Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El 5 de febrero de 2024 se publicó en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados la iniciativa en materia de simplificación orgánica que propone reformar, adicionar y derogar diversos artículos de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos con el objeto de asignar a dependencias de la administración pública federal atribuciones que antes correspondían a diversos organismos constitucionales autónomos (“Iniciativa”), entre ellos, la Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”). De esta manera, se propone extinguir a la Cofece y al IFT, y que la Secretaría de Economía y la Secretaría de Infraestructura, Comunicaciones y Transportes, respectivamente, asuman sus funciones.
«La opción de un órgano regulador más similar en su diseño a un organismo descentralizado (que entendemos no se perfila en la Iniciativa) se perfilaría como el mejor modelo de organización para la nueva dependencia de competencia económica, dotada de personalidad jurídica y patrimonio propio, con capacidad de gestión».
Sin entrar a discusiones acerca de la justificación de la iniciativa antes mencionada y de si dicha justificación es válida en sus fines y método, lo que se discutirá en la presente columna tiene que ver con el grado de autonomía que sería necesario otorgar a la dependencia de la administración pública que asumiría la funciones de la Cofece y, en materia de competencia económica, aquellas que ahora detenta el IFT. Todo esto, con el fin de que dicho ente pueda: analizar adecuadamente las concentraciones; prevenir, investigar y combatir los monopolios; analizar el acceso a insumos esenciales y las condiciones de competencia en determinados mercados; opinar en el proceso de creación de normas generales y; en general, proteger el proceso de competencia para el funcionamiento eficiente de los mercados.
La Iniciativa no hace mención expresa sobre qué tipo de órgano de la administración pública se estarían trasladando las atribuciones de la Cofece, ni tampoco si dichas atribuciones sufriesen alguna modificación con motivo del cambio estructural propuesto. Sin embargo, si el objetivo es que la dependencia pueda efectivamente garantizar el proceso de competencia y cumplir con las funciones que hoy tiene encomendadas, aún adscrita al Ejecutivo Federal, la legislación secundaría debería otorgar a la nueva dependencia un amplio grado de autonomía, en cada una de las vertientes reconocidas y que adelante se detallan.
En efecto, para que la nueva dependencia en materia de competencia económica pueda funcionar adecuadamente debe garantizarse un ámbito de actuación que le permita llevar a cabo sus funciones en un escenario con la menor injerencia “política” posible, de tal manera que sus decisiones se rijan por la racionalidad técnica, sin estar sujetos a criterios y finalidades políticas de la dependencia de la cual forman parte.
Lograr el ámbito de autonomía necesario sería una tarea complicada en caso de que la nueva dependencia en competencia económica se diseñara a partir de la teoría tradicional de la administración pública centralizada, en la cual se mantiene una monolítica subordinación jerárquica con el titular del ramo, donde existe una sujeción a las instrucciones. Además, conlleva facultades de revisión y otros mecanismos de control corte político, como la asignación de presupuesto a entidades y dependencias, la determinación de políticas públicas, prioridades de gasto, definición vertical de estructuras y líneas de acción.
En este escenario, con un grado de autonomía tan reducido (funcionamiento como subsecretaría, por ejemplo), se correría el riesgo de que esta nueva dependencia en competencia económica pierda su función y se vuelva un mero actor político que diste del órgano de alta especialidad encargado de proteger la competencia y libre concurrencia, y brindar seguridad a las inversiones. A manera de ejemplo para ese escenario: ¿qué pasaría con los agentes económicos como Petróleos Mexicanos si la o las personas encargadas de decidir si resulta procedente abrir una investigación por prácticas monopólicas absolutas dependen del Secretario de Economía? ¿qué garantías existirían en este contexto, para que los entes del Estado y los servidores públicos no se vean beneficiados de la conducción de la política en materia de competencia económica?
Es así como el traslado de las atribuciones de la Cofece a un órgano desconcentrado, miembro de la administración pública centralizada, pero con un mayor grado de autonomía, resulta otra opción a valorar. Para ello, debe hacerse una distinción entre los órganos desconcentrados “tradicionales” como fueron las extintas Comisión Federal de Competencia (“Cofeco”) y la Comisión Federal de Telecomunicaciones (“Cofetel”), y los órganos reguladores que se ven influenciados por el modelo estadounidense de las “administrative agencies”.
