Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) entró en vigor el 13 de octubre de 2011 en el Registro Oficial 555. En esta se menciona por primera vez tanto a los operadores económicos como a los grupos económicos en relación con el derecho de competencia en el Ecuador. Sin embargo, no se estableció una definición de “grupo económico” sino hasta la promulgación del Reglamento a la LORCPM el 7 de mayo del 2012.
La definición de operador económico, basada en el principio de primacía de la realidad, es de naturaleza funcional. Así, una persona, natural o jurídica, se califica como operador económico y está obligado a acatar la LORCPM dependiendo de sus actividades económicas. Consecuentemente, dependiendo de las actividades y de la estructura de un conjunto de personas, naturales o jurídicas, estas se pueden considerar ocasionalmente como una entidad económica única.
El artículo 7 del Reglamento se remite la definición de la Ley de Mercado de Valores y a las Resoluciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, no sin antes otorgarle a la Superintendencia de Control del Poder del Mercado (SCPM) la capacidad de “considerar otros factores de vinculación y conformación de grupos económicos”. La SCPM debía emitir una normativa técnica general en la que se estableciera la forma de aplicar estos criterios. Sin embargo, a pesar de lo prescrito por la ley, al día de hoy, la normativa no ha sido promulgada.
En la Codificación de Resoluciones de la Junta de Política Monetaria y Financiera, Tomo X, se establece que un grupo económico es el “conjunto de personas jurídicas, cualquiera que sea su actividad u objeto social, en el que alguna de ellas, denominada sociedad matriz, ejerce el control de las demás, o en el que el control de las personas jurídicas que lo conforman es ejercido, por lo menos, por una persona natural”.
Luego, en el inciso 8 del artículo 2, la ley define qué es control, explicando que una persona, sea natural o jurídica, tiene control sobre una empresa cuando está en la capacidad de decidir, directa o indirectamente, sobre el actuar de ésta, ya sea a través de la posesión o representación en el capital o patrimonio.
Es importante tener presente que, en el derecho de competencia ecuatoriano, según el artículo 3 de la LORCPM, se aplica la primacía de la realidad, por lo que “la forma de los actos jurídicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos”. Es decir, en relación con el control, lo verdaderamente importante es la capacidad real que tiene una persona natural o jurídica para ejercer una influencia decisiva sobre el actuar de otra.
Los problemas de la codificación ecuatoriana con relación a los grupos económicos surgen en dos puntos. El primero es la apertura a la apreciación subjetiva de la SCPM sobre qué califica como grupo económico. Vale la pena repetir que, aunque la ley indique la existencia de una normativa general técnica para objetivar estos criterios, esta nunca fue emitida.
Como segundo punto, la inclusión de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad como prueba de la existencia de vinculación no es adecuada. El parentesco con una persona no establece que ambos persigan el mismo objetivo económico ni implica control por parte de uno de los parientes. Por lo que, aunque sirva como un indicio de vinculación, la manera correcta de probar esta vinculación es mediante la realización de un análisis objetivo de los comportamientos de las personas en el caso específico.
Es importante tener claros los criterios por los cuales se considera (o no) que varios operadores económicos forman un grupo económico. Al entender al grupo económico como una entidad económica única, el tratamiento de los actos que puedan realizar deberá ser distinto al de operadores económicos independientes.
Una de las consecuencias más relevantes es que las actividades entre las empresas pertenecientes al grupo económico que normalmente calificarían en prácticas restrictivas, como acuerdos y practicas concertadas, son consideradas como simples asignaciones de tareas. Esto se debe a que el grupo económico es considerado como un solo actor. Por lo tanto, se entiende que el grupo económico actúa unilateralmente, eximiéndolo de la posibilidad de que sus actos sean catalogados como prácticas restrictivas.
Por otro lado, en su artículo CeCo “Doctrina de la única unidad económica en el derecho de la competencia”, Nicolás Palma señala otra consecuencia: la atribución de responsabilidad. Al respecto señala que “a partir de la doctrina de la única unidad económica se plantea la posibilidad de atribuir responsabilidad a una sociedad matriz por la infracción a las reglas de competencia cometidas por una de sus filiales”.
