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"lo que se viene a proponer en las páginas siguientes es una hoja de ruta, construida sobre la base de siete grupos de propuestas de modificaciones institucionales (legales o jurisprudenciales), que armonice una mirada más amplia, democrática, trascendente y efectiva de una institucionalidad de libre competencia entendida como fin y no como medio, con una mirada económica fundada en el bienestar del consumidor, ya no como el núcleo interpretativo de la potestad de intervención estatal, sino como límite a la discrecionalidad de la misma".
Este documento de Diálogos CeCo, «Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: una propuesta» -como su título anuncia– pretende ser una hoja de ruta para los próximos años, con siete propuestas que permitan guiar el desarrollo de la política y el derecho de competencia en Chile en áreas concretas, a partir de una reflexión sobre los fines de la disciplina.
Propuesta N° 1: presunción de la existencia de posición dominante
En materia de abusos unilaterales y restricciones verticales, se propone que exista una presunción simplemente legal (i.e., que admite prueba en contrario) de que el agente económico que despliega la conducta tiene una posición dominante, en la medida que posea una cuota igual o superior al 50% del mercado. Esta medida alivianaría sustantivamente la carga probatoria de la parte demandante, y la parte demandada podría siempre derrotar la presunción, de acreditar que concurren otras circunstancias que descartan la posición dominante.
Esta presunción no debiera aplicar a la negativa de venta u otras figuras análogas (instalaciones esenciales, obligaciones de interconexión o estrangulamiento de márgenes).
Propuesta N° 2: tipificar las restricciones verticales en el DL 211
Las restricciones verticales pueden erigirse en mecanismos de exclusión y coordinación sumamente efectivos y dañinos de la competencia. Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha lidiado casi con casos de restricciones verticales, y la omisión de toda referencia a su respecto en la ley ha privado a éstas de la trascendencia que ameritan.
Sustituir la actual letra c) del artículo 3° del DL 211 por la siguiente: “los acuerdos verticales que restrinjan o puedan restringir la competencia y que carezcan de una justificación que compense dicho riesgo”.
Propuesta N° 3: presunción de la existencia de conductas unilaterales o de acuerdos verticales contrarios a la competencia
Cierto tipo de restricciones verticales no circunscriben su alcance a las partes que las establecen, sino que hacen referencia a las condiciones contractuales de rivales. Debido a su potencial lesivo, se propone que para este tipo de conductas operen presunciones simplemente legales, según el tipo de restricción analizado, de que se trata de prácticas que infringen la libre competencia:
Propuesta N° 4: Creación de sistema de control de colaboraciones entre competidores
Incorporar en la ley de competencia un mecanismo de control voluntario de acuerdos de colaboración que permita a la FNE, dentro de un plazo preestablecido, otorgar autorizaciones temporales, imponiendo medidas de resguardo, de ser necesario. De esta manera, las partes de acuerdos que sean eficientes o que resulten socialmente beneficiosos podrán ser evaluados y no arriesgarán su responsabilidad en esta sede.
Propuesta N° 5: Modificación del procedimiento no contencioso del DL 211
A pesar de la virtud de nuestro sistema, de contar con un procedimiento que permite corregir conductas y estructuras riesgosas a la competencia, las acciones de consulta, en la forma en que ha terminado operando, han generado espacios poco saludables de incertidumbre tanto en sus presupuestos de admisibilidad como en el alcance de su objeto.
Por lo mismo, se propone que una modificación legal establezca:
Propuesta N° 6: Modificación del procedimiento contencioso del DL 211
De no genera consenso la propuesta anterior, dada la forma en que fue diseñado el sistema chileno –que entrega la resolución de conflictos a un tribunal propiamente tal– se proponen una serie de medidas para mejorar la celeridad y efectividad en la tramitación de los procedimientos contenciosos.
Las medidas que se proponen a este respecto son tres:
Propuesta N° 7: Modificación de la letra p) del Artículo 39 del DL 211
A través de los estudios de mercado, las autoridades de competencia pueden contribuir a que los mercados funcionen mejor, especialmente cuando los obstáculos y distorsiones a la competencia no son originados por infracciones a las leyes de competencia. En este ámbito, la Fiscalía Nacional Económica ha respondido con creces a la expectativa del legislador cuando decidió confiarle la nueva atribución, y ha utilizado los mejores estándares comparados, respecto de mercados críticos para la economía nacional.
Dada la importancia y el potencial de esta herramienta para la política chilena de competencia, se propone la modificación de la letra p), del artículo 39, que permitan a la FNE, sobre la base de sus estudios de mercado, ejercer las facultades contempladas en los artículos 18 N° 2 y 18 N° 3 del mismo DL 211.
Para el detalle de las propuestas y sus fundamentos, descarga el documento a continuación.
"...el objetivo de una política de competencia es proteger la libre competencia como un medio para lograr una eficiente asignación de recursos. Por ello eso que el objetivo final es la eficiencia y no la competencia per se. Por estas razones, estoy en desacuerdo con lo que plantea Mario Ybar en el documento respecto a que se adopte un estándar de proteger a la libre competencia como fin en sí mismo".
Antes de comentar en particular las propuestas que tienen por objetivo fortalecer las herramientas regulatorias que existen en el DL 211 para la defensa de la libre competencia, quisiera referirme a la discusión previa que se plantea en el documento respecto a cuál debiera ser el objetivo de una política de defensa de la libre competencia y el estándar con el cual debe evaluarse y analizarse una potencial conducta anticompetitiva.
Una de las características principales de una economía de libre mercado es la existencia de numerosos mercados competitivos para bienes, servicios e insumos. La mirada desde la economía es que el equilibrio competitivo en un mercado, asegura que los recursos escasos se utilizan en forma óptima, ya que la última unidad producida del bien tiene un costo igual al valor que le dan los consumidores a esa unidad. Es así que, como resultado de mercados que son competitivos, los recursos escasos de una sociedad son asignados en forma eficiente y se maximiza el bienestar social.
Más específicamente, el resultado de este equilibrio competitivo garantiza dos tipos de eficiencia, la asignativa y la productiva. La eficiencia asignativa se alcanza cuando los recursos son destinados al uso más valorado entre todos los usos posibles, es decir, el valor de un producto para los consumidores es igual, en el margen, al valor de los recursos utilizados para producirlo[1]. Mientras que la eficiencia productiva se obtiene cuando los bienes se producen al mínimo costo posible, es decir, no es posible organizar los recursos en una forma distinta, tal que aumente la producción de un bien y no disminuya la producción de otro.
Para que las ventajas en términos de eficiencia en una economía de mercado efectivamente se materialicen, es una condición necesaria que no existan agentes económicos que tengan poder de mercado. Así nace la política de competencia, que tiene por objeto prevenir que la tentación de reducir o suprimir la competencia se transforme en hechos, sancionar a los culpables cuando la intención se materializa e impedir que potenciales y actuales competidores queden fuera de los mercados. Por ello, una política de este tipo es parte fundamental de una economía de libre mercado y es así como importantes economistas de la escuela de Chicago como Henry Simons, Jacob Viner y Frank Knight han promovido fuertemente la competencia y la defensa de la libertad para ejercerla, a través de una institucionalidad fuerte y el uso de leyes antimonopolio[2].
En este sentido, el objetivo de una política de competencia es proteger la libre competencia como un medio para lograr una eficiente asignación de recursos. Por ello eso que el objetivo final es la eficiencia y no la competencia per se. Por estas razones, estoy en desacuerdo con lo que plantea Mario Ybar en el documento respecto a que se adopte un estándar de proteger a la libre competencia como fin en sí mismo. Sin embargo, más allá de la discrepancia, que en la práctica puede ser solo un matiz, sería relevante entender las implicancias de este cambio y me parece que es una omisión relevante en el trabajo. ¿Qué implica en la práctica definir como estándar que se proteja la libre competencia per se, en vez de que sea un medio para generar eficiencia económica? Sería útil profundizar en los efectos que se generarían ¿Cambiarían los fallos?
Respecto al estándar de análisis y evaluación que se debe utilizar, por las razones que expliqué anteriormente respecto a que un mercado competitivo permite que exista eficiencia en la asignación de recursos, es que creo que el estándar debería ser la eficiencia económica, es decir, el bienestar social total que incluye a consumidores y productores. Entre los economistas, el consenso o la posición dominante es precisamente que el bienestar social debe ser el objetivo de una política de libre competencia (Motta, 2004; Farrel y Katz, 2006; Carlton, 2007)[3].
Esta mirada, aunque no sea la de consenso, también existe en el mundo legal en figuras importantes como el juez Richard Posner (2001): “Almost everyone professionally involved in antitrust today -whether as litigator, prosecutor, judge, academic, or informed observer- not only agrees that the only goal of the antitrust laws should be to promote economic welfare, but also agrees on the essential tenets of economic theory that should be used to determine consistency of specific business practices with that goal. Agrees, that is, that economic welfare should be understood in terms of the economist’s concept of efficiency”.
