EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-026-2019
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 27 de diciembre de 2019, 14h00.-
Comisionado sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza
VISTOS
La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado.
Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.
La sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 05 de septiembre de 2019 se designó a la abogada Nathally Sarmiento Vite secretaria Ad-hoc de la CRPI.
- AUTORIDAD COMPETENTE
La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario, previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.
- IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.
- IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1. Operadores económicos adquirientes (grupo PROSEGUR)
3.1.1. PROSEGUR CASH S.A. (en adelante “PROSEGUR CASH”). (adquirente en forma indirecta y notificante de la concentración económica.
Multinacional española con presencia en 25 países. Su giro principal de negocios se enfoca en tres grupos de productos y servicios: (i) logística (transporte local e internacional bajo diferentes modos y en relación con mercancías de alto valor); (ii) gestión de efectivo (conteo, procesamiento, acondicionamiento, custodia empaquetado, entrega de billetes y monedas, y carga de cajeros automáticos; (iii) Externalización (automatización de pagos a través de máquinas de autoservicio de efectivo, gestión integral de cajeros automáticos, y servicios de externalización de alto valor añadido (AVOS), para el sector financiero, entre otros. Adquirente de forma indirecta y notificante de la concentración económica[1]. Es una filial controlada por la sociedad española Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. A 31 de diciembre de 2018, el 72,50% del capital pertenece de manera directa o indirecta a Prosegur Compañía de Seguridad, mientras que el 27,5% restante es capital flotante[2].
3.1.2. PROSEGUR GLOBAL CIT S.L.U. (en adelante “PROSEGUR GLOBAL” (adquirente de las participaciones).
Sociedad española cuyo objeto social es la prestación de servicios de vigilancia y protección de bienes y establecimientos, directa o indirectamente, pudiendo utilizar diversos vehículos societarios para dicho fin[3]. Inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 33142, folio 188, hoja M-00596430, con Código de Identificación Fiscal español número B-87.197.182.[4]
3.1.3. PROSEGUR INTERNATIONAL CIT 1 S.L. (en adelante PROSEGUR INTERNATIONAL). (adquirente de las participaciones).
Sociedad española, cuyo objeto principal es la vigilancia y protección de bienes, establecimientos y eventos sociales. Inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 33.421, folio 154, hoja M 601.640, con Código de Identificación Fiscal español número B-87.285.219.[5]
3.1.4. PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. (en adelante PROSEGUR SEGURIDAD). (Adquirente de las marcas).
Sociedad española, cuyo giro de negocios se centra en tres líneas de negocios (i) seguridad; (ii) Alarmas y (iii) Cash.[6] Inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 3452, folio 22, hoja 32.805, con Código de Identificación Fiscal español número A28430882.[7]
3.2. Operadores económicos adquiridos (Grupo TEVCOL)
3.2.1. De forma directa
3.2.1.1. TRANSPORTADORA ECUATORIANA DE VALORES TEVCOL CIA. LTDA (en adelante “TEVCOL”).
Sociedad ecuatoriana cuya actividad principal es el transporte, custodia, depósito de valores y bienes, y prestación de servicios complementarios de vigilancia y seguridad.[8]Constituida mediante Escritura Pública de 20 de mayo de 1969, otorgada ante el Notario Público Quinto del Cantón Quito, inscrita en el Registro Mercantil del Cantón Quito el 18 de enero de 1969.
3.2.1.2. TEVSUR CIA. LTDA., (en adelante “TEVSUR”)
Sociedad ecuatoriana cuya actividad principal el transporte, custodia y procesamiento de valores y otros bienes, así como también la prestación de actividades complementarias de vigilancia y seguridad a favor de personas naturales y jurídicas, instalaciones y bienes, entre otras. Constituida mediante Escritura Pública de 20 de septiembre de 1990, otorgada ante el Notario Público Segundo del Cantón Cuenca, inscrita en el Registro Mercantil del Cantón Cuenca el 11 de enero de 2017.[9]
3.2.2. De forma indirecta
3.2.2.1. TEVLOGISTICS S.A. (en adelante “TEVLOGISTIC”)
Sociedad ecuatoriana, cuya actividad principal es el almacenamiento y depósito de productos agroquímicos, químicos, desechos peligrosos, especiales en cualquier forma o presentación, y en general cualquier tipo de mercadería permitida por la Ley, así como la prestación de servicios agregados de manipulación de la carga tales como embalaje, preparación, clasificación, entre otros.[10] Constituida mediante Escritura Pública de 6 de mayo de 2013, otorgada ante el Notario Público Trigésimo Séptimo del Cantón Quito, inscrita en el Registro Mercantil del Cantón Quito el 31 de mayo de 2013.[11]