Para que se pueda sancionar a la sociedad matriz o “hermana”, la Comisión Europea ha establecido que es necesario que se cumplan dos requerimientos: (i) que la sociedad matriz tenga control sobre la filial y; (ii) que este control haya sido ejercido. En conclusión, no es suficiente la existencia de control para atribuir la responsabilidad, pues también se debe probar el uso de este control.
La legislación de Ecuador reconoce este concepto en el artículo 2 de la LORCPM, en el cual se expresa que “[l]as conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.”
Esta teoría también es útil para encontrar la verdadera cuota de mercado de la única entidad económica, y para establecer el volumen de negocios total. Ambos usos son necesarios para determinar en qué casos es obligatoria la notificación de una concentración ante la SCPM y, para el correcto análisis de los procesos de concentración.
Es importante tener en mente que, en la actualidad y en consonancia con el principio de primacía de la realidad, el derecho de competencia ha transitado desde un enfoque basado en lo “formal-legal” hacia un enfoque “económico-real”.
Por esto se entiende que, en competencia, el término empresa no se puede referir exclusivamente a una persona jurídica, sino que puede ser un conjunto de personas tanto naturales como jurídicas, dependiendo siempre de su accionar en el mercado y los efectos que dicho accionar produzca.
Para establecer esta “única unidad económica”, la doctrina y jurisprudencia europea y estadounidense coinciden en que se deben considerar: el control que ejerce un operador económico sobre otro y que estos compartan un objetivo económico a largo plazo.
Sobre el factor “objetivo económico”, cabe atender a lo señalado por el autor A. Kalintri (citado por Nicolás Palma), quien refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE), señala que:
“[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisó que el término ‘empresa’ debe entenderse como la designación de una unidad económica, en vez de una designación legal. En ese sentido, la existencia de distintas entidades jurídicas es irrelevante; lo importante es –como se aclaró en el caso Shell– que haya una ‘organización unitaria de elementos personales, tangibles e intangibles que persiga un objetivo económico específico a largo plazo y pueda contribuir a la comisión de una infracción’”.
Por otra parte, sobre el factor “control”, la Comisión Europea ha señalado que “[c]uando una empresa ejerce una influencia decisiva sobre otra empresa, forman una única entidad económica y, por lo tanto, forman parte de la misma empresa”.
Esto se evidencia en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en el caso Viho Europe BV vs Parker Pen Ltd. En este caso, Viho acusó a Parker de coludirse con sus filiales para limitar la distribución de sus productos. El tribunal ratificó la decisión de primera instancia y desestimó el recurso, considerando que “Parker posee el 100 % del capital de sus filiales establecidas en Alemania, Bélgica, España, Francia y los Países Bajos y que las actividades de venta y de marketing de las filiales son dirigidas por un equipo regional designado por la sociedad matriz y que controla, en particular, los objetivos de venta, los márgenes brutos, los costes de venta, el «cash flow» y las existencias”. En base a este razonamiento, el tribunal concluyó que tanto la matriz como sus filiales constituyen una entidad económica única.
A continuación se revisarán dos casos decididos por la SCPM.
Caso SCPM-CRPI-010-2022
En el expediente No. SCPM-CRPI-010-2022, la Comisión Resolutoria de Primera Instancia (CRPI), órgano perteneciente a la SCPM, sancionó con USD 176.017,45 a los operadores económicos MEDICALAB, LABORATORIOS ZUMBA, DIAGMED, INVERSARIATO y MEDICALSTORE por colusión en procesos de contratación pública (para más información acerca del tratamiento de estos tipos de colusión en Ecuador, revisar nota CeCo “La arremetida de la SCPM por bid-rigging”).
Una de las excepciones alegadas por los operadores económicos investigados es que estos forman parte de un grupo económico. En particular, LABORATORIOS ZUMBA argumentó que su departamento de importaciones realiza las compras locales para todas las empresas involucradas, que estas manejan una sola CAJA, que sus sistemas informáticos son los mismos, que la contabilidad de todas las empresas es manejada por las mismas personas, y que todas las empresas comparten el departamento de facturación y ventas.
