EXPEDIENTE SCPM-CRPI-2015-020
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISION DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito 07 de mayo de 2015, a las 09h45.- VISTOS: El Superintendente de Control del Poder del Mercado designó al abogado Juan Emilio Montero Ramírez, Presidente de la Comisión, al doctor Agapito Valdez Quiñonez Comisionado; y, al doctor Marcelo Ortega Rodríguez Comisionado, mediante los actos administrativos correspondientes. En lo principal por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en el artículo 16 literal g) del numeral 2.1., del Capítulo II, del Título IV del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas tanto en la LORCPM como en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante Reglamento de la LORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República no existiendo error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente por lo que se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- Los señores Diego Pérez Ordóñez y Luis Marín Tobar Subía, en calidad de abogados del operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd., presentaron el 26 de noviembre de 2014 ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el artículo 14 literal c) de la LORCPM.
3.2.- La Intendencia de Control de Concentraciones mediante memorando SCPM-ICC-345-2014-M de 30 de diciembre de 2014 remitió a esta Comisión “(…) la información con su respectiva documentación, correspondiente a la notificación de concentración económica realizada por Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. con fecha 26 de noviembre de 2014 e Informe No. SCPM-ICC-059-2014” y recomendaba que se tome por desistida la petición de autorización de concentración económica entre Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd.
3.3.- Esta Comisión mediante Resolución de 23 de enero de 2015, a las 13h30, sobre la base del Informe No. SCPM-ICC-059-2014, decidió aceptar el informe en referencia y “NEGAR la operación de concentración económica presentada por los abogados Diego Pérez Ordóñez y Luis Marín Tobar Subía, en calidad de presuntos Apoderados Especiales de Hebei Iron Steel Group Co. Ltd. (…)”.
3.4.- Mediante memorando SCPM-ICC-027-2015-M de 26 de enero de 2015, la economista Cumandá Almeida, Intendente de Control de Concentraciones, de esa época, remitió a esta Comisión la declaración juramentada que otorga el operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. en favor del abogado Luis Marín Tobar Subía.
3.5.- Esta Comisión el 04 de febrero de 2015, a las 16h00, revoca el ordinal segundo del acápite sexto de la resolución de 23 de enero de 2015, a las 13h30 y “(…) declara desistida la petición de concentración económica presentada por los abogados Diego Pérez Ordóñez y Lui Marín Tobar Subía, en calidad de Apoderados Especiales de Hebei Iron Steel Group Co. Ltd. (…)”.
3.6.- Los abogados Diego Pérez Ordóñez y Lui Marín Tobar Subía, en calidad de Apoderados Especiales de Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. mediante escrito presentado en la Secretaría General de la SCPM el 12 de febrero de 2015, a las 15h41, interpusieron recurso de reposición en contra de la resolución expedida por esta Comisión el 23 de enero de 2015, a las 13h30.
3.7.- Esta Comisión mediante Resolución de 11 de marzo, a las 10h20, decidió: “[…] 1. Aceptar el recurso de reposición interpuesto por los señores Diego Pérez Ordóñez y Luis Marín Tobar Subía, en calidad de Apoderados Especiales de Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd.- 2. Reponer el expediente SCPM-CRPI-2015-004 a partir de foja 1 y se tendrán por válidos los instrumentos públicos para el presente trámite.- 3. Remitir a la Intendencia de Control de Concentraciones la documentación original relacionada con la notificación obligatoria de concentración económica realizada por Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. […]”.
3.8.- El economista José Andrade, Intendente de Control de Concentraciones, mediante memorando SCPM-ICC-109-2015-M, de 29 de abril de 2015, remitió a esta Comisión el Informe SCPM-ICC-019-2015 “sobre la Notificación Obligatoria de Concentración Económica Ingresada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 11 de Marzo de 2015. Notificada por Duferco International Trading Holding e Iniciada la etapa de autorización el 17 de marzo de 2015”.