3.2.2.2. TRANSPORTADORA ECUATORIANA DE PRODUCTOS VALORADOS SETAPROVAL S.A. (en adelante “SETAPROVAL).
Sociedad ecuatoriana, cuya actividad principal es la prestación de servicios de transporte de carga pesada a nivel nacional. Constituida mediante Escritura Pública de 18 de enero de 2018, otorgada ante el Notario Público Cuarto del Cantón Quito, inscrita en el Registro Mercantil del Cantón Quito el 2 de febrero de 2018.[12]
- ANTECEDENTES
Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la SCPM el 23 de julio de 2019 a las 17h09, signados con número de trámite 138553, el operador económico PROSEGUR CASH presentó notificación obligatoria del proceso de adquisición por parte del GRUPO PROSEGUR de las sociedades TEVCOL, TEVSUR, TEVLOGISTICS y SETAPROBAL, a través de un contrato de compraventa de participaciones y transferencias de marcas suscrito el 23 de julio de 2019 por los operadores económicos PROSEGUR GLOBAL (adquirente de las participaciones), PROSEGUR INTENATIONAL (adquirente de las participaciones) y PROSEGUR SEGURIDAD (adquirente de las marcas), en calidad de compradores, y los accionistas de las sociedades TEVCOL, TEVSUR, TEVLOGISTICS y SETAPROBAL, en calidad de vendedores.
Mediante la providencia de 29 de julio de 2019, a las 15h30, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INICCE”), acusó recibo de la notificación obligatoria presentada por el operador económico PROSEGUR CASH.
Mediante memorando SCMP-IGT-INICCE-2019-352 de 8 de noviembre de 2019, la INICCE remitió a la CRPI el informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040 de 7 de noviembre de 2019 y le dio acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INICCE-013-019.
Mediante providencia de 14 de noviembre de 2019 expedida a las 16h00, la CRPI avoca conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-026-2019, agrega el Informe No. SCPM-INICCE-2019-040, solicita el extracto no confidencial del precitado informe, y prorroga por el término de sesenta (60) días el tiempo máximo para emitir la resolución.
Mediante memorando SCMP-IGT-INICCE-2019-374 de 20 de noviembre de 2019, la INICCE remitió a la CRPI el extracto no confidencial del informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040 de 7 de noviembre de 2019.
Mediante providencia de 26 de noviembre de 2019 expedida a las 16h45, la CRPI trasladó el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INICEE-2019-040 al operador económico PROSEGUR CASH S.A.
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante “CN”)
Los artículos 213 de la CN establece las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, así:
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”)
Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parle que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM)
El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección” IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que. habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante “el instructivo”)
El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento en fase de resolución para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO PARA LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NOTIFICADAS OBLIGATORIAMENTE.-
Para dar cumplimiento al procedimiento obligatorio de notificación previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la LORCPM se cumplirá lo siguiente:
(…)
4.- FASE DE RESOLUCION.- La CRPI, recibirá el proceso y resolverá en el término de cinco (5) días. La resolución la expedirá considerando lo establecido en el artículo 21 de la LORCPM y notificará al operador económico y a la Intendencia para que registre y supervise el cumplimiento de la resolución en caso que la misma sea subordinada.
(…)”
- ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Mecanismo contractual de la adquisición
El 23 de julio de 2019 se celebró el “Contrato de Compraventa y Transferencia de Participaciones y Marcas”, suscrito entre PROSEGUR GLOBAL (adquirente de las participaciones), PROSEGUR INTENATIONAL (adquirente de las participaciones) y PROSEGUR SEGURIDAD (adquirente de las marcas), en calidad de compradores, y los accionistas de las sociedades TEVCOL, TEVSUR, TEVLOGISTICS y SETAPROBAL, en calidad de vendedores. El objeto del contrato es el siguiente:
“2. Objeto del Contrato
2.1. Compraventa y Transferencia de las Participaciones
(i) Con sujeción a los términos y condiciones del Contrato, y sujeto a las condiciones previstas en la cláusula 4 de este Contrato, a la Fecha de Cierre (a) los Compradores Participaciones se obligan a adquirir y los Vendedores se obligan a enajenar todas y cada una de las Participaciones libres de Cargas y Gravámenes de forma que: (a) noventa por ciento (90%) de las Participaciones Tevsur y Participaciones Tevcol serán adquiridas por Prosegur Global; y (b) diez por ciento (10%) de las Participaciones Tevsur y Participaciones Tevcol serán adquiridas por Prosegur International; y (b) el comprador Marcas se obliga a adquirir y los vendedores se obligan a enajenar todas y cada una de las Marcas libres de Cargas y Gravámenes.
