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CORPORACIÓN FAVORITA / BJORK HOLDING

La CRPI aprobó de forma incondicional la adquisición de Bjork Holding S.A. por parte de Corporación Favorita C.A., luego de determinar que la operación no constituye un riesgo anticompetitivo, descartando un fortalecimiento significativo de la posición dominante y riesgos de distorsión a la libre concurrencia de los operadores económicos.

Autoridad

Comisión de Resolución de Primera Instancia

Conducta

Notificación obligatoria

Resultado

Aprobación incondicional

Información Básica

Expediente N°

SCPM-CRPI-039-2019

Fecha Notificación

15-08-2019

Fecha Decisión

07-05-2020

Carátula

Adquisición de Bjork Holding S.A. por parte de Corporación Favorita C.A

Partes

  • Adquiriente y su grupo económico:CORPORACIÓN FAVORITA C.A., es una compañía limitada de nacionalidad ecuatoriana constituida en 1957, cuyo objeto social es la organización, instalación y administración de almacenes, mercados, supermercados y comercio en general, en los que se podrá expender, acondicionar, preparar, organizar la comercialización, distribución y venta de toda clase de mercaderías y artículos nacionales y extranjeros.CORPORACIÓN FAVORITA C.A., es un grupo económico dentro del cual se encuentran empresas y marcas reconocidas a nivel nacional como Comercial Kywi, Agropesa, Megamaxi, Bebelandia, entre otras, las cuales se dedican a la comercialización de varios productos al por menor, siendo los principales: alimentos, herramientas, productos para el hogar, ropa de bebe, ropa en general, por citar algunos.
  • Adquirido y su grupo económico: BJORK HOLDING S.A., es una compañía de nacionalidad ecuatoriana, constituida en 2019, cuyo objeto social es la compra de acciones o participaciones de otras compañías, con la finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaria.BJORK HOLDING S.A., mantiene acciones en las siguientes compañías:TECFOOD Servicios de Alimentación S.A., compañía constituida en Ecuador, dedicada a realizar la venta de servicios de manera directa, captando clientes finales de sectores de i) educación, ii) hospitales, iii) empresas entre otros. La distribución de los productos una vez que un cliente contrata el servicio de catering se hace a través de vehículos propios y alquilados.
    Compañía de Alimentos y Servicios COALSE S.A., compañía constituida en Ecuador, dedicada a la prestación de servicios de actividades complementarias, en el campo de la alimentación, mensajería y limpieza.
    CATERFOOD., compañía constituida en Ecuador, dedicada a la explotación comercial, producción, procesamiento e industrialización de toda clase de alimentos frescos y congelados para el consumo humano y animal.
    DISVENDING S.A., compañía constituida en Ecuador, dedicada a la explotación comercial, producción, procesamiento e industrialización de toda clase de alimentos frescos y congelados para el consumo humano y animal. Ejercer el comercio al por mayor y al detal, de toda clase de alimentos y bebidas, así como de equipos para el expendio de alimentos y bebidas.
    FROZENTROPIC CÍA. LTDA., compañía constituida en Ecuador, dedicada a la compra, venta, fraccionamiento, consignación, importación, exportación y distribución de bebidas con o sin alcohol, jugos frutales, pulpa de frutas, mermeladas y toda clase de conservas.
    CATSER FACILITIES MANAGEMENT CÍA. LTDA., compañía constituida en Ecuador, dedicada a la administración de infraestructuras físicas y mantenimiento de edificios, oficinas, plantas de procesamiento, locales y centros comerciales.
    SFM Facility Servicios Complementarios S.A., compañía constituida en Ecuador, dedicada a la realización de actividades complementarias de mensajería y limpieza conforme con el régimen jurídico aplicable.

 

Operación

La operación de concentración consiste en la suscripción de un contrato de compraventa de acciones entre CORPORACIÓN FAVORITA C.A., como la compradora y como los vendedores NIMBUS HOLDING S.A., JOSÉ FEDERICO PÉREZ INTRIAGO, FEDERICO ALEJANDRO PÉREZ AYALA, JUAN JOSÉ PÉREZ AYALA, HOLDING BOSTONIAN HOLDBOSTON S.A., y JUAN MANUEL ALFARO VÁSQUEZ, mismos que en su conjunto son propietarios del 100% del capital social de la compañía BJORK HOLDING S.A.

El objeto del Contrato que dio origen a la notificación de la operación de concentración económica es la adquisición por parte de CORPORACIÓN FAVORITA C.A., de hasta el 60% del capital social del operador adquirido. Esta transferencia de acciones, de acuerdo con lo que establece el contrato, considera dos etapas:

Primera Etapa. – Consiste en la adquisición del 51% de las acciones, la misma que a su vez consta de dos fases: Fase A.- El operador económico CORPORACIÓN FAVORITA C.A., adquiere el 25% de acciones, transacción que se ejecutó con la suscripción del contrato de compraventa de acciones. Fase B.- El operador económico CORPORACIÓN FAVORITA C.A., adquirirá el 26% de acciones. Transferencia condicionada a la autorización por parte de la SCPM.

Segunda Etapa. – Finalmente y para completar el traspaso integral del capital social convenido, los vendedores cederán a la compradora el 9% de las acciones, la cual está sujeta al perfeccionamiento de la Fase B de la Primera Etapa.

Actividad económica:

Alimentos y Bebidas.

Decisión final:

Aprobación incondicional.

Mercado Relevante

Mercado relevante de producto: Mercado aguas abajo: Mercado de comercialización minorista de bienes de consumo en el canal moderno específicamente en lo que corresponde a las ventas de jugos de frutas; y, mercado aguas arriba: mercado de producción y comercialización de jugos y bebidas a base de frutas.
Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.

Análisis Competitivo

La CRPI confirmó que la notificación de la concentración era obligatoria, pues, el volumen de negocios producto de la operación es de USD 1,966,014,770 superando el umbral establecido por la Junta de Regulación para el sector financiero, de 3,200,000 remuneraciones básicas unificadas.

Del análisis del mercado aguas abajo, la Intendencia Nacional de Investigación de Control de Concentraciones Económicas (INCCE) determinó que la FAVORITA es el operador económico líder del mercado con una cuota del 40 al 50% del mismo. Además, la INCCE indicó que en el 2018 el mercado analizado era altamente concentrado, con un valor de 3,184 de índice IHH. Debido a estos indicadores, la Intendencia aplicó el índice de dominancia de Melnyk, Shy y Stenbacka, para determinar si el operador era o no dominante, como resultado del índice de Melnik se fijó que la cuota de mercado mínima para ostentar posición de dominio era 44.44%, mínimo superior a la cuota del operador en el 2018. Siguiendo lo argumentado por la INCCE, la CRPI determinó que el ente concentrado no podría influir de manera significativa sobre la estructura de condiciones del mercado.

La INCCE sostuvo que el mercado es moderadamente concentrado, obteniendo un valor de 1,848 del índice IHH. Además, logró determinar que la cuota de mercado de la favorita sería del 9 al 10%, y que resultado de la concentración esta se mantendría casi sin diferencia alguna, pues la participación de FROZENTROPIC no llega al 1%. La CRPI consideró que, debido a las bajas cuotas de los operadores en el mercado, no se produciría efecto alguno.

La CRPI consideró que, si bien existen barreras de entrada a nivel legal, reglamentario y económico, en ambos mercados, pueden ser superadas y no necesariamente constituyen un impedimento para el ingreso de operadores económicos al mercado.

Es interesante también tomar en consideración que esta operación incluía una cláusula de no competencia, misma que es confidencial. Sin embargo, el análisis de la CRPI nos permite apreciar que requisitos debe cumplir una cláusula de no competencia para que no sea anticompetitiva. Estos requisitos son: i) Que la condición sea accesoria; ii) Que el efecto anticompetitivo no sea severo; iii) Que no cierre el mercado; iv) Que sea necesaria y proporcional; y, v) Que sea temporal.

Tomando en consideración lo explicado en líneas anteriores, la CRPI concluyó que la operación no constituía un riesgo a la competencia, en tanto no genera o fortalece significativamente la posición de dominio, y no se produce riesgo de distorsión u obstaculización a la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

Resultado

Aprobación incondicional

Decisión Íntegra

Decisión CRPI

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-039-2019

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN  DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 07 de mayo de 2020,  17h00.

Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control del  Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al  Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado.

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH 299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs. Marcelo  Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al  Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.

[3] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia  (en adelante “CRPI”) de 04 de marzo de 2020, mediante la cual se designó al abogado Daniel  Garrido secretario Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para  autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario,  previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de  la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”),  en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal  Administrativa de la SCPM (en adelante “IGPA”).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[5] El procedimiento es el determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de  Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADOR ECONÓMICOS INVOLUCRADOS EN LA QUE REALIZA LA NOTIFICACIÓN

[6] El operador económico que realiza la notificación obligatoria de concentración económica es  CORPORACIÓN FAVORITA C.A. (en adelante, “FAVORITA”), con RUC No.  1790016919001.1

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE

[7] Mediante escrito y anexos presentados e ingresados en la Secretaria General de la SCPM, el  15 de agosto de 2019 a las 11h57, signado con Id 140553, el operador económico  FAVORITA presentó una notificación obligatoria previa de operación de concentración  económica entre FAVORITA y la compañía BJORK HOLDING S.A. (en adelante,  “BJORK”).

[8] Mediante providencia de 29 de agosto de 2019 a las 15h00, la Intendencia Nacional de Control  de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) , requirió al operador económico que  complete la información presentada de conformidad con el artículo 18 de la LORCPM, así como  realizar el procedimiento detallado en el artículo 2 del IGPA para el pago de la tasa por análisis y  estudio de las operaciones de concentración.

[9] Con escrito ingresado a la SCPM el 11 de septiembre de 2019 a las 13h59, signado con Id  143730, el operador económico FAVORITA, remitió la información solicitada en  providencia de 29 de agosto de 2019.

[10] Mediante providencia de 17 de septiembre de 2019 a las 09h00, la INCCE, solicitó al operador  económico que justifique una diferencia existente entre la cuenta de ingresos operacionales de  los balances auditados del 2018, y las cifras del formulario 101 de la declaración del impuesto  a la renta de las empresas relacionadas de BJORK: TECFOOD SERVICIOS DE  ALIMENTACIÓN S.A y COALSA S.A., que se encuentra publicado en la página web  de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”).

[11] Mediante escrito de 18 de septiembre de 2019, el operador económico remitió lo solicitado en la  providencia de 17 de septiembre de 2019 expedida a las 09h00.

[12] Mediante providencia de 30 de septiembre de 2019 expedida a las 14h30, la INICCE, avocó  conocimiento de la notificación obligatoria de la operación de concentración económica presentada el 15 de agosto de 2019 por el operador económico FAVORITA, y convocó al  operador económico notificante a reunión de trabajo a celebrarse el 04 de octubre de 2019.

[13] El 04 de octubre de 2019 a las 10h25, en las instalaciones de la SCPM ubicadas en Quito, se  mantuvo la reunión de trabajo convocada mediante providencia de 30 de septiembre de  2019.

[14] Mediante escrito presentado por FAVORITA el 14 de octubre de 2019 a las 10h56, signado  con el número de trámite Id 147263, remitió para conocimiento de la INCCE un detalle de  las ventas y participación en las categorías de jugos y pulpas del proveedor  FROZENTROPIC CIA. LTDA. (en adelante “FROZENTROPIC”)y en relación con las  marcas propias del operador económico FAVORITA.

