• Mercado relevante producto: La comercialización de pastas y fideos largos.
• Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.
• Mercado relevante temporal: Respecto de la temporalidad de las conductas declaradas desleales éstas se dieron a partir de 2018 hasta diciembre de 2021.

La Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI), acogió la definición de mercado relevante efectuado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales (INICPD). En cuanto a los actos de denigración, la CRPI concluyó que, si bien no hay una mención directa de la marca de Oriental en una pauta publicitaria, la referencia indirecta es inequívoca de los fideos producidos por Oriental. La afirmación efectuada de que los productos de Oriental tienen colorante artificial no pudo ser constatada en los empaques materia de la pauta publicitaria en análisis. La CRPI sostuvo que los empaques presentados por Sumesa, de diferentes marcas, no eran parte de la publicidad materia de la práctica desleal no eran conducentes para determinar si la afirmación era veraz, y que estos se referían a otras pastas distintas a los fideos largos materia de la práctica desleal. No obstante, pese a haber constatado la falta de veracidad, la CRPI analizó la falta de exactitud de las afirmaciones hechas por Sumesa así como la falta de pertinencia.

En cuanto a los actos de comparación, la CRPI estimó dentro de las pautas publicitarias que existen actos de comparación en referencia a un producto de Sumesa (Chinito Sumesa) así como de un producto de Oriental (Fideo Chino Oriental). La CRPI establece que, al analizar las condiciones de veracidad, exactitud y pertinencia, se mostró cómo Sumesa al comparar los dos productos buscaba denigrar a Oriental. La comparación se la realizó indicando que el producto de SUMESA es al auténtico tallarín porque no contiene colorante. Sobre esta comparación la CRPI estableció, que, si bien la publicidad versaba sobre extremos análogos, y se refería a extremos relevantes, no se pudo establecer que la afirmación de que los productos de Oriental contengan colorante artificial, sea veraz. Por ello, esta publicidad comparativa no cumplió con los parámetros de licitud del numeral 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (LORCPM).

En lo relacionado con la publicidad en redes sociales (Facebook y X) se estableció en el análisis de posibles actos de denigración se determinó que hay una alusión directa al producto de Oriental (Fideo Chino Oriental). Dentro de su análisis de licitud, la CRPI estableció que la publicidad en cuestión no cumple con el requisito de veracidad, exactitud y pertinencia. Por ello la CRPI concluyó que, por la naturaleza de la publicidad comparativa denigratoria, Sumesa buscó menoscabar el crédito comercial de Oriental mediante la alusión indirecta pero inequívoca de su producto tallarín Fideo Chino Oriental.

Dentro del análisis de los posibles actos de denigración en el publirreportaje en televisión a un representante de Sumesa, la CRPI determinó que Sumesa buscó menoscabar el crédito comercial de Oriental mediante la alusión directa de los productos de Oriental, específicamente los tallarines. En cuanto al análisis de si este publirreportaje constituye una publicidad comparativa, la CRPI determinó que, si bien la publicidad se refiere a aspectos análogos, y extremos relevantes, tampoco pudo ser comprobado el hecho de que los productos de Oriental tengan colorantes.

Finalmente, en relación a una publicidad denominada Carapaz, en la que entre otras cosas se indicó que el contenedor de plástico del producto de Oriental (1) encarece el producto y (2) contamina el medio ambiente, la CRPI consideró al analizar los actos de denigración que la primera parte de la afirmación sobre el precio del producto era falsa, mientras que la segunda era verdadera. Concluyó además que estas afirmaciones no eran ni exactas ni pertinentes. Por ello concluyó que se configuró un acto de denigración.

En cuanto al análisis de un acto de comparación, la CRPI concluyó que la publicidad comparativa se refiere a extremos análogos. En cuanto al aspecto del precio mencionado en la publicidad la CRPI consideró que se trata de un extremo relevante no así contaminación ambiental de los empaques, dado que no es un factor esencial por el que un consumidor elija que producto comprar.

Según la CRPI hubo un cambio importante en el comportamiento del mercado entre 2018 a 2021. La cuota de Oriental tuvo un descenso considerable a 2018 y un repunte en 2020, mientras que la participación de Sumesa sufrió una drástica caída a partir de 2020, alejándose del máximo conseguido en 2019, hasta entonces su comportamiento señalaba un ascenso importante. En consecuencia, esta empresa pasa de ser el segundo operador económico en 2017 y 2019 al cuarto lugar en 2021.Finalmente, la CRPI notó que Sumesa, que tuvo un crecimiento importante en 2018 y 2019, se ha mantenido entre los cuatro operadores más importantes del mercado.

La CRPI concluyó que los actos de Sumesa falsearon y distorsionaron la competencia, ya que mediante la publicidad denigratoria afectaron la libre elección del consumidor. En un escenario de libre y sana competencia la elección del consumidor debe darse de forma espontánea. La publicidad comparativa denigratoria tenía como objeto, al difundir aseveraciones falsas, menoscabar el crédito en el mercado de Oriental. Se buscó fijar en el público consumidor ideas negativas acerca de los fideos comercializados por Oriental, con el objetivo de que al elegir se decanten por los fideos de Sumesa.

Que el competidor ORIENTAL sea el líder del mercado y que SUMESA tenga una participación menor, no significa que no pueda haber falseamiento y distorsión por conductas como las comentadas. Por el contrario, un competidor importante como SUMESA, que utiliza esquemas publicitarios poderosos, como se demostró, evidentemente tendría la potencialidad de falsear y distorsionar el mercado a través del consumidor.

Sanción. La CRPI impuso la multa de USD. $ 167.886,15 al operador económico SUMESA S.A. Por otro lado, también se establecieron medidas correctivas, entre las cuales se encuentran:

(i) Retirar toda la publicidad utilizada para cometer los actos desleales.

(ii) Por el plazo de dos (2) años eliminar de la publicidad del operador económico SUMESA S.A., cualquier referencia directa o indirecta a los siguientes elementos de los productos del operador económico ORIENTAL: composición (ingredientes), su color, precio, empaques, la tarrina plástica y la fragilidad de los fideos. Luego de los dos años, prohibiendo cualquier referencia en la publicidad de SUMESA a productos o marcas de sus competidores.

(iii) En cualquier tipo de publicidad que realice el operador económico SUMESA S.A., por el plazo dos (2) años, deberá indicar que el uso de colorante como aditivo no es perjudicial para la salud, siempre que se respete el porcentaje y las reglas establecidas por el CODEX alimentarius.

(iv) Implementar un Programa de Compliance de conformidad con la parte motiva de la presente Resolución, dentro de los siguientes seis meses a partir de su notificación.