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Colusión hub-and-spoke

1. ¿Qué es una colusión hub-and-spoke?

Las colusiones hub-and-spoke son un tipo de cartel en el que los competidores se coordinan a través de sus relaciones verticales, es decir, a través de actores que se encuentran aguas arriba (proveedores) o aguas abajo (distribuidores o clientes). En estos casos, el proveedor o distribuidor común opera como un intermediario o “mensajero” entre los actores cartelizados.

Se les denomina hub-and-spoke en alusión a la imagen de una rueda: la colusión se organiza de modo que el eje (hub) sirve para coordinar a los rayos (spokes). A diferencia de la figura clásica de colusión directa y explícita entre competidores, en este tipo de colusión los integrantes del cartel no tienen vínculo alguno en apariencia, gracias a un tercer actor que facilita la coordinación indirecta entre ellos.

Esta particular forma de colusión presenta serios desafíos para las agencias. Por una parte, existen obstáculos prácticos en la detección, ya que los contactos y tratativas entre proveedores y distribuidores son parte del día a día, e incluso pueden desembocar en arreglos deseables desde la perspectiva del bienestar del consumidor. En otras palabras, distinguir cuándo son comportamientos ilícitos y cuándo un normal desenvolvimiento de los negocios puede ser una tarea ardua.

Por otra parte, están los desafíos legales o de estándares probatorios de cada jurisdicción. Para que resulten sancionados como colusión, en estos casos no bastará probar las comunicaciones potencialmente dañinas o sospechosas entre proveedor y distribuidor. Normalmente será necesario añadir algo más. Por ejemplo, acreditar que existe un arreglo mutuo o común entendimiento entre los participantes del cartel, y/o que el desempeño de las empresas coludidas se corresponde con los términos del acuerdo.

Otra de las notas distintivas de los casos de colusiones hub-and-spoke es que usualmente involucran alguna forma de fijación de precio de reventa (RPM) entre los actores aguas arriba y aguas abajo, o restricciones verticales equivalentes (cláusulas de nación más favorecida, exclusividades o descuentos por fidelidad o rebates). Estas restricciones verticales suelen apuntarse como una forma de implementar y monitorear colusiones horizontales.

En tiempos donde la economía digital gana protagonismo, el estudio de las colusiones hub-and-spoke también ha adquirido mayor realce. El comercio electrónico -acompañado de algoritmos de precio, softwares de monitoreo y plataformas online de distribución- podría ser instrumentalizado para solventar acuerdos de esta naturaleza (OECD, 2019).

2. Análisis de las colusiones hub-and-spoke

Dependiendo de cada jurisdicción, las exigencias para dar por acreditada una colusión hub-and-spoke difieren.

En Estados Unidos, siguiendo una larga tradición de persecución de estos carteles, se suele hablar del “estándar de la inferencia”. La jurisprudencia de ese país exige que existan elementos adicionales que acompañen la conducta vertical y que permitan inferir que existe una conspiración a nivel horizontal (Orbach, 2016). Este elemento es la llanta (“rim”) que une los rayos con el eje de la rueda, y podría encontrarse en la misma relación vertical aludida, así como en otros factores adicionales de contexto (plus factors).

En Europa y Reino Unido el estándar ha seguido otra ruta, centrada en los intercambios de información. Haciendo una lectura de fallos de las cortes británicas (por ejemplo, los casos Argos/Littlewoods/Hasbro y Replica Football kit) se ha señalado que las alegaciones del demandante deben someterse a un test de dos dimensiones: una en la que se acreditan conductas objetivas y otra    que atañe a los elementos subjetivos de los involucrados (Ver, por ejemplo, la interpretación de Odudu, 2011 y una síntesis en OECD, 2019).

En la primera, habría de acreditarse la relación triangular entre los actores coludidos (A y C) y el agente que opera como hub (B):

  • A revela sus intenciones futuras a B:
  • B le pasa esta información a C; y
  • C usa esta información para guiar su comportamiento en el mercado.

Adicionalmente, en la dimensión subjetiva, para que exista colusión hub-and-spoke el test británico exigiría que:

  • A tendría que comunicar esta información relevante a B con la intención de que éste la hará llegar a su competidor C; y
  • C debiera saber por qué y bajo qué circunstancias B obtuvo la información suministrada.

En efecto, el temor de que algunos intercambios de información entre proveedor y distribuidor puedan dar pie a conductas ilícitas ha llevado a los autores europeos a estudiar en detalle los flujos y contactos permitidos y no permitidos entre proveedor y distribuidor, dependiendo de su relación y la estructura del mercado (Whelan, 2009).

Estas diferencias en las aproximaciones a ambos lados del Atlántico fueron analizadas por la OCDE en una de sus mesas redondas de política de competencia (OECD, 2019).

3. Casos ejemplares

El economista Joseph Harrington ha condensado nueve casos de estudio de colusiones hub-and-spoke en jurisdicciones europeas y norteamericanas, con detalles de su duración, tiempo que tardaron en descubrirse y análisis competitivo, disponible en Harrington (2018).

A continuación, tres experiencias emblemáticas de distintas jurisdicciones en el análisis del mecanismo hub-and-spoke:

3.1 Interstate Circuit (Cines, Estados Unidos)

El primer caso con rasgos hub-and-spoke investigado y sancionado en EE.UU. data de 1939 (Interstate Circuit v. US). Fallado por la Corte Suprema norteamericana, consistió en un acuerdo fraguado por Interstate Circuit, dueña de 43 salas de cine que operaban en varias ciudades del país y una de las dos cadenas más importantes de la época en ese rubro. La empresa habría mandado cartas para coordinar a al menos 8 distribuidores de películas aguas arriba, quienes nunca tuvieron contacto entre sí.