[15] Mediante providencia de 14 de octubre de 2019 a las 15h30, la INCCE solicitó información  a los operadores económicos FROZENTROPIC y FAVORITA.

[16] Mediante providencia de 30 de octubre de 2019 a las 17h00, la INCCE, solicitó  información al operador económico FAVORITA.

[17] Mediante providencia de 02 de diciembre de 2019 a las 09h00, la INCCE, solicitó información  a diecisiete (17) operadores económicos dentro del sector.

[18] Mediante Memorando SCPM-IGT-INICCE-2019-394 de 24 de diciembre de 2019 la INCCE, remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049 de 23 de diciembre de 2019  y le otorgó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INICCE-016-2019.

[19] Mediante providencia de 03 de enero de 2020 a las 16h30 la CRPI dispuso:

“PRIMERO.- AVOCAR conocimiento del expediente SCPM-CRPI-039-2019.

SGUNDO.-AGREGAR al expediente:

i) El escrito y anexos ingresados en la Secretaría General, el 15 de agosto de 2019, con ID 140553, presentado por el operador económico LA FAVORITA.

ii) El Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049, de 23 de diciembre de 2019, remitido por la INICCE.

iii) El Memorando No. SCPM-IGT-INICCE-2019-394, de 24 de diciembre de 2019,  remitido por la INICCE.

TERCERO.- PRORROGAR por sesenta (60) días término el tiempo máximo  para emitir la resolución de solicitud de concentración económica presentada  por el operador económico CORPORACION FAVORITA C.A., de  conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO.-SOLICITAR a la Intendencia Nacional de Investigación y Control  de Concentraciones Económicas que remita, en el término de tres (3) días a la  CRPI el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019- 049.”

[20] Mediante Memorando SCPM-IGT-INICCE-2020-027 de 15 de diciembre de 2020, la  INCCE remitió a la CRPI el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE 2019-049.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1 Constitución de la República del Ecuador

[21] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las  Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el  caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en  casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la  transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia,  auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y  ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas,  con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento  jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las  superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia  de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario,  en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación,  usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y  servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los  bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción  nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica  de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el  mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de  acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la  intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará  la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá  mediante ley.”

[22] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM;  indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad  sancionadora.

5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

[23] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir,  corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores  económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio  justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir,  eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado;  la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas  restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración  económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,  buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general  y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema  económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.– Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos  los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o  potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio  nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades  económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos  produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán  imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del  primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas  en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que  resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[24] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el  límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.

[25] El artículo 14 de la LORCPM define claramente lo que se entiende por operación de  concentración económica:

Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley  se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o  varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos  tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a  tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita,  cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia  sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de  administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[26] En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular  y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas  obligatoriamente:

Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones  de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento  de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas,  controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. 

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o  refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o  condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin  previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente  autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de  desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador  económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las  sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta  Ley.”

[27] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la  notificación de concentración económica sea obligatoria:

Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el  procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores  económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o  verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica,  siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de  Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30  por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito  nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan  cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte  de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o  a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una  operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según  los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el  plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo  cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá  constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate,  que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores  económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último  ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan  conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el  absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar  a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en  relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23  de la presente Ley, según corresponda.”

(…)”

[28] El artículo 17 establece el lineamiento y las consideraciones esenciales para el cálculo del  volumen de negocios:

Art. 17.- Cálculo del Volumen de Negocios.- Para el cálculo del volumen de  negocios total del operador económico afectado, se sumarán los volúmenes de  negocios de las empresas u operadores económicos siguientes:

a) La empresa u operador económico en cuestión.

b) Las empresas u operadores económicos en los que la empresa o el operador económico en cuestión disponga, directa o indirectamente:

  1. De más de la mitad del capital suscrito y pagado.
  2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.
  3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, vigilancia o representación legal de la empresa u operador económico; o,
  4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa u operador económico.

c) Aquellas empresas u operadores económicos que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el literal b) con respecto a una empresa u operador económico involucrado.

d) Aquellas empresas u operadores económicos en los que una empresa u operador económico de los contemplados en el literal c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el literal b).

e) Las empresas u operadores económicos en cuestión en los que varias empresas u operadores económicos de los contemplados en los literales de la a) a la d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el  literal b).

[29] Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la  LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con el  procedimiento de notificación contemplado en esta sección.

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al  procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de  carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la  presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir  dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y  documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

(…)”.

[30] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una  concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente  según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante; 

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de  sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los  operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los  actuales o potenciales competidores; 

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere  el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u  obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia  de los operadores económicos y/o la competencia; 

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales; 

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

[31] En virtud del artículo 37 de la LORCPM la SCPM asegura la transparencia y eficiencia en  los mercados y fomenta la competencia económica, para lo cual entre otros realizará el  control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.

“Art. 37.- Facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.- Corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado asegurar  la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la  prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del  abuso de poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las  conductas desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley; y el control, la  autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tendrá facultad para  expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias en las materias  propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones  legales y las regulaciones expedidas por la Junta de Regulación.”

5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del  Poder de Mercado

[32] El artículo 12 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control  del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), en cuanto al control por parte de la SCPM,  indica que:

Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las  circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una  influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador  económico(…)”

[33] En el Reglamento para la Aplicación de la LORCPM se establece el plazo en el cual se debe  presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión  de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores  económicos:

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las  operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la  Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control  del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días  contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al  cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos  de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los  siguientes casos:

a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren  acordado llevar a efecto la operación de fusión.

b) En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en  que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará  que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto  correspondiente.

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o  participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones  de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el  control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe  acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en  realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el  plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean  compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por  la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad  con el estatuto correspondiente.

d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano  competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de  decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador  económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los  partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y  determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse.  Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe  cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el  órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.

La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura  formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del  deber de notificar.

Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución  del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá  inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia,  acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las  actuaciones.”

5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

[34] En la normativa interna de la SCPM se determina el procedimiento para las operaciones de  concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de resolución:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO PARA LAS OPERACIONES DE  CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NOTIFICADAS OBLIGATORIAMENTE.- Para dar cumplimiento al procedimiento obligatorio de notificación previa,  previsto en los artículos 15 y 16 de la LORCPM se cumplirá lo siguiente:

(…)

4.- FASE DE RESOLUCION.– La CRPI, recibirá el proceso y resolverá en el  término de cinco (5) días. La resolución la expedirá considerando lo establecido  en el artículo 21 de la LORCPM y notificará al operador económico y a la  Intendencia para que registre y supervise el cumplimiento de la resolución en  caso que la misma sea subordinada.

(…)”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Relación contractual entre los operadores económicos involucrados

[35] Conforme consta en el expediente de la INCCE, el 08 de agosto de 2019 se suscribió un  contrato de compraventa de acciones (en adelante “Contrato”) entre CORPORACIÓN  FAVORITA C.A., como la compradora y NIMBUS HOLDING S.A., JOSÉ FEDERICO  PÉREZ INTRIAGO, FEDERICO ALEJANDRO PÉREZ AYALA, JUAN JOSÉ  PÉREZ AYALA, HOLDING BOSTONIAN HOLDBOSTON S.A., y JUAN MANUEL  ALFARO VÁSQUEZ como los vendedores.

[36] Los vendedores en su conjunto son propietarios del 100% del capital social de la compañía BJORK HOLDING.

[37] El objeto del Contrato que dio origen a la notificación de la operación de concentración  económica, es la adquisición por parte de FAVORITA de hasta el 60% del capital social del  operador económico BJORK.

[38] Esta transferencia de acciones, de acuerdo a lo que establece el Contrato, considera dos  etapas:

Primera Etapa.- consiste en la adquisición del 51% de las acciones, la misma que a su  vez consta de dos fases:

Fase A.- El operador económico FAVORITA adquiere el 25% de acciones,  transacción que se ejecutó con la suscripción del contrato de compraventa de acciones.

Fase B.- El operador económico FAVORITA adquirirá el 26% de acciones. Transferencia condicionada a la autorización por parte de la SCPM.

Segunda Etapa.- Finalmente y para completar el traspaso integral del capital social  convenido, los vendedores cederán a la compradora el 9% de las acciones, la cual está  sujeta al perfeccionamiento de la Fase B de la Primera Etapa.

[39] Una vez determinado el esquema contractual de adquisición, podemos pasar a determinar la  estructura societaria ex ante y ex post.

6.1.1 Esquema societario ex ante y ex post de la operación de concentración

[40] Los siguientes esquemas representan la operación de concentración ex ante y ex post, de  acuerdo con las etapas planteadas en el Contrato, lo que permite comprender la dimensión de  la adquisición planteada.

Gráfico No. 1 Esquema actual sobre el paquete de acciones y participaciones de BJORK HOLDING, previo la Fase A del Contrato

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019

Elaboración: CRPI

 

Gráfico No. 2 Esquema una vez implementada la Fase A del Contrato (Accionistas actuales de BJORK)

Fuente: SCVS[4]

Elaboración: CRPI

 

Gráfico 3. Esquema una vez implementada la Fase B del Contrato

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo Multimedia

Elaboración: CRPI

6.2 Análisis de la toma de control

[41] Conforme los esquemas, una vez se concluya con la primera etapa, se adquiere el 51% del capital social de BJORK, lo que evidentemente le daría la posibilidad a FAVORITA de ejercer una influencia decisiva y permanente[5] en las decisiones de dicho agente económico.  Lo mencionado se articula claramente con lo establecido en el literal c) del artículo 14 de la  LORCPM[6].

[42] El RLORCPM es claro en enfatizar el concepto de control de la siguiente manera:

“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las  circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer  una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador  económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo.”

[43] El estatuto social de los órganos societarios de BJORK HOLDING, en referencia a las  acciones, el derecho a voto y de la junta general como órgano supremo establece:7

“Artículo Sexto.- Acciones: Las acciones serán ordinarias y nominativas. Cada  acción da derecho, en proporción a su valor pagado, a voto en la junta general (…) Capítulo III de la Junta General.- Artículo Octavo.- Órgano Supremo: 8.1.- La  Junta General es el órgano supremo de la sociedad y tendrá todos los deberes,  atribuciones y responsabilidades que señala la ley, y sus resoluciones, válidamente  adoptadas, obligan aún a los ausentes o disidentes, salvo el derecho de oposición en los  términos de la Ley de Compañías. 8.2 Son atribuciones de la Junta General, además  de las establecidas en el artículo 9 del estatuto, las siguientes: a) nombrar y remover,  así como aceptar las excusas o renuncias, fijar las remuneraciones y honorarios del  Gerente General y Presidente; b) Aprobar el Balance General y el estado de pérdidas  y ganancias; c) Disponer la formación de reservas especiales de libre  disposición; d) Conocer y resolver cualquier punto que sometan a su consideración el  Gerente General o Comisario; Designar Comisario Principal y Suplente y a los  auditores; y, f) Las demás que correspondan según la Ley. Para las atribuciones y deberes  señalados en este Artículo 8.2 del Estatuto, se requerirá el voto de la mayoría simple de  votos del capital pagado concurrente a la reunión.(…) (Énfasis añadido)”

[44] Al respecto y conforme lo descrito ut supra en referencia a las acciones y el derecho a voto,  la INCCE señala:

“De conformidad con los artículos detallados, se observa que la Junta General es el  órgano supremo de la compañía, que tiene entre sus principales funciones la de  nombrar y remover el Presidente y Gerente de la compañía, cargos que administrarán la  compañía, este supuesto siempre y cuando se cuente con la mayoría simple de votos por  parte de los accionistas de la compañía, que concurran a la reunión. Por lo cual se colige  que para que una persona ejerza influencia significativa en la compañía, debe contar  con una mayoría de acciones del capital social, considerando que cada acción da  derecho a voto en la Junta General.