3.9.- Mediante providencia de 05 de mayo de 2015, a las 09h05, esta Comisión avocó conocimiento del Informe SCPM-ICC-019-2015 remitido por la Intendencia de Control de Concentraciones.
CUARTO.- ALEGACIONES FORMULADAS POR EL OPERADOR ECONÓMICO Y POR LA INTENDENCIA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES.-
4.1.- Alegaciones formuladas por el operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd.-
Los señores Diego Pérez Ordóñez y Luis Marín Tobar Subía, en calidad de abogados del operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd., presentaron ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación obligatoria de la operación de concentración económica entre Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. y Duferco International Trading Holding, manifestando entre otros puntos, que:
4.1.1. La operación de concentración económica consiste en: “[…] la adquisición por parte de Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. (“HBIS”) una sociedad constituida y existente en China, de una participación mayoritaria en Duferco International Trading Holding S.A. (“DITH”), una empresa constituida en Luxemburgo. En concreto, como resultado de la transacción propuesta HBIS obtendrá un porcentaje mayoritario de control accionarial correspondiente al 51,4 % de las acciones de DITH, quedando retenidas las demás participaciones por Duferco Participations Holding S.A. (“DPH”).- […] el cambio de control en Ecuador se producirá a través del cambio de titularidad de la participación del 51,4 % en DITH, que actualmente es el dueño de una participación del 75% en Duferco C.E.C. (“DC”). A su vez, DC, una sociedad constituida en Suiza, es la propietaria del 99.9% de las acciones de IPAC S.A. (“IPAC”), una empresa ecuatoriana activa en el negocio de comercialización y transformación final de productos de acero […]”.
4.1.2. En relación a la determinación del mercado relevante, las partes han determinado que: “[…] el mercado para la producción de productos de acero no es el mercado relevante de la transacción propuesta, donde ninguna de las partes participa en Ecuador […] el único mercado de producto relevante para el análisis, es el mercado de comercialización y transformación final de productos de acero, ya que este es el mercado en el Ecuador, donde la empresa adquirida (DITH) está activa por medio de su subsidiaria IPAC” y, en relación al mercado geográfico afirman que esta limitado al territorio del Ecuador.
4.1.3. Añaden que: “Los volúmenes de negocios de los partícipes en Ecuador son: DITH: USD 204.000.000 HBIS: USD 87.000.000”.
4.1.4. Adicionalmente, en relación a la existencia de barreras de entrada económicas y legales, los notificantes, han manifestado que: “[…] los principales competidores de IPAC en Ecuador todos han construido (o han comprado) la maquinaria necesaria para estar presente en el mercado. Esto en sí mismo es prueba de que los costes incurridos en la instalación de equipos para la transformación no son prohibitivos en comparación con los beneficios potenciales, y por lo tanto que el requisito para instalar la maquinarla no es una barrera para la entrada en el mercado”.
4.2.- Alegaciones formuladas por la Intendencia de Control de Concentraciones contenidas en el “Informe SCPM-ICC-019-2015”.-
En el análisis técnico realizado en el Informe SCPM-ICC-019-2015 de la Intendencia de Control de Concentraciones y remitido a esta Comisión se establece que:
4.2.1. En relación a la descripción de la concentración económica notificada, ésta consiste en “[…] la adquisición que realizará HBIS del 51,4% de las acciones de la empresa DITH, quien a su vez es dueña del 75% de acciones de DC. La empresa DC, es propietaria del 99,9% de las acciones de IPAC S.A., empresa domiciliada en Ecuador que participa en el mercado de comercialización de acero […]”.
4.2.2. Considerando lo previsto en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM, el volumen de negocios que mantuvieron HBIS y DITH es de: 87.121.590 y 204.051.433, respectivamente, sumando un total de 291.173.023, en el periodo fiscal del año 2013, de esta forma “[…] puede establecerse que el volumen de negocios, conforme al último periodo fiscal, de la operación supera los 200.000 RBU establecidas en la Resolución No. 002 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.”
