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El estudio del Derecho de la Competencia por medio de la jurisprudencia

4.05.2022
Francisco Agüero Abogado, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, M.Sc. en Regulación Económica y Competencia. Profesor Asistente, Facultad de Derecho, U. de Chile. Director, Centro de Regulación y Competencia (RegCom), U. de Chile.

Estudiar las decisiones de los tribunales es una cuestión fundamental para conocer el Derecho vigente. Pero, en materia de Derecho de la Competencia, la relevancia de la jurisprudencia es mayor, porque el operador jurídico se enfrenta a una descripción amplia de las conductas prohibidas por la ley, contenidas en el Decreto Ley N° 211, de 1973 y sus reformas posteriores. Además, por expresa decisión del legislador, al crearse el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el año 2003, se dispuso que la prohibición tendría un desarrollo judicial.

En la descripción legal de las conductas anticompetitivas, parece forzado intentar circunscribir en una ley todas las posibles prácticas que pudieren afectar la libre competencia, tanto a consumidores como a competidores. E incluso, respecto a los órganos de la Administración del Estado. Ahora bien, el verdadero “cheque en blanco” que el legislador otorgó, se hizo a una robusta institucionalidad, el TDLC, un tribunal integrado por jueces letrados en Derecho Económico y economistas, quienes, de acuerdo con su experiencia y saber, van llenando de contenido el Derecho con sus decisiones. De este modo, y parafraseando a O.W. Holmes, el Derecho de la Competencia es lo que los tribunales dicen que es. Y gran parte de esas decisiones son del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. De los cientos de decisiones emitidas por este tribunal, puede haber un largo trecho en entender qué es lo que efectivamente dicen y cuál es su jurisprudencia, sin tener que reiterar el contenido de cada sentencia. Ciertamente, un reenvío a cada decisión toma tiempo al lector y puede, además, ser inútil.

Lo que se intentó hacer en la base de jurisprudencia que acá se presenta fue hallar la esencia de cada decisión del Tribunal, pero no como un mero resumen de ésta. Plasmar una revisión sistemática y minuciosa de más de un centenar de sentencias y varias decenas de resoluciones del TDLC es de mucha utilidad. Porque un abogado que litiga ante el TDLC puede conocer muy bien el puñado de sentencias nacionales y extranjeras que serían pertinentes para comprender y argumentar el asunto concreto, el “caso” que se debate ante la jurisdicción de libre competencia. Pero, raramente, ese conocimiento se extiende a todas las decisiones jurisdiccionales del TDLC.

Identificar la esencia de cada decisión es un esfuerzo valioso y, en definitiva, práctico. Parte de una base de datos que fue poblada por el trabajo y análisis de cuatro egresados de Derecho de la Universidad de Chile, a través de sus memorias de prueba, las que tuve la fortuna de guiar. Todos ellos son hoy destacados abogados en el foro, el servicio público y la academia, y muchos han cursado estudios de posgrado en las mejores universidades de EE.UU. o Inglaterra. Ellos son Tomás Kreft, Diego Morales, Mauricio Garetto y Julio Arancibia.

El trabajo de estos jóvenes investigadores recogió las sentencias y resoluciones de la primera década de funcionamiento del TDLC, con un trabajo analítico y crítico de excelencia. Su tarea consistió, en parte, en fichar cada sentencia o resolución y detectar las preguntas legales abstractas que surgían de ellas. La modalidad para fichar las decisiones se había explorado en un boletín de jurisprudencia de Derecho Público desarrollada por el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Universidad de Chile, durante los años 2010 a 2012. Continuando ese trabajo, los memoristas examinaron las resoluciones o sentencias del TDLC, ocupando −acertadamente− una versión modificada de la “ficha RegCom”. Se analizaron tanto las sentencias como las resoluciones en ejercicio de la potestad consultiva del TDLC, donde las primeras responden a la determinación de infracciones al DL 211, y las segundas, tienen más una naturaleza de acto administrativo −o al menos el ejercicio de una potestad administrativa− que de sentencia judicial. En las resoluciones, lo habitual es que el TDLC expida una decisión respecto de riesgos futuros, más que hechos pasados, a los que se les establece una calificación jurídica.

El trabajo de los memoristas los forzó a entender cuál era la cuestión legal de cada decisión, esto es, debían discernir la pregunta abstracta que podía responderse de la resolución del caso, individualmente considerado. Esta labor les obligó a revisar íntegramente todas las resoluciones y sentencias –varios miles de páginas− y descifrar la o las preguntas legales que podían tener una “aplicación universal”, que fuera más allá del caso concreto y que no fuera el resumen de la decisión.

Como director de las memorias, me tocó supervisar esa tarea de revisión y detección de preguntas legales, para lo cual tuve que leer gran parte, si no todas, esas decisiones. Fue un diálogo intelectual muy desafiante, una verdadera conversación permanente durante el desarrollo de la memoria, en la que se debatió con los egresados si era o no pertinente la inclusión de la pregunta legal sugerida, o si debían incorporarse otras, a las respectivas sentencias examinadas.

Estos trabajos se engarzan con la tradición académica del Departamento de Derecho Económico de la U. de Chile, al sistematizar las decisiones de la Comisión Resolutiva, órgano predecesor del TDLC, cuya ejecución fue dirigida por el profesor Luis Montt Dubournais (y en la cual participó, además, Felipe Irarrázabal).

El resultado de esta investigación, complementado además por el trabajo del Centro de Competencia (CeCo), será una lectura y consulta obligatoria para quien quiera hacer un examen crítico de la jurisprudencia del TDLC, pues el trabajo, a través de preguntas comunes, permite entender el cambio −o continuidad− de las respuestas del órgano jurisdiccional encargado de la legalidad competitiva. Lo anterior también revela el grado de desarrollo del Derecho de la Competencia en nuestro país, como se verifica al cruzar nuestras fronteras.

En fin, esta base de jurisprudencia tiene una aplicación práctica de primer orden, pues, en pocas palabras, se recoge la esencia de la decisión incluso para el lego, sin resumirla. Así las cosas, será de gran utilidad para profesionales y académicos que se desempeñen en el campo de la libre competencia. Por lo mismo, sólo me cabe felicitar el trabajo que Felipe Irarrazabal y el CeCo han puesto en divulgar esas “preguntas legales” y sus respuestas, y actualizar el trabajo que estaba incompleto, hasta ahora. Además, han incorporado motores de búsqueda que permiten explorar los tópicos del Derecho de la Competencia. Ciertamente, han sabido identificar el trabajo que se hizo y, además, han reconocido su valía. Por lo mismo, junto con agradecer la difusión de este trabajo, espero que sus usuarios le saquen el mayor provecho.