Con la adquisición de las Participaciones, los Compradores Participaciones adquirirán de forma indirecta la totalidad de las Acciones Tevlogistics y las Accciones Setaproval igualmente libres de Cargas y Gravámenes.
(…)
2.2. Compraventa y Transferencia de las Marcas
Con sujeción a los términos y condiciones del Contrato, y sujeto a las condiciones previstas en la cláusula 4 de este Contrato, en la Fecha de Cierre el Comprador Marcas se obliga a adquirir y los Vendedores se obligan a transferir todas y cada una de las Marcas libres de Cargas y Gravámenes. Se deja constancia de que el Comprador Marcas no estará obligado a adquirir las Marcas salvo que los Compradores Participaciones adquieran la totalidad de las Participaciones.
(…)”
Mediante este esquema contractual se adquiere directamente la totalidad de las participaciones y marcas de las compañías TEVCOL y TEVSUR, e indirectamente de las compañías TEVLOGISTIC y SETAPROVAL, lo que evidentemente le daría la posibilidad al GRUPO PROSEGUR de ejercer una influencia decisiva y permanente[13] en las decisiones de dichas empresas. Lo mencionado encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM[14], es decir, para el caso particular mediante la toma de control por la adquisición directa o indirecta de “todas” las marcas y participaciones de las sociedades mencionadas.
Una vez determinado el esquema contractual de adquisición, podemos pasar a determinar la estructura societaria ex ante y ex post.
6.2. Estructura societaria ex ante y ex post.
En los siguientes gráficos se plasma un diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la adquisición planteada:
6.2.1. Gráfico 1. Diagrama actual sobre el paquete de acciones y participaciones del grupo TEVCOL.
Fuente: Extracto del Informe no confidencial remitido por la INICCE.
Elaborado por: CRPI
6.2.2. Gráfico 2. Diagrama ex post sobre el paquete accionar del del grupo TEVCOL.
Fuente: Extracto del Informe no confidencial remitido por la INICCE. Informe anual 2018, consultado el 22 de diciembre de 2019, en https://www.prosegurcash.com/informe-anual-2018.
Elaborado por: CRPI
Los gráficos corroboran de manera palmaria que el GRUPO PROSEGUR, mediante las sociedades PROSEGUR SEGURIDAD (adquirente de todas las marcas) y PROSEGUR CASH (adquirente indirecto de todas las participaciones), después de la operación de concentración tomaría el control sobre las compañías adquiridas.
6.3. Mercado relevante
Si bien la INICCE concluyó en su informe que para efectos del análisis de la operación de concentración económica existen dos mercados relevantes ((i) vigilancia armada y (ii) transporte de valores y gestión de efectivo), únicamente hizo el análisis en relación con uno de ellos: transporte de valores y gestión de efectivo para el territorio nacional, excepto Galápagos.
La CRPI concuerda con la Intendencia en que, de conformidad con la naturaleza de la concentración analizada, las actividades y el volumen de negocios de los operadores involucrados, para el presente análisis únicamente es de interés jurídico el mercado transporte de valores y gestión de efectivo, por lo siguiente:
El operador económico PROSEGUR CASH de manera obligatoria notificó la concentración económica al encajar en el supuesto de hecho previsto en el literal b) del artículo 16, a saber:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
(…)
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.”
Los operadores económicos adquirentes (GRUPO PROSEGUR), si bien tienen dentro de su actividad económica la prestación de servicios de transporte de valores, gestión de efectivo y seguridad armada, no ejercen actividad económica en Ecuador.
Teniendo en cuenta que las empresas adquiridas (GRUPO TEVCOL), poseen una participación entre el 50% y 60% en el mercado de transporte de valores y gestión de efectivo, la concentración se notificó de forma obligatoria en relación con dicho mercado.[15]
Las empresas adquiridas en el mercado de la vigilancia armada, tal y como lo estableció la INICCE en el extracto no confidencial del informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040, tienen una cuota de participación muy baja: aproximadamente entre el 0 y el 1% del total del mercado.[16] Por lo tanto, la concentración no se notificó en relación con dichos servicios, que además fueron calificados como complementarios por parte del notificante en el formulario de notificación. En esa misma línea no revisten interés para el análisis de la concentración económica notificada.
