El salto entre el diagnóstico técnico y la regulación aplicada: CNP, FNE y Consejo Conflictos de Interés

2.09.2020

El pasado martes 26 de agosto, el Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Diego Portales, junto con la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Espacio Público y la Comisión Nacional de Productividad, organizaron el Webinar “De la buena técnica a las buenas formas. Atravesando un campo minado”, en el que se revisaron diversas experiencias prácticas del camino que deben recorrer los diagnósticos técnicos para convertirse en regulación.

El seminario contó con la participación de Raphael Bergoeing, Presidente de la Comisión Nacional de Productividad (CNP), Sebastián Castro, Jefe División Estudios de Mercado de la FNE, y María Jaraquemada, Directora de Incidencia de Espacio Público, y fue moderado por el abogado Fernando Araya.

Según explicó Araya, la pregunta fundamental que inspiró la instancia fue por qué el trabajo que han llevado a cabo instituciones como la FNE, la CNP o la llamada “Comisión Engel” desde el polo de la buena técnica regulatoria no se ha traducido necesariamente en buenas reformas para el país.

La experiencia de la Comisión Nacional de Productividad

El primero en responder a la pregunta fue Raphael Bergoeing, quien dirige actualmente la CNP.

Según explicó el economista, la CNP es una institución pública e independiente creada el 2015 con el objetivo de asesorar al Presidente de turno con recomendaciones que ayuden a mejorar la productividad, entendida esta desde la perspectiva del bienestar general asociado a los niveles de ingresos que alcanzan los países.

El jefe de la Comisión explicó que la institución que preside se destaca por ser independiente. ¿Qué significa ser independiente? Desde la perspectiva de la CNP, explicó Bergoeing, esto implica que a la comisión se le pueden exigir qué hacer, pero no qué decir. A pesar de que sus opiniones no son vinculantes, el espíritu tras su trabajo es que el ejecutivo responda cuando no acoge las recomendaciones que hace la institución, para que exista escrutinio desde la sociedad.

¿Por qué tiene que haber una Comisión sobre este tema? El economista explicó que, a diferencia de lo que ocurre a nivel macroeconómico, la productividad tiene que ver con cambiar las cosas que hacemos a nivel microeconómico. Y, según Bergoeing, “ese cambio cuesta”, porque el gobierno de turno tiene que asumir los costos de ese cambio inmediato sin percibir sus beneficios a largo plazo.

En relación al tema central del seminario, Bergoeing analizó la idea de que la técnica debe plantear los probables beneficios y costos de una reforma en particular, pero es la política la que tiene la responsabilidad de optar entre las distintas alternativas posibles.

Según explicó el experto, en dicho contexto las tres etapas de todo proceso regulatorio –diseño, implementación y evaluación- son fundamentales. Sin embargo, Chile todavía tendría una brecha que cerrar con las buenas prácticas internacionales, ya que entre medio existen diversas dificultades prácticas.

Una de ellas sería el populismo y la demagogia. Según el economista, esto ocurre cuando la política toma decisiones populares y no se preocupa de la técnica.

Por otro lado, están las debilidades propias de la técnica. En economía, afirmó Bergoeing, se habla de “inconsistencia dinámica”, para referirse a cuando se está convencido hoy de que algo se hará mañana, pero al llegar el día de mañana no se hace, porque el contexto genera incentivos para no cumplir el compromiso autoimpuesto. El problema, señaló, es que los gobiernos duran cuatro años y “una buena política típicamente (…) requiere bastante más que eso para diseñarse, implementarse y evaluarse”.

Frente a estas dificultades, el desafío, según el economista, no consiste tanto en identificar la política correcta, sino en desarrollar instituciones que permitan la deliberación, que sean transparentes para que puedan ser sometidas a un escrutinio objetivo y que puedan corregir las políticas que no funcionan como se esperaba.

En este contexto, explicó el economista, la creación de la CNP sería un esfuerzo en torno a resolver las dificultades señaladas desde la política y la técnica, dado que trata de separar el ciclo político del regulatorio, intentando legitimar el análisis desde una institución independiente y transparente. Sobre este punto, serían claves las audiencias públicas que realiza la CNP sobre las materias que trata, en tanto la técnica tiene que validarse, pero también tiene que conversar con la realidad.