Más allá de la existencia o no de consenso y las diferente miradas disciplinares entre abogados y economistas, utilizar como estándar el bienestar del consumidor puede tener consecuencias que a mí me parecen negativas. El mejor ejemplo es el caso de un monopsonio de consumidores. Si el estándar es el beneficio del consumidor, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no debería condenar jamás a un monopsonio de consumidores que ejerce poder de mercado, incluso debiera incentivarlos. Sin embargo, con un estándar de bienestar total un monopsonio debería ser sancionado porque destruye los beneficios de eficiencia que genera la libre competencia.
Efectivamente, al intentar tener otros objetivos distintos al bienestar global de la sociedad, se pueden generar distorsiones importantes en los mercados. Ese es el caso de la Unión Europea, respecto al cual quisiera explicitar un matiz importante en relación a la mirada que plantea el autor respecto a que en Europa la visión es más crítica que en Estados Unidos sobre algunas premisas de la Escuela de Chicago. En el caso de Europa, me parece que el problema principal es que hay otros objetivos -que en algunos casos chocan con los de defensa de la libre competencia y la eficiencia económica- que son considerados superiores.
Un buen ejemplo, lo constituye una ley aprobada en Italia en 2001 que prohibía vender libros con un descuento mayor al 10% del precio sugerido por la editorial. El objetivo era proteger a las pequeñas librerías de la competencia de las librerías más grandes, las cuáles eran más eficientes en el manejo de inventarios y además vendían por Internet. Como resultado, los consumidores terminaron comprando libros más caros para subsidiar implícitamente las ineficiencias de algunas pequeñas librerías. En este caso, se consideró que proteger a las pequeñas empresas era un bien superior al de la libre competencia y la eficiencia económica, incluso a costa del bienestar de los consumidores.
Mi impresión, tal como plantean algunos académicos[4], es que más que ser muy críticos de la Escuela de Chicago, en Europa tiene un gran peso el Tratado de Roma que tiene como gran objetivo la integración entre países, lo que en el extremo ha llevado a que prácticas que reducen la libre competencia sean aceptadas porque favorecen la integración entre países, como es el caso de la ayuda estatal a algunas empresas, por ejemplo. Adicionalmente, en Europa hay consideraciones redistributivas importantes que influyen en las decisiones de las cortes en casos de libre competencia, lo cual a mí me parece un grave error, ya que hay mucho mejores instrumentos que la política de defensa de la libre competencia para fines redistributivos: impuestos progresivos al ingreso y gasto social focalizado.
Más allá del objetivo y el estándar utilizado, es importante explicitar que fiscalizar la libre competencia no es gratis, tiene costos en recursos destinados a ello por parte de la FNE, las partes litigantes y el TDLC (más la Corte Suprema en muchos casos). Un buen sistema de fiscalización debería entregar los incentivos correctos a los potenciales violadores de la ley y poder detectar y sancionar a los culpables al menor costo posible. El tercero, es crear incentivos para que se detecte y se persiga a los responsables. Al respecto, el autor plantea que el actual sistema es caro, pero sería relevante explicitar por qué o respecto a qué estándar o usando cuál métrica de comparación. Me parece que esto es una omisión en el texto sobre la cual vale la pena profundizar.
Comparto que se ha priorizado la persecución de prácticas horizontales, colusión y fusiones, pero no estoy seguro que eso se deba a que el estándar sea el bienestar del consumidor. Hay otras variables relevantes que influyen, como el hecho de que son casos más visibles y con más impacto público, muchas veces con empresas más grandes y montos de dinero involucrado más significativo y tal vez hay mayor probabilidad de éxito al perseguirlos. Lo relevante, sin embargo, es que se han perseguido exitosamente las prácticas horizontales y se han dado las señales correctas al mercado respecto a su ilegalidad y sus efectos negativos en la libre competencia.
Por esa razón, me parece más relevante la pregunta respecto a cómo resolver los problemas estructurales o conductas comerciales establecidas en distintos mercados que afectan negativamente la libre competencia y cuya solución no requiere sancionar a participantes específicos en el mercado. Adicionalmente, hay varios mercados donde aún quedan trabas legales y/o regulatorias y ventajas competitivas artificiales que impiden una mayor competencia o la entrada de nuevos y mejores competidores. Es importante avanzar en liberalizar esos mercados y me parecen bien las propuestas para avanzar en ese sentido utilizando las herramientas actuales, en especial, los estudios de mercado de la FNE.
En ese contexto, se propone modificar el procedimiento no contencioso. De tal forma de reducir incertezas para los participantes en un mercado pero hacer efectivo su uso para eliminar trabas a la libre competencia. En ese sentido, me parece razonable que quede claramente establecido que un procedimiento no contencioso no implique imputación de responsabilidad y que exista claridad respecto a los hechos o conductas específicas que limitan la libre competencia.
La propuesta respecto a modificar el procedimiento contencioso, se plantea como alternativa a la modificación del procedimiento no contencioso. Sin embargo, en mi opinión ambas propuestas son complementarias y no sustitutas. Lo que se propone agiliza el procedimiento contencioso y permite que el tribunal resuelva teniendo todos sus miembros la misma información.
Los estudios de mercado de la FNE han sido rigurosos técnicamente, en lo teórico y en lo empírico, han aportado nuevos datos y nueva evidencia, mostrando en forma robusta que hay espacios importantes para aumentar significativamente el nivel de competencia en algunos mercados y reducir el poder de mercado existente. Sin embargo, pocas veces las recomendaciones de esos estudios se han traducido en cambios legales que permitan resguardar la libre competencia y aumentar el bienestar de la sociedad. En ese sentido, me parece bien la propuesta de modificar el DL 211 para que las recomendaciones de la FNE efectivamente se implementen a través de los cambios normativos necesarios. La pregunta es cómo hacerlo y esto plantea un dilema no menor, especialmente cuando se requieren cambios legales.
El Congreso ha sido lento e incluso resistente a avanzar e reformas legales que permiten mayor competencia en algunos mercados, como los notarios y el cabotaje marítimo por ejemplo. En parte, la lentitud se debe justificadamente a múltiples proyectos de ley que se están discutiendo simultáneamente y a las distintas prioridades que tiene cada uno. Pero también se debe al lobby y las presiones de los grupos de interés que quieren mantener las barreras y regulaciones que los protegen de competir y les otorgan poder de mercado. El ideal, desde el punto de vista de la defensa de la libre competencia, sería que las recomendaciones de los estudios de la FNE, tal vez luego de ser revisadas y discutidas por el TDLC, se implementaran obligatoriamente en el caso de cambios regulatorios y, en el caso de cambios legales, el ejecutivo se viera obligado a enviar un proyecto de ley al Congreso. Sin duda que esto último puede ser un saludo a la bandera -ya que el ejecutivo puede demorar el envío del proyecto, puede no darle prioridad o incluso enviar un proyecto débil que se rechace fácilmente- pero al menos serviría para poner el tema en el debate público y abrir un espacio en el Congreso para que se discuta y se transparenten los grupos de interés y actores favorecidos con leyes que les entregan poder de mercado.
En forma complementaria, creo que sería útil que algunos proyectos de ley fueran con informe sobre sus efectos en la libre competencia cuando sea relevante. Actualmente, son acompañados por un informe financiero y uno de productividad, pero hay casos en los cuales prevenciones de libre competencia pueden ser importantes.
Finalmente, si bien no es un cambio regulatorio ni legal, creo que sería importante aumentar el presupuesto de la FNE significativamente, de tal forma de robustecer sus capacidades técnicas y de que, de ser necesario, pueda contratar abogados y especialistas externos para procesos de alta complejidad. Adicionalmente, creo que sería útil dotar a la Corte Suprema de asesoría técnica de alto nivel para asesorar a sus ministros en fallos vinculados a temas complejos de libre competencia.
[1] El Primer Teorema Fundamental del Bienestar muestra que el funcionamiento de un mercado competitivo garantiza la asignación eficiente de los recursos.
[2] El autor es bien crítico en el texto respecto al rol de la escuela de Chicago en la defensa de la libre competencia y creo que es importante matizar esa visión negativa. Las críticas de Chicago permitieron mejoras los estándares y las decisiones respecto a prácticas potencialmente competitivas. Sin duda la escuela de Chicago estuvo equivocada al plantear que los precios predatorios no eran racionales así que no ocurrían en la realidad o que los carteles no eran sostenibles en el tiempo porque cada empresa tenía incentivos a no respetar el acuerdo. Sin embargo, se generaron nuevos conocimientos y nuevas teorías en organización industrial que tuvieron como motivación responder a las críticas y planteamientos de la Escuela de Chicago. En mi opinión, el problema principal en chile han sido más bien los Chicago chilenos que son más pro-empresa que pro-mercado y defiende a competidores en vez de la competencia.
