El rol de la política de competencia en la recuperación post-crisis: la mirada del jefe de la CMA

El pasado 21 de julio, “The Progressive Policy Think Tank” de Reino Unido (IPPR) publicó un paper del jefe (“chairman”) de la Competition and Markets Authority (CMA), Andrew Tyrie, que aborda cómo debe responder la política de competencia frente al periodo de recuperación económica tras la crisis sanitaria derivada del Covid-19.

La CMA ha sido una de las autoridades de competencia que ha llevado la delantera con unas de las políticas más rápidas y serias frente a la crisis del coronavirus. Por ello, resulta interesante ahondar en los planteamientos del jefe del organismo británico sobre los desafíos que vendrán una vez superada la crisis y cómo debería responder la política de competencia.

La respuesta “responsiva” de la CMA frente al Covid-19

El 20 de marzo, la CMA dio a conocer su plan de acción (taskforce) para hacer frente a la crisis sanitaria. Desde entonces, la política de la autoridad se ha centrado en monitorear conductas como el aumento injustificado de precios (price gouging), perseguir infracciones a la ley del consumidor y asesorar al gobierno para que emita leyes de excepción a la aplicación de la normativa de competencia para permitir implementar acuerdos de colaboración entre competidores en ciertos mercados esenciales, como el de supermercados, salud y transporte.

Una de las complejidades que ha debido asumir la CMA –a diferencia de otras agencias de competencia en el mundo- es que su marco legal y diseño institucional no resultan especialmente flexibles para hacer frente a situaciones de crisis. En dicho escenario, el organismo liderado por Tyrie ha adoptado una estrategia creativa para lograr sus objetivos mediante el uso de sus herramientas legales existentes, especialmente en lo que dice relación con sus labores de promoción (advocacy) y cooperación y/o diálogo directo con los agentes de mercado.

En dicho contexto, Tyrie resaltó la creación del canal de denuncia ad hoc de la CMA para recibir antecedentes sobre posibles infracciones a las leyes de competencia y de consumidor durante la emergencia. Esta no es una medida inédita: otros países como España, y en nuestra región, El Salvador han hecho lo mismo. Lo interesante de la estrategia británica es la publicación constante de los datos (procesados y graficados) que han recolectado a través de este canal de denuncias, entregando valiosa información al público sobre la conducta de diversas industrias durante la crisis.

A esto se ha sumado el envío masivo de cartas de advertencia a diversas industrias frente a aumentos significativos de precios -a partir de los cuales las empresas han podido justificar si dichas alzas se deben o no a un aumento en sus costos- y la publicación de guías para transparentar sus criterios para analizar diversas materias. Así, a poco andar del brote pandémico, la CMA ya ha publicado una guía para analizar acuerdos entre competidores útiles para hacer frente a la emergencia, otra respecto a políticas de cancelación y devolución de dinero en materia de consumidor, y otra  guía para evaluar las propuestas de fusiones en medio de la crisis, especialmente en lo referente al uso de la conocida defensa de la empresa en crisis (failing firm).

La estrategia de monitoreo y comunicación de la CMA ha buscado incidir en el comportamiento de los agentes económicos durante la pandemia, sin escalar a instancias más agresivas como la apertura de investigaciones. Aunque ni Tyrie ni la CMA lo han señalado explícitamente, tras su política se puede apreciar la aplicación de lo que Ian Ayres y John Braithwaite han acuñado como “reponsive regulation”, esto es, un enforcement enfocado en incentivar a las empresas a cumplir voluntariamente la ley (revisa una investigación de Nader Mufdi sobre esta materia aquí).

Esto se ha hecho evidente, por ejemplo, en materia de price gouging –sobre la que la CMA no tiene herramientas legales para sancionar directamente-. Allí la agencia ha apostado a que el envío de cartas de advertencia hagan presente a las empresas “las consecuencias reputacionales a partir de que conductas de aprovechamiento de la crisis sean vistas por sus clientes” (Actualización plan de acción 21 de mayo, CMA).

