La decisión de la CRPI se refiere a la existencia de abuso de poder de mercado a través del establecimiento injustificado de cláusulas de exclusividad.
En su análisis, la CRPI empieza delimitando el mercado relevante en el presente caso, como el mercado de servicio de telecomunicaciones en el territorio ecuatoriano.
Como segundo elemento, la CRPI procede a analizar la existencia de poder de mercado por parte de CONECEL. Empieza haciendo mención a la definición de poder de mercado establecida en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) y a los distintos criterios para determinar su existencia establecidos en el artículo 8 de la LORCPM. La CRPI considera que CONECEL ha tenido una participación de mercado en el servicio de telecomunicaciones del 69% en promedio en los años 2010 a 2012, lo que le otorga poder de mercado. Concluye que ese poder de mercado se extiende tanto aguas arriba como aguas abajo, abarcando la actividad de arriendo de predios para instalar radiobases. Concluyendo: “Para efectos de resolver, se evidencia que CONECEL S.A., ostenta posición de dominio en el mercado relevante, antes definido, tanto aguas arriba, como aguas abajo”.
Una vez determinada la existencia de poder de mercado, la CRPI procede a analizar el establecimiento de cláusulas de exclusividad por parte de CONECEL como una conducta de abuso de poder mercado. Estas cláusulas exclusividad fueron incorporadas en los contratos de arrendamiento de inmuebles para la instalación de radio bases (antenas) para el servicio de telecomunicaciones de voz móvil. Esta cláusula señalaba lo siguiente:
“La arrendadora se compromete a no conceder el uso, goce, aprovechamiento o explotación, bajo ningún título legal, a otras empresas que se dediquen a las telecomunicaciones en cualquiera de sus ramas, de especio alguno del inmueble, en razón de que esto podría ocasionar interferencia, mal funcionamiento o poner en riesgo los equipos allí instalados”.
Con respecto a esta cláusula, la CRPI concluye lo siguiente:
Se evidencia una clara intención de CONECEL de excluir a otros operadores económicos que se dediquen a las telecomunicaciones. Que si la intención hubiera sido la de salvaguardar la integridad de los equipos e infraestructura la cláusula debía haber sido general, no solo limitada a empresas de telecomunicaciones.
Que conforme el informe del entre regulador (Superintendencia de Telecomunicaciones) no existiría ningún justificativo técnico para la exclusividad en el arrendamiento de inmuebles ya que pueden cohabitar dos o más radio bases y torres de telecomunicaciones sin que exista interferencia o problemas técnicos. Concluye entonces que la cláusula es injustificada al desvirtuarse las justificaciones presentadas por CONECEL.
Señala que se evidencia que la falta de acceso de otros operadores económicos que prestan el servicio de telecomunicaciones afecta la calidad del tráfico y la capacidad de soportar incrementos de usuarios.
Existiría también un daño potencial ya que podría ocurrir que los otros operadores económicos renuncien a proporcionar el servicio en una localidad específica ante la imposibilidad de acceder a un bien inmueble para su instalación. Esto implicaría una barrera de entrada que afecta los derechos de usuarios en el mercado aguas abajo.
Con base a lo anterior, la CRPI concluye que CONECEL i) afecto efectiva y potencialmente la participación y capacidad de entrada y expansión de otros competidores, ii) al coaccionar con el cobro de multas a propietarios de inmuebles que no cumplan con la injustificada cláusula de exclusividad y iii) generando barreras de entrada contractuales que afectan la capacidad de oferta de otros competidores y establece barreras de entrada aguas abajo a usuarios y clientes. Si bien la CRPI no lo dice expresamente, el análisis que realiza se enfoca a i) identificar la conducta que constituye una restricción, ii) determinar si esa conducta afecta o puede afectar a la competencia y iii) determinar si existe algún justificativo para dicha conducta.
Como resultado del análisis realizado la CRPI establece que CONECEL habría cometido las conductas tipificadas en los numerales 1, 10 y 19 de la LORCPM. El numeral 1 contiene un tipo abierto relacionado con toda conducta que permita afectar efectiva o potencialmente la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos. El numeral 10 se refiere a la influencia a terceros para no aceptar la compra o venta de bienes. Finalmente, el numeral 19 se refiere al establecimiento de cláusulas de exclusividad injustificadas.
Con base a lo anterior, la CRPI considera que la conducta se enmarca en un abuso de poder de mercado que no tenga la consideración de muy grave conforme el literal b) del numeral 2 del artículo 78 de la LORCPM, que es sancionado con una multa de hasta 10% del volumen de negocio. Tras el cálculo correspondiente, establece una multa del 10% del volumen de negocios en el año 2012 que equivale a US$ 138.495.964,60.
Otros asuntos relevantes: i) Al inicio de la resolución, al discutir sobre la validez del procedimiento, la CRPI realiza un análisis sobre la aplicación del derecho al debido proceso en el ámbito administrativo y la oportunidad de presentar pruebas en la etapa de resolución del procedimiento. ii) La resolución de la CRPI también contiene uno de los primeros casos en los que se realiza el cálculo del establecimiento de la multa conforme lo parámetros existentes en la normativa de ese entonces.
