EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-014-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 21 de julio de 2022 a las 15h45.
Comisionado Sustanciador: Édison Toro Calderón
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-027, de 14 de julio de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado (S) resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022- 016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
¬ Doctor Edison René Toro Calderón;
¬ Economista Jaime Lara Izurieta; y,
¬ Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.”
[2] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
[3] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaria Ad-hoc de la CRPI.
1. AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario, previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM vigente (en adelante “IGPA”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.
3. IDENTIFICACIÓN DEL OPERADOR ECONÓMICO INVOLUCRADO QUE REALIZA LA NOTIFICACIÓN
[6] El operador económico que realizó la notificación obligatoria previa de concentración económica es MODERNA ALIMENTOS S.A. (en adelante MODERNA), consistente en la adquisición del ochenta por ciento (80 %) de las acciones de INDUSTRIA PANIFICADORA ECUATORIANA INDUPANIFEC CÍA. LTDA. (en adelante “INDUPANIFEC”).
4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
[7] Mediante formulario y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM el 29 de marzo de 2022, signados con número de trámite interno ID 231814, suscritos por el abogado Andrés Santiago Rubio Puente, en calidad de Apoderado Especial del operador económico MODERNA, se notificó la operación de concentración económica, consistente en la adquisición del ochenta por ciento de las acciones de INDUPANIFEC.
[8] Por medio de oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-106, de 11 de abril de 2022, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE” o “Intendencia”) solicitó a MODERNA que complete la notificación previa presentada el 29 de marzo de 2022; y, a su vez solicitó que remitan los extractos no confidenciales de la información que fue clasificada con dicho carácter.
[9] Mediante escritos presentados por el abogado Andrés Rubio Puente, en calidad de apoderado especial de MODERNA, el 19 de abril de 2022, signado con número de trámite interno ID. 235086; el 25 de abril de 2022, signado con número de trámite interno ID. 235545; y, el 26 de abril de 2022, signado con número de trámite interno ID. 235778, el operador económico remitió los extractos no confidenciales solicitados mediante Oficio SCPM-IGT-INCCE-2022- 106, de 11 de abril de 2022; completó la información requerida; e, indicó que los documentos relativos al proyecto de acto jurídico que dará lugar a la operación de concentración económica son: i) el acta de sesión de directorio firmada que autoriza al gerente general de la notificante a negociar y materializar la operación propuesta; ii) el memorando de entendimiento firmado por las partes el 24 de marzo de 2022; y, iii) borrador de acuerdo de accionistas que regulará la futura relación entre MODERNA, y los actuales accionistas de INDUPANIFEC.
[10] Por medio de providencia de 04 de mayo de 2022, a las 14h55, la Intendencia avocó conocimiento de la notificación obligatoria previa de la operación de concentración económica entre MODERNA e INDUPANIFEC, dando inicio al procedimiento de autorización respectivo.
[11] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-131 de 23 de junio de 2022, signado con ID 240819, la Intendencia remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2022-018 de 23 de junio de 2022, su extracto no confidencial y otorgó el acceso al expediente electrónico No. SCPM-IGT-INCCE-3-2022.
[12] Mediante Providencia de 27 de junio de 2022 a las 10h34, la CRPI avocó conocimiento del expediente SCPM-CRPI-014-2022 y trasladó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2022-018 de 23 de junio de 2022 al operador económico MODERNA.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[13] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[14] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
[15] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.– Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[16] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.
[17] El artículo 14 de la LORCPM define claramente lo que se entiende por operación de concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[18] En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas obligatoriamente:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[19] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
(…)”
[20] El artículo 17 establece el lineamiento y las consideraciones esenciales para el cálculo del volumen de negocios:
“Art. 17.- Cálculo del Volumen de Negocios.- Para el cálculo del volumen de negocios total del operador económico afectado, se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas u operadores económicos siguientes:
a) La empresa u operador económico en cuestión.
b) Las empresas u operadores económicos en los que la empresa o el operador económico en cuestión disponga, directa o indirectamente:
- De más de la mitad del capital suscrito y pagado
- Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.