4.2.3. La Intendencia de Control de Concentraciones formula un análisis económico del sector de acero, precisando que: “[…] A nivel global, se estima que existe una sobrecapacidad instalada de 570 millones de toneladas, del cual 50% se encuentra en China […]” y respecto de la producción “El 48% del acero crudo mundial se produce en China. La suma de los 5 siguientes productores (Japón, EE.UU, India, Rusia y Corea del Sur), solo alcanza a un poco más de la mitad de esta cifra y representa el 26% […]”.
4.2.4. En cumplimiento de lo determinado en el artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante, para efectos del presente análisis de concentración económica la ICC definió “[…] como mercado relevante a la importación y distribución de acero. Además se establece como mercado geográfico de la operación todo el territorio de la República del Ecuador”.
4.2.5. En atención a lo previsto en el artículo 22, numeral 1 de la LORCPM, sobre “El estado de situación de la competencia en el mercado relevante” se menciona que: “[…] estructura actual del mercado de importación y distribución de acero se encuentra moderadamente concentrado en el territorio nacional, en función del HHI calculado que alcanza 2.418.61. Sin embargo, hay que tener en cuenta que las cuatro empresas más grandes del mercado acumulan una cuota de participación del 96%”.
4.2.6. En observancia de lo determinado en el artículo 22, numeral 2 de la LORCPM, sobre “El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores” se establece que: “[…] si bien existen pocos competidores en el mercado de importación y distribución de acero, el índice de Shy y Stenbacka señala que una empresa puede ostentar una posición dominante en este mercado si alcanza al menos una cuota de participación cercana al 47,9%, y como se constató, la empresa inmersa en la operación de concentración (IPAC S.A) no supera dicho porcentaje ya que tiene una cuota del 20%”.
4.2.7. En relación a lo previsto en el artículo 22, numeral 4 de la LORCPM, sobre “la circunstancia de si a partir de la concentración se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión y obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia” la ICC precisa que: “[…] el análisis de barreras de entrada en esta operación mostró que existen altos requerimientos de financiamiento para la inversión inicial para entrar a competir en el mercado bajo análisis. Sin embargo, dichas barreras de entrada no son suficientemente altas para impedir o restringir el ingreso de nuevos competidores al mercado de importación y distribución de acero.”.
4.2.8. Adicionalmente, en observancia de lo previsto en el artículo 22, numeral 5 de la LORCPM, sobre “La contribución que la concentración pudiere aportar […] se concluye que las eficiencias alegadas por el notificante no satisfacen la carga probatoria, puesto que no se ha sustentado técnicamente los argumentos de verificabilidad que respalden que dichas eficiencias pueden generarse como producto de la operación de concentración notificada […]”.
4.2.9. Finalmente la ICC concluye que: “Si bien es cierto el mercado de importación y distribución de acero es un mercado moderadamente concentrado, donde las cuatro empresas más grandes mantienen una participación del 96% hay que considerar que la operación de concentración económica analizada entre Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. y Duferco International Trading Holding S.A., no supone cambio alguno a la estructuro o al desenvolvimiento actual del mercado, ni genera afectación alguna al bienestar económico de los consumidores nacionales”.
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
Los señores Diego Pérez Ordóñez y Luis Marín Tobar Subía, en calidad de abogados del operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd., presentaron ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación obligatoria de la operación de concentración económica entre Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. y Duferco International Trading Holding, manifestando entre otros puntos, que:
La operación de concentración económica consiste en: “[…] la adquisición por parte de Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. (“HBIS”) una sociedad constituida y existente en China, de una participación mayoritaria en Duferco International Trading Holding S.A. (“DITH”), una empresa constituida en Luxemburgo. En concreto, como resultado de la transacción propuesta HBIS obtendrá un porcentaje mayoritario de control accionarial correspondiente al 51,4 % de las acciones de DITH, quedando retenidas las demás participaciones por Duferco Participations Holding S.A. (“DPH”).- […] el cambio de control en Ecuador se producirá a través del cambio de titularidad de la participación del 51,4 % en DITH, que actualmente es el dueño de una participación del 75% en Duferco C.E.C. (“DC”). A su vez, DC, una sociedad constituida en Suiza, es la propietaria del 99.9% de las acciones de IPAC S.A. (“IPAC”), una empresa ecuatoriana activa en el negocio de comercialización y transformación final de productos de acero […]”.
