Mercado relevante de producto: La Comisión no realizó análisis de mercado relevante.
Mercado relevante geográfico: La Comisión no realizó análisis de mercado relevante.

La Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) determina que esta concentración no está sujeta a su control debido a que no supone una concentración horizontal ni vertical, sino una concentración económica en el caso de conglomerados. Por ende, no había una obligación de notificar. Esto se debe a que TELEFÓNICA ya controlaba a TELXIUS a través de PONTEL. Además, no existe un traslape entre las actividades económicas del grupo PONTEGADEA y las de TELEFÓNICA, pues los productos y servicios ofertados por los operadores económicos en cuestión son de naturaleza distinta entre sí.

Otro: Inhibición
La autoridad se inhibe de resolver sobre la operación de concentración.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-006-2022

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN  DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 14 de abril de 2022;  12h00.

Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el  Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de  Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a  los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo  Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta. 

Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente  de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de  2022.”

[2] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia  (en adelante “CRPI”) de 05 de abril de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la  CRPI designó a la abogada Doménica Jaramillo Coronel, Secretaria Ad-hoc de la CRPI.

La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para  resolver considera:

1. AUTORIDAD COMPETENTE

[3] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o  subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario, previo el cumplimiento  de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de  Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con  lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante  “IGPA”) vigente de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante  “SCPM”).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[4] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del  Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

3.1. Operador económico adquiriente y empresas vinculadas.

3.1.1 Empresa adquirente: PONTEL PARTICIPACIONES S.L.

[5] El operador económico adquiriente PONTEL PARTICIPACIONES S.L. (en adelante “PONTEL”) es una sociedad española domiciliada en Madrid, la cual tiene como accionistas  a las empresas TELEFÓNICA S.A (en adelante “TELEFÓNICA”) y PONTEGADEA INVERSIOCIONES S.L. (en adelante “PONTEGADEA”), entre las principales  actividades del holding constan la adquisición, tenencia, transmisión, gestión y administración  de acciones.[1]

3.1.1.1 Empresas relacionadas al operador económico adquirente 

TELEFÓNICA S.A.

[6] TELEFÓNICA S.A. es un holding español que opera en el área de las telecomunicaciones  en Europa y Latino América. Los servicios y productos del grupo ofrecidos a particulares[2] incluyen la telefonía fija y la telefonía e internet móvil a través de las marcas Movistar, O2 y  Tuenti. Los servicios ofrecidos a las grandes empresas[3] abarcan los siguientes: cloud,  ciberseguridad, big data, inteligencia artificial y blockchain. La Intendencia Nacional de  Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) indica que en Ecuador  realiza las actividades mencionadas a través del operador económico TELEFÓNICA  GLOBAL SOLUTIONS ECUADOR TGSE S.A.

[7] Al momento el operador económico TELEFÓNICA mantiene un control conjunto con el  operador económico TAURUS BIDCO sobre la empresa TELXIUS TELECOM y de  manera indirecta en Ecuador sobre TELXIUS CABLE ECUADOR S.A. (en delante “TELXIUS ECUADOR”). Asimismo, cabe indicar que TELEFÓNICA tiene el control de  la empresa ecuatoriana OTECEL S.A., concesionaria de la marca MOVISTAR.

[8] La estructura accionaria de TELEFÓNICA se muestra a continuación:

[9] OTECEL S.A.

[10] OTECEL S.A. es una empresa domiciliada en el Ecuador, constituida el 10 de septiembre de  1993, de acuerdo con la información registrada en la Superintendencia de Compañías, Valores  y Seguros[4], esta empresa se dedica a la prestación de todo tipo de servicios de  telecomunicaciones integrales con sujeción a las disposiciones legales aplicables a esas  actividades, actualmente opera en Ecuador con sus marcas Movistar y Tuenti, que ofertan  servicios de telecomunicaciones, principalmente en el campo de la telefonía móvil. Su  estructura accionarial es la siguiente:

[11] La participación accionaria está compuesta de la siguiente manera:

[12] PONTEGADEA IVERSIONES S.L.

[13] De acuerdo de la información que se desprende del Informe SCPM-INCCE-2022-010,  PONTEGADEA es un holding español encargado de gestionar inversiones de su único  accionista, el señor Amancio Ortega. Esta empresa, maneja el portafolio de inversiones  inmobiliarias, además participa del 50% de las acciones de INDITEX.