- Del poder de designar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, vigilancia o representación legal de la empresa u operador económico; o,
- Del derecho a dirigir las actividades de la empresa u operador económico.
c) Aquellas empresas u operadores económicos que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el literal b) con respecto a una empresa u operador económico involucrado.
d) Aquellas empresas u operadores económicos en los que una empresa u operador económico de los contemplados en el literal c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el literal b).
e) Las empresas u operadores económicos en cuestión en los que varias empresas u operadores económicos de los contemplados en los literales de la a) a la d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el literal b).
[21] Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
(…)”.
[22] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante; 2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los ”
[23] En virtud del artículo 37 de la LORCPM la SCPM asegura la transparencia y eficiencia en los mercados y fomenta la competencia económica, para lo cual entre otros realizará el control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.
“Art. 37.- Facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.- Corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del abuso de poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las conductas desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley; y el control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tendrá facultad para expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales y las regulaciones expedidas por la Junta de Regulación.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[24] El artículo 12 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), en cuanto al control por parte de la SCPM, indica que:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico(…)”
[25] En el Reglamento para la Aplicación de la LORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión.
b) En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.
c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.
La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber de notificar.
Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia, acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las actuaciones.”
[26] Por su parte el artículo 20.1 del mismo Reglamento dispone:
“Procedimiento de autorización.- Para el análisis de operaciones de concentración económica que sean notificadas previamente para su autorización, y en consideración de los tiempos previstos en el artículo 21 de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado conducirá un procedimiento dividido en dos fases.
En la primera fase, dentro del término de veinticinco (25) días, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado decidirá si la operación de concentración económica presentada para su aprobación, requiere de un análisis más extenso, en virtud de los potenciales riegos (sic) a la competencia que pudieran generarse, en razón de las características propias de la operación de concentración.
Los operadores económicos deberán presentar toda la información necesaria a fin de que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado pueda constatar que la operación de concentración económica notificada no presenta riesgos a la competencia.
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado valorará la información presentada por el operador económico notificante y analizará las circunstancias particulares de cada operación de concentración económica para tomar una decisión. En caso de que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado no tenga duda sobre la inocuidad de la operación de concentración económica, decidirá su autorización, caso contrario, informará al operador económico notificante que se continuará el análisis de la operación en una segunda fase.
(…)”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[27] En la normativa interna de la SCPM se determinan los criterios y el procedimiento abreviado para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de resolución:
“Artículo 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
4. ETAPA DE INVESTIGACIÓN:
Una vez realizada la notificación de inicio de investigación, empezará a correr el término de sesenta (60) días establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, dentro del cual la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas conducirá un procedimiento dividido en dos fases:
FASE 1:
En el término de quince (15) días, contados a partir de la fecha de avoco conocimiento, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizará una evaluación de la operación de concentración económica notificada.
Para tal efecto, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas podrá considerar los siguientes factores, como indicadores de la inocuidad de una operación de concentración económica:
a. Que el operador económico que toma el control no realice directa o indirectamente (a través de empresas vinculadas que pertenezca a su mismo grupo económico), actividades económicas en el Ecuador.
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica
[28] De acuerdo con la información proporcionada por el operador económico notificante mediante el formulario y anexos presentados, la operación de concentración económica notificada consiste en la adquisición por parte de MODERNA del ochenta por ciento del capital social y los derechos que de este devienen de la compañía INDUPANIFEC, a sus socios Raúl Aníbal López Quevedo y Liliana Josefina Arias Gutiérrez. La transacción se instrumentó a través de un Memorando de Entendimiento suscrito el 24 de marzo de 2022.
[29] Esta operación de concentración fue notificada, como queda referido, por el operador económico MODERNA, el 29 de marzo de 2022, luego de que las partes involucradas en la referida transacción de compra de acciones suscribieran el mencionado Memorando de Entendimiento de 24 de marzo de 2022, que contiene “un acuerdo para una posible transacción”, a través del cual se establecen los términos que se verán reflejados “en el contrato de compraventa definitivo suscrito por las partes”. El objetivo de dicho instrumento es el de acordar los lineamientos generales con los que se llevará a cabo la transacción, incluyendo el precio, condiciones y tiempos. Con esto, se puede determinar que la notificación fue realizada dentro del plazo de ocho días contemplado en el artículo 17 del RLORCPM.