Actualmente, FAVORITA posee el 25% de las acciones emitidas y por ende, es parte  de la Junta General de BJORK. Sin embargo, con esta participación en el capital  social, FAVORITA no obtiene el control sobre BJORK, dado que la primera no podría  conformar, por sí sola, una mayoría simple; pues Nimbus Holding S.A. es el accionista  mayoritario, con el 59% de las acciones de BJORK, con lo que este último es quien  tiene el derecho de poseer más votos en la Junta General.

No obstante, una vez que FAVORITA adquiera el 51% del capital social, podrá  ejercer influencia sustancial sobre BJORK; pues llegaría a ser el accionista  principal, superando a Nimbus Holding S.A., quien tendrá el 42.95%.

Por tanto, se colige que FAVORITA, tras la adquisición del 51 % del capital social  emitido del operador económico BJORK, obtendrá el control sobre esta última, puesto que adquirirá la posibilidad de ejercer una influencia sustancial sobre  sus actividades.

En conclusión, es preciso recalcar que la adquisición del 25% del paquete  accionario de la empresa BJORK, por parte de FAVORITA, no constituye una  operación de concentración, dado que no existe un cambio o toma de control  sobre una empresa u operador económico. Por otro lado, la consolidación del  51% del capital social emitido de BJORK, a favor de FAVORITA, sí  comprende una operación de concentración económica, según lo establecido  en la letra c), del artículo 14, de la LORCPM.”

[45] Cabe mencionar que revisado el documento íntegro de la constitución de la compañía, no  existe cláusula que de manera expresa contradiga lo mencionado en el artículo sexto de las  acciones y el derecho a voto.

[46] De lo expuesto, la CRPI en apego al análisis realizado por la INCCE concluye que el presente  caso de concentración económica se adecúa correctamente al numeral c) del artículo 14 de la  LORCPM, por considerarse una toma de control de una compañía, a través de la compra y  adquisición de acciones dentro de la misma, esto debido a que en el supuesto de existir  aprobación por parte de la CRPI, el operador económico FAVORITA ostentaría un total del  51% de la compañía BJORK, lo cual otorgaría un control de iure sobre la mayoría del capital  y derechos de votos.

6.3 Enfoque societario de los operadores económicos involucrados

6.3.1 Análisis societario del operador económico CORPORACIÓN FAVORITA C.A.

[47] Los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, indican que  CORPORACIÓN FAVORITA C.A. es una compañía limitada de nacionalidad  ecuatoriana, con RUC 1790016919001, constituida el 30 de noviembre de 1957, cuyo objeto  social es la organización, instalación y administración de almacenes, mercados,  supermercados y comercio en general, en los que se podrá expender, acondicionar, preparar,  organizar la comercialización, distribución y venta de toda clase de mercaderías y artículos  nacionales y extranjeros.[9]

[48] FAVORITA es un grupo económico, dentro del cual se encuentran empresas y marcas  reconocidas a nivel nacional como Comercial Kywi, Agropesa, Megamaxi, Bebelandia,  entre otras, las cuales se dedican a la comercialización de varios productos al por menor, siendo los principales: alimentos, herramientas, productos para el hogar, ropa de bebe, ropa  en general, por citar algunos.

[49] De acuerdo a la información que reposa en el expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019, la  estructura accionaria de FAVORITA respecto de las empresas nacionales es la siguiente:

Gráfico 4. Estructura accionaria de FAVORITA en el Ecuador

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730  Anexo

Elaboración: CRPI

6.3.2 Análisis societario del operador económico BJORK HOLDING

[50] Según consta en los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, BJORK es una compañía de nacionalidad ecuatoriana con RUC 1793007449001, constituida el 22 de  julio de 2019, cuyo objeto social es la compra de acciones o participaciones de otras  compañías, con la finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de  propiedad accionaria. [10]

[51] Según se desprende de la información de la SCVS y del Expediente SCPM-IGT-INICCE 016-2019, la estructura accionaria de BJORK es:

Gráfico 5. Estructura accionaria de BJORK HOLDING

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: CRPI

6.3.3 Empresas en las cuales FAVORITA adquiriría el control de manera indirecta pertenecientes al operador económico BJORK HOLDING

[52] Cabe mencionar que la presente operación de concentración económica es la adquisición por  parte de FAVORITA del 26% de acciones de BJORK, y de manera indirecta de las  empresas en que ésta última mantiene el control. Por lo tanto, considerando el artículo 17 de  la LORCPM, que se refiere al cálculo del volumen de negocios, es importante realizar un  análisis descriptivo de las empresas en las que el operador económico FAVORITA adquiriría el control de manera indirecta.[11]

Tabla No. 1 TECFOOD Servicios de Alimentación S.A. [12]

Actividad:
Es la realización de actividades complementarias de alimentación, mensajería y limpieza en  favor de terceros. La compañía podrá realizar toda clase de actos, contratos, transformación  de materia prima que fueren necesarias para el cumplimiento de su objeto social ; a)  Importar, comprar, vender, trasladar, intermediar la venta o arrendamiento, prestar o  comercializar bienes muebles e inmuebles, maquinaria y equipos; b) Transformar materia  prima en productos alimenticios de consumo humano.
Accionistas:BJORK HOLDING S.A.99,996%
CATSER Facilities Management. Cía. Ltda.0,004%
Total100%
Información  adicional:TECFOOD realiza venta de servicios de manera directa, captando clientes  finales de sectores de i) educación, ii) hospitales, iii) empresas entre otros.  La distribución de los productos una vez que un cliente contrata el servicio  de catering se hace a través de vehículos propios y alquilados».

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: CRPI

Tabla No. 2 Compañía de Alimentos y Servicios COALSE S.A. [13]

Actividad:
Dedicada a la prestación de servicios de actividades complementarias, en el campo de la  alimentación, mensajería y limpieza.
Accionistas:BJORK HOLDING99,99%
TECFOOD Servicios de Alimentación0,01%
Total100%
Información  adicional:COALSE realiza venta de servicios de manera directa, captando clientes  finales de sectores de i) educación, ii) hospitales, iii) empresas entre otros.

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: CRPI

Tabla No. 3 CATERFOOD.[14]

Actividad:
Explotación comercial, producción, procesamiento e industrialización de toda clase de  alimentos frescos y congelados para el consumo humano y animal.
Accionistas:BJORK HOLDING99,99%
TECFOOD Servicios de Alimentación0,01%
Total100%
Información  adicional:El operador económico, realiza la venta de servicios de manera indirecta,  llegando a los clientes finales a través de las compañías TECFOOD  y COALSE. Cabe resaltar que CATERFOOD es la única empresa del  grupo, que mantiene relaciones comerciales con otras empresas del grupo BJORK.

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: INICCE – CRPI

Tabla No. 4 DISVENDING S.A. [15]

Actividad:
Explotación comercial, producción, procesamiento e industrialización de toda clase de  alimentos frescos y congelados para el consumo humano y animal. Ejercer el comercio al  por mayor y al detal, de toda clase de alimentos y bebidas, así como de equipos para el  expendio de alimentos y bebidas.
Accionistas:BJORK HOLDING99,99%
TECFOOD Servicios de Alimentación0,01%
Total100%
Información  adicional:Las ventas las realiza de manera directa al cliente final, por medio de instalación y  manejo de máquinas dispensadoras de alimentos y bebidas. Asimismo, es  proveedor del producto ofertado por estas máquinas dispensadoras.

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: INICCE – CRPI

Tabla No. 5 FROZENTROPIC CÍA. LTDA. [16]

Actividad:
Compra, venta, fraccionamiento, consignación, importación, exportación y distribución de  bebidas con o sin alcohol, jugos frutales, pulpa de frutas, mermeladas y toda clase de  conservas.
Accionistas:BJORK HOLDING99,997%
TECFOOD Servicios de Alimentación0,003%
Total100%
Información  adicional:Las ventas se las realiza directamente al cliente final. La producción de FROZENTROPIC está destinada a la exportación y a empresas ubicadas en el  territorio nacional de catering, restaurantes, hoteles y autoservicios  (supermercados, distribuidores, mayoristas y tiendas de barrio)..

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: INICCE – CRPI

Tabla No. 6 CATSER FACILITIES MANAGEMENT CÍA. LTDA. [17]

Actividad:
Administración de infraestructuras físicas y mantenimiento de edificios, oficinas, plantas  de procesamiento, locales comerciales y centros comerciales.
Accionistas:BJORK HOLDING99,99%
TECFOOD Servicios de Alimentación0,01%
Total100%
Información  adicional: La compañía específicamente, brinda servicios de limpieza y  mantenimiento a empresas

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: INICCE – CRPI

Tabla No. 7 SFM Facility Servicios Complementarios S.A. [18]

Actividad:
El objeto social de la compañía es la realización de actividades complementarias de  mensajería y limpieza conforme con el régimen jurídico aplicable.
Accionistas:BJORK HOLDING99,99%
TECFOOD Servicios de Alimentación0,01%
Total100%
Información  adicional:Actividades de servicios a edificios y paisajismo. Limpieza en general  (no especializada) de todo tipo de edificios, estudios profesionales,  locales comerciales, profesionales y edificios con múltiples unidades  residenciales como: oficinas, casas y departamentos, fábricas,  establecimientos comerciales e instituciones. Actividades que consisten  sobre todo en la limpieza de interiores, aunque pueden abarcar la  limpieza de zonas exteriores conexas, como ventanas y pasadizos

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 Anexo

Elaboración: INICCE – CRPI

6.4 UMBRAL DE CONCENTRACIONES

[53] De conformidad con el artículo 16 de la LORCPM, los operadores económicos están  obligados a efectuar la notificación de concentración previa, si se verifican las siguientes  circunstancias:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o  verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica,  siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en  Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de  Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por  ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en  un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan  cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte  de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una  operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

(…)”

[54] Una vez realizado de manera previa el análisis de la toma de control del operador económico  FAVORITA, vamos a referirnos a la obligación que tienen los operadores económicos de  notificar una operación de concentración en cuanto al volumen de negocios y el umbral  correspondiente.

[55] El artículo 3 de la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de  Regulación y Control del Poder de Mercado, determina los montos del volumen de negocios  de los operadores económicos involucrados en una operación en relación con las  remuneraciones básicas unificadas, por los cuales estos estarían obligados a notificar la  misma.

TIPOMONTO (USD)  (Remuneraciones  Básicas 

Unificadas)

Concentraciones que involucren a instituciones del sistema  financiero nacional y del mercado de valores3’200.000,00
Concentraciones que involucren a entidades de seguro y  reaseguro214.000,00
Concentraciones que involucren a operadores económicos  que no se encuentren detallados en los dos puntos anteriores200.000,00

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 de 06 de  noviembre de 2015

Elaboración: CRPI

[56] El Acuerdo Ministerial No. MDT-2018-270 de 27 de diciembre de 2018, suscrito por el  Ministro de Trabajo, determina que el salario básico unificado a partir de 01 de enero de 2019 es de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS (USD  394.00).