[14] Asimismo, de acuerdo con la información presentada por los operadores econ6micos  notificantes, PONTEGADEA no tiene presencia en Ecuador. Sin embargo, a través de  INDITEX realiza ventas de ropa y calzado a empresas franquiciadas ecuatorianas recibiendo  pagos por concepto de regalías. Se complementa la información aclarando que la importación  de los producto en Ecuador la realiza el propio franquiciado, comercializando y vendiendo al  cliente final mediante un total de 13 tiendas físicas bajo los nombres comerciales de Zara, Pull  & Bear, Stradivarius, entre otras.[5]

3.2. Operador económico adquirido y empresas vinculadas

3.2.1 Empresa adquirida: TELXIUS TELECOM S.A.

[15] Empresa española encargada de administrar una variedad de activos de múltiples portadores  de telecomunicaciones, proveedores de servicios mayoristas y minoristas[6]. Actualmente su  capital social se encuentra integrado de la siguiente manera:

3.2.1.1 Empresas relacionadas al operador económico adquirido

TELXIUS CABLE ECUADOR S.A.

[16] TELXIUS ECUADOR es una sociedad ecuatoriana constituida el 22 de diciembre de 2006  y su actividad corresponde a: “operación, mantenimiento o facilitación del acceso a servicios  de transmisión de voz, datos, texto, sonido y vídeo utilizando una infraestructura de  telecomunicaciones alámbricas, como: operación y mantenimiento de sistemas de  conmutación y transmisión para suministrar servicios de comunicaciones de punto a punto  por líneas alámbricas, por microondas o por una combinación de líneas alámbricas y  conexiones por satélite”. Su capital social está constituido de la siguiente manera:

[17] La estructura de la participación accionaria de TELXIUS ECUADOR S.A. es la siguiente:

4. DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE

4.1. Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-2-2022

[18] Mediante Formulario de Notificación de la operación de concentración económica y anexos  los operadores económicos TELEFÓNICA y PONTEGADEA presentaron el 09 de febrero  de 2022 a las 17h06, trámite signado con Id. 227270, una notificación previa obligatoria de  operación de concentración económica.

[19] Con escrito y anexos presentados el 11 de febrero de 2022 a las 14h54, los operadores  económicos TELEFÓNICA y PONTEGADEA, remiten información adicional a la  contenida Formulario de Notificación y anexos de 09 de febrero de 2022, siendo esta el detalle  de los principales proveedores y clientes de TELEFÓNICA. Asimismo, describen las  actividades de las compañías del grupo de TELEFÓNICA en Ecuador.

[20] Con escrito y anexos presentados el 14 de febrero de 2022 a las 14h23, los operadores  económicos TELEFÓNICA y PONTEGADEA adjuntan documentación de respaldo  descrita en el Formulario de Notificación de la operación de concentración económica y  anexos de 09 de febrero de 2022 a las 17h06, trámite signados con número de Id. 227575.

[21] Mediante Oficio SCPM-IGT-INCCE-2022-037 de 14 de febrero de 2022, trámite signado con  Id. 229953, la INCCE acusó recibo de la notificación obligatoria de operación de  concentración económica presentada por los operadores económicos TELEFÓNICA y  PONTEGADEA.

[22] A través de Oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2022-039, de 23 de febrero de 2022, el Intendente  Nacional de Control de Concentraciones Económicas, solicitó a los operadores económicos  completen los requisitos de la notificación obligatoria de operaci6n de concentración  económica conforme el artículo 18 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de  Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”).

[23] Con escrito y anexos presentados el 03 de marzo de 2022 a las 14h24, trámite signado con Id.  229324, los operadores económicos TELEFÓNICA y PONTEGADEA, remitieron la  documentación solicitada a través de Oficio No. SCPM-IGT- INCCE-2022-039, completando así los requisitos de la notificación obligatoria de operación de concentración económica.

[24] Con escrito y anexo de 10 de marzo de 2022 presentado a las 13h25, trámite signado con Id.  230127 los operadores económicos notificantes aclaran el importe percibido por concepto de  regalías del operador económico PONTEGADEA.

[25] Mediante Providencia de 10 de marzo de 2022 expedida a las 16h10, la INCCE avocó conocimiento de la operación de concentración económica notificada por los operadores  económicos TELEFÓNICA y PONTEGADEA.

4.2. Expediente No. SCPM-CRPI-006-2022

[26] Por medio de Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-053 de 31 de marzo de 2022,  signado con Id. 232223, la INCCE otorgó el acceso al expediente electrónico No. SCPM IGT-INCCE-2-2022, en dicho expediente se encuentra el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2022-010 de 31 de marzo de 2022 y su extracto no confidencial.