En ese entonces, el mercado del cine en Estados Unidos funcionaba con salas que trasmitían estrenos y películas en segunda función (no estrenos). Los primeros tenían un valor más alto (40 centavos), y sólo se proyectaban una vez al día. Las segundas, en cambio, se mostraban más de una vez al día y a un precio muy inferior. Muchos de los competidores de Interestate eran salas de cine de segunda función (no estrenos), y competían agresivamente en precios (llegando incluso a cobrar 15 centavos la función).

Preocupada por el impacto de la competencia en las ventas de sus tickets en estrenos, Interstate orquestó una coordinación en la cual los distribuidores forzarían a las salas competidoras a no cobrar menos de 25 centavos la función y a proyectar solo una película al día, bajo la amenaza de no distribuirles sus títulos. Por su parte, si los distribuidores no cumplían su parte en este acuerdo, Interstate les denegaría el acceso a sus propias salas de cine para estrenar los films.

Además de una carta enviada a todos los distribuidores –donde se hacía la salvedad de que la misma estaba siendo enviada a los demás- se llevaron a cabo reuniones bilaterales con el representante de Interstate. Tal como explica Harrington, “el informar a cada firma aguas arriba que a las otras firmas aguas arriba se les estaba pidiendo cumplir, creó una dimensión horizontal de la conducta, y fue esencial para que el plan de Interstate fuese exitoso, porque no habría sido en interés de una firma aguas arriba cumplir de forma aislada a menos que pensase que suficientes otras firmas aguas arriba también lo harían”(Harrington, 2018).

3.2 Argos/Littlewods/Hasbro (Juguetes, Reino Unido)

Este caso fue investigado y sancionado por la Office of Fair Trading británica (OFT, predecesora de la Competition and Markets Authority actual) en 2003 (CA98/8/2003) y confirmado tanto por el Competition Appeal Tribunal ([2004] CAT 24) como por la Corte de Apelaciones ([2006] EWCA Civ 1318) del Reino Unido.

El acuerdo tuvo lugar entre la empresa proveedora de juguetes, Hasbro, aguas arriba, y dos de los principales retailers de Londres en ese momento, aguas abajo, Argos y Littlewoods. Hasbro, actuando como hub de la colusión, negoció con cada una de ellas la política de precios que seguirían, dando precios recomendados de reventa (RRP). Partieron primero con un subconjunto de juguetes de acción, y luego ampliaron progresivamente los productos que cubriría la coordinación.

Dado que cada empresa de retail temía que la otra no acatase el acuerdo, respectivamente, desviándose de la recomendación del fabricante, fijando un precio inferior, monitoreaban continuamente los catálogos semestrales, y pedían a Hasbro que intercediera cuando había temor de desvío, sin tener jamás contacto directo con la otra competidora. La empresa de juguetes, que finalmente solicitó acogerse a la delación compensada ante la OFT, además de monitorear, era la que actuaba ejecutando el acuerdo, dando a Argos y Littlewoods la seguridad de que la coordinación no fallaría.

3.3 FNE v. Cencosud, SMU y Walmart (Supermercados, Chile)

La experiencia chilena en carteles hub-and-spoke es todavía incipiente. El único caso que ha sido abordado como tal es el Caso Supermercados, aunque ya en el Caso Farmacias (FNE c. Farmacias Ahumada y otras) habría rasgos de un esquema de coordinación hub-and-spoke, debido al rol mediador de los actores ubicados aguas arriba del cartel (en ese caso, los laboratorios farmacéuticos).

En el Caso Supermercados, fallado en 2019 por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), la Fiscalía Nacional Económica (FNE) acusó a las tres principales cadenas de retail supermercadista del país –Cencosud, SMU y Walmart- de haber acordado precios mínimos de reventa en sus promociones de la venta de carne de pollo fresca, a través de sus proveedores, los productores de pollo.

Específicamente, se señalaba que las cadenas de supermercado observaron y exigieron que sus competidores aplicaran una regla para impedir la venta de estos alimentos bajo su costo de adquisición (o “precio de lista”). Las empresas habrían actuado bajo el conocimiento de que sus competidores acataban una regla idéntica, y consistentemente monitorearon los eventuales desvíos, reportándoselos a sus proveedores comunes.

El TDLC le dio la razón a la FNE y condenó a las empresas. Al año siguiente, el caso fue confirmado por la Corte Suprema.

En su análisis, aunque se refirió explícitamente a ambos estándares referenciados en la sección anterior (el norteamericano y el de origen europeo), el TDLC descartó la aplicación del test británico al caso:

“Ellos se refieren, en esencia, a un problema de intercambio informacional intermediado por un tercero, conocido como hub & spoke de tipo “ABC” (Sentencia 167/2019, C. 22°). “Que, aun cuando se trata probablemente del tipo de acuerdos hub & spoke más común […] ella no es la única forma que puede adoptar este tipo de acuerdo” (C. 23°).

En su lugar, orientó su indagación a discernir si los acuerdos “meramente verticales” entre los supermercados y sus proveedores de pollo fresco tuvieron un “elemento común que los ‘horizontalizó’”, esto es, “si cada cadena cumplía su respectivo acuerdo en el entendido que las demás así también lo harían y exigía tal cumplimiento por estas últimas” (C. 24°).

Sobre la sentencia de la Corte Suprema, ver Nota CeCo: “Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento”.