[3] Por ejemplo, Farrel y Katz señalan que “Total surplus is an appropriate ultimate goal for antitrust enforcement”.
[4] Por ejemplo, Blair y Sokol (2013), señalan que “The initial focus of the European competition system and European Union overall was to integrate the economies of the member states. Moreover, competition policy in Europe has had a more distributive flavor than its American counterpart. There has been far more concern in European case law about choices for consumers, even if preserving choice has translated into enforcement policies that disfavor more efficient competitors”. Una mirada similar plantea también Kovacic (2001).
Referencias
Blair, R.D. y D.D. Sokol (2013), Welfare Standards in U.S. and E.U. Antitrust Enforcement, Fordham Law Review 81.
Carlton, D. (2007), Does Antitrust Need to be Modernized?, Journal of Economic Perspectives 21(3).
Farrel, J. y M.L. Katz (2006), The Economics of Welfare Standards in Antitrust, Competition Policy International 3.
Motta, M. (2004) Competition Policy in Theory and Practice, Cambridge University Press.
Posner, R. (2001), Antitrust Law, University of Chicago Press.
"...considero que la presunción es un paso técnico valioso e inobjetable, pero que de ello se sigue que lo determinante sigue siendo el abuso de posición (pariente cercano de la noción civil de abuso de derecho). La justificación práctica de la presunción me parece muy razonable, pero su efecto es más bien reducido, porque el siguiente paso es que la dominación de mercado sea abusiva".
Siempre he entendido el derecho de la competencia como el sostén de una economía de intercambios fundada en la propiedad y el contrato. No como derecho administrativo que prescribe, sino como el orden del mercado para que posiciones de poder no distorsionen el principio reconocido por los escolásticos españoles del S. XVI (Molina) en orden a que un precio de mercado es justo en la medida que no hay posiciones monopólicas.
Comparto, desde mis estudios de doctorado, el concepto de que el derecho de la competencia se orienta a neutralizar posiciones de poder; también lo entendí en mi intenso trabajo como abogado en la materia hace un cuarto de siglo.
Mi punto de partida es epistemológico. El enfoque utilitarista de que las decisiones de los órganos de libre competencia deben atender a los efectos perniciosos o favorables para los consumidores se contradice con la naturaleza de derecho privado que subyace al orden de la competencia.
Ernst Mestmäcker, uno de los más notables expertos europeos en libre competencia, apuntaba a que entender la disciplina desde el punto de vista de las políticas públicas se funda en una legal theory without law. Por el contrario, el poder de mercado como un mal que debe neutralizarse es un axioma del ordo liberalismo de postguerra, que tiene por antecedente una economía concentrada que había sido cómplice e instrumento fácil del totalitarismo.
Ha costado décadas que el derecho de la libre competencia se desarme de esa asimilación a las políticas públicas microeconómicas, que atienden a resultados. No hay sabio que pueda predecir las consecuencias de una regulación del mercado. Entender el mercado como objeto de regulaciones que persigan fines de satisfacción de consumidores es un oxímoron, porque mover las piezas desde la técnica se opone precisamente a las ventajas del mercado.
En la materia, me alegra que esta mirada también renazca en el documento de Mario Ybar que hoy comentamos: el economista que mueve las piezas como si fuera un teatro de mesa se subroga al mercado que pretende proteger, pero el mercado tiene una lógica naturalmente impredecible, por lo que el objeto de protección es el orden competitivo en sí mismo y no fines de políticas públicas.
Si el enervamiento del poder de mercado es tarea esencial del derecho de la competencia, conviene hacer algunas precisiones acerca de cómo se puede operar en la materia. Mi pregunta fundamental es si un enfoque esencialmente sancionatorio es suficiente.
A diferencia del derecho de la responsabilidad civil que típicamente exige un ilícito intencional (C. Banfi) o de la jurisdicción sancionatoria que atiende a ilícitos competitivos típicos (DL 211, art 3º), el derecho de la competencia no es necesariamente sancionador.
Sin embargo, está históricamente construido sobre la base de ilícitos probados que tienen sanciones administrativo-penales y civiles (especialmente por vía de protección de consumidores).
Por cierto, es muy dificultoso probar las colusiones. El mecanismo de la autodenuncia se ha mostrado eficiente, pero también supone que uno de los participantes tema la intervención de la Fiscalía o la denuncia de otro coludido.
Por otra parte, como señala Mario Ybar, es fácil de acuerdo a la legislación construir los casos de conductas inequívocamente dañinas a la competencia, pero no lo es para conocer de conductas ambiguas, equívocas, como suelen ser el abuso de posición dominante y los acuerdos verticales anticompetitivos.
¿Qué hacer si no hay ilícito que se pueda probar? La propuesta de Mario Ybar incluye la incorporación de una presunción simplemente legal (i.e., que admite prueba en contrario) de que el agente económico que despliega la conducta tiene una posición dominante, en la medida que posea una cuota igual o superior al 50% del mercado.
El principal problema que resuelve la presunción es la dura exigencia probatoria en casos de abuso de dominación de mercado. Es un avance que no haya que probar el dominio, como ocurre en estatutos comparados. Pero el elemento constitutivo sigue siendo el siendo el abuso, cuestión también muy exigente en materia probatoria.
Por eso, considero que la presunción es un paso técnico valioso e inobjetable, pero que de ello se sigue que lo determinante sigue siendo el abuso de posición (pariente cercano de la noción civil de abuso de derecho).
La justificación práctica de la presunción me parece muy razonable, pero su efecto es más bien reducido, porque el siguiente paso es que la dominación de mercado sea abusiva.
Esto me lleva a que tal vez debiere también entenderse que el supuesto ordenador no sea el ilícito sino el análisis de la estructura de mercado que lleve a conclusiones que miren exclusivamente al mercado y no a la conducta ilícita de los investigados.
Desde largo tiempo se conocen mecanismos preventivos en el control de fusiones o concentraciones concertadas, pero también en el aspecto curativo debiere avanzarse en técnicas de análisis objetivo de mercado, sin atención a si se puede acreditar un ilícito.
Sin conocer los detalles del caso, pareciera que el caso del gas es ilustrativo: pocas empresas intervinientes tienen implícitamente políticas comerciales semejantes, participaciones de mercado sostenidas en el tiempo, que se suma a una integración vertical que llega directamente al consumidor.
La autoridad debe tener facultades e instrumentos para enfrentar situaciones en que puede presumirse una actividad concertada, sin que existan, por ejemplo, acuerdos colusorios o excluyentes. Podría tal vez explorar la virtualidad de la regla de presunción de culpa desarrollada para construir en materia de responsabilidad civil una presunción de culpa que no depende de una cuantificación (50% de participación de mercado), sino de las circunstancias razonablemente sopesadas.
En pocas palabras, la función no se centra solo en sancionar conductas sino en normar el mercado, aunque no se cumplan los estándares para la imputación penal o meramente sancionatoria.
Desde luego los ilícitos de abuso de posición dominante, competencia desleal con efectos monopólicos, barreras maliciosas a la entrada, negativa de contratación o precios predatorios son supuestos de un derecho sancionador, donde se puede construir presunciones no sólo cuantitativas sino fundadas en el principio res ipsa loquitor. Avanzar en ese sentido es parte de la proposición de Mario Ybar.
Sin embargo, hay situaciones de poder de mercado indesafiable que deben ser atacadas sin necesidad de un juicio específico de valor sobre la conducta. Puede ser por concentración monopólica en razón de incrementos asimétricos de eficiencia (Amazon) o por la tendencia natural a que hay solo un ganador (Gmail).
Mercados objetivamente indesafiables alertan sobre un desarrollo del derecho de la competencia que atienda al orden del mercado no solo con fundamento en inobjetables ilícitos.
La pregunta central es en qué medida el derecho de la libre competencia puede actuar como ordenador del mercado, sin que haya ilícito alguno que imputar.
Me refiero a situaciones de poder indesafiable. El gran ejemplo histórico es la creación de las baby Bells en telefonía, surgidas de división forzada de AT&T de un caso histórico (1984).
Me parece que en este terreno los equilibrios son muy complicados. Pero si pocos competidores tienen un comportamiento coincidente, todo indica que es conveniente normar el mercado, aunque no haya elementos probatorios para sancionar. Ello vale con mayor razón respecto de un monopolio que se haya constituido ‘naturalmente’, gracias a capacidades inobjetablemente lícitas. Porque como dice la cita inicial de Carlyle en el trabajo de Mario Ybar, si nada se hace ahora, todo ocurrirá en el futuro de una manera que a nadie gustará.
"En síntesis, valoramos las propuestas del autor y el sentido de las mismas. Disentimos en su aplicabilidad sin una reforma legal orgánica del DL 211 y en aquellos aspectos concretos que pueden debilitar garantías del debido proceso".
Es un honor haber sido invitados a comentar el trabajo de Mario Ybar, “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: una propuesta”.