Definición de políticas públicas desde el Derecho de Competencia: Los Estudios de Mercado de la FNE

Por su parte, Sebastián Castro, Jefe División Estudios de Mercado de la FNE, repasó la experiencia de la FNE en el diagnóstico, diseño y propuesta de políticas públicas a partir de su herramienta de Estudios de Mercados.

La presentación del abogado se dio el mismo día en que la FNE lanzó el informe preliminar de su quinto estudio de mercado que aborda el sector de compras públicas (respecto del cual se recibirán comentarios del público hasta el 25 de septiembre). Además de este, la Fiscalía ha realizado estudios en los mercados de Rentas Vitalicias (2018), Notarios (2018), Textos Escolares (2019) y Medicamentos (2020).

La realización de estudios sobre la evolución competitiva de los mercados es una facultad entregada a la FNE a partir de la modificación que sufrió el DL 211 el año 2016, a través de la Ley N° 20.945. Esta atribución se enmarca dentro del objetivo de promoción de la competencia que realiza la FNE y cumple un rol complementario a su labor de defensa de la competencia.

Según explicó el abogado, esta facultad es anómala en relación a lo que usualmente hace la FNE como órgano persecutor –e incluso poco usual a nivel mundial-, dado que tiene netamente un fin de política pública. El objetivo de la FNE con esta herramienta es aportar información nueva al debate público, que sea objetiva y que venga de un ente estatal que vele por el interés general. Según afirmó el Jefe de la División, desde la FNE ven una gran deficiencia en general en datos e información, hallazgos y diagnósticos fundamentados para debatir políticas públicas.

Para desarrollarse, los estudios siguen los pasos que establece la Guía sobre Estudios de Mercado de la FNE, basada en las recomendaciones de la OCDE y la Competition and Markets Authority (CMA) de Inglaterra.

Castro afirmó que, de manera similar a lo que hace la CNP, este proceso tiene un lado bastante público, que contrasta con lo que hace normalmente la FNE en que es todo secreto: la Fiscalía anuncia cuando se inicia el estudio, lanza un documento que explica los argumentos para estudiar un mercado determinado, publica un informe preliminar que deja abierto a los comentarios del público, contesta los comentarios, y luego de eso se publica el informe final.

Ventajas comparativas de la FNE

El experto explicó que existirían tres ventajas comparativas que tiene la FNE para realizar estudios de mercado.

En primer lugar, está el hecho de que la FNE cuenta con un marco regulatorio que la dota de independencia política y técnica. Si bien el Fiscal Nacional Económico es nombrado por el Ejecutivo en un concurso de Alta Dirección Pública, solo puede ser removido con la venia del pleno de la Corte Suprema. Por tanto, explicó Castro, la FNE tiene una aislación del poder político que, sin ser autónomo, pocos organismos públicos tienen, e influye en ámbitos como la elección del mercado a estudiar, determinación de la metodología, tiempos del estudio, identificación de problemas en el sector público y privado, realización de recomendaciones normativas y en el seguimiento de las recomendaciones.

La independencia de la FNE respecto de la elección del tema y contenido de sus estudios de mercado implica que el organismo se vea enfrentado a criticar instituciones con las que se relaciona comúnmente. Así, por ejemplo, Castro recordó que el estudio de los notarios significó criticar el sistema de nombramiento que realiza la Corte Suprema, organismo ante el cual la FNE litiga sus casos de competencia.

Por otra parte, la FNE cuenta con amplias facultades para obtener información para hacer análisis de políticas públicas. Desde el 2016, el organismo tiene la facultad de requerir información a privados al igual que cuando se investigan ilícitos. “Nadie más tiene una facultad tan amplia para pedir información para realizar análisis de política pública como nosotros”, destacó Castro.

Según el abogado, esto les permite contar con información inédita para realizar diagnósticos. Por ejemplo, en el estudio de medicamentos, gracias al acceso de datos desagregados de las compañías, la FNE identificó que por el mismo medicamento (SKU) las cadenas de farmacias pagan un 70% más que el sector público y un 60% más que las clínicas privadas. “Nosotros hemos tenido varias experiencias en que una vez que nos metemos atrás de la cortina de los mercados vemos cosas que nadie más puede ver”, indicó Castro.