[30] Con la compra de las acciones referida, se configura el elemento de hecho previsto en el artículo 14, letra c), de la LORCPM, en concordancia con el artículo 12 del RLORCPM, por cuanto la adquisición del 80 % de las acciones que realizaría MODERNA, le otorgaría el control sobre las decisiones administrativas, financieras, comerciales y de gobierno sobre el negocio de pan congelado de INDUPANIFEC a nivel nacional.
[31] La estructura societaria de MODERNA antes y después de la operación de concentración económica analizada es la siguiente:
6.2 Descripción de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración
6.2.1 Operador económico adquirente / notificante MODERNA ALIMENTOS S.A.
[32] MODERNA, es una sociedad ecuatoriana constituida el 21 de marzo de 1956, que se dedica a la “elaboración, distribución y comercialización de todo tipo de productos alimenticios, especialmente de aquellos derivados del trigo (harina, pan) y otros utilizados en panadería y repostería”[1]. Tiene la siguiente estructura accionaria:
6.2.2 Operador económico adquirido INDUSTRIA PANIFICADORA ECUATORIANA INDUPANIFEC CÍA. LTDA.
[33] De conformidad con la misma información remitida por la Intendencia contenida en el formulario y anexos presentados por el operador económico notificante, INDUPANIFEC es una sociedad ecuatoriana constituida el 22 de agosto de 2014, que se dedica a la “producción y comercialización de pan artesanal/ no empacado en estado congelado”[2]. La conformación de su capital social es la siguiente:
[34]
6.3. Análisis de la toma de control y obligatoriedad de notificación previa 6.3.1 Toma de control
[35] Como ha quedado señalado, en esta operación de concentración económica, consistente en la compra del 80 % del capital accionario de INDUPANIFEC por parte de MODERNA, se ha configurado lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, por cuanto el adquirente, como accionista mayoritario, tomaría el control total sobre el negocio de pan congelado que lleva a cabo la compañía adquirida.
6.3.2 Obligatoriedad de notificar
[36] De conformidad con el artículo 16 de la LORCPM, los operadores económicos están obligados a efectuar la notificación de concentración previa, cuando se trate de una operación de concentración económica horizontal o vertical.
[37] Para que se verifique una operación de concentración económica horizontal se requiere que los bienes o servicios de las partes involucradas compitan entre sí, porque ofertan el mismo bien o servicio o porque existen sustitutos lo suficientemente cercanos como para imponer sus precios entre sí. Una operación de concentración vertical se presenta cuando las empresas que forman parte de la transacción participan en distintos eslabones de una misma cadena productiva.
[38] Tomando en consideración el análisis que la Intendencia realizó en el Informe No. SCPM IGT-INCCE-2022-018, la CRPI concuerda con determinar que la presente operación de concentración económica es vertical; la conclusión que hace ese órgano administrativo es que “[d]ebido a que INDUPANIFEC produce y distribuye pan artesanal congelado, los cuales utilizan como insumo la harina de trigo, grasas vegetales y azúcar que MODERNA fábrica y/o podría distribuir a dicha compañía”. Por lo expuesto, se configura el primer elemento referido en la norma del artículo 16 de la LORCPM.
[39] Por otro lado, también el artículo 16 de la LORCPM dispone que, en el análisis de las concentraciones económicas, deban verificarse las siguientes circunstancias:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
[40] Para considerar el primer aspecto de la norma citada, esta Comisión analizará el volumen de negocios del operador económico adquirido y lo expresado por la Intendencia en su informe. Según los datos entregados por MODERNA dentro de los anexos que acompañan al formulario de notificación y los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2021, el volumen de negocios de los operadores económicos involucrados en el año 2021 es el siguiente:
[41] Como se puede apreciar, en la operación notificada el volumen de negocios de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración económica supera el umbral determinado en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM. En tal virtud, esta Comisión, en concordancia con lo señalado por la Intendencia, concluye que la transacción propuesta está obligada a ser notificada.
[42] Adicionalmente, al haberse verificado lo anterior, no es necesario el análisis sobre el otro presupuesto normativo establecido en la letra b) del referido artículo 16 de la LORCPM.