En base a una muy útil síntesis de las principales posiciones sobre el objeto del bien jurídico libre competencia, Mario hace dos cosas. Entrega su mirada sobre el punto y, luego, a partir de ahí, formula 7 propuestas para “guiar el desarrollo de la política y el derecho de competencia en Chile”.
Nos pidieron referirnos a la sexta propuesta, que versa sobre el procedimiento contencioso del DL 211. La aproximación del autor aquí es más pragmática que en el resto de sus propuestas. Aclara que si bien dicha propuesta “no se hace cargo del desajuste entre la institucionalidad contemplada en nuestra norma y la naturaleza de los conflictos de competencia, sí solucionaría buena parte de los problemas asociados al procedimiento contencioso como forma de solución de controversias, al menos en lo que dice relación con el tiempo esperado de duración del procedimiento y con el control del juicio por parte del TDLC”.
Seguiremos esa aproximación pragmática, aunque con reserva, pues independientemente de la definición de bien jurídico que se aplique, por tratarse de un procedimiento de ejercicio del ius puniendi del Estado, a nuestro juicio lo relevante será siempre conciliar las pretensiones de celeridad con el respeto de las garantías del debido proceso. Sin duda en nuestro procedimiento contencioso de libre competencia hay varias cosas relevantes que mejorar en ese último punto, que sin embargo escapan al objeto de este comentario.
En lo que sigue, nos centraremos en las 3 propuestas concretas de Mario y luego mencionaremos brevemente 2 propuestas adicionales que, creemos, podrían implementarse sin necesidad de una reforma legal.
Aquí Mario sugiere que se cite a una única audiencia por objeto probatorio (exhibiciones de documentos, testimoniales, etc.) y que dichas audiencias se desarrollen de forma continua, sucesiva y secuencial, a fin de priorizar el terminarlas, en lugar de intercalar otras audiencias del mismo y/u otros procedimientos; y postula que ello no requeriría de una reforma legal, porque dichos principios (de concentración y continuidad) pueden incorporarse al procedimiento contencioso a través de los ya existentes principios de ordenación y oficialidad.
Coincidimos con el autor en la conveniencia de incorporar ambos principios al procedimiento contencioso. Sin embargo, no creemos que ello sea materialmente posible sin una reforma legal y podría afectar el principio de igualdad de armas, de manera similar a lo que se explica en el punto (c).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) actualmente conoce diversos procedimientos y materias que hacen muy complejo ‒sino imposible‒ que pueda abordar la recomendación planteada. Si bien la propuesta tendría la aptitud de agilizar la función contenciosa y destrabar sus tiempos de tramitación, estimamos que ello podría demorar los plazos y oportunidad del TDLC para realizar las demás funciones que le encomienda el artículo 18 del DL 211, y que se han ido engrosando con el tiempo (como ocurre por ejemplo con la necesidad de informe que establecen los artículos 24 y 26 de la Ley REP).
Además, la propuesta podría eventualmente terminar afectando la duración de los juicios. El tiempo promedio entre la audiencia pública y la sentencia en los últimos 13 procesos contenciosos fallados por el TDLC es de 261 días, lo que representa un 27% de la duración del juicio[1]. Por tanto, si bien la propuesta podría acortar la duración del probatorio (equivalente al 48% de la duración del juicio[2]), es posible que ello ‒bajo la actual estructura del TDLC‒ genere un impacto negativo en los tiempos de fallo (y, eventualmente, en todo el juicio), atendido que los Ministros tendrían menos tiempo y oportunidades para discutir, acordar y dictar sus sentencias.
En vista de todo lo anterior, consideramos que la propuesta planteada requeriría una reforma legal orgánica del TDLC, que lo dote de más ministros y salas, de forma tal de, por ejemplo, disponer de salas distintas según la materia sea contenciosa o no contenciosa.
Coincidimos asimismo con el autor en la conveniencia de que todos los Ministros titulares del TDLC estén presentes en las audiencias probatorias.
Nuestra disidencia en este punto también es de implementación. Se plantea que dicha exigencia podría lograrse bastando un acuerdo de los Ministros. Sin embargo, por las mismas razones señaladas en el punto anterior, creemos que no es realizable la propuesta sin una reforma orgánica que evite la afectación que tal modalidad de funcionamiento podría causar en las demás labores del TDLC y su estructura.
Mario propone que la prueba instrumental solo pueda presentarse hasta el vencimiento del término probatorio.
Si bien compartimos los legítimos objetivos buscados, no estamos de acuerdo con la amplitud de la medida por los efectos que puede acarrear en el principio de igualdad de armas. Los juicios de libre competencia son técnicamente complejos y muchas veces requieren encargar y presentar informes de expertos legales y económicos. Con la recomendación propuesta, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) o el demandante habrán tenido un tiempo ilimitado para encargar y elaborar dichos informes, mientras que el demandado solo tendría los términos de emplazamiento y probatorio.
Así, el plazo que tendría el demandante en este escenario puede no ser suficiente. Especialmente considerando que muchas veces los insumos para elaborar dichos informes se obtienen de exhibiciones de documentos que ocurren durante el mismo periodo probatorio, o en las audiencias que se celebran con posterioridad.
En ese sentido, creemos que la recomendación del autor debiera excluir a los informes en derecho y económicos, así como a los documentos que sean materiales para la resolución del asunto y hayan llegado a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del término probatorio.
En síntesis, valoramos las propuestas del autor y el sentido de las mismas. Disentimos en su aplicabilidad sin una reforma legal orgánica del DL 211 y en aquellos aspectos concretos que pueden debilitar garantías del debido proceso.
Como adelantamos, estimamos que hay medidas que existen y no se aplican, y otras que sería bueno incorporar, que contribuirían a la celeridad y justicia de los procesos. Atendido el alcance preciso de este comentario, nos referiremos a 2 medidas que no requerirían modificación legal.
La primera, consiste en que la FNE deba acompañar copia del expediente de la investigación junto con sus requerimientos. Ello, de conformidad con el principio de imparcialidad del artículo 11 de la Ley 19.880, el artículo 19.3 de la Constitución, y las normas y mejores prácticas de las agencias y organismos cuyas actuaciones la FNE usa permanentemente como referencia (v.gr., la Comisión Europea, el DOJ, la FTC, la ABA y la ICN). Dicha medida sin duda contribuiría a la igualdad de armas en los procesos y su celeridad, al permitir enfrentar la defensa desde el comienzo, en lugar de en forma imperfecta, parcial y diluida en el tiempo, como ocurre hoy en día.
La segunda medida que proponemos es que las audiencias probatorias sean conducidas por un Ministro abogado y un Ministro economista. Una de las virtudes de la conformación mixta del TDLC es la complementariedad de las experticias de sus miembros. Sin embargo, dicha virtud no se aprovecha en las audiencias probatorias, pues, como describe Mario, son conducidas por un solo Ministro que puede ser abogado o economista. En ese sentido, mientras no se adopten las reformas necesarias para lograr una integración plena en las audiencias probatorias, sería conveniente que estas sean conducidas conjuntamente por un Ministro abogado y un Ministro economista. Creemos que ello contribuiría a extender la ventaja multidisciplinaria del TDLC a la conducción y percepción de la prueba en audiencia.
[1] Los referidos cálculos consideran los procesos contenciosos seguidos ante el TDLC en que se dictó sentencia, cuya sentencia data de 2019 en adelante (roles C-304/2016; C-332-2017; C-335-2017; C-342-2018; C-292-2015; C‑321-2017; C-343-2018; C-323-2017; C-361-2018; C-319-2017; C-364-2018; C-359-2018; y C-358-2018).
[2] Ver nota al pie anterior.
"...la solución de traspasar esta competencia a la FNE, pudiera ser más consistente con nuestra tradición en materia consultiva, en que era un ente orgánicamente administrativo quien absolvía las consultas, entregando certeza jurídica en un contexto de separación clara de roles con la función jurisdiccional contenciosa".
Desde la creación del DL 211 hasta la reforma de la Ley N°19.911 que entró en vigencia en 2004, las causas no contenciosas presentaban contornos relativamente claros, que las diferenciaban de las contenciosas. En ese período, en ejercicio de una función que se reconoció siempre como administrativa, las Comisiones Preventivas absolvían consultas acerca de actos o contratos existentes o que se proponían ejecutar o celebrar ciertas partes[1], para dar seguridad sobre las condiciones bajo las cuales estas serían acordes a la libre competencia, generándose luego una inmunidad mientras no hubiera un cambio de circunstancias[2]. Ese diseño buscaba entregar oportuna certeza a los consultantes sobre la licitud de una conducta, con un fin habitualmente preventivo. Resultó ser una función especialmente utilizada para el análisis de operaciones de concentración, aunque también para pronunciarse sobre la licitud de cláusulas contractuales, restricciones verticales y bases de licitación, entre otros[3]. En función de las condiciones eventualmente establecidas por las Comisiones, el acto o contrato debía ajustarse para resultar acorde a la libre competencia (existiendo, en el caso de los actos futuros, la opción de no celebrarlos si las condiciones se estimaban gravosas). Las decisiones de las Comisiones podían ser reclamadas ante la Comisión Resolutiva que actuaba también como órgano administrativo en esa función.