[57] En este sentido los umbrales a los que refiere el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, para  el año 2019 son:

TIPO MONTO (USD)
Concentraciones que involucren a instituciones del  sistema financiero nacional y del mercado de valores1.260’800.000,00
Concentraciones que involucren a entidades de seguro y  reaseguro84’316.000,00
Concentraciones que involucren a operadores económicos  que no se encuentren detallados en los dos puntos  anteriores78’800.000,00

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 del viernes  06 de noviembre del 2015 y el Acuerdo Ministerial No. MDT-2017-0195 de 27  de diciembre de 2018

Elaboración: CRPI

[58] La CRPI considera que una vez determinada la existencia de toma de control del grupo  económico adquirido, es necesario analizar el volumen de negocio de la transacción o a su  vez la participación dentro del mercado relevante que nos ocupa, y así determinar la  obligatoriedad o no sobre la notificación ante la SCPM.

[59] La LORCPM en el artículo 6 , sobre la definición de volumen de negocios y su forma de  cálculo señala:

“Art. 6.- Volumen de negocios.- A efectos de la presente Ley, se entiende por volumen de negocios total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados  por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias, previa deducción del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio.”

[60] Asimismo el artículo 14 del RLORCPM, añade lo que se debe incluir como volumen de  negocios;

Art. 14.- Fijación del volumen de negocios.- A efectos de lo previsto en el artículo 16 literal a) de la Ley, el volumen de negocios total de una empresa partícipe no tendrá en cuenta el volumen resultante de las transacciones que  hayan tenido lugar entre empresas de un mismo grupo económico.

[61] Bajo dichos lineamientos, de acuerdo con la información dispuesta por el operador  económico contenida en el expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id 143730 (Informes de Auditoría Externa) y la información determinada por la INCCE según extracto  no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-049,para el cálculo del volumen de  negocios se ha tomado en cuenta los siguientes operadores económicos:

i. GRUPO FAVORITA

ii. GRUPO BJORK HOLDING 

Fuente: SCVS, Expediente SCPM-IGT-INICCE-016 – Trámite Id 143730 (Informes de Auditoría extema), extracto no confidencial del Informe SCPM IGT-INICCE-2019-049

Elaboración: CRPI

[62] De los datos presentados, se determina que el volumen de negocios asciende a USD 2’545.147.041,35, volumen que supera el monto de 200.000 RBU, fijado por la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, mediante Resolución No. 009 de la Junta de Regulación a la LORCPM, publicada en el Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.

[63] Con lo expuesto, la CRPI, concluye que efectivamente la presente concentración económica  se enmarca dentro del artículo 16, literal a) de la LORCPM, existiendo la obligación de  notificación a la SCPM.

6.5 DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE  

[64] La determinación del mercado relevante es fundamental, entendiéndose como tal al mercado  de bienes y servicios (mercado de producto) delimitado geográficamente (mercado  geográfico) que se verían afectados por la concentración.[22]

[65] Es necesario para la delimitación del mercado de producto considerar la determinación del  grado de sustituibilidad que presentan los bienes y servicios, especialmente desde el lado de  la demanda. Por lo tanto, en las concentraciones económicas se deben analizar y comprender  todos los bienes y servicios que se consideran intercambiables exclusivamente entre si y que  se encuentran en competencia.[23]

[66] Por otro lado, se conoce que el mercado geográfico se establece por las zonas o los espacios  que deben considerarse parte del mercado relevante, y que a su vez es el territorio en donde  los agentes económicos compiten. [24]

6.5.1 Mercado de Producto

[67] Previo a la determinación del mercado relevante en la presente operación debemos señalar, conforme lo habíamos mencionado anteriormente, que el objeto social del operador  económico FAVORITA es la organización, instalación y administración de almacenes,  mercados, supermercados y comercio en general, en los que se podrá expender, acondicionar,  preparar, organizar la comercialización, distribución y venta de toda clase de mercaderías y  artículos nacionales y extranjeros.[25]

[68] “FAVORITA es parte de un grupo económico, cuya principal actividad es la  comercialización de varios productos al por menor, siendo los principales: i) alimentos, ii)  herramientas, iii) productos para el hogar, iv) ropa, y) ropa de bebé, vi) entre otros. Sus  marcas más conocidas son: 1) Supermaxi, ii) Megamaxi, iii) Aki, iv) Kiwy, y) Bebelandia, vi) Juguetón, entre otros.”[26]

[69] Asimismo el operador BJORK, a través de FROZENTROPIC, produce y comercializa  productos iguales o similares a los que comercializa el operador económico la FAVORITA con sus marcas blancas y de terceros. Estos productos son los jugos y pulpas  congeladas de frutas, los cuales son vendidos a retail a través de los canales modernos  como son los supermercados principalmente. [27]

[70] Para efectos del análisis que nos ocupa, es importante anotar que FROZENTROPIC, de  acuerdo a lo señalado por la INCCE, en el año 2018 no comercializó pulpas de frutas en  supermercados o autoservicios. Estas se destinaron a la exportación en su mayoría, y otros  clientes como distribuidores de terceros, hoteles y restaurantes, industrias y personas  naturales, en su orden de importancia.

[71] Además se establece que FROZENTROPIC en el año 2017, respecto de la comercialización  de pulpa de frutas a través de los supermercados de FAVORITA, tuvo una cuota por debajo  del 0,5%, constituyendo ésta una participación marginal en el mercado. [28]

[72] En este sentido, teniendo en cuenta la participación marginal en el mercado nacional y a la  poca relevancia en el año 2017, la CRPI considera que el mercado de pulpas de fruta no sería objeto de análisis.

[73] BJORK dentro de su estructura societaria, además de la participación de FROZENTROPIC en el mercado de jugos y pulpas de frutas, participa en otras actividades económicas como:  servicios de catering, servicios de instalación y manejo de máquinas dispensadoras y  servicios de mantenimiento y limpieza a empresas. El operador económico FAVORITA no  presta ningún tipo de los servicios mencionados, y por lo cual no conlleva ningún tipo de  integración sea horizontal o vertical en estos mercados. En consecuencia, tampoco se considerarán objeto de análisis porque no existe una afectación al mercado en estos  segmentos económicos.

6.5.1.1 Mercado de producto aguas abajo

[74] Es importante mencionar acorde a lo que manifiesta la INCCE, para realizar el presente  estudio y el efecto competitivo de la operación de concentración económica, se realiza el  análisis, considerando aquellos competidores y ventas de néctares, jugos y bebidas de frutas  comercializadas en autoservicios, supermercados e hipermercados correspondientes al  mercado aguas abajo, de tal forma que se excluye del análisis las ventas realizadas en el canal  tradicional.[32]

[75] El esquema de la concentración económica que nos ocupa, nos exige determinar si es  prudente incorporar al mercado los productos ofertados por FROZENTROPIC en la  participación que ya tiene FAVORITA con sus propios canales de comercialización, que  son los supermercados principalmente, situación que podría suponer la generación de un  impacto en la competencia dentro del mercado relevante.

[76] Según el artículo 2 de la Resolución No. 014 de 4 de enero de 2017, emitida por la Junta de  Regulación de la LORCPM, las cadenas de supermercados son: «(…)todos aquellos  operadores económicos que posean más de un (1) establecimiento, con tres (3) o más cajas  registradoras y que ofrezcan de manera exclusiva el servicio de venta minorista o expendio  al detalle, bajo la modalidad de autoservicio de la canasta de bienes de consumo corriente  alimenticio y alguna(s) de las canastas de bienes de consumo corriente no alimenticio».

[77] La INCCE en el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049,  realiza una referencia de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia de  España en el caso SUPERMERCADOS SABECO/GALERIAS PRIMERO sobre la  definición de la distribución al por menor como: «la venta a consumidores finales de una serie  más o menos diversificada de productos alimentarios y no alimentarios (higiene, hogar, etc.) de  consumo diario, en locales de diversas características y superficies, como hipermercados,  supermercados, autoservicios, tiendas especializadas, tiendas tradicionales (…)». Asimismo  dicha Comisión determina como mercados separados los establecimientos tradicionales  (tiendas de pequeñas superficies), respecto del canal moderno (supermercados,  hipermercados), debido a las diferencias sustanciales y competencia asimétrica que existen  entre ambos.

[78] La Comisión de Comercio y Desarrollo de la Junta de Comercio y Desarrollo de la ONU se  refiere a la venta de alimentos al por menor cuyo canal de distribución significativamente liderado por los supermercados, como el canal preferido por los consumidores y se refiere a  tres factores que han desencadenado esta condición:

i. Por el lado de la demanda el cambio en los hábitos de los consumidores, quienes han recurrido a la comodidad, seguridad, facilidad y oportunidad que brindan los supermercados.

ii. Por la oferta, la innovación en la logística y las tecnologías de distribución, provocando menores costos de distribución y una mejor gestión de las existencias.

iii. Se ha producido aumento del tamaño y expansión de las cadenas de supermercados,  generando de esta manera la aparición de economías de escala.[33]

[79] El equilibrio de poder en la cadena de suministros alimenticios se ha alterado de manera  significativa con preponderancia de los supermercados en relación a las tiendas tradicionales, lo cual sin una norma clara y oportuna de control es probable que afecte a los agentes  económicos involucrados, como serían los proveedores y consumidores. [34]

[80] La INCCE señala que la Fiscalía Nacional Económica de Chile en la Resolución No.  720/2004 de la Comisión Resolutiva establece que: “desde la perspectiva de los consumidores,  los supermercados poseen un conjunto de características propias combinadas, que les hacen no  comparables con otros canales de distribución o venta de productos al detalle. Estas son, entre  otras, el espacio que ocupan, esto es, grandes superficies, su amplio inventario (multiproducto y  multilínea, además de múltiples formatos para cada producto, tal que permite al consumidor  encontrar el producto genérico y variedad específicas que satisface mejor sus preferencias),  apariencia física de sus dependencias, forma de presentación de los productos (autoservicio) y los  servicios ofrecidos al cliente, entre otras».[35]

[81] En concordancia con el análisis de la INCCE, se desprende que el mercado de los  supermercados pueden ser un mercado de producto por sí mismo, manteniendo  características propias y por lo cual no pueden ser comparables con otros canales de venta de productos al por menor. En este sentido, en un estudio de la Comisión Europea se establecen  las diferencias considerando entre otros el tipo y el tamaño de las tiendas y supermercados, así como las características sociodemográficas, para tener en cuenta las desigualdades  estructurales que podrían influir en la oferta y la innovación en este último como uno de los  determinantes principales de diferenciación entre los canales de expendio.[36]

6.5.1.1.1 Análisis de sustituibilidad

[82] Con la finalidad de delimitar correctamente el mercado relevante en el presente caso, resulta  necesario realizar un análisis de la sustituibilidad de la demanda y la oferta, teniendo en  cuenta los diferentes parámetros normativos, a saber:

[83] Los artículos 2, y 5 de la Resolución No. 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM[40] establecen los parámetros y criterios de análisis para determinar el mercado relevante, así:

Art.2.-El mercado del producto o servicio.- De conformidad con el artículo 5  de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el mercado  del producto o servicio comprende, al menos, el producto o servicio materia de  la conducta investigada y sus sustitutos.

Art.5 Criterios de análisis.- Para la determinación del mercado del producto o  servicio, se debe hacer una evaluación técnica que comprenda, un análisis de  sustitución de la demanda, y un análisis de sustitución de la oferta y competencia  potencial.”

[84] Además, el artículo 6 [41] de la Resolución No. 11 de la Junta de Regulación de la LORCPM plasma una definición para el análisis en función de la sustitución de la demanda que implica  establecer todos los bienes o servicios que el consumidor considere como sustitutos del  producto o servicio analizado, es decir, que el consumidor crea que los productos son intercambiables entre sí, puesto que supondría que satisfacen las mismas necesidades en  razón de sus características, usos, destino y precio[42].