Si bien dos de las sociedades adquiridas (TEVLOGISTIC y SETAPROVAL), se dedican a prestar servicios de bodegaje y transporte de carga pesada, su volumen de negocios, tal y como lo determinó la INICCE en el extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040, representa el 1,14% y 0,09%, respectivamente, del total de ingresos del GRUPO TEVCOL[17], lo que tampoco reviste interés en el análisis de la concentración económica notificada.
Ahora bien, para delimitar correctamente el mercado relevante en este caso particular, resulta necesario realizar un análisis de la sustituibilidad de la demanda y la oferta, teniendo en cuenta los diferentes parámetros normativos, a saber:
El artículo 5 de la LORCPM establece qué se debe tener en cuenta para establecer el mercado relevante:
“Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.
Los artículos 2, 4 y 5 de la Resolución No. 11 de la Junta de Regulación de la LORCPM[18] establecen los parámetros y criterios de análisis para determinar el mercado relevante, así:
“Art. 2.- El mercado del producto o servicio.- De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el mercado del producto o servicio comprende, al menos, el producto o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos.
Art. 4.- Mercado relevante.- El mercado relevante en el cual se examina un caso concreto previsto en la Ley, se determina combinando el mercado del producto o servicio y el mercado geográfico.
Art. 5 Criterios de análisis.- Para la determinación del mercado del producto o servicio, se debe hacer una evaluación técnica que comprenda, un análisis de sustitución de la demanda, y un análisis de sustitución de la oferta y competencia potencial.”
6.3.1. Sustituibilidad en la demanda[19].
Al realizar un análisis de sustituibilidad en la demanda, encontramos que los servicios de vigilancia armada (vigilancia y seguridad privada) y de transporte de valores y gestión de efectivo son diferentes y no sustituidles entre sí. Poseen características muy bien diferenciadas y clientes muy bien definidos. Si bien pertenecen al sector de la seguridad, su objeto es muy diferente: los primeros se basan, por lo general, en vigilancia para espacios físicos, que pueden ser establecimientos comerciales, edificios, conjuntos habitacionales, entre otros; mientras que los segundos se basan en el transporte de valores, que implica recogerlos, trasladarlos, custodiarlos, entregarlos y depositarlos; en la gestión de efectivo y la gestión de cajeros automáticos, donde sus clientes por lo general son entidades financieras y grandes cadenas de distribución. Por lo tanto, el alto grado de especialización, infraestructura, entrenamiento y cumplimiento de requisitos normativos, hacen que el consumidor de dichos servicios no migre hacia proveedores de simple seguridad armada y, en consecuencia, la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda no sería plausible.
Siguiendo la prueba o el test del monopolista hipotético, SSNIP, que prevé el artículo 7 de la Resolución 11 de Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado,[20] se evidencia lo siguiente:
El mencionado test tiene como finalidad determinar la sustituibilidad de ciertos productos o servicios ofertados, ante el supuesto incremento de un costo pequeño pero significativo. Parte de que un supuesto operador monopolista podría incrementar el precio de sus productos o servicios ofertados sin que esto represente un decrecimiento en la cantidad vendida.
“En aplicación de este criterio, el Tribunal considera que cada uno de los tres subsectores de la actividad de seguridad privada antes mencionados constituye, en principio, un mercado de producto diferente, dada la especificidad de los servicios requeridos habitualmente por los consumidores para satisfacer sus necesidades. La necesidad de garantizar la seguridad de un transporte y manejo de dinero, p. ej., difícilmente podrá cubrirse sustituyendo este servicio por la utilización de los sistemas de alarmas que constituyen el objeto del subsector de sistemas, o por la mera contratación de vigilantes o escoltas realizadas a través del mercado de seguridad, incluso en el caso en que dichas alternativas pudieran obtenerse a precios sensiblemente inferiores”[21]
Con dicho incremento el supuesto monopolista determinará la carencia de sustitutos por no existir cambio en la demanda de sus consumidores, lo cual representa una rentabilidad favorable para este; caso contrario, se determina que no es rentable dicho aumento de precio y que efectivamente existen productos o servicios que son sustitutos homogéneos para los consumidores, quienes optarán por adquirir dichos sustitutos.
Partiendo de esta premisa, es necesario considerar que los dos supuestos productos ofertados se enmarcarían dentro del marco de la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada de Ecuador[22] y el Código Orgánico Monetario y Financiero. En la Ley de Vigilancia existen diversos tipos de seguridad privada ofertada, dentro de los que se menciona la vigilancia fija, vigilancia móvil e investigación privada.