[27] Mediante la Providencia de 05 de abril de 2022 expedida a las 15h30, la CRPI avocó  conocimiento del expediente SCPM-CRPI-006-2022 y dispuso:

“(…)

CUARTO.- TRASLADAR el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT INCCE-2022-010 a los operadores económicos TELEFÓNICA S.A. y  PONTEGADEA INVERSIONES S.L., para que en el término de tres (3) días,  manifiesten lo que consideren pertinente. 

(…)”

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1. Constitución de la República del Ecuador

[28] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las  Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el  caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la  transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría,  intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de  los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que  estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al  interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento  ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que  requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán  de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en  los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura,  acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios,  así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos  y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción  nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de  monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado  y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de  acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la  intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la  competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá  mediante ley.”

5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante  “LORCPM”). 

[29] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:

“Art. 1.- Objeto.– El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar  y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la  prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas  restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración  económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,  buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y  de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico  social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los  operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,  nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente  realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como  los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del  país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan  producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán  imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del  primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en  restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de  las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[30] El artículo 14 de la LORCPM define claramente lo que se entiende por operación de  concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se  entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias  empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando  tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre  la misma. 

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración  ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[31] En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular  y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas  obligatoriamente:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de  concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de  notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y,  de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del  Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o  refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o  condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin  previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente  autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración,  o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro  u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere  lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”

[32] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la  notificación de una operación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el  procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores  económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o  verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre  que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de  Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por  ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en  un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera  de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a  petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de  concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los  incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de  8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera  de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia  de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito,  acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres  o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas,  sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los  demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación  debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o  los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos  entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los  artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”

[33] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias  de concentración económica, así:

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento  de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter  informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la  Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de  sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta  por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo  requieren.”

[34] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una  concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente  según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante; 

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus  principales competidores; 

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los  operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los  actuales o potenciales competidores; 

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el  poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u  obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de  los operadores económicos y/o la competencia; 

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales; 

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del  Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”).

[35] El artículo 12 del RLORCM indica qué se entiende por control en el marco del artículo 14 de  la LORCPM, así:

“Art. 12.- Control.– A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias  de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser  conjunto o exclusivo.”

[36] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria,  y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al  cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones  de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este  Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de  la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control  de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo  14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes  casos: 

a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado  llevar a efecto la operación de fusión. 

b) En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya  a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo  existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el  órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente. 

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones  de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que  los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia  sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el  momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la  concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a  Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo  existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el  órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente. 

e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de  administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe  acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en  realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo  y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías,  se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta  general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el  estatuto correspondiente. 

La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura  formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber  de notificar. 

Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución  del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá  inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia,  acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder  de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las actuaciones.”

5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante  “IGPA”).

[37] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento en fase de resolución para las  operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA  PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA. – Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa,  previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control  del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley  Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo  siguiente:

(…)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones  Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de  concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido  el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de  Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.

Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de  lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de  Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de  investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de  lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en  el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del  Poder de Mercado, para resolver. 

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones  Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez  recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución  de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días  establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de  Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización,  subordinación o denegación. 

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones  Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de  Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga  de sesenta (60) días.”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1. Descripción de la operación de concentración económica y esquema contractual  de adquisición.

[38] La operación de concentración económica notificada ocurre a nivel internacional, la cual se  sustenta en un acuerdo de compromiso de inversión suscrito el 01 de febrero de 2022, que  consiste en la ejecución de dos transacciones simultáneas, estas se presentan en detalle a  continuación:

i. PONTEL PARTICIPACIONES S.L (en adelante “PONTEL”) adquiriría el 40% de las acciones que actualmente posee TAURUS BIDCO S.A.R.L (en adelante “TAURUS”) sobre TELXIUS TELECOM S.A. (en adelante “TELXIUS  TELECOM”) dando como resultado que del 60% de acciones que actualmente  posee dentro de la citada compañía, consolide la posesión total del capital social de  la misma. Lo mencionado tendría efectos indirectos en el Ecuador a través de su  filial TELXIUS CABLE ECUADOR S.A.[7] (en adelante “TELXIUS  ECUADOR”).

ii. Por otro lado, existe un acuerdo entre los accionistas de PONTEL: TELEFÓNICA y PONTEGADEA, para que éstas que poseen en la actualidad el 83,35% y 16,65% de acciones respectivamente, pasen a tener TELEFÓNICA el 70% y  PONTEGADEA el 30% del capital social. Esquema que mantiene un control  conjunto sobre PONTEL e indirectamente sobre TELXIUS TELECOM y  TELXIUS ECUADOR.[8]

[39] Una vez determinado el esquema de la operación de concentración económica, podemos pasar  a presentar la estructura societaria ex ante y ex post.