Con todo, el abogado destacó que la información pública también es vital: “Nos hemos dado cuenta que muchas veces la información pública está ahí y mucha gente no la utiliza”.

La última ventaja que según Castro tiene la FNE es la cantidad de recursos con los que cuenta para tener un equipo con dedicación exclusiva para esta labor. A juicio del abogado, lo destacable de este punto es que permite contar con un equipo de buen nivel técnico, pequeño (6 personas) -por lo que no implica un gasto público relevante-, y multidisciplinario. Esto además permite levantar información no disponible, por ejemplo, a través de encuestas.

Además, generalmente cuentan con fondos adicionales para suplementar el trabajo, por ejemplo, para contratar expertos que los ayudan con aspectos metodológicos o de fondo, o con informes técnicos. El abogado destacó, por ejemplo, la asesoría de Claudio Lucarelli y Claudio Agostini en el estudio de medicamentos y de Roger Van den Bergh en el estudio sobre notarios.

Experiencia de la FNE

En cuanto a la experiencia que ha tenido la FNE con sus estudios de mercado, Castro se refirió especialmente a dos estudios. El estudio de notarios, por ejemplo, proveyó datos objetivos sobre el funcionamiento del mercado (rentas, trámites, tiempos, etc.) y permitió documentar que los notarios compiten en calidad, pero no en precio. En notarios “proveímos información que siempre fue muy especulativa y nosotros pudimos ponerles números a muchas cosas (…) y fueron números que no fueron objetados por los notarios”, afirmó.

En medicamentos, explicó el abogado, la FNE pudo constatar que la competencia en el retail se realizaba por marca y no por precio. Y esto iba justo en el sentido contrario de lo que quería la ley de Fármacos I: “por tanto pudimos constatar que la ley no había sido todo lo efectiva que se quisiera”, indicó.

¿En qué están los estudios?

En relación al efecto que han tenido los estudios de la FNE, Castro destacó que en general estos han logrado generar un impacto en la agenda: “Esto obviamente no es nuestro fin principal pero sí es parte de una agenda que lleva a influir en políticas públicas”.

Por otra parte, según el abogado, los estudios han demostrado en general ser efectivos en relación a la acción de organismos públicos.

Con el estudio de rentas vitalicias, explicó Castro, se logró que la Comisión para el Mercado Financiero modificara una norma de carácter general que regulaba el funcionamiento del Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión (SCOMP) y que se generara un nuevo formulario para que la gente elija su renta vitalicia o retiro programado. Además, el Proyecto de Ley de Pensiones contiene algunas de las recomendaciones hechas por la FNE.

En relación al estudio de los notarios, el abogado indicó que se logró introducir un proyecto de ley de reforma al sistema notarial, que ya se encuentra en segundo trámite constitucional. Con todo, recordó que el proyecto está desde enero en el Senado con suma urgencia y sin ninguna sesión realizada.

En relación al estudio de textos escolares, Castro indicó que, respecto al mercado público, el Ministerio de Educación modificó sus bases de licitación siguiendo el informe de la FNE, gracias a lo cual lograron una licitación exitosa y ocurrió lo que la FNE había previsto: separaron la licitación del contenido del de la impresión y llegaron más participantes. En relación al mercado privado, Castro comentó que “el Mineduc ha hecho varios anuncios, pero hasta el momento no se han concretado”.

En relación al estudio de medicamentos, el abogado afirmó que el Ministerio de Salud aprobó el reglamento para venta online de medicamentos recomendado por la FNE. Además, indicó: “creemos que [el estudio] es un insumo que está siendo considerado bastante en la Ley de Fármacos II”.

Desafíos para la implementación de recomendaciones de la FNE

A pesar de que la FNE tiene la facultad de recomendar al Ejecutivo sus propuestas de política pública y hacerles seguimiento, Castro también se refirió a las dificultades con que se ha encontrado la FNE frente a la implementación de sus recomendaciones.

Uno de estos desafíos se presenta cuando se encuentra el diagnostico técnico con la creencia asentada. Según explicó el abogado, en muchos mercados hay dogmas, creencias o hipótesis que están muy asentadas y que son difíciles de cambiar.