Dentro de la vigilancia fija las compañías son exclusivamente responsables de los puestos de vigilancia establecidos, brindando seguridad permanente a personas naturales o jurídicas[23]; mientras que la vigilancia móvil se presta en diversos puestos móviles con sistemas de monitoreo, con la finalidad de brindar seguridad a personas y bienes en sus desplazamientos.[24]
El servicio de trasporte de valores y gestión de efectivo es integral e incluye: transporte de valores (recogida, traslado, custodia, entrega y deposito en cámaras de seguridad de fondos y otras mercancías de alto valor), gestión de efectivo (gestión de tesorería, recaudación, atesoramiento, recuento y depuración); y, gestión de cajeros automáticos, que engloba servicios de suministro de efectivo a los cajeros automáticos.[25]
Como se mencionó anteriormente, la puesta en funcionamiento de un negocio de transporte de valores y gestión de efectivo implica fuertes costos reflejados en armamento de alto calibre, tecnología especial, vehículos blindados que cumplan estándares de regulación, alta capacitación del personal, entre otras condiciones, lo que ante un incremento de un 10% en el costo del servicio generaría rentabilidad para el monopolista hipotético, teniendo en cuenta que los demás servicios de seguridad no representarían una alternativa para el consumidor. En este escenario, el mercado de transporte de valores y gestión de efectivo constituye el mercado relevante.
En esta misma línea, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España determinó en un caso similar lo siguiente:
En este sentido, la Comisión Europea determinó en la concentración de GROUP 4 FALCK y SECURICOR que el vehículo de servicios blindados y trasporte de dinero constituye un “(…) servicio muy diferente de otros servicios de manejo de dinero (administración de dinero) y de otros servicios de seguridad (…)”.[26]
Finalmente, en el marco de la concentración económica de PROSEGUR CASH y el grupo G4S HOLDING en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez analizado los diversos servicios ofertados por este tipo de empresas, determinó que el mercado de producto corresponde “(…) al transporte de valores y servicios complementarios (…)”[27]
6.3.2. Sustituibilidad en la oferta[28]
Bajo este análisis también encontramos que los servicios no son sustituibles entre sí. Los servicios de transporte de valores y gestión de efectivo, por su naturaleza y difícil puesta en escena, no pueden ser prestados efectivamente por empresas de simple vigilancia armada. El extracto no confidencial del informe de la INICCE muestra que en el país existe, por la alta especialidad, un número reducido de empresas que presenten estos servicios:
“Incluso desde el punto de vista de la oferta, dada la alta especialización que se requiere, existe un número reducido de empresas que oferta este tipo de servicios. Según estadísticas de la SCVS, en lo que respecta al mercado agregado de seguridad privada, existen alrededor de 784 compañías en 2018, de las cuales 6 se encontraban operando en transporte de valores. El escaso número de empresas está asociado a los altos costos para adquirir blindados, el gasto de seguros por siniestros, capacitación de personal, compra de armamento y los permisos/certificación de funcionamiento, por cuanto, la sustitución por el lado de la oferta no sería factible ni oportuna para compañías que provean servicios distintos (vigilancia, investigación privada), sin incurrir en costos adicionales”[29]
Es evidente que la capacidad que tienen los competidores para sustituir la oferta del servicio es muy baja y, por lo tanto, también desde dicho punto de vista el mercado relevante es el de transporte de valores y gestión de efectivo.
6.3.3. Mercado geográfico
La CRPI corrobora el hecho de que el mercado de transporte de valores y gestión de efectivo es en todo el territorio continental del Ecuador.
De la propia información presentada por el operador económico notificante y del análisis que realizó la INICCE, se puede evidenciar que los principales competidores tienen presencia en al menos 16 ciudades del país. Además, la dinámica del sector, así como la prestación de un servicio móvil, implica que los competidores busquen abarcar un gran número de ciudades por su capacidad de trasladar su logística y activos.
6.4. De obligatoriedad de notificación
Si bien la concentración que nos atañe no representa un real solapamiento o efecto horizontal porque los operadores económicos adquirentes no tienen presencia en Ecuador, y por lo tanto no existe un reforzamiento de poder de mercado, la cuota de participación del grupo TEVCOL en el mercado relevante es entre el 50% y 60%, encajando en el supuesto previsto en el literal b) del artículo 16 de la LORCPM, es decir, es una operación que debe cumplir con el procedimiento de notificación previa.
6.5. Competidores y análisis de las cuotas del mercado
Del análisis de la investigación realizada por la INNICE, encontramos que de las 784 empresas que operan en el mercado de seguridad privada sólo se 6 se encuentran operando en el mercado relevante.
