¿Debiera flexibilizarse la defensa de la firma fallida en época de crisis económica? La mirada desde el punto de vista de un usuario del sistema

2.06.2020
Francisco Bórquez Electorat

Abogado de la P. Universidad Católica de Chile. LL.M in Laws and Economics University College London. Trabajó previamente en la Fiscalía Nacional Económica, Dirección General de Competencia de la Comisión Europea y actualmente es asociado senior de Barros & Errázuriz.

La atención que ha suscitado la defensa de empresa en crisis en los foros especializados tienta querer abordar de inmediato el estándar y analizar posibilidades para flexibilizar sus criterios de procedencia. Sin embargo, el usuario del sistema de control de fusiones debe poner en real contexto la oportunidad y conveniencia para oponer esta defensa. El autor propone un esquema para abordar las operaciones de concentración en una época de crisis. Teniendo en cuenta los criterios del derecho de competencia nacional y comparado, nos recuerda que no todas las operaciones de concentración deben ser notificadas, que la mayoría de las fusiones no resultan aptas para reducir sustancialmente la competencia y que la defensa de empresa en crisis es un recurso de ultima ratio. Al respecto, en base a los escasos pronunciamientos nacionales y el análisis de la jurisprudencia extranjera reciente, el autor desarrolla cuáles son los detalles y aspectos prácticos que pueden hacer la diferencia a la hora de hacer valer la excepción y de su evaluación por parte de la autoridad.

“…habrá que estar muy atento a la profundidad y extensión de la crisis económica provocada por el COVID-19, porque ello afectará el análisis que de todas formas deba realizarse para efectos del cumplimiento de cada uno de los requisitos de la defensa de la firma fallida, y permitirá evaluar si es pertinente invocarlo o si derechamente deberán enfocarse los esfuerzos en mitigar cualquier riesgo resultante de la operación, con miras a obtener la correspondiente autorización”.

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