Competencia y regulación eléctrica: ¿un problema de fronteras?

Fernanda Skewes Asociada del estudio FerradaNehme.

Nicolás Ossandón Asociado del estudio FerradaNehme.

Ante una falla de mercado, las autoridades disponen de dos grandes herramientas para su corrección. Una de ellas, son los mecanismos de control de precios, tales como la tarificación previa ley habilitante. Otra, el establecimiento de mecanismos de restricción de los comportamientos en el mercado. Dentro de ésta última, caen dos instrumentos que forman parte de la política económica: la regulación económica y la libre competencia.

Respecto de estos instrumentos, algunos dirán que ambos persiguen obtener los beneficios económicos de una competencia viable, pero que difieren en sus métodos y enfoques, con la libre competencia más bien centrada en el fortalecimiento de la competencia en los mercados por medio del establecimiento de prohibiciones a ciertas conductas anticompetitivas específicas y para el caso concreto. Por su parte, la regulación económica parecería más bien enfocada en la imposición de restricciones de orden público al comportamiento de las empresas como forma de abrogar eventuales fallas de mercado. Así, sería posible que tanto la regulación económica como la libre competencia se traslapen en sus fines, pero se distingan en los métodos empleados para alcanzarlos. Es en tal escenario, que algunos han postulado que ambos instrumentos serían complementarios, e incluso, para algunos autores, verdaderos sustitutos.

Sin embargo, no siempre los objetivos de la libre competencia y la regulación económica se encuentran alineados. Es en ese momento en que nace la gran distinción entre ambas. La regulación económica bien puede limitar la competencia para alcanzar otros fines de importancia social de igual o mayor valor –como la justicia distributiva, motivaciones geopolíticas, la protección de ciertos derechos, entre otros– desplazando los objetivos que persigue la libre competencia. Dicho de otro modo, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), no en pocas ocasiones puede existir una tensión entre la regulación económica dictada por un organismo con competencias sectoriales y la normativa general de libre competencia (TDLC, Sentencia N°138/2014).

A pesar de la diferencia enunciada precedentemente, no siempre resulta clara la distinción entre la regulación económica y la libre competencia. Ello, atendido que la regulación económica y la libre competencia se pueden traslapar tanto en sus métodos como en sus fines.

Un ejemplo de lo anterior lo observamos el 31 de marzo de 2021, fecha en que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) aprobó sin condiciones la operación de concentración consistente en la adquisición por State Grid International Development Limited del control que Naturgy detentaba en Compañía General de Electricidad o CGE.

La operación ha sido objeto de escrutinio y análisis por diversos expertos del ámbito de la libre competencia y el sector eléctrico, fundamentalmente a raíz de una norma que motivó el encuentro de dos mundos, la regulación eléctrica y la libre competencia. Nos referimos al artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos (“Ley Eléctrica”).

La norma en cuestión establece ciertas limitaciones para la integración vertical entre los segmentos de generación, transmisión y distribución eléctrica. Al efecto, consagra dos tipos de medidas estructurales. Por un lado, establece una regla de separación de la propiedad que impide que las empresas operadoras o propietarias de sistemas de transmisión nacional, por sí o a través de personas naturales o jurídicas relacionadas, desarrollen actividades propias del giro de generación o distribución de electricidad. Por otro lado, establece una limitación para las empresas que operen en el segmento de generación y distribución, las que no pueden contar con una participación individual mayor al 8%, y una participación conjunta mayor al 40% del valor de la inversión total del sistema de transmisión nacional.

Como se sabe, esta norma tiene su origen en las instrucciones de carácter general formuladas por la Resolución N°488, de 1997, de la antigua Comisión Resolutiva Antimonopolios, y fue introducida a la Ley Eléctrica mediante la Ley N°19.940 o Ley Corta I, del año 2004, que estableció las referidas medidas estructurales con el fin de evitar posibles infracciones a la libre competencia, con el objeto de evitar potenciales exclusiones de competidores en el segmento de generación por parte de compañías de transmisión –que operan en un sector caracterizado por fenómenos de monopolio natural– que buscasen favorecer a sus empresas relacionadas del segmento de generación. La pertinencia de esta norma tuvo oportunidad de ser discutida en un procedimiento de recomendación normativa ante el TDLC, quien lamentablemente se abstuvo de emitir una opinión sobre el fondo argumentando que el Ministerio de Energía ya había fijado una postura a favor de su derogación a través de la anunciada presentación de un proyecto de ley.