[85] Para el análisis debemos considerar toda la estructura de la cual disponen los supermercados,  esto es los diferentes medios de distribución, la logística, la tecnología e innovación, entre  otros aspectos que los consumidores consideran al momento de tomar decisiones en cuanto  a la demanda del producto, los mismos que están estrechamente relacionados con la facilidad  y oportunidad para obtenerlos, la calidad y precio, este último atado a las economías de escala  representadas en muchas empresas de canal moderno de comercialización minorista.

[86] Al respecto la Resolución No. 720/2004 de la Fiscalía Nacional Económica de Chile indica  que las características propias de los supermercados los tornan no comparables con otros  canales de ventas al por menor, ya que los espacios que ocupan son de grandes dimensiones,  multiproducto y multilíneas, variedad, presentación y servicios ofrecidos al cliente. [43]

[87] La Fiscalía Nacional Económica explica también que los consumidores además de privilegiar  la cercanía a sus hogares para la reposición de bienes, también le dan importancia a los  precios bajos o convenientes, lo que daría una ventaja comparativa a los supermercados  respecto de otros canales alternativos de ventas. [44]

[88] De lo mencionado se evidencia las preferencias de los consumidores que por diversas razones  acuden a los supermercados, asimismo del análisis realizado previamente mediante el cual  se identificó a los supermercados como un mercado de producto en sí mismo; el estudio de  sustituibilidad no puede limitarse únicamente a los bienes ofertados por estos canales de  comercialización, es decir, no es solamente lo que se vende sino también cómo se vende y  en función de a quién se vende.[46]

[89] El análisis realizado describe las ventajas de los supermercados así como las preferencias de  los consumidores. Se confirma que los supermercados no son sustituibles, por lo cual representan un mercado en sí mismo y por ende el criterio funcional nos hace determinar que  no procede otro análisis adicional que nos permita establecer otros posibles sustitutos.

[90] Se ratifica que los supermercados no pueden ser comparados con otros canales de venta a  “retail”, ya que estos son un mercado de producto en sí mismo, por lo cual se podría definir  al mercado de producto aguas abajo en el cual se desenvuelve el operador económico  FAVORITA, como la comercialización minorista de bienes de consumo en el canal moderno  específicamente en lo que corresponde a las ventas de jugos de frutas.

6.5.1.1.2Del mercado geográfico aguas abajo

[91] El artículo 5 de la LORCPM sobre el mercado geográfico establece que:

Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia  de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado  relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio,  el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos  de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

(…)

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están  ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante.  Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de  Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de  transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes. 

(…)”

[92] En términos operativos el análisis para la definición del mercado geográfico no resulta viable  para cada uno de los productos ofrecidos por los supermercados. Desde el punto de vista del  consumidor estará limitado por la ubicación al que resulte razonable desplazarse para  efectuar su aprovisionamiento, por lo cual en general el mercado geográfico se define por un  ámbito eminentemente local. [50] Sin perjuicio de lo anterior el producto sujeto de análisis  mantiene una presencia a nivel nacional, por lo que los consumidores pueden encontrar los  productos en ese ámbito territorial.

[93] Por lo expuesto se puede determinar que el mercado geográfico de comercialización  minorista de jugos de frutas en el canal moderno dentro del territorio nacional.

6.5.1.1.4 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus  principales competidores en el mercado relevante que es la comercialización  minorista de jugos de frutas en el canal moderno dentro del territorio nacional.

[94] Conforme los antecedentes señalados en los aspectos técnicos, el análisis de los efectos de  una concentración empieza con la definición del mercado de producto y geográfico. Una vez  definido el mercado, es posible calcular la participación como medida de concentración en  base a las cuotas de mercado, que se usan para inferir la existencia de poder de mercado.

[95] Cuanta más alta es la cuota de mercado de una empresa existe mayor probabilidad de que  esta tenga poder de mercado; y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los  operadores económicos integrados, es más probable que la operación de concentración dé  lugar a un aumento significativo del poder de mercado. Así, es fundamental medir si la  posición de dominio en los mercados relevantes determinan posibles distorsiones u  obstaculizaciones a la libre concurrencia.

[96] En relación a las operaciones de concentración no horizontales cuando la cuota de mercado  de la nueva empresa es inferior al 30% y el índice IHH es inferior a 2.000, es improbable la  existencia de afectaciones en el mercado. Así la Comisión Europea señala que:

“Es improbable que la Comisión concluya que una concentración no horizontal  plantea problemas, ya sea de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando tras  la concentración la cuota de mercado de la nueva entidad en cada uno de los  mercados afectados es inferior a 30 % y el Índice HH (IHH) es inferior a 2 000.”[52]

[97] La Comisión Europea clasifica al índice de concentración IHH de la siguiente manera:

IHHCONCENTRACIÓN
Menor a 1000 Poco concentrado
Entre 1000 y 2000Moderadamente

concentrado

Mayor a 2000 Altamente concentrado

[98] Asimismo, de amplia utilización es el análisis del índice de dominancia, el cual permite  determinar, en base a las cuotas de mercado, si el operador económico sujeto a la operación  de concentración podrá obtener posición de dominio una vez realizada la operación.

[99] La CRPI, de acuerdo con el análisis de la investigación realizada por la INNCE, verifica que  la información sobre los principales competidores para el año 2018 dentro de este mercado,  se encuentran en los siguientes rangos:

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016, extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-049

Elaboración: CRPI

[100] La FAVORITA es el operador económico que ostenta la mayor participación del mercado  de comercialización de jugos de fruta, siendo esta de (40% – 50%) respecto de las ventas en  el año 2018, le sigue el operador económico “B” con el [texto censurado] y en tercera posición la  empresa “C” con el [texto censurado].

[101] El análisis de determinación del índice de concentración IHH de acuerdo con la participación  de los principales competidores en el 2018 es de 3.184, valor considerado como altamente  concentrado.

[102] El resultado del índice de concentración señalado en el inciso anterior, exige determinar el  nivel de dominancia en el mercado sujeto de análisis, por lo cual se procedió a calcular el  índice de Dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka.

[103] El índice de Melnik cuyo resultado refleja la cuota mínima que requeriría el operador  económico para ostentar dominancia es del 44,44 %, valor que es superior a la participación  de FAVORITA en el 2018.

[104] De lo anterior, en concordancia por lo determinado por la INCCE, se puede señalar que el  agente económico no podría influir de manera significativa sobre la estructura de las  condiciones dentro del mercado, como la exclusión de competidores aguas arriba, provocar  cierre de empresas, incidir en la variación de precios y afectar el mercado de insumos, no  alcanza un nivel de dominancia.

6.5.1.2 Mercado de producto aguas arriba

[105] FROZENTROPIC CIA. LTDA. y FAVORITA comercializan néctares y jugos a base de  frutas.

[106] La INCCE en base de análisis de casos anteriores que ha realizado la Superintendencia de  Control del Poder de Mercado, determinó el mercado relevante del producto, en concreto en  base a los siguientes casos:

i. ARCA Ecuador/ Toni Corp S.A: Resolución de 14 de febrero de 2014, Expediente No:0008-SCPM-CRPI-2014.

ii. Nestlé/ Ecuajugos: Resolución de 20 de agosto de 2014, Expediente No:0030-SCPM CRPI-2014.

[107] El análisis determina que no existen sustitutos cercanos en función de las características,  precios y usos de los jugos a base de frutas, por lo cual la Intendencia señala que la producción  y comercialización de jugos a base de fruta es el mercado relevante.

[108] Para el análisis se tomarán aquellos competidores y ventas de néctares, jugos y bebidas de  frutas comercializadas en supermercados e hipermercados correspondientes al mercado  aguas abajo, de tal forma que se excluye del análisis las ventas realizadas en el canal  tradicional.[53]

6.5.1.2.1 Análisis de sustituibilidad

[109] Los jugos a base de frutas se encuentran dentro de las bebidas consideradas como no  alcohólicas, así como las bebidas energizantes, bebidas a base de té, aguas saborizadas,  gaseosas y agua en botella. El análisis de sustituibilidad corresponderá a la descripción de  los productos tomando en cuenta sus características y usos en el mercado.

[110] Las principales características de los jugos a base de frutas, las podemos resumir de acuerdo  a lo señalado en la Resolución No. 79716 de la Superintendencia de Industria y Comercio de  Colombia:

Características

i. Los jugos de frutas se obtienen de la parte comestible de la fruta

ii. Por lo general poseen color y olor semejante al de la fruta

iii. Las bebidas contienen como base agua y la fruta, cada producto puede variar su  composición. [55]

[111] La misma resolución describe a los jugos de frutas como el “líquido obtenido al exprimir  algunas clases de frutas frescas, maduras y limpias, sin diluir, concentrar o fermentar.  También se consideran jugos los productos obtenidos a partir de los jugos concentrados,  clarificados, congelados o deshidratados a los cuales se les ha agregado solamente agua,  en cantidad tal que restituya la eliminada en su proceso.”[56]

[112] La Resolución Número 3929 de 02 de octubre de 2013, emitida por el Ministerio de Salud y  Protección Social de Colombia,[57] determina y detalla las especificaciones técnicas que deben  contener los jugos de frutas, requisitos fisicoquímicos y requisitos microbiológicos.

Usos

[113] Asimismo la Resolución No. 79716 citada anteriormente, señala en relación a los principales  usos de los jugos de frutas como las “bebidas refrescantes que se consumen principalmente  por ser productos saludables, que se acercan a lo natural, proporcionando un alto nivel  nutricional y bienestar.”[58]

[114] Al respecto complementa la resolución indicando que los jugos están dirigidos a calmar la  sed de las personas y son utilizados para el acompañamiento en las comidas en las diferentes horas del día, y los consumidores consideran a los jugos de frutas como un producto saludable y de beneficio nutricional para las personas.[59]

[115] De conformidad con el análisis realizado, se desprende que los jugos a base de frutas por sus  características y usos no tienen sustitutos cercanos, por lo cual no amerita realizar un estudio  más profundo, por lo tanto el mercado relevante se define como la producción y  comercialización de jugos y bebidas a base de frutas.

6.5.1.2.2 Del mercado geográfico aguas arriba

[116] El artículo 5 de la LORCPM sobre el mercado geográfico señala que:

“Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia  de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado  relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio,  el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos  de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

(…)

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están  ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante.  Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de  Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de  transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes. 

(…)”

[117] En consecuencia con la INCCE, así como se estableció el mercado de referencia en virtud de  los casos analizados anteriormente por la SCPM, se determina el mercado geográfico bajo el  mismo parámetro, tanto los supermercados como los proveedores tienen presencia a nivel  nacional, es decir que el mercado geográfico para la elaboración y comercialización de  néctares y jugos a base de frutas lo constituye todo el territorio nacional.

6.5.1.2.4 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de  sus principales competidores en el mercado relevante que corresponde a la  producción y comercialización de jugos a base de frutas dentro del territorio  nacional.