Esta función administrativa de absolución de consultas para entregar certeza no resulta exclusiva de nuestra tradición de libre competencia. En derecho administrativo existe el derecho del administrado de recabar de la autoridad la interpretación del alcance de las normas que se aplican a su caso[4] y se encuentra ello recogido en especial en áreas del derecho tan distintas como la tributaria (a cargo del Servicio de Impuestos Internos), financiera (de la Comisión para el Mercado Financiero) y aquellas propias de la fiscalización de las distintas Superintendencias. Resulta esencial para el cumplimiento de sus propósitos, la oportunidad en la respuesta y la certeza jurídica que ella, y el procedimiento que la precedan, puedan entregar. Es por ello que se habla del “precedente administrativo”, el que encuentra su origen en la interdicción de la arbitrariedad, la teoría del acto propio y la confianza legítima; y el que puede modificarse en caso de nuevas valoraciones, siempre sujetas a una debida motivación y al cumplimiento del principio de publicidad.
La reforma de la Ley N°19.911 entregó esta facultad consultiva al TDLC[5], convirtiéndolo en un ente funcionalmente híbrido, jurisdiccional o administrativo, dependiendo de las funciones que ejerza[6]. A más de 15 años de esa modificación, habida cuenta de las sucesivas reformas que esta institución ha sufrido y que bien explican tanto Mario Ybar en el excelente informe que preparó y que aquí comento[7], como Josefina Campos y Raffaela Corte[8], comparto el diagnóstico certero efectuado por Ybar, en cuanto a que la “(…) [c]onsulta, nuestra herramienta más útil y original para hacer frente a los vacíos de la adjudicación previamente referidos, ha terminado por convertirse en una fuente de profunda incertidumbre, víctima de la inconsistencia institucional”.
Ambos estudios dan cuenta, con los matices de sus respectivos acercamientos, de aquello que denomino la cuádruple incertidumbre, que afecta actualmente a los procedimientos no contenciosos o consultivos, impactando seriamente su oportunidad, la predictibilidad de sus resultados y, a fin de cuentas, su utilidad. Ello, no resulta atribuible únicamente al actuar del TDLC o de la Corte Suprema –aunque su carácter orgánicamente jurisdiccional ha conspirado contra la posibilidad de un procedimiento consultivo más flexible, desformalizado y dialogante–, sino que también a sucesivas reformas legales. A continuación, resumo esta cuádruple incertidumbre, cuyos antecedentes de detalle se encuentran explicados por Ybar y Campos y Corte.
(a) Incertidumbre sobre la admisibilidad de las consultas, particularmente aquellas con un halo “contencioso”, que invocan la ilicitud en sede de competencia de un acto o contrato y piden a su respecto medidas que no difieren demasiado de las sanciones que se imponen en sede contenciosa (modificación de actos o contratos, desinversiones etc.). Esa incertidumbre se instaló inevitablemente cuando sucesivas reformas al DL 211 permitieron que terceros consultaran al TDLC respecto de actos o contratos ajenos, incluso presentes. Es honesto preguntarse ¿qué diferencia real tiene la invocación de una posible infracción a la libre competencia de un acto presente de un tercero, con la imputación propia de un contencioso? Esta incertidumbre fue reforzada cuando, como lo explica Ybar, cierta integración del TDLC empezó a mostrarse vacilante respecto de la que había sido su doctrina dominante desde su instalación (la doctrina “Menchaca”) en el sentido de que las consultas con halo contencioso debían ser declaradas inadmisibles al ser la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes la que determina que un determinado asunto sea de carácter contencioso, abriendo con ello la puerta para que la Corte Suprema reforzara la ambigüedad en materia de admisibilidad, incluso revocando inadmisibilidades declaradas por el TDLC (entre otros recientes, Casos Mercado de Gas, Malls, Hidromaule, Socofar[9]).
(b) Incertidumbre sobre el ámbito de lo discutido, desde que el TDLC, a pesar de reafirmar formalmente la vigencia del principio de congruencia (principio que también se aplica en materia administrativa[10]), comenzó a interpretarlo en algunos casos con una laxitud insospechada (Casos Mercado del Gas, Cruz Verde/Transbank). Con ello, la discusión dejó de estar enmarcada por el contenido y las peticiones de la respectiva consulta, desconociéndose los límites materiales del proceso, que el objetivo de la consulta es precisamente dar certeza jurídica sobre lo consultado y que los incentivos de los terceros aportantes pueden ser consistentes con ampliar la discusión más allá de lo consultado. Hoy, quien consulta asume en cierta medida el riesgo de conocer lo que está realmente en consulta al momento de la decisión definitiva del TDLC; lo cual se agrava cuando es un tercero quien consulta un hecho o acto ajeno.
(c) Incertidumbre sobre las condiciones que el TDLC podría imponer respecto del acto o contrato consultado. La ampliación de la titularidad activa de estos procesos unida a la laxitud en los criterios de admisibilidad y a la inexistencia de una instancia para discutir con el TDLC las posibles condiciones a imponerse –derivación de su orgánica jurisdiccional–, ha llevado a que, en base a la consulta de una ambigüedad inusitada de un tercero, por vía no contenciosa y sin las garantías correspondientes, se impongan sanciones tales como desinversiones (Caso Mercado del Gas). Ello siguiendo la sorprendente doctrina[11] de que los contenciosos y no contenciosos en realidad serían prácticamente lo mismo en términos de garantías procesales, reflejando esa misma expresión la pérdida de los contornos que ha sufrido la institución del procedimiento no contencioso.
(d) Incertidumbre sobre la oportunidad de la decisión definitiva, que recién se viene a conocer ante el TDLC, en promedio, 16 meses después de presentada la consulta[12]; a lo que hay que adicionar el plazo ante la Corte Suprema, puesto que la certeza recién se obtiene ante dicha Corte, dado que crecientemente las resoluciones de término del TDLC han sido revocadas o modificadas por esta, quien ha sostenido criterios diferentes a los del tribunal especializado[13], haciendo todo ello improbable la oportuna respuesta que el Estado debe entregar en ejercicio de la función consultiva.
En el contexto anterior, me parece que la propuesta de dos reformas que presenta Mario Ybar al procedimiento no contencioso[14] no se hace totalmente cargo de corregir la cuádruple incertidumbre. En mi opinión, para conseguir de manera eficaz los objetivos de oportunidad y certeza que la institución persigue, se requieren reformas más radicales. Planteo dos propuestas, adelantando mi preferencia por la segunda.
Algunos, como Campos y Corte[15], han planteado que se elimine por vía legislativa la legitimidad activa de terceros y se permita que sólo quienes se proponen celebrar o ejecutar hechos, actos o contratos puedan presentar una consulta. Concuerdo en que, por su propia naturaleza, esa solución evitaría las consultas con halo contencioso y sería por ello óptima, especialmente en lo que se refiere a conductas existentes. Podría ser sin embargo compleja su viabilidad legislativa porque, en los hechos, esa reforma eliminaría una legitimidad activa ya conseguida por la FNE y, por ejemplo, las asociaciones de consumidores, para actuar en sede de consulta ante el TDLC.
Si se asumiera la inviabilidad de ese camino óptimo, me parece correcta la propuesta primera de Ybar de precisar legislativamente que las consultas no deben implicar una contienda entre partes, así como queda claro en el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil, aunque me inclino por no hacer referencia al concepto de “asuntos de carácter no infraccional” propuesto por Ybar, al alejarse este del lenguaje ocupado por el resto del DL 211 y al no permitir una adecuada distinción respecto de lo “contencioso”.
Me parece que la precisión legislativa, a incluirse en el artículo 18 N°2, debiera ir de la mano con (a) la exigencia de que los alcances de la consulta sean claros, con el objetivo de reforzar el respeto del principio de congruencia (esto es que el TDLC se pronuncie sobre lo consultado, siéndole exigible que acote en su resolución de inicio qué se va a discutir y sobre qué se va a pronunciar), evitar una confusión con los procedimientos contenciosos y de instrucciones de carácter general, y dirigir a que la decisión del TDLC se refiera a lo consultado; y, (b) la incorporación al artículo 31 de una etapa clara de admisibilidad en que el TDLC se encuentre encargado de definir si los requisitos del artículo 18 N°2, en su nueva versión, se encuentran cumplidos, a través de una decisión que debiera ser sólo susceptible del recurso de reposición. La eliminación del recurso de reclamación estaría en línea con otras disposiciones del DL 211 que no siempre contemplan tal recurso jerárquico (como sucede con la decisión de los acuerdos extrajudiciales, en virtud del artículo 39 ñ) y además no dejaría en indefensión a quien se vea afectado por una inadmisibilidad, pues podría iniciar un proceso contencioso. En base a esta propuesta, sería insuficiente que la inclusión de una etapa de admisibilidad se haga únicamente a través del expediente de un auto acordado, como lo propone Ybar, aunque podría ser esa una solución de transición a la espera de la reforma legal.