A partir de una pregunta por ejemplos concretos sobre este tipo de situaciones, Castro se refirió al estudio de los textos escolares. En dicho mercado se pensaba que los textos privados eran mejores que los públicos y por eso eran más caros, pero se concluyó que eran técnicamente iguales y que incluso muchas veces los textos públicos eran mejores.

Otra dificultad está en que, en mercados grandes y complejos como medicamentos o rentas vitalicias, las soluciones en general también son complejas. “Uno se encuentra muchas veces también con creencias de que aquí hay una bala de plata”, indicó Castro. Son soluciones que suenan atractivas, pero no van a ser efectivas, ya que “problemas complejos generalmente requieren soluciones complejas”.

Además, el abogado explicó que “a estas soluciones complejas uno le cambia una tuerca y no funcionan”. Por ejemplo, se refirió al caso de la Ley de Fármacos I, en que la intención declarada era que los genéricos compitieran por precios, pero en algún momento de la tramitación legislativa se introdujo un cambio en el Código Sanitario que estableció que por defecto el médico receta por marca y a modo informativo por el nombre genérico, apuntando totalmente en contrario de lo que la regulación quería como principio.

Otro desafío al que se refirió Castro es que muchas de las recomendaciones de la FNE requieren más de un ciclo político o de un gobierno para ser implementadas. Por ejemplo, indicó, el estudio de compras públicas es “un desafío mayor, es un tema de Estado que requiere dos o tres gobiernos para que funcione bien”.

Finalmente, también se refirió como un “hecho preocupante” al del resguardo del interés público en el largo plazo. Según el abogado, además de contar con muchos recursos, el interés privado es mucho más constante en el tiempo, mientras que “hay un problema con quién resguarda el interés público en el largo plazo”. Esto, indicó, tiene que ver con que haya pocas ONG bien financiadas e instituciones contra cíclicas que se preocupen de esto.

Consultado por la posibilidad de realizar estudios de mercado con facultades de intervención directa en los mercados, como se hace en Inglaterra, Castro contestó que “es un poco de ciencia ficción todavía en Chile que se le dé tanto poder a un organismo público”. Sin embargo, explicó que, si se quisiera implementar algo así, no podría ser bajo una FNE unipersonal, sino que tendría que formarse una comisión con muchos más controles.

Finalmente, y en relación al recientemente lanzado estudio de compras públicas, se le preguntó cuál es el resultado efectivo pretendido por la FNE con este informe.  Castro contestó que la FNE busca lograr que los mecanismos de compra se realicen de una manera competitiva, y para ello se requerirán algunos cambios legales –que respalden el actuar del Director de Chile Compra- pero la mayoría deberán ser de gestión.

La labor de la Comisión Engel

La última en exponer fue María Jaraquemada, Directora de Incidencia de Espacio Público, quien se refirió a los resultados que obtuvo el Consejo Asesor Presidencial contra los Conflictos de Interés, el Tráfico de Influencias y la Corrupción, también denominado “Comisión Engel”.

La Comisión se creó en el año 2015, luego de que se conocieran los Casos Penta y SQM sobre financiamiento ilegal de la política y luego el Caso Caval. La Comisión sesiona cuando se dan características de una debilidad institucionalidad muy importante y se destaca por estar conformada principalmente por actores de la sociedad civil y la academia, a diferencia de comisiones anteriores de este tipo que estaban conformadas mayormente por representantes de organismos públicos o políticos.

Jaraquemada explicó que el 92% de las propuestas de la Comisión fueron unánimes y trataron temas de prevención de la corrupción, regulación de conflictos de interés, financiamiento de la política para fortalecer la democracia, confianza en los mercados e integridad, ética y derechos ciudadanos.  La abogada afirmó que, gracias a estas propuestas, se presentaron 21 proyectos de ley que hasta el día de hoy se han transformado en 14 leyes y 14 medidas administrativas.

Jaraquemada afirmó que uno de los principales problemas se presenta en la implementación de estas propuestas: generalmente nos enfocamos mucho en los proyectos de ley, en su discusión en el congreso y cómo van a salir redactados, pero luego la implementación es pobre. Con ello, indicó, “se está traspasando la desconfianza de la política hacia los técnicos”.

Enlaces relacionados:

Webinar “De la buena técnica a las buenas reformas. Atravesando un campo minado”. Ver aquí

FMR

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