[118] En relación a las operaciones de concentración no horizontales cuando la cuota de mercado  de la nueva empresa es inferior al 30% y el índice IHH es inferior a 2.000, es improbable la  existencia de afectaciones en el mercado. Así la Comisión Europea señala que:

“Es improbable que la Comisión concluya que una concentración no horizontal  plantea problemas, ya sea de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando tras  la concentración la cuota de mercado de la nueva entidad en cada uno de los  mercados afectados es inferior a 30 % y el Índice HH (IHH) es inferior a 2 000.”[66]

[119] La Comisión Europea al respeto del índice de concentración IHH lo concibe como:

IHHCONCENTRACIÓN
Menor a 1000 Poco concentrado
Entre 1000 y 2000Moderadamente

concentrado

Mayor a 2000 Altamente concentrado

[120] La INCCE en el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049,  señala que: “En el mercado jugos a base de fruta, FROZENTROPIC participa con néctares  de la marca «Yucho». Por otro lado, FAVORITA comercializa en sus locales productos de  jugos naturales, entre otros, mediante marcas blancas[67] y propias. De la información  recopilada de 11 supermercados, se identificó que para 2018 participaban 109 compañías  dedicadas a la comercialización de jugos en este canal, generando ingresos por [texto censurado].”

[121] Conforme lo señalado en el inciso anterior, a continuación se presenta el detalle de las ventas  del año 2018 que corresponde a los operadores económicos que producen y comercializan  jugos a base de frutas a través de canales minoristas:

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-016, extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-049

Elaboración: CRPI

[122] El incremento de participación de FAVORITA en el mercado producto de la operación de  concentración económica sería del (9% – 10%) al (9% – 10%), siendo esta poco significativa  y no generaría preocupación de libre competencia en el mercado de referencia. En tanto que la participación de FROZENTROPIC dentro del mercado no llega ni siquiera al 1%.

[123] El análisis de determinación del índice de concentración IHH de acuerdo con la participación  de los principales competidores en el 2018 es de 1.848, valor considerado por la Comisión  Europea como moderadamente concentrado.

[124] Hay que recordar que el índice IHH refleja que tan atomizado se encuentra el mercado y por  lo tanto la posibilidad que tendrían las empresas que mantienen una alta participación puedan  ostentar poder de mercado. FAVORITA por motivo de la concentración económica con  FROZENTROPIC como se indicó previamente no refuerza su posición respecto de los  operadores económicos que compiten en este mercado, el índice de concentración que resulta  ser moderadamente concentrado, determina que no se producirían efectos sobre el mercado  por lo tanto, no es un tema que llame la atención de la CRPI.

6.5.1.1.3 Operación de concentración vertical

[125] Como ya se ha mencionado, FAVORITA tiene como principal actividad la comercialización  de alimentos, en tanto que BJORK a través de FROZENTROPIC comercializa sus  productos entre estos los jugos de frutas a través de establecimientos tales como  supermercados, en los que se encuentra FAVORITA.

[126] Una vez que hemos observado la existencia de dos mercados distintos que están establecidos  en dos eslabones distintos de la cadena de valor podemos considerar la existencia de una  concentración de carácter vertical, en cuanto se trata de “operaciones entre empresas que  están en las misma cadena de valor, pero en etapas o eslabones diferentes. Ello no quiere  decir que en una operación de tipo vertical no exista un “mercado de producto” por cuanto  los bienes o servicios que ofrecen las empresas participantes no sean coincidentes.”[68]

6.5.1.2.3 Operación de concentración horizontal

[127] Cuando las empresas intervinientes en la operación de concentración económica son  competidoras entre sí, se configura la relación horizontal entre estas. En el presente caso  los agentes participantes producen y venden jugos de frutas.

[128] Tanto FROZENTROPIC como FAVORITA participan en el mercado de la producción  y comercialización de néctares y jugos a base de frutas. Sin embargo la FAVORITA realiza su actividad con sus marcas propias y blancas.

6.6 Barreras de entrada

[129] Existen diferentes barreras de entrada, estas pueden ser de tipo estructural las que son propias  del mercado, administrativas, legales, restricciones intangibles, costos hundidos como  reconocimiento de marcas y económicas.

[130] Parte de la información que se detalla a continuación es proporcionada por los operadores  económicos consultados y que está registrada en el expediente No. SCPM-IGT-INICCE 2019-049, así como normas y requisitos técnicos emitidos por la autoridad sanitaria.

6.6.1 Barreras de entrada – comercialización minorista de jugos de frutas en el canal  moderno

6.6.1.1 Legales 

[131] La Agencia Nacional de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria – ARCSA, establece los  requisitos necesarios para la obtención del permiso de funcionamiento de los  establecimientos sujetos a vigilancia y control sanitario, dentro de ésta se determina los  requisitos generales, así como los requisitos específicos para cada actividad.[69]

[132] Dentro de los requisitos generales para todos los establecimientos se encuentran: el número  de cédula de ciudadanía o de identidad del propietario o representante legal del  establecimiento, número de cédula y datos del responsable técnico de los establecimientos  que lo requieren, número de Registro Único de Contribuyentes (RUC/RISE), categorización  del Ministerio de Industrias y Productividad, categorización otorgada por el Ministerio de  Turismo de ser el caso.

[133] Asimismo la ARCSA establece los procedimientos que deben considerar las empresas y  personas naturales para el establecimiento de una actividad relacionada con la elaboración y comercialización de alimentos procesados, esta es la Normativa Técnica Sanitaria Para  Alimentos Procesados.[70]

[134] Como normas reglamentarias se pueden citar la necesidad de contar con reglamentos internos  como los de salud y seguridad y de trabajo, así mismo tratándose de competencia a  continuación el detalle a manera de resumen las normas regulatorias para las cadenas de  supermercados y sus proveedores que establece la Junta de Regulación de la LORCPM, en  lo que corresponde a las obligaciones para estos establecimientos y que podrían constituir  restricciones de acceso al mercado:[71]

“Artículo 5.- OBLIGACIONES PARA LAS CADENAS DE  SUPERMERCADOS Y SUS PROVEEDORES.-

(…)

3. Las cadenas de supermercados no podrán establecer restricciones de acceso al mercado para nuevos proveedores así como para nuevos u otros productos de manera injustificada;

4. Las cadenas de supermercados no podrán exigir «cláusulas de cliente más favorecido» a sus proveedores; es decir, la obligación de que éstos les apliquen a las cadenas de supermercados las mismas condiciones comerciales que ofrezcan a otros compradores;

(…)

6. Las cadenas de supermercados incorporarán productos elaborados por actores de la Economía Popular y Solidaria, Artesanos, así como de la micro y pequeña empresa legalmente constituidas propiciando su fortalecimiento y asociatividad como proveedores del canal de distribución; 

(…)

8. Las cadenas de supermercados deberán entregar al proveedor la información sobre la rotación de sus productos sin ningún costo una vez cada trimestre, a petición de los proveedores;

9. Las cadenas de supermercados que implementaren nuevas tecnologías que afecten la relación con sus proveedores, incorporarán regímenes de transición que permitan a sus proveedores adaptarse a las mismas, considerando su  capacidad financiera e infraestructura;

14. Los costos generados para la comercialización de productos de marca propia, así como las responsabilidades ante terceros por cualquier tipo de vicio, defectos o daños; y por el cumplimiento de la información contenida en el etiquetado y envasado de los productos, deberán ser compartidos, previo acuerdo entre las partes.

6.6.1.2 Inversiones

∙ Mano de Obra

∙ Maquinaria y equipo

∙ Infraestructura e instalaciones

∙ Materia Prima – productos

∙ Entrenamiento técnico del personal

∙ Mercadeo y ventas inversión en publicidad

∙ Vehículos

[135] Respecto de las inversiones es necesario señalar la importancia que tiene la inversión en  infraestructura ya que es necesario que los negocios cuenten con áreas bastante grandes, así  como los costos hundidos siendo relevante en este mercado ya que constituye el  reconocimiento de las marcas e imagen de la compañía.

6.6.2 Barreras de entrada – producción y comercialización de jugos a base de frutas.

6.6.2.1 Legales 

[136] Conforme lo anotado en el mercado de la comercialización en el mercado minorista, para la  producción y elaboración de jugos de frutas, la Agencia de Regulación y Control Sanitario – ARCSA, establece los requisitos necesarios para la obtención del permiso de funcionamiento  de los establecimientos sujetos a vigilancia y control sanitario, dentro de ésta se determina los requisitos generales, así como los requisitos específicos para cada actividad, señalados  anteriormente.[73]

[137] Los productores de jugos a más de los requisitos generales, tienen que considerar los  requisitos específicos, entre otros los siguientes: certificado de buenas prácticas de  manufactura actualizado, título del técnico responsable del establecimiento, categorización otorgada por el Ministerio de Industrias y Productividad y los métodos y procesos que se van  a emplear para: materias primas, método de fabricación, envasado y material de envase,  sistema de almacenamiento de producto terminado.

6.6.2.2 Inversiones

[138] Siendo los supermercados el principal demandante de los proveedores, estos deben contar  con los permisos para elaborar sus productos, cumplir con los estándares de calidad y tener  la capacidad operativa para la entrega del producto de manera oportuna y en óptimas  condiciones, cuyo fin principal es evitar el desabastecimiento.

[139] Las barreras económicas se centran en los recursos necesarios para la construcción de plantas  y el posicionamiento de marcas a través de la inversión en publicidad.

[140] Es importante también que las nuevas empresas que pretendan entrar en el mercado cuenten  con los estudios necesarios para conocer la capacidad de oferta de las empresas que participan  en este, y de esta manera determinar la oferta insatisfecha, sin embargo de aquello se debe  señalar que no existe restricción del consumo de jugos en cantidad ni edad, lo que motivaría  la entrada en este segmento del mercado.

[141] A más de las consideraciones legales anotadas previamente, cabe anotar que la Resolución  014 también establece los requisitos mínimos para ser proveedor;

“(…)

a. Ser persona natural legalmente capaz o persona jurídica legalmente constituida, domiciliada en el país, de conformidad con la legislación vigente.

b. Cumplir con la normativa tributaria aplicable, tal como contar con el Registro Único de Contribuyente (RUC).

c. Cumplir con la legislación aplicable vigente, del producto a proveer.

d. Tener la capacidad de acceso a los sistemas tecnológicos de información de las cadenas de supermercados, cuando éste lo requiera a sus proveedores.”

[142] A manera de resumen del presente capítulo se puede señalar que:

[143] Las restricciones legales y reglamentarias consideran requisitos necesarios para la  implementación de cualquier tipo de empresa, por lo cual estas no dificultan u obstruyen el  ingreso de participantes al mercado.

[144] La entrada de empresas que quieran dedicarse a la comercialización al por menor a través de  los llamados canales modernos de distribución, puede estar limitada a las condiciones  impuestas por las que se encuentran compitiendo dentro de este mercado.

[145] Una de las ventajas que tienen los grandes minoristas constituye la explotación de sus  economías de escala, en los ámbitos de la administración y finanzas, marketing y tecnología,  que sin lugar a duda representa una ventaja competitiva en relación a una compañía que no  cuente con una estructura similar para poder competir.

[146] Sin embargo, existen factores fundamentales que incentivan la competencia y de alguna  manera la entrada a competir en el mercado, estos son:

∙ La existencia de un mercado reducido de agentes económicos.

∙ Un nicho de mercado establecido, ya que los consumidores desarrollan un fuerte vínculo  con estos canales de comercialización al por menor, como es el caso de los supermercados.

∙ Los supermercados pueden sustituir de manera relativamente fácil a los proveedores, por  la cantidad y variedad de productos ofrecidos, lo que otorga una libertad de acción,  estrategia y planificación de actividades por parte de estos.

∙ Se ha reforzado la integración vertical dentro de la cadena alimenticia produciendo y  comercializando marcas propias, provocando una eficiente gestión de su estructura  operativa.