6.2. Existencia de la operación de concentración económica

[40] Como se observa de los esquemas presentados de la estructura accionaria ex ante y ex post,  se corrobora de manera palmaria que producto de la operación económica TELEFÓNICA y  PONTEGADEA tomarán el control conjunto sobre PONTEL y a su vez de manera indirecta  de TELXIUS ECUADOR.

[41] El artículo 14 de la LORCPM define a las operaciones de concentración económica como el  cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante  cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por  tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe  existir un cambio o toma de control.

[42] En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de  control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad  la operación realizada. En consecuencia, se analizará si constituye una operación de  concentración económica las transacciones simultáneas previamente mencionadas, que  consistirían por un lado, en la adquisición por parte de PONTEL del 40% de las acciones  que actualmente posee TAURUS sobre TELXIUS TELECOM dando como resultado que  del 60% de acciones que actualmente posee dentro de la citada compañía, consolide la  participación total del capital social de la misma y por otro lado los accionistas de PONTEL:  TELEFÓNICA y PONTEGADEA, pasen de participar al momento con el 83,35% y  16,65% de acciones respectivamente, a tener TELEFÓNICA el 70% y PONTEGADEA el 30% del capital social. Esquema que permitiría un control conjunto sobre PONTEL e  indirectamente sobre TELXIUS TELECOM y TELXIUS ECUADOR.[9]

[43] Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente:

“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las  circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una  influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico.  El control podrá ser conjunto o exclusivo.”

[44] Se desprende del análisis realizado anteriormente y de la información que reposa en los  expedientes administrativos que, PONTEL tendría de manera directa el 100% del capital  social de TELXIUS TELECOM y de manera indirecta el 100% de la participación  accionaria de TELXIUS CABLE AMÉRICA S.A., así como el 99% de TELXIUS  ECUADOR, configurándose de esta manera un cambio de control a favor de PONTEL y  consecuentemente dejando por fuera de la estructura accionaria a TAURUS.

[45] Asimismo, del análisis se colige que de manera simultánea que PONTEGADEA accionista  minoritario de PONTEL pasaría a tener del 16,65% al 30% de acciones, lo cual le llevaría a  tener influencia en las decisiones dentro de la compañía, lo mencionado conforme el  contenido que consta dentro del acuerdo de inversión y del contrato compra venta de acciones.

[46] Quedando TAURUS por fuera, PONTEL pasaría a ser el único accionista de TELXIUS  TELECOM y de manera simultánea de ser controlado por su accionista mayoritario  TELEFÓNICA, a ser controlado en conjunto por sus dos accionistas TELEFÓNICA y  PONTEGADEA.

[47] En virtud de lo cual, de acuerdo con el análisis realizado de la operación de concentración  objeto de la notificación, se evidencia la existencia de una toma de control por parte de  PONTEGADEA sobre el operador económico TELXIUS TELECOM y consecuentemente de manera indirecta sobre TELXIUS ECUADOR. La transacción descrita se configura como  una operación de concentración económica, en línea con lo establecido en la letra c) del  artículo 14 de la LORCPM.

6.3. Análisis de la Obligatoriedad de Notificación Previa.  

[48] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, se deben cumplir dos requisitos para que se genere la obligación de notificar de forma previa una operación de concentración  económica: i) que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical) y ii) que  cumpla alguna de las dos condiciones establecida en los literales a) y b) del artículo 16 de la  LORCPM.

6.3.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical  

[49] A fin de determinar la naturaleza horizontal o vertical de la operación de concentración, es  pertinente analizar el uso y características, y el grado de sustitución o complementariedad de  los productos comercializados por los operadores involucrados.

[50] Para que se verifique una operación de concentración económica horizontal se requiere que  los bienes o servicios de las partes involucradas compitan entre sí, porque ofertan el mismo  bien o servicio o porque existen sustitutos lo suficientemente cercanos como para imponer  sus precios entre sí. Una operación de concentración vertical se presenta cuando las empresas  que forman parte de la transacción participan en distintos eslabones de una misma cadena  productiva.

[51] Como se ha señalado en la Sección 3 de la presente resolución, el holding PONTEGADEA  se encarga del manejo y gestión de inversiones, además participa a través de INDITEX en la  venta de ropa y calzado a empresas franquiciadas ecuatorianas bajo los nombres comerciales  de Zara, Pull & Bear, Stradivarius, entre otras.