6.4 Mercado relevante
[43] El operador económico MODERNA, notificante de la presente operación de concentración económica, es una empresa que se dedica a la elaboración, distribución y comercialización de productos derivados de trigo, además de otros que se utilizan como insumo para panadería y repostería. Específicamente, elabora y comercializa: pan empacado industrializado; harinas (consumo, uso industrial); avena (consumo y uso industrial); remezclas para repostería; derivados de harina de trigo (sémola, afrecho), en específico; grasas vegetales; y, cremas, coberturas, esencias, polvos de hornear, para repostería y panadería.
[44] Por su parte, INDUPANIFEC es una empresa que se dedica a la fabricación y distribución al por mayor de: pan artesanal listo para descongelar y consumir; pan artesanal congelado crudo; pan artesanal congelado que ha recibido una primera cocción y que necesita una segunda cocción en horno para estar listo para el consumo; y, masa de pan congelado sin ser fermentado.
[45] De acuerdo al análisis que ha realizado la Intendencia, ambas compañías mantienen líneas de producción de pan. Además, MODERNA elabora y comercializa bienes que pueden ser usados como insumos para la producción de INDUPANIFEC. En este sentido, MODERNA, con respecto a la integración vertical, informó que los únicos productos que se relacionan a manera insumo-producto con la línea de bienes de INDUPANIFEC, son la harina, distribución de grasas vegetales y azúcar.
[46] En el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-018, de 23 de junio de 2022, la Intendencia identificó un mercado relevante de producto y geográfico, para esta operación de concentración económica, de la siguiente forma:
∙ Producción y distribución de pan congelado a nivel nacional.
∙ Producción y comercialización de harina de trigo a nivel nacional.
∙ Producción y distribución de azúcar a nivel nacional.
∙ Producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería a nivel nacional.
6.4.1 Producción y distribución mayorista de pan congelado a nivel nacional (mercado de producto y geográfico aguas abajo)
[47] Como ya lo había expresado la CRPI anteriormente[3], la panadería industrial y el pan artesanal no confluyen en un mismo mercado relevante al existir claras diferencias entre los procesos productivos del pan industrial. Por otro lado, como bien los señala la Intendencia en su informe: “las empresas dedicadas a la producción de pan artesanal (incluyendo pan congelado), tienen volúmenes de fabricación discretos, tanto por capacidad y distribución, además que los precios son disímiles.” Se concluye, por tanto, que INDUPANIFEC y MODERNA no compiten en los mismos mercados.
[48] Sin embargo, para efectos de la transacción en análisis, MODERNA adquirirá el giro de negocio de producción y distribución mayorista de pan congelando de INDUPANIFEC, presentándose un cambio en el control de esta línea de producción, debiendo determinarse, por tanto, como mercado relevante el analizado en estos apartados.
[49] La Intendencia, en su informe, ha realizado la descripción del proceso productivo de pan congelado señalando que este inicia “(…) con la dosificación de insumos (harina, agua, sal, grasas vegetales, azúcar, entre otros), continuando con el amasado de estos ingredientes, para posteriormente otorgarles una forma establecida al producto. Una vez obtenido esto, se introduce a un túnel de congelación para después almacenarlo en cámaras refrigeradas.” Señala, además, que “(…) para el proceso productivo del pan pre-cocido, la principal diferencia con respecto al primero es que se realiza una fermentación de la masa, para realizar un primer horneado del producto, al salir del horno el mismo se enfría hasta que obtenga una temperatura ambiente y posteriormente proceder con la congelación como en el caso anterior”. No habría diferencias sustanciales, por tanto, entre el proceso de fabricación del pan congelado y el pan cocido, al compartir los mismos insumos y maquinarias.
[50] Los principales clientes de estas compañías son panaderías, hoteles, restaurantes, y ocasionalmente personas naturales.
[51] La CRPI hace propias las conclusiones a las que llega la Intendencia, en relación a que INDUPANIFEC “está en el eslabón de distribución mayorista, ya que su enfoque no está en consumidores finales, sino en negocios pequeños o medianos, por lo cual, el giro de negocio de esta, es distinto al de panaderías que producen pan artesanal fresco y lo comercializan a clientes dentro del establecimiento”.