Las cuotas de participación de los principales competidores para el año 2018 se encuentran en los siguientes rangos:
| Operador económico |
Rango de participación |
| GRUPO TEVCOL |
50-60% |
| FORTIUS S.A. |
20-30% |
| VASERUM S.A. |
10-20% |
| SEGUIRESA S.A. |
0-5% |
| SEREMSEPRI S.A. |
0-5% |
Fuente: extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040
Elaboración CRPI
De los cinco competidores TEVCOL es el líder del mercado con una participación entre el 50 y 60%. El índice IHH[30] para el mercado relevante se sitúa en 4.224 puntos, lo que indica que es un mercado altamente concentrado.
Aunque son pocos los competidores, los rangos de participación han variado. Según la investigación realizada por la INICCE, TEVCOL ha disminuido el volumen de ventas para los años 2015, 2016 y 2017, y el operador FORTIUS por el contrario aumentó su volumen pasando de la tercera posición que ostentaba en el 2017 a la segunda posición en 2018.
Es importante mencionar que mediante la Resolución de 02 de marzo de 2018, aclarada el 28 de marzo de 2018, la CRPI autorizó la concentración entre los operadores TEVCOL y G4S, lo que implicó que TEVCOL reforzara su poder de mercado. Sin embargo, se impusieron algunas condiciones cuyo efecto directo fue mantener las status quo de la competencia. Los condicionamientos que se mantienen y se mantendrán vigentes con esta operación son los siguientes:
(i) TEVCOL continuará con los contratos que G4S mantenía con el sector financiero durante (1) año; No podrá participar en las líneas de transporte de valores y gestión de efectivo del sector no financiero.
(ii) Retiro de permiso de operación de los 45 vehículos blindados y baja de vehículos.
(iii) Remitir a la SCPM, el listado de los 10 vehículos blindados las características específicas de los vehículos que serán utilizados para escoltas, a efectos de que la SCPM emita un comunicado al Ministerio del Interior para que se abstenga de emitir permisos de operación para transporte de valores de estos vehículos.
(iv) Chatarrización progresiva de 12 vehículos blindados pertenecientes a TEVCOL Y 3 blindados destinados para repuestos.
(v) El operador económico TEVCOL mantendrá el nivel de precios durante tres (3) años.
(vi) El operador económico TEVCOL no aumentará la cartera de clientes que mantiene actualmente con entidades del sistema financiero nacional público y privado durante dos años.
(vii) El operador económico TEVCOL mantendrá ciertos puestos de trabajo de G4S.
Si bien su cuota de participación en las empresas adquiridas es alta, en un mercado con pocos competidores y altamente concentrado, la operación analizada no genera problemas de competencia. Como el grupo PROSEGUR no tiene operaciones en el país, la estructura de las cuotas de participación en el mercado no cambia, presentándose una toma de control sin efectos directos en la estructura del mercado. Además, PROSEGUR adquiere un operador económico condicionado en los términos arriba descritos, lo que implica que su participación en el mercado, por lo menos, a corto plazo debería mantenerse estable.
El esquema de competencia posterior a la operación se mantendría exactamente igual, ya que no desaparecería ningún competidor, ni tampoco se modificaría o cambiaría el índice de concentración, lo que implica que no se reforzaría la posición de dominio en el mercado relevante.
6.6. Barreras de entrada
Las barreras de entrada corresponden a los factores que impiden o dificultan el ingreso de nuevos competidores a un mercado. Dentro del mercado de transporte de valores y gestión de efectivo se han identificado ciertas posibles barreras de entrada, las cuales se mencionan a continuación:
6.6.1. Barreras económicas
Los nuevos operadores económicos que deseen ingresar a este mercado altamente concentrado, requieren incurrir en fuertes costos en infraestructura. De igual manera, los mismos deben invertir en vehículos blindados, circuitos electrónicos de audio y video, sistemas de posicionamiento global, sistemas de seguridad, centros de operación y monitoreo y bóvedas[31].
Asimismo, es necesario realizar el correspondiente mantenimiento toda la infraestructura que posee este tipo de compañías.
Las compañías deben invertir una gran cantidad de dinero en realizar capacitaciones continuas a sus empleados para acreditar la confianza necesaria en la prestación de sus servicios, así como la obtención de los permisos para portar armas emitidos por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.
Finalmente, el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada prevé que se debe adquirir una póliza de transporte por USD 1.000.000 y una póliza de responsabilidad civil contra terceros por USD 100.000.
