Fallas de Mercado y Nueva Constitución

27.07.2022

Germán Johannsen G. Abogado de la Universidad Católica de Chile, LL.M. en Propiedad Intelectual y Libre Competencia, Munich Intellectual Property Law Center. Investigador Académico en el Max Planck Institute for Innovation and Competition. Doctorando en Derecho, especializado en economía de datos y nuevas tecnologías, Ludwig-Maximilians-Universität München. Trabajó previamente en la Fiscalía Nacional Económica.

La propuesta de Nueva Constitución (NC) contiene aspectos en materia de libre mercado que merecen ser tomados en cuenta independiente de quién gane en septiembre. A diferencia de ésta, la del 80 la diseñaron entusiastas de la Escuela de Chicago para quienes las propias fuerzas del mercado serían capaces de corregir las fallas que eventualmente surgieran en éstos. Su marco teórico tenía como referencia los mercados con competencia perfecta, en los que no hay costos de transacción y las preferencias de los consumidores son manifestación de su elección racional. A la luz de ello, en dicha Carta Fundamental no se estimó necesario asegurar que los beneficios sociales del libre mercado no terminasen truncados por los efectos dañinos que el propio mercado pudiese causarle a la sociedad.

Cuarenta y tantos años más tarde resulta más bien una obviedad decir que los mercados son imperfectos[1] y, más aún, que muchas veces existen fallas sistémicas que requieren de algún tipo de intervención estatal. El ejemplo más evidente y trágico es el mencionado por el economista Sir Nicholas Stern quien, en su famoso Informe Stern de 2006, se refirió al cambio climático como la mayor falla de mercado en la historia. La razón principal: la contaminación generada por la producción industrial (externalidad negativa) jamás fue incluida en los modelos económicos imperantes. En consecuencia, no hubo política pública seria que asignase el costo de dichas externalidades a quien contamina, haciendo que sus efectos fueran percibidos por toda la sociedad.

A ello debe sumarse el lobby que por décadas han ejercido grandes corporaciones para desinformar a la población y al mundo científico[2], contribuyendo así a tener consumidores que no tienen idea del impacto ambiental de sus decisiones (asimetría de información). Ese nivel de desinformación puede verse también en el mundo digital. ¿Qué hacen las empresas digitales con nuestros datos personales? Es una pregunta que generalmente no sabemos responder. Lo que sí sabemos es que la generación de perfiles y el uso de algoritmos les permite predecir nuestro comportamiento, lo que es usado para captar nuestra atención y así explotar nuestros sesgos cognitivos (falla del comportamiento).

Lo que también sabemos es que las plataformas digitales tienden a la monopolización debido a la presencia de fuertes efectos de red (externalidad positiva). En estos escenarios, las empresas que necesitan dichas plataformas para alcanzar a sus potenciales clientes pueden terminar en una situación de dependencia económica, ya que el costo de cambiarse a otro canal de distribución es demasiado alto (efectos de lock-in). Tanto o más complejo aún es que dichas plataformas muchas veces deciden competir en el mercado aguas abajo, como puede verse hoy en día en plataformas como Amazon, quien bajo marcas propias ofrece un sinfín de productos —desde baterías recargables hasta papel higiénico—. Como resultado, los incentivos entre usuario comercial y la plataforma pueden desalinearse (problemas de agencia).

Todos los entre paréntesis de arriba son fallas de mercado. En un mundo que inevitablemente se encamina hacia el calentamiento y la digitalización, estas fallas se han vuelto la regla. Ya que el mercado es incapaz de resolverlas por medio de sus propias fuerzas, se las puede tratar como sistémicas. De no establecerse medidas que las corrijan o limiten, el libre mercado está condenado a vaciarse de su función social. ¿Para qué queremos libre mercado si el resultado es un mundo inhabitable? ¿Para qué queremos libre mercado si nuestra autonomía para actuar en la vida económica se encuentra amenazada? ¿Para qué emprender, si en cualquier momento una big-tech puede irrumpir y monopolizar un mercado? Estas preguntas son hoy transversales al debate académico internacional sobre derecho y política de libre competencia.

«(…) el marco constitucional cumple un rol esencial, pues la visión que en él se plasme sobre la función y límites del mecanismo del mercado determinará cómo se resuelven las tensiones entre los valores sociales involucrados en las actividades económicas entre privados. Las eficiencias asignativas y productivas, la autonomía de los actores económicos, el cuidado de la naturaleza, los incentivos para innovar, la desafiabilidad de los mercados, el juego limpio en los mercados e, incluso, la justicia en los mercados (…)»

En este contexto, el marco constitucional cumple un rol esencial, pues la visión que en él se plasme sobre la función y límites del mecanismo del mercado determinará cómo se resuelven las tensiones entre los valores sociales involucrados en las actividades económicas entre privados. Las eficiencias asignativas y productivas, la autonomía de los actores económicos, el cuidado de la naturaleza, los incentivos para innovar, la desafiabilidad de los mercados, el juego limpio en los mercados e, incluso, la justicia en los mercados—¿no es acaso la justicia intergeneracional una dimensión que debe tenerse en cuenta al debatir sobre los efectos que producen los mercados desregulados?