[147] En cuanto a la producción de los jugos, de acuerdo con la información proporcionada por los  operadores económicos dentro del presente proceso, las inversiones aunque pueden resultar  altas por la necesidad que tiene que ver con la obtención de los productos y la infraestructura  que requiere el almacenamiento, no ha impedido el ingreso de nuevos competidores al  mercado, ejemplo de aquellos es el incremento de nuevas fábricas en los últimos años. Considerando además una estructura comercial que proponga que los beneficios sean superiores a los costos financieros y económicos para que no exista una barrera en ese  sentido.

[148] Sin embargo, en concordancia con el análisis previo, podrían existir barreras de entrada  cuando los proveedores no cuenten con la capacidad financiera suficiente para tener una  estructura adecuada con el fin de garantizar la calidad e inocuidad de los productos, o no  puedan mantener la regularidad de entrega de los mismos.

[149] Si bien, existen barreras de entrada a nivel legal, reglamentario y económico, las mismas que  pueden ser superadas y no necesariamente constituyen un impedimento para el ingreso de  operadores económicos al mercado, se debe resaltar que el mercado no se ve afectado de  manera significativa por la operación de concentración.

6.7 La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el  poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u  obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia  de los operadores económicos y/o la competencia

[150] Dentro del segmento del mercado aguas abajo que corresponde a la comercialización  minorista de jugos de frutas en el canal moderno dentro del territorio nacional, FAVORITA ostenta el (40% – 50%) de este mercado, sin embargo esta participación no se encuentra  dentro del nivel mínimo de dominancia.

[151] En el mercado de producción y comercialización de jugos, el incremento de participación de  FAVORITA producto de la operación de concentración económica sería del (9% – 10%) al  (9% – 10%), siendo éste poco significativo y no generaría preocupación de libre competencia  en el mercado de referencia.

[152] Asimismo en este mercado, se determinó que el índice de concentración IHH de acuerdo con  la participación de los principales competidores en el 2018, es considerado por la Comisión  Europea como medianamente concentrado, sin que esto genere preocupación para la CRPI.

[153] El mercado de comercialización de los néctares y jugos a base de frutas se caracteriza por  tener muchos proveedores, así mismo los supermercados son su principal canal de  distribución por lo cual puede generarse una relación de dependencia, sin embargo la presente  concentración no fortalece la presencia del operador económico involucrado como para  incidir en los precios u otros condicionantes.

[154] Tampoco la operación posibilita la eliminación de la competencia y tampoco la restringe por  los motivos que ya se los analizó previamente.

[155] En concordancia con lo señalado por la INCCE y conforme el análisis previo, se pude  determinar que no existe afectación al mercado, ya que la relación de FAVORITA y FROZENTROPIC radica en que esta última en el año 2017 tuvo ventas a través de los  canales de comercialización de FAVORITA, sin embargo estas no alcanzaron ni el 1% del  mercado lo cual indica que su participación fue marginal. Asimismo conocemos que el  mercado de FROZENTROPIC en su mayoría es el de exportación, a diferencia de FAVORITA respecto del mercado de análisis basa sus operaciones comerciales en función  de la provisión de sus productos de propia marca o de marca blanca.

6.8 La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los  operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los  actuales o potenciales competidores.

[156] El análisis de los mercados relevantes evidencian mercados que no son elásticos, se refleja  que los canales modernos de distribución son el mercado relevante en sí mismo, no son  comparables por lo tanto no tienen sustitutos. Los supermercados mantienen una diversidad  amplia de proveedores generando así un ambiente de libre competencia.

[157] La estructura en el mercado aguas abajo como se lo ha venido señalando, es liderado por  parte del adquiriente, sin embargo este no ostenta el poder de dominancia del mismo, además  la operación no trae como consecuencia un fortalecimiento en este.

[158] En relación al segmento de mercado aguas arriba, se conoce que en este participan más de  100 empresas, FAVORITA dentro de este tiene una participación del (9% – 10%) y la  concentración constituye una integración marginal en este mercado.

[159] La dependencia del consumidor hacia los supermercados así como de los proveedores a este  canal de distribución, son elementos importantes para analizar, sin embargo en el presente  caso producto de la concentración la estructura del mercado no se modifica y tampoco se  limita la libre concurrencia.

[160] Cabe señalar que FAVORITA interviene en el segmento de mercado aguas arriba a través  de sus productos con marca propia o marca blanca, mercado que no representa dentro de sus  productos un nivel muy significativo. Estos productos han tenido una buena aceptación por  parte de los consumidores por precios y calidad entre otros; sin embargo no en todas las  categorías es posible la introducción de estos productos, ya que existen algunos con  características propias y valor agregado implícito en el que se diferencian de los demás, por  ejemplo la calidad que está asociada con el precio, nivel de tecnología y reconocimiento de  marcas, lo que requiere entre otros publicidad.

[161] En conclusión, una vez realizado el análisis de barreras de entrada, estructura y permanencia  en los mercados, la CRPI considera que se verifica que la concentración económica no genera  o fortalece significativamente la posición de dominio, y no se produce riesgo de distorsión u  obstaculización claramente previsible o comprobada de la libre concurrencia de los  operadores económicos y/o la competencia.

6.9 Cláusulas de no competencia 

[162] El Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 08 de agosto de 2019 entre los  operadores económicos BJORK y FAVORITA, establece una cláusula de no competencia,  así:

9.6. Gobierno Corporativo y no Competencia

(…) Los Vendedores asumen las siguientes obligaciones: (i) se encuentran  prohibidos de realizar, directa o indirectamente, dentro o fuera de Ecuador,  cualquier tipo de competencia al Negocio y/o a los proyectos de la Holding y las  Sociedades, mientras sean accionistas en la Holding y/o las Sociedades y por un  periodo de cinco (5) años posteriores a la fecha de su potencial desvinculación  administrativa o accionaria de la Holding y/o las Sociedades; (ii) se obligan a prestar  su colaboración personal y profesional, en la medida que fuera necesaria y razonable,  para el desarrollo del Negocio; y (iii) se encuentran prohibidos de realizar cualquier  acción o tomar cualquier tipo de decisión que pudiera generar un conflicto de interés  que pudiera afectar la buena marcha del Negocio; entendiéndose, sin embargo, que  las restricciones establecidas en este párrafo ni (A) aplicarán respecto de la  participación accionaria que los Vendedores tienen en cualquier compañía a la fecha  de suscripción de este Contrato, detalle que consta en el Anexo XVII; o (B) limitarán  la adquisición de los Vendedores, de manera directa o indirecta, de una participación  accionaria inferior al cinco por ciento (5%) del capital social de cualquier compañía  listada en cualquier bolsa de valores […]”

[163] Una cláusula de no competencia como la transcrita, por sí misma no es prohibida por la  normativa de libre competencia. Precisamente el Código de Comercio vigente permite dichos  esquemas, siempre que no se vulneren las normas sobre competencia. Así lo prevé el Código  de Comercio en su artículo 382:

“Art. 382.- Quien transfiere una empresa está obligado, salvo pacto en  contrario, a no desarrollar por sí o por persona interpuesta una actividad que,  por su objeto, localización u otras circunstancias, dificulte la conservación de  la integridad del valor de la empresa transmitida.

Las partes podrán acordar un pacto de no competencia en tanto no se afecten,  con tal declaración, normas de la ley que regula el Control del Poder de  Mercado. En defecto de pacto la obligación de no competencia tendrá una  duración de dos años. El incumplimiento de la obligación de no competencia  dará al adquirente derecho a exigir la cesación inmediata de la actividad lesiva,  y la indemnización de daños y perjuicios, que incluirán la ganancia obtenida  por el infractor.

La disposición de este artículo, cuando se trate de la transferencia de  establecimientos de comercio, no conlleva la obligación para la empresa,  considerada como un todo, de abstenerse de desarrollar su actividad. Las partes  podrán llegar a los acuerdos que estimen convenientes.”[74]

[164] Las cláusulas de no competencia deben ser analizadas en relación con la naturaleza del  contrato que se celebra y las particularidades del asunto. Sin embargo, dichas cláusulas para  determinados tipos contractuales son muy importantes. La jurisprudencia europea, por  ejemplo, determinó que las cláusulas de no competencia para que pudiesen ser benéficas para  la competencia deberían ser “ necesarias para la transmisión de la empresa cedida y que su  duración y ámbito de aplicación se limiten de manera estricta a este objetivo” [75]

[165] En la misma línea, la INCCE basada en una resolución de la Superintendencia de Industria y  Comercio[76] adoptó los requisitos para analizar caso a caso si las cláusulas de no competencia  resultaban restrictivas:

“(…)

  1. Que la condición sea accesoria
  2. Que el efecto anticompetitivo no sea severo
  3. Que no cierre el mercado
  4. Que sea necesaria y proporcional
  5. Que sea temporal.

Cláusula necesaria y accesoria:

132 Considerando que los accionistas al ser propietarios de una porción del capital  social, poseen información respecto a las actividades y el funcionamiento  específico de la compañía y considerando que al ser propietarios de la misma  tienen acceso a bases de datos, clientes, entre otra información que constituyen  en gran parte el know-how de la compañía objeto de la operación de  concentración, se considera que sin la aplicación de una cláusula de no  competencia los vendedores tendrían la posibilidad de iniciar una nueva  empresa similar o, a su vez, asesorar a la competencia para manejar el mismo  modelo de negocio al que es objeto de la transacción analizada. En este  sentido, se podría justificar la inclusión de una cláusula de esta naturaleza, a  fin de conservar la integridad del valor de las acciones transferidas.

133 De tal manera, en caso de no incluirse la cláusula de no competencia en el  contrato analizado, la transacción podría verse desincentivada, considerando  que el comprador podría afrontar la pérdida de la rentabilidad que espera a  cambio de la inversión realizada, como consecuencia de la presión competitiva  que ejercerían los vendedores si deciden incursionar nuevamente en el  mercado, por los cuales este último, ya recibiría una retribución económica  en razón de la transferencia de activos intangibles

134 Así, la cláusula de no competencia constante en el Contrato no es en sí misma  el fin del contrato, sino un medio para la consecución de su objeto,  verificándose así su calidad de necesaria y accesoria al objeto del negocio  jurídico.

Alcance comercial y geográfico:

135 La cláusula de no competencia contenida en el contrato que da lugar a la  operación de concentración económica, de acuerdo al alcance geográfico,  estipula que: «(…) se encuentran prohibidos de realizar, directa o  indirectamente, dentro o fuera de Ecuador, cualquier tipo de competencia al  Negocio y/o a los proyectos de la Holding y las Sociedades, mientras sean  accionistas en la Holding y/o las Sociedades (…)» (Énfasis añadido).

136 Al respecto, esta intendencia considera que la obligación de no competir, tal  como se encuentra estipulado en la cláusula analizada al referirse a «los  proyectos de la Holding y las Sociedades» no excede la cobertura del producto  o servicio por cuanto se entiende que la compañía adquirida realiza este tipo de servicio. Por tanto, la cláusula analizada sería proporcional respecto al  alcance de los productos que cubre la transacción.

137 Respecto al ámbito geográfico la cláusula de no competencia rige dentro y  fuera de la República del Ecuador, por lo cual se considera que está delimitada  geográficamente.

Temporalidad:

138 Respecto a la temporalidad de la cláusula analizada, el contrato de 08 de  agosto de 2019 contempla un lapso de cinco (5) años para su cumplimiento,  plazo que resulta excedido, tanto en el derecho europeo como en el  sudamericano, según la doctrina antes citada, la cual justifica que la cláusula  de no competencia podrá tener una duración de hasta tres (3) años siempre y  cuando el objeto de la transferencia sea el know-how de la compañía. En el  presente caso el tiempo establecido excede el tiempo máximo contemplado por  la doctrina, sin embargo, la INICCE considera que ante la ausencia de  preocupaciones de posibles efectos horizontales o verticales, la duración de la  cláusula no generaría riesgos de competencia.