El rol de la política de competencia en la recuperación económica

Aunque la política fiscal y monetaria serán las principales herramientas para asegurar una recuperación económica sostenida luego de la crisis, Tyrie asegura que la CMA cumplirá dos roles definidos, pero importantes. En primer lugar, deberá promover el rol de los mercados competitivos en el aseguramiento de una economía fuerte y dinámica. Pero también deberá asegurar la confianza en los mercados, protegiendo a los consumidores de prácticas abusivas. Para ello, la autoridad deberá ocupar sus herramientas legales disponibles, y, cuando estas sean insuficientes, asesorar al gobierno para que dicte nuevas leyes. Esto último es algo que la CMA ya ha hecho durante la crisis, por ejemplo, para obtener más facultades para perseguir casos de price gouging.

La postura del jefe de la CMA se basa en un diagnóstico negativo asentado sobre la economía y la competencia a partir de la crisis sanitaria y la recesión económica correlativa. En principio, se espera que el intercambio internacional de bienes baje sustancialmente y que se aceleren tendencias estructurales en los mercados previas a la crisis, cuestiones que impactarán de forma distinta a los diferentes sectores de la economía.

Respecto a los impactos negativos para la competencia, Tyrie asegura que serán principalmente tres. En primer lugar, un aumento en la concentración de los mercados. Esta era una tendencia que ya se estaba marcando antes de la crisis, pero que se acentuará dado que se espera que muchas empresas quiebren debido a la recesión económica. Lo interesante es que el jefe de la CMA señala que esto no es necesariamente negativo: la reasignación de bienes productivos a empresas más eficientes puede incluso acelerar la recuperación económica.  Sin embargo, esta tendencia podría resultar problemática en la medida en que derive de fusiones anti competitivas que impliquen la salida de competidores eficientes debido a shocks en la demanda de corto plazo.

Las soluciones propuestas por Tyrie ante un escenario de creciente concentración son, en primer lugar, fortalecer el sistema de control de fusiones bajo una revisión cautelosa de la aplicación de la defensa de empresa en crisis. Para ello, la CMA está monitoreando data e información pública para identificar desde ya los sectores de la economía que se encuentran bajo crisis. También será necesario llevar adelante un monitoreo reforzado de las llamadas killer acquisitions –esto es, la adquisición de compañías emergentes con el único objetivo de descontinuar sus proyectos de innovación y prevenir futura competencia- dado que las chances de que empresas incumbentes decidan comprar star-ups en riesgo de quiebra irán en aumento.

Por otra parte, según Tyrie, también será necesario asegurar que los apoyos estatales a empresas sean eficientes. Para ello, será necesario distinguir entre empresas con problemas de liquidez de aquellas insolventes; analizar el estado de las industrias durante el periodo previo a la crisis y cómo estas ayudas podrían afectar el equilibrio económico post-crisis; y minimizar el efecto ineficiente que produce el respaldo financiero del Estado en las empresas (“moral hazard”), especialmente a las de gran tamaño. Para ello, Tryre señala que podría ser útil condicionar la entrega de la ayuda financiera a una modificación hacia una estructura societaria de la empresa más resistente a los cambios en el mercado de capitales.

Otro impacto negativo para la competencia que el jefe de la CMA asegura se asentará en el periodo de recuperación es el fortalecimiento del poder de las plataformas digitales. Los efectos del confinamiento aumentaron y seguirán aumentando el poder de las plataformas de retail online como Amazon, pero también podrían beneficiar a Google y Facebook en el mercado de la publicidad online. Esto, según Tyrie, confirma la necesidad de implementar una regulación pro-competitiva respecto de estas plataformas, ya relevada a partir del conocido informe de Furman (2019) y el reciente estudio de la CMA sobre plataformas online y publicidad digital (2020).