[52] Por otro lado, TELEFÓNICA opera en el área de las telecomunicaciones en Europa y Latino  América, ofreciendo los servicios y productos del grupo a mayoristas y particulares que incluyen la telefonía fija, telefonía e internet móvil, servicios de acceso IP, ciberseguridad,  inteligencia artificial entre otros.

[53] Cabe resaltar que TELEFÓNICA en su condición de accionista mayoritario ya controlaba  previamente al operador económico TELXIUS por lo tanto no existiría un cambio en la  estructura accionaria y tampoco una integración vertical. Asimismo, se distingue que los  productos y servicios ofertados por el grupo PONTEGADEA son de naturaleza distinta a las  actividades económicas desarrolladas por TELEFÓNICA y sus subsidiarias.

[54] En concordancia con el análisis realizado por la INCCE, en el presente caso se establecería  la configuración de una operación de concentración de conglomerado, entendiéndose ésta  como aquellas concentraciones entre empresas que no participan en la misma actividad  económica y por ende ninguna relación que se establezca de manera vertical u horizontal.

[55] En virtud de lo señalado, considerando las características de la transacción y las actividades  económicas de los operadores económicos involucrados, es posible determinar que no se cumple con el primer supuesto establecido en el artículo 16 de la LORCPM, esto es, la  transacción no se configura como una operación de concentración de tipo horizontal, ni  vertical. Señalando además, que la citada norma no contempla las operaciones de  concentración económica en el caso de conglomerados. Por lo tanto, la CRPI considera que  la operación de concentración bajo análisis no debió ser notificada de manera obligatoria.

[56] Al no existir una operación de concentración sujeta al régimen del control de concentraciones  establecido en la LORCPM, no cabe análisis complementario alguno. En consecuencia, la  CRPI se inhibirá de resolver la solicitud de[10] autorización de concentración económica.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia RESUELVE

PRIMERO.- INHIBIRSE de resolver sobre la operación de concentración económica  notificada por los operadores económicos PONTEGADEA INVERSIOCIONES S.L. y TELEFÓNICA S.A por cuanto dicha operación no está sujeta a control de concentraciones  ante la SCPM, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

SEGUNDO.- NOTIFICAR la presente Resolución a los operadores económicos PONTEGADEA INVERSIOCIONES S.L. y TELEFÓNICA S.A, así como a la  Intendencia General Técnica y a la INCCE.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Marcelo Vargas Mendoza

COMISIONADO

Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO 

Édison Toro Calderón

PRESIDENTE – CRPI

[1] https://empresite.eleconomista.es/REGINATORIUM.html

[2] https://www.telefonica.com/es/servicios/particulares/

[3] https://www.telefonica.com/es/servicios/empresas/

[4] https://appscvs1.supercias.gob.ec/portalCia/contenedor.zul?param=fGwjShgSMdM9- 8Kqe2tCRp4n8u8LoTWSxYDAYwWWO0GO4LYtXJjK_PDkY738rpgS.

[5] TELEFÓNICA Y PONTEGADEA. Anexo 1 adjunto al Formulario de notificaci6n de  09 de febrero de 2022, a las 17h06,con número de anexo 418529 del número de tramite interno ID. 227270.

[6] Íbidem.

[7] Contrato compra – venta, anexo al escrito presentado el 09 de febrero de 2022, trámite signado con  Id. 227575.

[8] Contrato compra – venta, anexo al escrito presentado el 09 de febrero de 2022, trámite signado con  Id. 227270.

[9] Contrato compra – venta, anexo al escrito presentado el 09 de febrero de 2022, trámite signado con  Id. 227270.

[10] De forma muy general, diversos autores definen las operaciones de concentración de conglomerado  como todas aquellas que no son horizontales, ni verticales. Esta definición, como las dos anteriores,  también es bastante pacífica a nivel mundial. La FNE, en su Guía define una operación de  concentración de conglomerado como “aquella que no tiene el carácter de horizontal ni de vertical”  40 , y la definición doctrinaria de Elhauge y Geradin, es casi exactamente igual, “las fusiones de  conglomerado incluyen cualquier combinación de negocios que no sea horizontal, ni vertical”  41https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/143973/Operaciones-de concentraci%C3%B3n-deconglomerado-en-Chile-riesgos-de-la-concentraci%C3%B3econ%C3%B3mica-intermercados.pdf?sequence=1&isAllowed=y