[52] Finalmente, este mercado de producción y distribución de pan congelado es a nivel nacional, considerando que, al ser productos congelados no perecen en el corto plazo, dentro de una cadena de frío, por lo que no existiría limitantes para poder distribuirlos en varias provincias.
6.4.2. Producción y comercialización de harina de trigo a nivel nacional (mercado de producto y geográfico aguas arriba)
[53] Como lo señala la Intendencia en su informe, MODERNA se encuentra presente en el mercado de producción y comercialización de harina de trigo a nivel nacional, tanto para consumo (bajo las marcas “YA” y “ESTRELLA DE OCTUBRE”) y para clientes industriales.
[54] Los estándares internacionales determinan que, para la harina -resultante del proceso de molienda de granos de cereales utilizada para la elaboración de alimentos de panadería y repostería principalmente-, se debe tomar en consideración para definir el mercado relevante el tipo de cereal utilizado (trigo, maíz, arroz, entre otros); y, el tipo de clientes al que va dirigido, ya sean estos hogares o para fines industriales como en el caso de panaderías y pastelerías.
[55] La CRPI concuerda con la Intendencia en la falta de necesidad de realizar una delimitación exhaustiva de este mercado relevante dado que la adquisición de INDUPANIFEC no reforzaría la posición de dominio en los mercados aguas arriba y aguas abajo.
[56] Para efecto de este análisis, por tanto, el mercado relevante se determina como el de producción y comercialización de harina de trigo en una dimensión de competencia a nivel nacional, dada la existencia de competidores que mantienen un esquema logístico en varias provincias en Ecuador.
6.4.3. Producción y distribución de azúcar a nivel nacional (mercado de producto y geográfico aguas arriba)
[57] La Intendencia señaló en su informe que MODERNA “únicamente comercializa (no lo produce) azúcar (a nivel nacional) con el objetivo de servir a las panaderías de un conjunto de insumos (harina, grasas vegetales) para la producción de pan, pasteles, galletas, entre otros”.
[58] La CRPI hace propio el análisis de la Intendencia respecto a que se podría realizar definiciones más explícitas respecto a productos sustitutos del azúcar que cumplen las mismas finalidades de edulcorar alimentos, pero que no es necesario realizar tal análisis, dado que la operación de concentración económica no genera un riesgo a los niveles de competencia, como será explicado en los siguientes apartados de esta Resolución.
6.4.4. Producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería a nivel nacional (mercado relevante de producto y geográfico aguas arriba)
[59] Las grasas vegetales son utilizadas en la elaboración, cocción o aliñamiento de productos alimenticios; y también en la elaboración de productos de limpieza, cosméticos, velas, entre otros.
[60] La CRPI, de acuerdo al precedente administrativo[4], definió el mercado relevante de este producto como la producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería, dado que desde el punto de vista de la oferta existe sustituibilidad entre distintos tipos de grasas vegetales que pueden ser producidas por varias compañías, pues el insumo principal para su elaboración es el aceite crudo de palma. En lo que respecta a la competencia geográfica, el precedente señala que las mismas se desarrolla a nivel nacional.
[61] Al igual que en el caso del azúcar, MODERNA no está presente en la cadena de producción de grasas vegetales. Sin embargo, comercializa estos productos en panaderías a nivel nacional con el objetivo de tener una oferta atractiva para los clientes donde llegan con los insumos para la producción de pan.
[62] Como se verá más adelante, la operación de concentración no genera un riesgo en materia de competencia económica, por lo que no es necesario profundizar en una delimitación del mercado relevante distinta y se toma como aplicable el precedente señalado.
[63] De esta manera, la CRPI concuerda con el análisis realizado por la Intendencia y comparte las conclusiones señaladas en el referido informe respecto a la definición del mercado relevante de producto y geográfico, como queda expuesto.