Sobre este punto hay un consenso más o menos asentado, sin embargo, según el jefe de la CMA, esto no podría ser tan obvio desde la perspectiva de una política económica más amplia: las gigantes tecnológicas han tenido una “buena crisis”, probando su utilidad y haciendo importantes lazos con el gobierno durante el proceso. Allí, señala Tyrie, el rol de la autoridad de competencia será justamente contrarrestar esta perspectiva con una posición imparcial sobre los efectos de la dominancia de estas plataformas.

Desde la perspectiva de la protección al consumidor, un impacto negativo de la crisis será el aumento de la vulnerabilidad de los consumidores, ya sea por el confinamiento, la baja en los salarios o la falta de acceso a internet. En ese contexto, se abren oportunidades para que empresas ejerzan conductas abusivas contra los consumidores, como el price gouging o la entrega de información engañosa.  Para hacer frente a estas circunstancias, Tyrie afirma que será fundamental aplicar duramente la ley de consumidor y de competencia contra estas empresas y asesorar al gobierno para que dicte nuevas leyes de ser necesario.

Otra consecuencia negativa para la competencia vendrá de la mano de la reducción del comercio internacional. Desde hace algunos años el discurso del proteccionismo estatal ha retornado al escenario económico. Con la crisis, este efecto ha incrementado debido a la necesidad de los estados de asegurar la provisión de insumos vitales (como ventiladores) mediante la priorización de la producción nacional o el corte de la venta a otros países. A esto se suma el surgimiento de nuevas barreras a la entrada y el aumento de los costos de hacer negocios en el extranjero.

El riesgo que surge de este escenario es que las empresas nacionales enfrentarán menor presión competitiva, por lo que el desafío para las autoridades de competencia será reemplazar la falta de competencia internacional con la introducción de mayor competencia a nivel doméstico. Para ello será esencial fortalecer el control sobre fusiones entre empresas nacionales, y realizar investigaciones y estudios de mercado para examinar más de cerca barreras regulatorias a la competencia doméstica, implementando remedios de amplio alcance de ser necesario.

Finalmente, un aspecto donde se espera se centrará la atención es en la estrategia industrial necesaria para reestablecer el crecimiento y la productividad de los países a largo plazo. Al respecto, el jefe de la CMA asegura que últimamente se ha masificado un discurso de desconfianza hacia la competencia de los mercados como fuente de beneficio público. Por ejemplo, en otros países de Europa se ha empezado a potenciar -mediante subsidios, tratamientos especiales o la relajación de la regulación- industrias o empresas estratégicas para los países (la llamada creación de “campeones nacionales”), probablemente debido a la amenaza que han planteado las empresas estatales chinas para introducirse en dichos sectores.

En dicho contexto, según Tyrie, el rol de la CMA es hacer que la elección del gobierno de adoptar un enfoque pro-competitivo sea más fácil, demostrando que está en línea con las preocupaciones del público, de los consumidores, el bienestar económico en general e incluso con cuestiones como la reducción de la desigualdad y la promoción de la innovación.

Lo interesante del trabajo de Tyre, y como ha sido la tónica de la autoridad que dirige, es que más allá de entregar un puñado de diagnósticos e identificar los problemas relevantes que vendrán post-crisis, también propone dónde y cómo debería situarse la autoridad de competencia dentro del entramado gubernativo para hacerse cargo de estos problemas de forma concreta. El documento resulta entonces un buen punto de partida para regiones como la nuestra, donde las autoridades de competencia, en buena parte por cuestiones de presupuesto, tienden a focalizar su actuación en el enforcement caso a caso de la ley, dejando de lado el rol que deben cumplir en la creación de una verdadera política de competencia a nivel estatal.

Enlaces relacionados:

Nota de prensa – CMA. Ver aquí

How should competition policy react to coronavirus? – Hon. Lord Tyrie (en IPPR). Ver aquí