Los órganos desconcentrados tradicionales tienen autonomía para el ejercicio de su competencia, sin embargo, forman parte de la administración pública centralizada y mantienen una subordinación jerárquica con el titular de la secretaría para ciertos supuestos, así como un limitado ejercicio de recursos. En el caso de los órganos desconcentrados “reguladores” el grado de autonomía es más amplio, estableciendo una diferenciación con los órganos desconcentrados “tradicionales” subordinados a la secretaría de Estado o departamento administrativo en la Administración Pública Centralizada. En su momento, así fue como se constituyó un nuevo “tipo” de órgano desconcentrado en el que sus atribuciones ya no se explicaban por una “delegación” a su favor sino por un traslado de facultades que encuentra su fundamento en la ley, según lo dispuesto por el legislador, lo que incide directamente en la autonomía de su poder de decisión.
De manera ilustrativa, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió con respecto a la interacción de facultades de la extinta Cofetel para resolver desacuerdos de interconexión entre operadores de telecomunicaciones y la facultad de la entonces Secretaría de Comunicaciones y Transportes para revisar sus resoluciones. La Suprema Corte sostuvo que: “actualmente se reconoce una nueva forma evolucionada de desconcentración en la cual el órgano desconcentrado aunque dependa económica y organizativamente del titular del área a la que pertenezca e, incluso con ello, del titular del Ejecutivo, en relación con su integración en la designación de sus empleados, de sus subalternos, no lo sea así en la toma de determinaciones que por disposición de la ley deberá hacerse de forma autónoma y definitiva; así, la subordinación estaría siendo relativa y limitada a la falta de personalidad jurídica y patrimonio propio y sólo jerárquicamente subordinado cuando la ley no le permita emitir resoluciones con autonomía plena”[1]. De esta manera, a cierto tipo de órganos desconcentrados, se les atribuye autonomía plena cuando se involucran decisiones de alta especialidad técnica.[2]
Por su parte, la extinta Cofeco fue un órgano desconcentrado “regulador”; sin embargo, a pesar de ir con los años ganando un mayor grado de autonomía en comparación con una dependencia de la administración pública centralizada tradicional (facultades fueron incrementando gradualmente), dicho órgano tuvo una injerencia política considerable por parte del poder ejecutivo.
Es así, que, a lo largo del tiempo, la extinta Cofeco se enfrentó a diversos problemas estructurales y de despliegue de facultades que le impidieron materialmente ejercer su función. Esto pues, el marco jurídico en el que se desarrollaron dichas facultades, las cuales tuvieron que ser reforzadas en 2011 en una reforma a la Ley Federal de Competencia abrogada, no alcanzaba para cumplir adecuadamente su función.
En este orden de ideas, los problemas en el ejercicio de facultades de forma autónoma en estos órganos antes de 2013, eran, entre otros: (i) dependencia en la plena gestión presupuestal de las secretarías a las que estaban adscritas; (ii) injerencia de las secretarías a las que estaban adscritas en temas organizacionales; (iii) en el caso de la Cofetel, no existía claridad en la resolución de los recursos en sede administrativa para revisar sus resoluciones (doble ventanilla) y; (iv) toma de decisiones a partir de factores y necesidades políticas. Estos temas fueron largamente tratados por la OCDE en el Estudio sobre Políticas y Regulación de las Telecomunicaciones en México, publicado en 2012 como problemas estructurales.
Considerando lo anterior, la opción de un órgano regulador más similar en su diseño a un organismo descentralizado (que entendemos no se perfila en la Iniciativa) se perfilaría como el mejor modelo de organización para la nueva dependencia de competencia económica, dotada de personalidad jurídica y patrimonio propio, con capacidad de gestión. Este tipo de organismo cuenta con una mayor autonomía que un órgano desconcentrado tradicional bajo una teoría de administración en un Estado Moderno.
En este sentido, el nuevo órgano de competencia, con base en la ley secundaria, debería tener al menos:
a) Autonomía técnica y deliberativa;
b) Mecanismos de división de funciones entre investigación y resolución, con separación orgánica y funcional entre una autoridad investigadora y resolutora;
c) Gestión de presupuesto;
d) Gestión de estructura interna;
e) Órgano plural resolutor;
f) Mecanismos de elección del órgano plenario con la intervención del Senado de la República;
g) Permanencia en el puesto y escalonamiento transexenal;
h) Facultades para emitir normas de tercer nivel;
i) Deferencia que de la Secretaría a la que se adscriban en cuestiones de alta especialidad;
j) Facultades de representación, interacción y suscripción de convenios con autoridades extranjeras.
Lo anterior es fundamental, pues el nuevo órgano tendrá funciones técnicas de alta especialidad y de gran dinamismo, que ahora corresponden a la Cofece y, en consecuencia, debe contar con los espacios de autonomía e independencia necesarios para poder hacer frente y superar exitosamente los retos actuales y futuros que esta autoridad deberá enfrentar.
[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, R.A. 644/2011, p. 10.
[2] El autor declara haber participado como abogado de la empresa de telecomunicaciones que obtuvo la sentencia en contra de la SCT.