6.6.2. Barreras regulatorias
Los posibles operadores económicos deben obtener ciertos permisos para su funcionamiento: permisos de operación, tenencia de armas, permiso de uniformes, permisos de radiofrecuencia, permiso de agencia o sucursal emitido por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y la calificación e inspección de blindados por parte del Ministerio del Interior.
La normativa ecuatoriana regula la operación en el mercado relevante de la siguiente:
(i) Ley de Vigilancia y Seguridad Privada. Ley 12 Publicada en el Registro Oficial No. 130 del 22 de julio de 2003. Establece el marco jurídico general por el cual deben regirse las compañías que presten servicios de vigilancia, seguridad privada, transporte de valores, etc.
(ii) Reglamento a la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada. Adoptado mediante el Decreto Ejecutivo 1181, publicado en el Registro Oficial 383 de 17 de junio de 2008. Establece los procedimientos para la creación, funcionamiento, control y supervisión de las compañías que se dedican a la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada.
(iii) Acuerdo No. 5498 del Ministerio del Interior de 26 de marzo de 2015. Publicado en el Registro Oficial 492 de 4 de mayo de 2015. Establece el Reglamento de los Centros de Formación y Capacitación de Personal de Vigilancia y Seguridad Privada.
(iv) Acuerdo 5499 del Ministerio del Interior de 26 de marzo de 2015. Publicado en el Registro Oficial 492 de 4 de mayo de 2015. Regula el control y supervisión del servicio de seguridad móvil en la transportación de especies monetarias y valores; las disposiciones técnicas de seguridad y blindaje.
(v) Acuerdo 4357 del Ministerio del Interior. Publicado en el Registro Oficial No. 286 de 10 de julio de 2014. Establece que la administración y operación de servicios de Seguridad fija, seguridad móvil, protección personal, transporte de valores, seguridad electrónica, seguridad satelital, investigación, capacitación y docencia en esta materia, se autorizará solamente a ciudadanos ecuatorianos por nacimiento, de acuerdo con la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada y su Reglamento.
(vi) Acuerdo 4765 del Ministerio del Interior. Publicado en el Registro Oficial 383 de 26 de noviembre de 2014. Reforma los Acuerdos Ministeriales 4357 y 3334. Establece los requisitos que deben cumplir las compañías de vigilancia y seguridad privada que se encuentren compuestas por personas naturales o jurídicas extranjeras.
Los operadores deben obtener los siguientes permisos y certificaciones:
(i) Autorización de tenencia de armas
(ii) Licencia Metropolitana Única para el Ejercicio de las Actividades Económicas (LUAE)
(iii) Permiso de uniformes emitido por el Departamento de Control de Organizaciones de Seguridad Privada (COSP)
(iv) Certificación de la Calificación de Seguridad Aeroportuaria
(v) Certificado emitido por la Policía Nacional
(vi) Certificado Ambiental
6.6.3. Barreras de personal calificado
Teniendo en cuenta que el personal que trabaja en este tipo de empresas maneja información de estructuras de seguridad, debe portar y utilizar armas, manejar diversos elementos de defensa, utilizar protocolos rígidos, y someterse a situaciones estresantes, la selección de personal es muy prolija y larga. Este proceso incluye dos filtros, a saber:
(i) El que realiza la propia compañía mediante pruebas sicológicas, sicotécnicas, análisis del entorno familiar, visitas domiciliarias, entrevistas, investigación de antecedentes penales y pruebas poligráficas.
(ii) El que se realiza por las entidades públicas. Para el caso ecuatoriano, los operadores deben pasar por procesos de certificación ante el Ministerio del Interior y el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas para obtener los salvoconductos para portar armas. Por tal razón, los someten nuevamente a pruebas de idoneidad sicológicas y sicotécnicas.
A pesar de que existen barreras de entradas para el mercado relevante, su existencia se debe a la naturaleza del servicio prestado y al riesgo que entraña. De todas maneras, no se plantean como obstáculos imposibles de superar, pero sí se puede evidenciar una situación más gravosa para las compañías compuestas por personas jurídicas o naturales extranjeras, que se sería el caso que nos ocupa (garantías, documentos que acrediten la inversión extranjera, entre otros, de conformidad con el Acuerdo 4765 del Ministerio del Interior).
En el marco de la estructura de barreras de entrada, tampoco se evidencias situaciones directamente relacionas con la operación analizada y que pudieran afectar la competencia.