Adicionalmente, la Intendencia de Control de Concentraciones, mediante Informe SCPM-ICC-019-2015, de 29 de abril de 2015, determinó que: i) el volumen de negocios que mantuvieron HBIS y DITH es de: 87.121.590 y 204.051.433, respectivamente, sumando un total de 291.173.023, en el periodo fiscal del año 2013; y, ii) el mercado relevante, para efectos del presente análisis de concentración económica es la importación y distribución de acero. Además se establece como mercado geográfico de la operación todo el territorio de la República del Ecuador.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
Art. 213 establece que: “Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. […]”.
Numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial: “Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas. particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados.”.
Art. 336 prevé que: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación:
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca: o,
c) Denegar la autorización. […]”.
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
De la revisión realizada por la Intendencia de Control de Concentraciones y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por el operador económico Hebei Iron & Steel Group es obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, considerando que el volumen de negocios, conforme al último periodo fiscal, de la operación supera los 200.000 RBU establecidas en la Resolución No. 002 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
En atención al estado de situación de la competencia en el mercado relevante previsto en el artículo 22 numeral 1 de la LORCPM se evidencia que: “[…] la estructura actual del mercado de importación y distribución de acero se encuentra moderadamente concentrado en el territorio nacional, en función del HHI calculado que alcanza 2.418.61. Sin embargo, hay que tener en cuenta que las cuatro empresas más grandes del mercado acumulan una cuota de participación del 96%”.
Otro criterio a considerar para tomar la decisión es el relacionado con el numeral 2 del artículo 22 de la LORCPM, es decir en relación al “grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores”, por cuanto realizado el análisis se establece que: “[…] si bien existen pocos competidores en el mercado de importación y distribución de acero, el índice de Shy y Stenbacka señala que una empresa puede ostentar una posición dominante en este mercado si alcanza al menos una cuota de participación cercana al 47,9%, y como se constató, la empresa inmersa en la operación de concentración (IPAC S.A) no supera dicho porcentaje ya que tiene una cuota del 20%”.
Finalmente, como criterio de decisión se acoge el contenido en el numeral 4 del artículo 22 de la LORCPM de si “La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia”, por cuanto se concluye del “[…] análisis de barreras de entrada en esta operación mostró que existen altos requerimientos de financiamiento para la inversión inicial para entrar a competir en el mercado bajo análisis. Sin embargo, dichas barreras de entrada no son suficientemente altas para impedir o restringir el ingreso de nuevos competidores al mercado de importación y distribución de acero.”.
SÉPTIMO.- DECISIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado,
RESUELVE:
- Acoger la recomendación formulada por la Intendencia de Control de Concentraciones contenida en el Informe SCPM-ICC-019-2015 que fue remitido a esta Comisión mediante memorando SCPM-ICC-108-2015-M de 29 de abril de 2015.
- Autorizar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd., consistente en “[…] la adquisición que realizará HBIS del 51,4% de las acciones de la empresa DITH, quien a su vez es dueña del 75% de acciones de DC. La empresa DC, es propietaria del 99,9% de las acciones de IPAC S.A., empresa domiciliada en Ecuador que participa en el mercado de comercialización de acero […]”.
- Notifíquese la presente Resolución a la Intendencia de Control de Concentraciones y al operador económico Hebei Iron & Steel Group Co. Ltd. en la casilla judicial Nro. 005 del Palacio de Justicia de esta ciudad de Quito.
Actúe en calidad de Secretaria, de esta Comisión, la doctora Marcel Carrera Montalvo.- NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE.-
Abg. Juan Emilio Montero Ramírez
PRESIDENTE CRPI
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
COMISIONADO