Las reformas legislativas que se podrían considerar son de un tenor como el que sigue:
Nuevo artículo 18 N°2: “Conocer, a solicitud de quienes sean parte, del Fiscal Nacional Económico o de quienes tengan interés legítimo, los asuntos de carácter no contencioso que se sometan a su conocimiento, distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, para que este determine si los correspondientes hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse –determinados en cuanto a su identidad, partes, características, efectos y mercados involucrados– se ajustarían a la libre competencia y, en su caso, bajo qué condiciones lo harían”.
Agregar al artículo 31: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia hará un análisis de admisibilidad de la consulta en que deberá comprobar que esta no promueva una contienda entre partes ni una regulación preventiva general del mercado y cumpla con los demás requisitos descritos en el artículo 18 N°2 del DL 211. La declaración de inadmisibilidad sólo será susceptible del recurso de reposición”. “En su resolución de término, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberá pronunciarse exclusivamente respecto de los hechos, actos o contratos sometidos a su conocimiento, debiendo circunscribirla a las partes, características, efectos y mercados involucrados según lo planteado en la respectiva consulta y recogido en la resolución que haya dado inicio al procedimiento”.
Mientras se tramite una modificación legislativa, parte de estas materias, tales como los requisitos que debe contener una consulta, la circunstancia de que no deba contemplar una contienda entre partes, el contenido de la resolución de inicio y el hecho de que la resolución de término se limitará a decidir lo consultado, se podría tratar a través de un auto acordado del TDLC. Ello aportaría a entregar certeza jurídica en la transición. También podría ser interesante, para reforzar la oportunidad de la decisión, contemplar un mecanismo de procedimiento sumario o abreviado, para aquellos casos en que la consulta la planteen las mismas partes de un hecho, acto o contrato futuro, de manera de conseguir en esos casos una respuesta oportuna de parte del sistema de libre competencia, que reduzca los costos de transacción. Este mecanismo podría incluso contemplar la posibilidad de una aprobación anticipada de lo consultado, en la medida en que los antecedentes de la consulta así lo justifiquen y sin perjuicio de la decisión final del TDLC. Dado el carácter sucinto del artículo 31 del DL 211 sobre las etapas del procedimiento, esta solución podría también hacerse vía auto acordado, así como el TDLC dictó uno en lo relativo a posibles actos o contratos a ser consultados en el contexto de la pandemia Covid-19[16].
La segunda propuesta podría parecer más audaz, aunque implicaría en realidad una cierta vuelta a los orígenes de la institución y al sistema general imperante en derecho administrativo. Esto es, que quien resuelva las consulta sea un ente orgánica y funcionalmente administrativo.
Supondría extraer de las competencias del TDLC la absolución de consultas administrativas, reforzando más bien su carácter de órgano jurisdiccional, con funciones además reguladoras del tipo dictación de instrucciones de carácter general, sin perjuicio de sus roles de advocacy (recomendaciones normativas) y de cumplimiento de las demás potestades que le entreguen las leyes (como en el caso de los informes).
En esta propuesta, la facultad de absolución de consultas volvería a estar en manos de un ente orgánica y funcionalmente administrativo: la FNE. En el ejercicio profesional resulta muy frecuente, como bien lo indica Ybar, que las partes de un acto o contrato genuinamente quisieran recabar la opinión preventiva o incluso ex post de los órganos de libre competencia sobre su consistencia con la libre competencia, pero la cuádruple incertidumbre del proceso actual no contencioso las inhibe, corriendo entonces los riesgos de una decisión inconsulta y, además, restando ello institucionalmente del sistema de libre competencia causas que este podría conocer.
En esta propuesta, se radicaría en la FNE la absolución de consultas sobre hechos, actos o contratos actuales o futuros, de sus partes o bien sobre hechos, actos o contratos futuros, de terceros. Lo primero permitiría someter a consulta cláusulas contractuales, bases de licitación, reglas estandarizadas de una industria, e incluso acuerdos de colaboración entre competidores o joint ventures que no constituyan operaciones de concentración, con lo cual se homologaría este proceso con aquel referido a acuerdos entre competidores que, correctamente, postula Ybar. La posibilidad de consultar actos futuros por parte de terceros, por su parte, permitiría cubrir las hipótesis de bases de licitaciones y similares, que cuentan con un desarrollo jurisprudencial interesante en cuanto al establecimiento de condiciones preventivas. Se consideraría excluir las consultas sobre hechos, actos o contratos actuales de terceros, pues en esos casos el rol preventivo resulta mucho menos claro y porque la experiencia ha demostrado que un número importante de esas consultas en realidad tienen un contenido o halo contencioso y la FNE no estaría en la mejor posición, dado su carácter de órgano administrativo, de evitar que casos contenciosos enmascarados se sometan a la decisión de la FNE, bajo la apariencia de consultas. Como esta sería una reforma institucional más radical en lo institucional, con un cambio en las competencias de los distintos órganos, me parece que sería mayor la viabilidad de esta reforma que, junto con otorgar nuevas facultades a la FNE, redirigiría las pretensiones de terceros sobre hechos, actos o contratos existentes al procedimiento contencioso.
Esta propuesta también asume que se adopten por la FNE en parte importante las reglas del procedimiento de análisis de operaciones de concentración del actual Título IV del DL 211, con dos fases de evaluación, dependiendo de la complejidad de la materia consultada; plazos claros de respuesta por la FNE; posibilidad de discutir medidas de mitigación; y recurso de revisión especial del que podría conocer el TDLC, actuando como órgano administrativo, así como lo hacía en su momento la Comisión Resolutiva respecto de las decisiones de las Comisiones Preventivas. También implica que el actual artículo 32 del DL 211 se traslade en cuanto a sus efectos a la decisión que adopten la FNE o el TDLC conociendo del recurso de revisión. La participación de la Corte Suprema no sería necesaria, lo que tendría especial sentido dada la existencia de un recurso jerárquico ante el TDLC y tratándose de materias administrativas, exentas de adjudicación.
Esta modalidad tendría además ventajas en términos de admisibilidad (la ley aclararía sus hipótesis); de oportunidad (la FNE contaría con plazos específicos para su decisión); de congruencia (la FNE no puede imponer sanciones y respondería naturalmente lo consultado dado que, como sucede en las operaciones de concentración, ella recabaría la opinión de terceros, con menores riesgos de extensión inadecuada del ámbito de lo consultado); y de certeza (decidirían la FNE y luego el TDLC, ambos órganos con conocimientos técnicos en materia de libre competencia). Una reforma de esta clase debiera hacerse por vía legislativa, tendría la externalidad positiva de descongestionar la labor del TDLC –que ha enfrentado en el último tiempo un fuerte crecimiento en el número de causas contenciosas y a quien se le han otorgado nuevas funciones como conocer de los acuerdos extrajudiciales y de las acciones de indemnización de perjuicios– y requeriría, por supuesto, del correspondiente financiamiento para incrementar el personal y capacidades de la FNE.
En el tiempo intermedio, mientras se tramite una modificación legislativa, sería perfectamente posible que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 h) de la Ley N°19880 en relación con el artículo 39 t) del DL 211[17]; y en el marco de sus facultades generales de abrir investigaciones en materia de libre competencia y ponerles término pura o simplemente –mediando una resolución de archivo fundada, como se estila–, previa asunción de compromisos de las partes o vía acuerdo extrajudicial, la FNE regule estas materias, o algunas de sus hipótesis más urgentes, a través de una guía interna, como bien lo hizo en su momento para efectos de conocer de operaciones de concentración -destrabando una materia que a esa fecha sufría de importante incertidumbre jurídica- antes de que se dictara la modificación legislativa que dio lugar al Título IV del DL 211[18].
Finalmente, la solución de traspasar esta competencia a la FNE, pudiera ser más consistente con nuestra tradición en materia consultiva, en que era un ente orgánicamente administrativo quien absolvía las consultas, entregando certeza jurídica en un contexto de separación clara de roles con la función jurisdiccional contenciosa.
Caso Malls: NC-478-2020 Consulta de la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G. sobre contratos de arriendo de locales con operadores de centros comerciales y los efectos de la integración vertical existente en ese mercado
Caso Hidromaule: NC-471-2020 Consulta de Hidromaule S.A. y otras sobre la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL regasificado
Caso Socofar: NC-490-2021 Consulta de Socofar S.A. sobre condiciones de comercialización de productos de los laboratorios farmacéuticos a sus clientes
Caso Cruz Verde/ Transbank: NC 435-2016 Consulta de Farmacia Cruz Verde S.A. sobre Merchant Discount de Transbank S.A.