6.5 Efectos económicos de la operación de concentración en el mercado relevante
[64] Según consta en el Informe No. SCPM-INCCE-2022-018, la Intendencia cuantificó y analizó las cuotas de participación de los principales operadores económicos en el mercado relevante de la producción y distribución de pan congelado a nivel nacional evidenciando lo siguiente:
[65] Como se puede ver, INDUPANIFEC, en 2021, vendió USD [ texto censurado ] equivalente a una participación del mercado relevante del [ texto censurado ] El principal operador es PAN BAGUETTE S.A con el [ texto censurado ] seguido de Maxipan S.A. ([ texto censurado ] y PANCORPAN CIA LTDA [ texto censurado ]). La CRPI concuerda con la Intendencia en que, de acuerdo a estas cuotas de participación no habría efecto nocivo a la competencia en el mercado de producto y geográfico luego de la operación de concentración económica notificada, ya que existen alternativas en el mercado relevante con ventas mayores al target de la transacción.
[66] Tampoco para este órgano de resolución existiría efecto vertical que pudiera restringir el acceso de competidores de INDUPANIFEC, al mercado de insumos que oferta MODERNA.
[67] En este punto, con base en información proporcionada por el notificante, en el mercado de harinas, esta compañía dispone de una cuota de participación del [ texto censurado ]. Respecto a los mercados de azúcar y grasas vegetales, MODERNA no es el actor preponderante, tomando en cuenta que en el mercado de grasas vegetales participan empresas como:
∙ LA FABRIL S.A. (USD 507.139.224 en 2020)
∙ INDUSTRIAL DANEC SA (USD 230.831.701 en 2020)
∙ INDUSTRIAS ALES CA (USD 146.089.516 en 2020)
[68] En tanto que en el mercado de azúcar, están empresas como:
∙ SOCIEDAD AGRICOLA E INDUSTRIAL SAN CARLOS SA (USD 145.482.579 en 2020)
∙ COMPANIA AZUCARERA VALDEZ SA (USD 129.322 en 2020) ∙ AGROAZUCAR ECUADOR S.A. (USD 100.344.829 en 2020).
[69] Por lo expuesto, la CRPI concluye, al igual que lo hace la Intendencia, que no existiría efecto nocivo, ni horizontal ni vertical, luego de que se verifique la operación de concentración notificada por MODERNA.
[70] Con lo expuesto y con base en los resultados obtenidos, no se considera necesario realizar un análisis a profundidad de las barreras de entrada que podrían existir en los mercados relevantes definidos, puesto que la presión competitiva que existe tanto aguas arriba como aguas abajo no permitirá la realización de conductas contrarias a la competencia por parte del operador económico concentrado.
[71] Tampoco para este órgano de resolución es necesario el análisis de las eficiencias como contrapeso a los posibles efectos nocivos que la transacción pueda consolidar, dado que no existe riesgos a la competencia en el mercado relevante definido.
[72] Con base en lo expresado y de acuerdo a lo establecido en este análisis, la CRPI determina que la operación de concentración económica no crea, refuerza ni modifica el poder de mercado, ni tampoco se obstaculizará o impedirá sustancialmente la competencia en los mercados relevantes analizados, sin que se requiera por parte de este órgano de resolución análisis adicionales y procederá, por tanto, a su autorización.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia RESUELVE
PRIMERO.- AUTORIZAR la operación de concentración económica notificada por MODERNA ALIMENTOS S.A., consistente en la adquisición por parte del notificante del ochenta por ciento de las acciones de INDUSTRIA PANIFICADORA ECUATORIANA INDUPANIFEC CÍA. LTDA.
SEGUNDO.- DECLARAR como confidencial la presente resolución y emitir la versión no confidencial de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la versión no confidencial de la presente Resolución al operador económico MODERNA ALIMENTOS S.A, a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Pablo Carrasco Torrontegui
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Édison Toro Calderón
PRESIDENTE
[1] Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 29 de marzo de 2022, a las 11h33, signado con número de anexo 427467 del número de trámite interno ID. 231814.
[2] Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 29 de marzo de 2022, a las 11h33, signado con número de anexo 427467 del número de trámite interno ID. 231814.
[3] Resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM de 24 de junio de 2014, a las 16h45. Operación de concentración: BIMBO HOLANDA B.V y BAKERY IBERIAN INVESTMENTS, S.L.U/ SUPAN S.A. Y TIOSA S.A.
[4] Resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCPM de 25 de junio de 2020, a las 12h18. Operación de concentración: HOLDINGSANTAANA S.A. / INDUSTRIAS ALES C.A.