A pesar de tratarse de una regla sectorial con claros componentes de competencia, que de hecho encuentra su origen en dicho sistema, y que puede ser interpretada como un límite a las operaciones de concentración por parte de los agentes obligados de conformidad con la Ley Eléctrica, se trata de una norma cuya fiscalización y sanción le corresponde a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (“SEC”). Lo anterior, de conformidad con el artículo 9° de la Ley Eléctrica, en relación con los artículos 2° y 3° N°23 de la Ley N°18.410, que disponen que la fiscalización y supervigilancia de las disposiciones legales y reglamentarias en materia eléctrica, entre ellas la Ley Eléctrica, y que el ejercicio de la potestad sancionatoria en caso de incumplimiento a dichas normas le corresponde a la referida Superintendencia. Así lo entendió, por lo demás, la propia FNE al aprobar la operación de concentración en comento.

A este respecto, resulta necesario señalar que los principios propios del derecho de la competencia han jugado un rol clave como elemento orientador en la legislación eléctrica. Las reglas de acceso abierto a los sistemas de transmisión, de asignación de capacidad, giro único, de licitación o subastas de servicios complementarios, y la prohibición y limitación de integración vertical, se erigen como mecanismos empleados para hacer frente de manera ex ante a fallas persistentes de mercado y problemas de competencia propios del sector eléctrico, especialmente tratándose de actividades de red constitutivas de monopolios naturales.

Asimismo, las normas en materia de competencia contempladas en el Decreto Ley N°211 (“DL 211”) completan, mediante un examen a posteriori, el marco adoptado por el legislador para la regulación ex ante del mercado eléctrico.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho europeo, en donde dada la distinta jerarquía de las normas en materia de competencia (contenidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y de energía (contenidas en Directivas y Reglamentos), existe mayor claridad respecto de los ámbitos de competencia de las distintas instituciones involucradas (Talus, 2016), en nuestro país no ocurre lo mismo. En Chile no existen reglas a nivel normativo
–aunque sí en la jurisprudencia del TDLC, que ha resuelto que en el ejercicio de una potestad discrecional sí se puede controlar la decisión del órgano regulador e incluso, que puede controlar aquellos comportamientos del monopolista en aquello que no se sujeta a una regulación sectorial específica (TDLC, Sentencia N°85/2009)– que resuelvan qué ocurre con la aplicación de las reglas de competencia cuando un determinado asunto ya se encuentra sujeto a regulación, así como si es posible perseguir una infracción al derecho de la competencia estableciendo remedios distintos a aquellos ya contemplados por la legislación sectorial.

Lo anterior puede ser perfectamente ejemplificado precisamente con la regla del artículo 7° de la Ley Eléctrica.

El incumplimiento a la regla del artículo 7° de la Ley Eléctrica se acreditaría mediante la mera verificación por parte de la SEC de una infracción a los umbrales máximos de integración vertical allí establecidos. Se trata, así, de una regla sectorial que presume que su infracción afecta a la competencia, y de allí que se encuentre establecida como una norma cuya infracción presume per se efectos anticompetitivos. En materia de competencia, en cambio, tratándose del examen de operaciones de concentración, y conforme a los lineamientos entregados por la guía de la FNE, uno de los elementos a analizar para autorizar o prohibir la operación será si ella –prospectivamente– puede o no reducir sustancialmente la competencia en los mercados.

Ahora bien, en el evento de que la SEC decidiera fiscalizar el cumplimiento del artículo 7° de la Ley Eléctrica –cosa que a nuestro entender, no ha ocurrido hasta hoy–, es posible que se originen los siguientes escenarios de intersección entre ambos ámbitos.

En primer lugar, es posible que la FNE apruebe una operación de concentración, y que la SEC, por su parte, considere que no se verifican las condiciones para el ejercicio de sus facultades sancionadoras por infracción al artículo 7° de la Ley Eléctrica (“Escenario 1”).

En segundo lugar, la FNE podría aprobar una operación de concentración y, sin embargo, la SEC podría considerar que resulta procedente el ejercicio de facultades sancionadoras por una transgresión a la norma en comento (“Escenario 2”).