Caso Latam/American: NC 434-2016 Consulta de la Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G. sobre operación de concentración LATAM Airlines Group, American Airlines Inc. y otras
Caso Espectro: NC-448-2018 Consulta de la Subtel sobre el límite máximo de tenencia de derechos de uso sobre el espectro radioeléctrico
Caso Asilfa: NC 432-2015 Consulta de Asilfa A.G. sobre la Resolución Afecta N°272, que contiene las Bases Administrativas Tipo que Rigen los Proceso de Licitación Pública de Compras de Medicamentos
[*] La autora ha participado como apoderada en algunas de las causas que se citan en este comentario. Sus opiniones se formulan aquí sin embargo en términos académicos.
[1] DL 211 de 1973, art. 8, letras a y b y art. 11.
[2] Como lo recoge el art. 32 del DL 211 en su versión actual.
[3] La Comisión Preventiva Central se pronunció por ejemplo sobre licitaciones en los dictámenes N°552/543 de 1986, N°874 bis/722 de 1993 y N°933 de 1995; sobre restricciones verticales en los dictámenes N°423/498 de 1984 y N°436/811 de 1984; sobre cláusulas contractuales en los dictámenes N°473/495, N°531/246 de 1986.
[4] Ley N°19880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, art 17: “Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: (…) h) Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”.
[5] En los artículos 18 N°2 y 31 de la versión actualizada del DL 211.
[6] Para más detalles, ver REGCOM, Informe en Derecho sobre la potestad consultiva en el derecho de la competencia, 2014 (Rol TDLC NC 418-13) y Depolo, Radoslav, Informe en Derecho sobre el alcance y límites materiales de la competencia del H. Tribunal de Defensa de la Competencia en Materia de Consultas, 2017 (Rol TDLC NC 435-16).
[7] Ybar, Mario, Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: una propuesta, CeCo (marzo, 2022).
[8] Campos, Josefina y Corte Raffaela, El futuro de la potestad consultiva del TDLC, Investigaciones CeCo (junio, 2021).
[9] Al final de este comentario se incluye un glosario con la identificación de los casos citados.
[10] Silva, José Pedro, Informe en Derecho, 2017 (Rol TDLC NC 435-16).
[11] “Ambos procedimientos gozan de las mismas garantías y resguardan de manera adecuada el debido proceso, sin perjuicio de las diferencias procesales que cada uno de ellos pueda tener atendida la materia de fondo sobre la cual recaen”, Caso Cruz Verde/Transbank, párr. 112.
[12] Tomando como referencia las causas terminadas desde el año 2019 hasta la fecha, el tiempo promedio entre la formulación de la consulta y la resolución es de 488 días, aproximadamente 16 meses.
[13] De 11 casos no contenciosos resueltos por el TDLC desde 2019 hasta la fecha, cuatro han sido modificados o revocados por la Corte Suprema (Casos Cruz Verde/Transbank; Latam/American; Espectro; Asilfa) y en otros tres se ha revocado la declaración de inadmisibilidad (Casos Malls; Hidromaule; Socofar).
[14] Básicamente consistentes en que se “identifique la potestad del artículo 18 Nº2, como la de conocer ‘los asuntos de carácter no infraccional que puedan restringir la competencia en los mercados’, y que se consagre en este mismo numeral los requisitos mínimos de admisibilidad de la acción”. Ybar, Op. Cit, pp. 35 y 36.
[15] Campos y Corte, Op. Cit, pp. 13 y 14.
[16] Auto Acordado N°21/2020 sobre consultas extraordinarias efectuadas en virtud del artículo 18 N°2 del Decreto Ley N°211.
[17] Ver nota al pie 5 para la referencia al art 17 de la Ley N°19880. El artículo 39 t) remite las atribuciones y deberes de la FNE a “las demás que señalen las leyes”.
[18] Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, FNE, octubre de 2006.
"...somos de la opinión que la reforma de la Ley 20.945 ha incorporado una fórmula legal semejante al 'quick look analysis', a fin de darle un sentido normativo que guarde armonía con el resto de la estructura típica bipartita, la cual ordena retornar siempre –en el tipo genérico y sus ejemplos específicos– al bien jurídico tutelado, criterio que permite distinguir qué conductas han de ser reprochadas antimonopólicamente y cuáles no y, por tanto, excluir las convenciones procompetitivas entre competidores".
El objeto de estas breves líneas es abordar un dilema nacido de la última reforma legislativa efectuada al Decreto Ley 211 (DL 211) y que ha concitado preocupación generalizada en la comunidad antimonopólica, puesto que como acertadamente observa el trabajo “Hoja de Ruta para la Libre Competencia en Chile: una Propuesta”[1], aquélla puede inhibir acuerdos horizontales procompetitivos por la sola circunstancia de versar sobre objetos duros (“hard core”). Esta percepción es compartida no sólo por agentes económicos, públicos y privados, que podrían ser sancionados en sede de libre competencia por celebrar tales acuerdos, sino que también viene desde hace varios años ocupando a destacados académicos y profesionales del rubro.
La regla de la razón (“rule of reason”) y la regla por naturaleza (“per se rule”) fueron desarrolladas por los tribunales federales estadounidenses con motivo de los desafíos que planteó la interpretación de la sección 1 de la Sherman Act de 1890. Atendido que dicha sección prohíbe acuerdos o convenciones “en restricción del comercio”, alcanzando así conductas que no vulneraban la libre competencia, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América procedió acertadamente a realizar una interpretación restrictiva de aquélla. Esta interpretación restrictiva consistió en entender que la fórmula legal antes señalada contenía una “regla de la razón”, según la cual sólo las restricciones irrazonables del comercio se hallaban prohibidas a la luz de la sección 1 de la Sherman Act y para determinar la (ir)razonabilidad de un acuerdo debían ponderarse todas las circunstancias del caso particular, incluyendo las características peculiares de la actividad económica o negocio de que se tratara, la razón de aquél y del respectivo mercado. Al transcurrir las décadas y verificarse que la evaluación de las colusiones horizontales en aplicación de la “regla de la razón” resultaba costosa y compleja, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América resolvió sustraer de aquella regla ciertas restricciones irrazonables al comercio que fueran consideradas “hard-core”, sometiéndolas a una nueva interpretación jurisprudencial – más restrictiva aún – denominada “per se rule”. Así, la “regla per se” pretendía identificar conductas manifiestamente anticompetitivas, respecto de las cuales ya no sería necesario efectuar un análisis del mercado en el cual aquéllas tenían lugar y, por tanto, debían presumirse sus efectos anticompetitivos. Si bien la “regla per se” se volvió muy popular en los tribunales federales estadounidenses, sufrió un grave traspié ante operaciones más complejas y sofisticadas que contenían restricciones horizontales y en las que, sin embargo, se descubrieron efectos pro-competitivos[2].
Cabe observar que la presunción a que da lugar la per se rule es de origen judicial, pero su alcance equivale a lo que en nuestro sistema continental denominamos una presunción de derecho, en el sentido que no admite prueba en contrario. En consecuencia, la “per se rule” fue estructurada como una interpretación restrictiva y de carácter excepcional ante la más general “rule of reason”, dando aquélla lugar a una presunción de origen judicial que no admitía prueba en contrario.
En las últimas dos décadas, la per se rule ha perdido su antigua reputación[3] y han proliferado aproximaciones alternativas, que resultan interpretaciones intermedias entre la regla de la razón y la regla per se y que son genéricamente denominadas “quick look rules” o “bright line tests” para aquellos casos más sospechosos. Existe un importante esfuerzo académico por converger en una regla “quick look” única y uniforme, la que en todo caso ha sido concebida como una variante de la “regla de la razón”[4]. La regla “quick look” ha alcanzado gran difusión, destacándose entre sus beneficios: reducir los costos de litigar, estimular a litigar a demandantes que se habrían visto disuadidos por las cargas probatorias impuestas por la regla de la razón y permitir que los requeridos y demandados puedan invocar justificaciones a sus conductas.
La segregación realizada por la Ley 20.945 al interior de la letra a) del artículo tercero del DL 211, en un amago por introducir en Chile la per se rule en materia de colusiones horizontales, generó dos partes o sintagmas, omitiéndose, en la primera, la referencia al poder de mercado y, por contraste, manteniéndose tal referencia en la segunda parte. Ante el dilema de qué efectos jurídicos provoca el primer sintagma sobre los acuerdos colaborativos entre competidores se han levantado diversas interpretaciones, que pasamos a comentar.