A este respecto, la NC acierta. Como punto de partida, reconoce el derecho de propiedad (Art. 78.1) y la libertad de emprendimiento (Art. 80.1), sin los cuales la idea misma de libre mercado es inviable. Inmediatamente después, en el mismo inciso, establece el límite más urgente a dicha libertad: la protección de la naturaleza. ¿Significa esto que un acuerdo horizontal entre competidores que atenta contra la libre competencia debiese quedar exento de sanción si se acredita que éste protege a la naturaleza? Los tribunales y/o la ley deberán determinar este tipo de escenarios a la luz de esta provisión y las que regulan los derechos de la naturaleza (Arts. 18, 103, 127 y sgtes.). Valga decir que éstas son preguntas complejas que en el mundo recién se empiezan a debatir.

Luego, el Art. 80.2 establece dos límites adicionales. Uno es la protección de consumidores. La consagración de los derechos de los consumidores se encuentra en el Art. 81. En él se hace referencia al derecho a la libre elección, a la información veraz y a la educación para el consumo responsable, entre otros. El libre mercado en Chile hasta hoy ha funcionado sobre un sistema insuficiente de protección de los consumidores, quienes en muchas ocasiones participan en la economía desinformados y expuestos a engaños. Ello ocurre, entre otras cosas, porque a veces el incentivo de grandes empresas es elevar los costos de información y explotar la ignorancia y sesgos de los consumidores. Solo al corregir estas fallas sistémicas se puede hablar de mercados sanos y competitivos.

El otro límite que establece el Art. 80.2, se refiere a que las leyes que regulan el límite del libre emprendimiento deberán promover el desarrollo de empresas de menor tamaño. Por ejemplo, si el derecho de la libre competencia define las conductas que, bajo la apariencia de libre emprendimiento, destruyen el correcto funcionamiento de los mercados ¿es deseable que esta área del derecho tenga en cuenta en su análisis infraccional la promoción de pequeñas empresas? A propósito de este tema, en foros internacionales suele citarse el caso de Sudáfrica, cuya ley de libre competencia, por mandato constitucional, tiene el fin de asegurar que pymes y personas históricamente desaventajadas tengan oportunidades equitativas de participar en la vida económica. Eleanor Fox —quizá la más renombrada experta en libre competencia y países emergentes— ha dicho al respecto que dicha ley, al valorar la inclusividad, tuvo “un comienzo admirable”[3] y que dichas consideraciones “deben interpretarse en su espíritu: para dinamizar los mercados, y no para amparar ineficiencias”[4]. Es ese el espíritu con que la NC debe también interpretarse.

Por último, existe una norma sobre abusos en los mercados (Art. 182.5). Su fundamento principal es que exista una falla consistente en excesivo poder de mercado. Previo a la armonización, esta norma también formaba parte del Art. 80, por lo que fácilmente podía interpretarse como un cuarto límite al libre emprendimiento. Con la armonización se trasladó al capítulo sobre Buen Gobierno y Función Pública. Ello, a mi entender, no debiera alterar el sentido del acápite, pues supongo que la razón del cambio es simple: el inciso está redactado a partir de las infracciones que el Estado debe sancionar —colusión, abuso de posición dominante— y no de la garantía que se busca proteger —libre competencia—. Esto último hubiese sido más elegante, sin duda.

Con todo, la NC me parece más realista respecto de la función social y límites del mecanismo del mercado. Se aparta del credo del laissez faire que fundó a la del 80 y abre la puerta para enfrentar los mayores desafíos de la economía de mercado en el largo plazo—cambio climático y economía digital. Por ello, aun si gana el rechazo, me parece que estos aspectos de la NC debieran formar parte de la Constitución que en definitiva nos rija. Las razones las resumo en tres puntos: (i) porque es un avance establecer constitucionalmente límites a las fallas de mercado que lesionan derechos fundamentales de carácter no-económico; (ii) porque al reducir las fallas de mercado sistémicas por vía constitucional, se reconoce el compromiso del Estado con una economía de mercado abierta en serio a la competencia; (iii) porque ello permitiría construir una narrativa política sobre el —tan vilipendiado— libre mercado que, de cara a los ciudadanos, lo resitúe como un mecanismo con función social y no simplemente diseñado para el beneficio de unos pocos.

[1] Brian Albrecht, “You Found a Market Failure. So What?” 21 de Julio 2022, link

[2] Jane McMullen, “The audacious PR plot that seeded doubt about climate change”, BBC, 23 de Julio de 2022, link

[3] Eleanor M. Fox, “South Africa, Competition Law and Equality. Restoring Equity by Antitrust in a Land where Markets were Brutally Skewed“, CPI Antitrust Chronicle, Fall 2019 (Vol. 3, N° 1) página 8. link

[4] Ibid., página 13.