Las personas obligadas

139 En el presente caso, las personas obligadas a cumplir la cláusula de no  competencia son los vendedores. En este sentido, la cláusula de competencia  contenida en el acto jurídico que da lugar a la operación de concentración  económica, cumpliría con el requisito de especificación determinado para su  procedencia.

Impacto en la competencia

140 Las condiciones estructurales de los mercados analizados y afectados por la  operación de concentración y el pequeño cambio generado por la operación  de concentración en la estructura de competencia, permite inferir que las  presiones competitivas podrían desvanecer cualquier efecto negativo,  producto de la cláusula de no competencia.

141 Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, se aclara que la facultad de  determinar si, posteriormente, esta cláusula o cualquier otra práctica  enmarcada en los artículos 9 al 11 de la LORCPM, constituye una conducta  anticompetitiva o generó -ex post- efectos negativos sobre la eficiencia  económica o el bienestar general, es exclusiva de la Intendencia Nacional de investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas  Restrictivas, de conformidad al artículo 11.2.3 del Estatuto Orgánico de  Gestión Organizacional por Procesos de la SCPM, por lo que esta INICCE  deja a salvo la capacidad de análisis e investigación de conductas que podría  realizar el referido órgano de investigación.

142 Por lo expuesto en el presente análisis se concluye que la cláusula de no  competencia contenida en el acto jurídico que da lugar a la operación de  concentración económica notificada estaría justificada por ser necesaria y  accesoria al negocio jurídico principal, no perjudicaría a la competencia a  pesar de estar excedida en cuanto a su temporalidad (cláusula de no  competencia en los términos planteados en el Contrato de Compraventa cuenta  con riesgos de afectar el proceso de competencia y libre concurrencia en los  mercados involucrados en la concentración).”

[166] Al respecto la CRPI coincide con la INCCE al determinar que se cumplen todos los requisitos señalados, así como también con el análisis realizado de cada una de las condiciones, que  determina que: “(…) Del análisis de las cláusulas de no competencia y no captación se determinó que no existe riesgo de probables detrimentos a la dinámica competitiva. Se considera que  dichas condiciones son necesarias y accesorias para la ejecución del acto jurídico que dará lugar  a la operación de concentración.

[167] La cláusula es necesaria y proporcional por la naturaleza de la operación, la gran inversión  que se plantea, el conocimiento estructural del sector, y las condiciones de la competencia en  Ecuador, dicha estipulación garantizaría la eficacia de la compraventa de acciones. De no  existir la cláusula, no se hubiera podido concretar la transacción, que va en estrecha relación  con la toma de control y la primera fase ya ejecutada. Es accesoria porque tiene la finalidad  de permitir la operación integral de concentración.

[168] La CRPI advierte que lo anterior no es óbice para que en un análisis ex post se pudiera  examinar si la cláusula pudiera encajar en alguna de las prácticas prohibidas reguladas en la  LORCPM.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica entre el operador económico,  CORPORACIÓN FAVORITA C.A. y el operador económico BJORK HOLDING S.A.

SEGUNDO.- NOTIFICAR la presente Resolución a los operadores económicos,  CORPORACIÓN FAVORITA C.A. y BJORK HOLDING S.A., a la Intendencia  Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

 

 

Mgs. José Cartagena Pozo

COMISIONADO

Mgs. Jaime Lara Izurieta  

COMISIONADO

Mgs. Marcelo Vargas Mendoza

PRESIDENTE

 

 

1 https://appscvs.supercias.gob.ec/portalCia/contenedor.zul?param=fGwjShgSMdM9-

8Kqe2tCRp4n8u8LoTWSxYDAYwWWO0HF3gIjkZud_Q==

4 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=724787&tipo =1

5 Sobre la permanencia de la toma de control se puede ver Molina Sandoval, Carlos. El Control de las  Concentraciones Económicas y Fusiones en el Régimen Competitivo Argentino. Pág 362. Disponible en:  https://core.ac.uk/download/pdf/52475591.pdf. Indica lo siguiente: “(…) No cualquier acto de toma de  control de la empresa importa una concentración, pues si el control o influencia tiene una vigencia fugaz y  rápida, no será suficiente para que el acto encuadre en esta idea, La permanencia es un elemento definitorio  de la concentración.”

6 “Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración  económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la  realización de actos tales como:

(…)

  1. c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los  emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

(…)”

7 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=724787&tipo =1; DocJuridica_724787_12019034318_2_1_1_2019_06_06_00_00_00_0000-PDF

9 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=384&tipo =1

10 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=724787& tipo=1

11 Datos obtenidos de los registros de la SCVS y el Expediente SCPM-IGT-INICCE-016-2019 – Trámite Id  143730

12 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=157018&tip o=1

13 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=124999& tipo=1

14 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=143404&tip o=1

15 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=147102&tip o=1

16 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=152234&tip o=1

17 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=161810&tip o=1

18 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=164797&tip o=1

22 Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. Sección II. “El Control de las  Concentraciones Empresariales en Colombia”. Ibañez, Bogotá 2014, p 135.

23 Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. Sección II. “El control de las concentraciones  empresariales en Colombia”. Ibañez, Bogotá 2014, p 191.

24 TRIBUNAL GALEGO DE DEFENSA DA COMPETENCIA, 2010, Economía y Defensa de la Competencia,  Santiago de Compostela, 1ª , Edición, Página 134.

25 https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=384&tipo =1

26 Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049, pág. 10

27 El otro canal de comercialización son los tradicionales principalmente tiendas de barrio, que para efecto del  análisis no son considerados ya que para FAVORITA y FROZENTROPIC no son los canales principales.

28 FAVORITA en el año 2018 con sus marcas blancas tuvo una cuota de mercado entre el 10 y 20% del total  de ventas a nivel nacional de pulpas de frutas congeladas.

32 Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049, pág. 23

33Aplicación de la política de la competencia en el sector del comercio al por menor: cuestiones de  competencia en la cadena de venta de alimentos al por menor”, Comisión de Comercio y Desarrollo, Grupo  Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la Competencia, Junta de Comercio y Desarrollo de la  ONU, pág. 2

34 Íbidem

35 Fiscalía Nacional Económica. (2007), Análisis Económico de la Industria de Supermercados en el marco  de la Causa Rol N° 101/2006 (Versión Pública).Pág. 8. Consultado desde:  https://www.fne.gob.cliwpcontent/uploads/2013/02/Analisis-economico.pdf.; Resolución N° 720/2004 de  la Comisión Resolutiva.

36Aplicación de la política de la competencia en el sector del comercio al por menor: cuestiones de  competencia en la cadena de venta de alimentos al por menor”, Comisión de Comercio y Desarrollo, Grupo  Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la Competencia, Junta de Comercio y Desarrollo de la  ONU, pág. 12

40 Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, Resolución  Ministerial 11, Registro oficial 885 de 18 noviembre de 2016, última modificación 24 de febrero de 2017.

41 Resolución 11 “Art. 6.- Definición.- El análisis de sustitución de la demanda implica determinar todos  aquellos bienes que el consumidor o usuario considere como sustitutos del producto o servicio materia de  análisis. Se deberá utilizar criterios, tanto cuantitativos como cualitativos, que incluya uno o algunos de  los referidos en los numerales subsiguientes.”

42 Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. Sección II. “El Control de las  Concentraciones Empresariales en Colombia”. Ibañez, Bogotá 2014, p 135.

43 Fiscalía Nacional Económica – Gobierno de Chile , “Análisis Económico de la Industria de Supermercados  en el marco de la Causa Rol No. 101/2006”, pág. 8

44 Fiscalía Nacional Económica – Gobierno de Chile , “Análisis Económico de la Industria de Supermercados  en el marco de la Causa Rol No. 101/2006”, pág. 10

46 Fiscalía Nacional Económica – Gobierno de Chile , “Análisis Económico de la Industria de Supermercados  en el marco de la Causa Rol No. 101/2006”, pág. 8

50 Fiscalía Nacional Económica – Gobierno de Chile , “Análisis Económico de la Industria de Supermercados  en el marco de la Causa Rol No. 101/2006”, pág. 12

52 Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del  Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Publicado en el Diario Oficial de la Unión  Europea (2008/C 265/07), párrafo No. 25 Acceso el 05 de noviembre de 2019 desde: https://eur lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=EN

53 Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-049, pág. 23

55 Resolución No. 79716 de 01 de octubre de 2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia,  pág 19.

56 Ibidém.

57 Resolución Número 3929 de 02 de octubre de 2013, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social  de Colombia, págs. 28 y 29.

58 Resolución No. 79716 de 01 de octubre de 2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia,  pág 20.

59 Resolución No. 79716 de 01 de octubre de 2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia,  pág 23.

66 Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo  sobre el control de las concentraciones entre empresas. Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea  (2008/C 265/07), párrafo No. 25 Acceso el 05 de noviembre de 2019 desde: https://eur-lex.europa.eu/legal content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=EN

67 Se conocen como marcas blancas, aquellas marcas pertenecientes a supermercados, hipermercados,  tiendas de descuento, o demás tiendas que con un precio inferior y un envase distinguido por el logotipo de su  distribuidor ofrecen en la mayoría de los casos una calidad igual o discretamente parecida a la del producto  líder. https://www.sic.gov.co/ruta-pi/agosto16/que-son-las-marcas-blancas

68 Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones  empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 274.

69 Guía de Requisitos establecida por la que se requieren para la Obtención del Permiso de Funcionamiento de  los Establecimientos sujetos a Vigilancia y Control Sanitario Versión [2.1] Agosto, 2014. ARCSA.  https://www.controlsanitario.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/08/Guia-Requisitos-que-se requieren-para-obtener-el-permiso-de-funcionamiento.pdf

70 Normativa Técnica Sanitaria Para Alimentos Procesados. Resolución 67 Registro Oficial Suplemento 681 de  01-feb.-2016 Ultima modificación: 11-may.-2017 Estado: Reformado No. ARCSA-DE-067-2015-Minsierio de  Salud Pública – ARCSA. https://www.controlsanitario.gob.ec/wp

content/uploads/downloads/2018/03/ARCSA-DE-067-2015-GGG_Alimentos-Procesados_incluye-RESOL 019-y-010-2.pdf

71 Resolución No. 014 de 4 de enero de 2017, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.

73 Guía de Requisitos establecida por la que se requieren para la Obtención del Permiso de Funcionamiento de  los Establecimientos sujetos a Vigilancia y Control Sanitario Versión [2.1] Agosto, 2014. ARCSA.  https://www.controlsanitario.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/08/Guia-Requisitos-que-se requieren-para-obtener-el-permiso-de-funcionamiento.pdf

74 Código de Comercio, Registro Oficial Suplemento 497, 29 de mayo de 2019.

75 Tribunal Justicia de la Unión Europea, Asunto 42/84, Remia BV y NV Verenigde de Bedrijeven Nutricia  vs. CE (1985), https://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61984CJ0042:ES:PDF.

76 Citado por la INCCE (pág 34 del extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-049).  Superintendencia de Industria y Comercio. (31 de agosto de agosto de 2010) Resolución 46325 dentro  de la Radicación No. 08-001302: Archivo de la Averiguación Preliminar del caso “Agregen Nufam”.  Consultado desde: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/Resolucion_46325_Archivo_Averiguacion_Preliminar_Agrogen_Nufarm.pdf