformidad con el principio de proporcionalidad que orienta el derecho administrativo sancionador, la Superintendencia de Industria y Comercio debe ejercer su potestad sancionadora en forma razonable y proporcionada, de modo que logre el equilibrio entre la sanción y la finalidad perseguida con la norma, así como la proporcionalidad entre el hecho constitutivo dela infracción y la sanción aplicada.

En el presente caso, el criterio de impacto que la conducta tenga sobre el mercado, no resulta aplicable por cuanto la infracción tiene una implicación directa en la actuación administrativa de esta Superintendencia, pero no un impacto propiamente dicho en el mercado. No obstante lo anterior, se tendrá en cuenta la importancia de la conducta, en el sentido de que las visitas administrativas de inspección en la etapa preliminar son fundamentales para la autoridad de competencia, en la medida en que constituyen la oportunidad idónea para encontrar información sobre la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia que, por su propia naturaleza, tiende a ser mantenida en secreto u oculta por los agentes del mercado. En este sentido, el factor sorpresa en las visitas administrativas de inspección en el curso de actuaciones administrativas por la presunta violación del régimen de competencia económica es fundamental, de manera que eliminar este factor sorpresa por el simple capricho de un agente del mercado constituye una grave infracción del administrado.

La aplicación del criterio de conducta procesal del investigado genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta de que el infractor ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa. En relación con la reiteración de la conducta prohibida, el Despacho encontró que el infractor no presenta antecedentes por infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

Frente al criterio de persistencia de la conducta infractora, el Despacho tendrá en cuenta que si bien es cierto la conducta tuvo lugar en un único momento en el tiempo, la obstrucción de la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio generó una grave afectación al cumplimiento de las funciones de la autoridad de competencia, por cuanto que los objetivos perseguidos mediante la visita administrativa de inspección no se pudieron lograr por los actos obstructivos imputables exclusivamente al infractor, eliminado como ya se dijo, el factor sorpresa fundamental en este tipo de actuaciones administrativas.

Finalmente, sobre el criterio de grado participación de la persona implicada, al momento de dosificar la sanción se valorará que VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES desplegó una conducta omisiva, en el sentido de no tomar las medidas que se encontraban a su alcance para cumplir con las instrucciones y requerimientos impartidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual contribuyó a la obstrucción de la diligencia de visita administrativa de inspección.

Así las cosas, al realizar un análisis de los criterios de dosificación referidos a las personas naturales, este Despacho determina que VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, será multada con la suma de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.373.074.00), equivalentes a TREINTA Y UN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (31 SMMLV).

La anterior sanción equivale al 35% aprox. de los Ingresos Netos declarados a diciembre de 2014, y al 1.55% de la multa máxima aplicable a personas naturales.

En mérito de lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR que VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, identificada con CC No. 45.765.026 de Cartagena, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por ejecutar una obstrucción a una averiguación preliminar de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución.

En consecuencia, IMPONER una sanción pecuniaria a VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, identificada con CC No. 45.765.026 de Cartagena, por valor de VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 21.373.074.00), equivalentes a TREINTA Y UN SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (31 SMMLV)

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio ? Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución.

Vencido el término de pago acá establecido, se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación.

ARTÍCULO SEGUNDO. ORDENAR a VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES que, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto Ley No. 19 de 2012, realice la publicación del siguiente texto:

«Por instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, VERÓNICA

MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES informa que:

Mediante Resolución No. No 7365 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impuso una sanción en contra de VERONICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, por contravenir lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en particular por obstruir una actuación administrativa que adelantaba la Superintendencia de Industria y Comercio durante una visita administrativa.

Lo anterior, en cumplimiento del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009.»

PARÁGRAFO. La anterior publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo en un diario de amplia circulación nacional y deberá remitirse una copia de la mencionada publicación a esta Superintendencia dentro de los diez (10) días siguientes a haberse publicado.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a VERÓNICA MERCEDES GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendente de Industria Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C., a los 22 FEB 2016

PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO

El Superintendente de Industria y Comercio

Contenido decisión íntegra.