En el informe final, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (INICAPMAPR), concluyó que los operadores económicos Diagmed, Medicalab, Laboratorios Zumba e Inversariato no actuaron de manera independiente y que, por lo tanto, debían ser sancionados por colusión.
Sin embargo, los argumentos presentados por la misma INICAPMAPR, revelaban que, en realidad, las empresas en cuestión formaban una entidad económica única, por lo que no correspondía que estas fueran sancionadas por colusión.
En efecto, la INICAPMAPR identificó los mismos intercambios de información y empleados en común que los operadores económicos usaron como argumento para alegar su realidad de entidad económica única. Tal es así que la INICAPMAPR expresó que “en ocasiones Jorge Zumba, representante legal de Inversariato y Laboratorios Zumba, actúa en representación de los cuatro en determinadas decisiones comerciales”. De esta manera se evidenció que Jorge Zumba tenía control sobre estos operadores económicos.
Sin perjuicio de lo anterior, la INICAPMAPR decidió recomendar la sanción de las conductas confundiendo la dirección a la que sus propios argumentos se dirigían. Si bien la CRPI decidió desestimar este informe como evidencia (manteniéndolo solo como documento de referencia), igualmente concluyó que sí existía colusión. En este sentido, la CRPI razonó que:
“LABORATORIOS ZUMBA, ha indicado que MEDICALAB y DIAGMED, son sus clientes, lo cual implica que los mismos no forman parte del grupo económico referido por los imputados, al menos no actúan como tal frente a los procesos de contratación pública.”
La CRPI concluyó en definitiva que, “los operadores económicos MEDICAL DIAGNÓSTICA MEDICALAB S.A., CLÍNICA DEL MÉDICO DIAGMED S.A., LABORATORIOS ZUMBA, INVERSIONES Y MANDATO INVERSARIATO S.A. y MEDICALSTORE S.A., cometieron una falta muy grave al intercambiar información y coludirse en procedimientos de contratación pública”, por lo que se los sancionó con una multa total de USD 176,017.45.
Así, la CRPI dio a entender que incluso en caso de que formen parte de un mismo grupo económico se los podría sancionar por colusión. Estimamos que el razonamiento de la autoridad en este caso es discutible pues atenta contra la racionalidad económica detrás de la organización empresarial. Esta racionalidad consiste en la reducción de los costos de transacción inherentes al mercado por la vía de integrar el control de los recursos productivos en una sola unidad económica (al respecto, ver “The Nature of the Firm”, de R. Coase).
Caso SCPM-CRPI-004-2022
En la resolución SCPM-CRPI-004-2022, la CRPI decidió sancionar por colusión en procesos de contratación pública a los operadores económicos Gloría María Cadena Guerra (USD 11,874.37), Verónica Jessenia Fogacho Mora (USD 905.7), y Posamiconstru CIA. LTDA (USD 619.01), completando una sanción total de USD 13,398.85.
En este caso, según la ley ecuatoriana, existiría vinculación por propiedad y por gestión entre Gloria María Cadena y Posamiconstru CIA. LTDA, pues Manuel Jorge Serrano Godoy, presidente y accionista mayoritario de Posamiconstru de CIA. LTDA, es cónyuge de Gloria María Cadena. Sin embargo, lejos de usar este parentesco para establecer que estos operadores formaban parte de un mismo grupo económico, la CRPI expresó que dicho parentesco era solo “un elemento indiciario para establecer si los operadores económicos investigados incurrieron en la conducta establecida en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM.”
En consecuencia, al ser el parentesco solo un elemento indiciario y teniendo a la vista otros elementos de juicio, la autoridad descartó que en el caso se configurase un grupo económico, verificando de este modo la existencia de una colusión entre los operadores.
Como consecuencia de la falta de objetivación del proceso para determinar si un conjunto de operadores económicos forma o no parte de un grupo económico, las decisiones de la SCPM carecen de predictibilidad y vulneran la seguridad jurídica. Es por esto que se la expedición de la normativa técnica general mencionada en el artículo 7 del Reglamento a la LORCPM resulta del todo necesaria. Esto, especialmente considerando que las decisiones que van en contra de la doctrina de la entidad económica única, y por consiguiente sancionen por colusión a integrantes de esta, contravienen el principio de racionalidad que funda la organización empresarial.