Por último, es posible que se dé el caso teórico de un rechazo de una operación de concentración por parte de la FNE, pero en el que el regulado efectúe igualmente la operación de concentración, habilitando a la FNE para la interposición de un requerimiento ante el TDLC para obtener la aplicación de las sanciones del artículo 3° bis DL 211 por materializar una transacción prohibida. La SEC, por su parte, puede adoptar dos actitudes en tal caso: ejercer sus facultades sancionadoras por incumplimiento al artículo 7° de la Ley Eléctrica (“Escenario 3”), o no ejercerlas (“Escenario 4”).

Más allá de los problemas de coherencia que puede generar la distinta respuesta institucional de los organismos involucrados, lo anterior nos lleva a una posible dimensión de aplicación del principio de ne bis in ídem. Como se sabe, el principio del ne bis in ídem recibe aplicación, con matices, en el ámbito del derecho administrativo sancionador (Tribunal Constitucional, roles N°s. 479 y 480), requiriéndose la existencia de una triple identidad en relación con los hechos, el sujeto y el fundamento de la sanción (Corte Suprema, rol N°43.460-2016; Contraloría, Dictamen N°25.248/2012).

A diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en materia ambiental (artículo 60 de la ley N°20.417), en el sector eléctrico no existe una regla que aborde qué ocurre en caso de que, por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado administrativamente con arreglo a la Ley Eléctrica u otras leyes (en este caso, la de libre competencia). De este modo, es en el marco de los respectivos procedimientos administrativos sancionatorios que deberá invocarse su aplicación como principio, con fundamento en la identidad de bienes jurídicos protegidos en ambos casos –la competencia–, y haciéndose presente además las dimensiones de proporcionalidad y coordinación asociadas a la tramitación simultánea de dos procedimientos sancionatorios.

Mientras que en el Escenario 1 no nos encontraríamos ante un supuesto de eventual infracción al principio de ne bis in ídem, por no conllevar el ejercicio de facultades sancionadoras, en el Escenario 2, si bien la aprobación de una operación de concentración no implica el ejercicio de facultades sancionadoras, por lo que no se configuraría, en principio, la triple identidad –que requiere, necesariamente, la imposición de sanción en ambas sedes administrativas–, sí podría configurarse una infracción al principio de ne bis in ídem, en su dimensión de prohibición de juzgamiento múltiple, que prohíbe la tramitación de dos procedimientos administrativos sucesivos –sea que el primero haya establecido o no la responsabilidad del infractor–. En este sentido, se trata de un supuesto susceptible de provocar litigiosidad. Lo mismo puede predicarse respecto del Escenario 4.

En el Escenario 3, y ante el incumplimiento por parte del regulado de lo resuelto por la FNE, podría darse un supuesto de iniciación de distintos procedimientos sancionatorios. Si bien la SEC no es competente para perseguir la infracción a una resolución de la FNE sobre una operación de concentración, sí lo es para sancionar una infracción al artículo 7° de la Ley Eléctrica en caso de verificarse el traspaso de los umbrales allí establecidos. De allí que, en tal caso, la pregunta –sin una clara respuesta un nuestro sistema– es cuál de ambos órganos debiese abstenerse de continuar incoando el procedimiento.

Aún más, valdrá la pena preguntarse qué tan razonable será o no que la FNE no tome en consideración, dentro de su examen de operaciones de concentración –al menos a modo de un indicio susceptible de prueba en contrario respecto de una eventual operación que afecte la libre competencia del mercado eléctrico–, que se verifique por la SEC una infracción al artículo 7° de la Ley Eléctrica, lo cual, como se señaló supra, a la fecha no ha ocurrido.

Así, el caso de la operación de concentración de China State Grid nos ofrece escenarios en que las fronteras existentes entre la regulación económica –en este caso representada por el artículo 7° de la Ley Eléctrica– y la libre competencia se vuelven cada vez más difusas, puesto que ambas, como ocurre en el caso en análisis, pueden pretender alcanzar el mismo fin y por medios bastante similares. Es en tales situaciones en que la diferencia entre la regulación económica y la libre competencia debe tenerse particularmente presente, y en las que deberá evaluarse si son instrumentos complementarios o sustitutos.

*Los autores son asociados del estudio FerradaNehme, quien actualmente asesora a Colbún S.A. en materias de libre competencia.