ACUERDOS DESNUDOS. Un importante sector de académicos y profesionales considera que la reforma mencionada se frustró al desviarse de la mejor doctrina estadounidense en la materia –representada a estos efectos por Hovenkamp– y postula la necesidad de reformular el primer sintagma de la letra a) para proscribir exclusivamente los “acuerdos desnudos” (naked restraints)[5]. Según Hovenkamp, las “restricciones desnudas” son aquéllas que no ofrecen contra beneficios, tales como integración de la producción, innovación o distribución y pueden ser conceptualizadas como restricciones cuya rentabilidad depende del ejercicio de poder de mercado[6]; así, el enfoque adoptado jurisprudencialmente estaría: “mal dirigido porque le asigna demasiado valor a una clasificación formalista, en vez de a un modo de análisis”. Por tanto, la mencionada letra a) no debió articular dos sintagmas en función de los objetos anticompetitivos de las convenciones colusorias, sino que debió entender la regla per se como un modo de análisis, esto es, una “regla per se” de substancia y no de forma, por contraste con la que actualmente se observa en el DL 211[7]. Así, de no efectuarse una reforma legal para restituir su verdadero sentido al primer sintagma de la mentada letra a), no quedaría más que postular – paradójicamente– la introducción judicial de una “regla de la razón” para neutralizar una desmedida “regla per se”, hoy dañosa para el bien jurídico tutelado hasta el punto de conminar la sanción de acuerdos colaborativos entre competidores que versen sobre objetos anticompetitivos duros. Si debe aplicarse una “regla de la razón” para re-centrar la supuesta “per se rule” introducida por la Ley 20.945, se habrían perdido los ahorros y beneficios que justificaban la adopción de esta última. Estimamos que, de seguirse la vía judicial y no legislativa para enmendar esta situación, aquella deseable interpretación correctiva podría traducirse en una oscilante e impredecible jurisprudencia, toda vez que nuestro sistema continental no cuenta con un “stare decisis” que garantice cierta uniformidad en las decisiones judiciales. Más aún, en rigor semejante interpretación judicial podría ser desafiada como “contra legem” al negar el primer sintagma.
PRESUNCIONES LEGALES. Otro sector de la doctrina ha intentado desentrañar el sentido del primer sintagma de la mencionada letra a), acudiendo alternativamente a las estructuras lógicas de una presunción de derecho y una presunción simplemente legal.
La idea de una presunción de derecho, si bien hoy abandonada, presentaba el atractivo de remedar la per se rule estadounidense en cuanto a que no admitía prueba en contrario; sin embargo, divergía de aquélla en cuanto a que no es de naturaleza judicial sino que de origen legal y, por tanto, carece de la flexibilidad propia de las decisiones judiciales. Al ser de origen legal tampoco puede ser considerada “una regulación administrativa”, como había sugerido un académico.
La posibilidad de presunción simplemente legal, con algunos adherentes, considera que se trataría de deducir, a partir de ciertos antecedentes, la existencia de un poder de mercado, correspondiendo al acusado acreditar la inexistencia de poder de mercado en el caso “sub júdice” para así evitar que la conducta que se le imputa satisfaga el resultado típico de peligro concreto exigido por la faz objetiva del primer sintagma.
La hipótesis de que el primer sintagma de la letra a) da cuenta de presunciones de origen legal –sean de derecho o simplemente legales– enfrenta severas críticas, a saber: aquél no presenta la estructura de una presunción legal, toda vez que nada indica que haya algún elemento típico presumido y, menos, que lo presumido sea el poder de mercado; tampoco se indica la posibilidad de impugnar la presunción, debiendo por tanto regir la regla general en materia de onus probandi[8]; no puede prescindirse del poder de mercado, puesto que éste resulta indispensable para colocar en peligro concreto la libre competencia del respectivo mercado relevante, según lo exige el tipo genérico, del cual la letra a) es una ejemplificación.
BASE LEGAL DE UNA PRESUNCIÓN JUDICIAL. Esta alternativa –no planteada hasta ahora– consiste en interpretar que el primer sintagma de la letra a) introdujo una base legal para una presunción judicial, esto es, un hecho base o antecedente del cual el TDLC puede inferir un hecho presumido.
Así, el referido hecho base se halla conformada por convenciones colusorias. Éstas deben necesariamente presentar un objeto anticompetitivo característico de los denominados “carteles duros” y que no son otros que aquéllos señalados por el primer sintagma, a partir de los cuales el TDLC puede colegir poder de mercado, el cual resulta constitutivo de peligro concreto de lesión para la libre competencia.
En una presunción judicial el hecho base puede estar indicado por el legislador o bien resultar seleccionado por el juez. La diferencia estriba en que si el hecho base es indicado por el legislador no puede el TDLC evitar considerarlo: se trata de una referencia obligatoria y, por tanto, debe necesariamente hacerse cargo del hecho base en orden a: i) verificar su existencia o inexistencia y ii) realizar la inferencia correspondiente o bien a fundamentar, en el caso sub júdice, la improcedencia de tal inferencia. Así, un hecho base es señalado por el Legislador con la finalidad de facilitar al Juzgador la construcción de la respectiva inferencia y la articulación de la consiguiente presunción judicial. Esta inducción deberá ser guiada por un “quick-look analysis” del correspondiente mercado relevante, el cual es realizado por el TDLC consistiendo en una revisión somera de aquél a fin de sostener la inferencia de que la mentada convención monopólica genera poder de mercado, asegurando así la gravedad y precisión de la presunción judicial.
Así, somos de la opinión que la reforma de la Ley 20.945 ha incorporado una fórmula legal semejante al “quick look analysis”, a fin de darle un sentido normativo que guarde armonía con el resto de la estructura típica bipartita, la cual ordena retornar siempre –en el tipo genérico y sus ejemplos específicos– al bien jurídico tutelado, criterio que permite distinguir qué conductas han de ser reprochadas antimonopólicamente y cuáles no y, por tanto, excluir las convenciones procompetitivas entre competidores. Ciertamente, los costos asociados a la determinación del poder de mercado no son en absoluto nimios y por ello consideramos razonable, no obstante las falencias de la reforma aplicada por la Ley 20.945 a la letra a) del DL 211, realizar una interpretación que conduzca a una regla quick look, donde el análisis de mercado sea efectuado en forma simplificada, pero no eliminado como se había propugnado hasta ahora.
Así, una aplicación del “quick look analysis” en la forma señalada evitaría generar un sistema de control adicional para los acuerdos procompetitivos, el cual además resultaría del todo innecesario vista la existencia y razonable operación de la potestad consultiva de que se halla dotado el TDLC.
Adicionalmente, instaurar un procedimiento a instancias de la FNE para notificar las colaboraciones voluntariamente, con la negociación de medidas que sean pertinentes, estimo que añadiría más dificultades que solución a los problemas hermenéuticos que ya provoca la comentada segregación de la letra a). En efecto, el TDLC debería ceñirse al primer sintagma de la letra a) para efectos de sancionar las colusiones horizontales de objeto duro, el cual exhibe jerarquía normativa legal y, por tanto, habría de prevalecer necesariamente sobre todo procedimiento administrativo.
En el evento que el nuevo sistema de control fuese establecido con jerarquía normativa legal, ello importaría un “carve out” al primer sintagma de la letra a), mediante el cual se notificarían los acuerdos colaborativos horizontales. ¿Qué sucedería con quiénes deciden celebrar tales acuerdos y no notificarlos? Tales agentes quedarían expuestos a ser sancionados bajo la letra a), primer sintagma. Luego, el nuevo sistema de control dejaría de ser voluntario deviniendo de facto en obligatorio, toda vez que como una forma de evitar las sanciones propias de las colusiones horizontales de objeto duro, a la par que sobrecargaría a las autoridades del sistema antimonopólico con un control innecesario y eventualmente entorpecería el funcionamiento del mercado.
[1] Mario Ybar Abad, “Hoja de Ruta para la Libre Competencia en Chile: una Propuesta”, CentroCompetencia, UAI, Marzo 2022.
[2] Broadcast Music, Inc. versus CBS, 441 U.S. 1 (1979).
[3] Herbert Hovenkamp, “The Antitrust Enterprise”, pg. 116, Harvard University Press, 2005.
[4] T.J. Muris, “The Rule of Reason after California Dental”, Antitrust Law Journal 337, 68(2), 2002 y W.K. Tom and C. Pak, “Toward a Flexible Rule of Reason”, Antitrust Law Journal 391, 68(2), 2000.
[5] Herbert Hovenkamp, “The Antitrust Enterprise”, pg. 114, Harvard University Press, 2005: “Properly defined, the per se rule is limited to naked restraints. Unfortunately, the courts have not yet arrived at that position and continue to apply the rule to some clearly ancillary vertical restraints (tying and resale price maintenance) and some ancillary market division agreements”. En este mismo sentido, Hovenkamp, “The Antitrust Enterprise”, pgs. 115 y 120.
[6]Herbert Hovenkamp, “The Antitrust Enterprise”, pg. 112, Harvard University Press, 2005.
[7] Cabe recordar Kodak, 504 U.S. at 466-67: “Legal presumptions that rest on formalistic distinctions rather than actual market realities are generally disfavored in antitrust law”.
[8] Artículo 1698, Código Civil.