6.6. Conclusiones de los efectos de la concentración económica
Si bien su cuota de participación en las empresas adquiridas es alta, en un mercado con pocos competidores y altamente concentrado, la operación analizada no genera problemas de competencia. Como el grupo PROSEGUR no tiene operaciones en el país, la estructura de las cuotas de participación en el mercado no cambia, presentándose una toma de control sin efectos directos en la estructura del mercado. Además, Prosegur adquiere un operador económico condicionado en los términos arriba descritos, lo que implica que su participación en el mercado, por lo menos, a corto plazo, debería mantenerse estable.
El esquema de competencia posterior a la operación se mantendría exactamente igual, ya que no desaparecería ningún competidor, ni tampoco se modificaría o cambiaría el índice de concentración, lo que implica que no se reforzaría la posición de dominio en el mercado relevante.
6.7. Cláusula de no competencia
Dentro del Contrato de Compraventa y Transferencia de Participaciones y Marcas se plasmó una cláusula de no competencia, así:
“9.1. Pacto de no competencia
9.1.1. Alcance del pacto
(i) Cada uno de los Vendedores respecto de sí mismo y respecto de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad se obliga frente a los Compradores, desde la Fecha de cierre y hasta por un plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que hayan recibido el total del Pago Aplazado que les corresponda percibir conforme al presente Contrato, a no desarrollar, prestar sus servicios o tener interés alguno, directo o indirectamente, en actividad alguna que pueda ser competencia de las Sociedades en el desarrollo del Negocio en todos los países en los que a la Fecha de Cierre los compradores o sus afiliadas desarrollan negocios de similar naturaleza al negocio.
(ii) Igualmente, cada uno de los Vendedores respecto de sí mismo y respecto de sus parientes hasta el segundo consanguinidad y afinidad se compromete a no ser apoderado ni participar directa o indirectamente en el capital o en el órgano de administración de sociedades o entidades que operen en Ecuador en el sector de actividad en el que operan las Sociedades.
(…)”
Una cláusula de no competencia como la transcrita por sí misma no es prohibida por la normativa de libre competencia. Precisamente el Código de Comercio vigente permite dichos esquemas, siempre que no se vulneren las normas sobre competencia. Así lo prevé el Código de Comercio en su artículo 382:
“Art. 382.- Quien transfiere una empresa está obligado, salvo pacto en contrario, a no desarrollar por sí o por persona interpuesta una actividad que, por su objeto, localización u otras circunstancias, dificulte la conservación de la integridad del valor de la empresa transmitida.
Las partes podrán acordar un pacto de no competencia en tanto no se afecten, con tal declaración, normas de la ley que regula el Control del Poder de Mercado. En defecto de pacto la obligación de no competencia tendrá una duración de dos años. El incumplimiento de la obligación de no competencia dará al adquirente derecho a exigir la cesación inmediata de la actividad lesiva, y la indemnización de daños y perjuicios, que incluirán la ganancia obtenida por el infractor.
La disposición de este artículo, cuando se trate de la transferencia de establecimientos de comercio, no conlleva la obligación para la empresa, considerada como un todo, de abstenerse de desarrollar su actividad. Las partes podrán llegar a los acuerdos que estimen convenientes.”[32] (Negrita y subrayado por fuera del texto)
Las cláusulas de no competencia deben ser analizadas en relación con la naturaleza del contrato que se celebra y las particularidades de asunto. Sin embargo, dichas clausulas para determinados tipos contractuales son muy importantes. La jurisprudencia europea, por ejemplo, determinó que las cláusulas de no competencia para que pudiesen ser benéficas para la competencia deberían ser “necesarias para la transmisión de la empresa cedida y que su duración y ámbito de aplicación se limiten de manera estricta a este objetivo”[33]
En la misma línea, la INICCE basada en una resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio[34] adoptó los requisitos para analizar caso a caso si las cláusulas de no competencia resultaban restrictivas:
(i) Que la condición sea accesoria
(ii) Que el efecto anticompetitivo no sea severo
(iii) Que no cierre el mercado
(iv) Que sea necesaria y proporcional
(v) Que sea temporal.
La CRPI coincide con la INICCE al determinar que se cumplen todos los requisitos.
La cláusula es necesaria, proporcional y accesoria, ya que, por la naturaleza de la operación, la gran inversión que plantea, el conocimiento estructural del sector, y las condiciones de la competencia en Ecuador, dicha estipulación garantizaría la eficacia de la compraventa de participaciones y transferencias de marcas. De no existir la cláusula, no se hubiera podido concretar la transacción, ya que las empresas compradoras no podían asumir el riesgo de que el vendedor inmediatamente se convierta en competidor aprovechando su antigua clientela y conocimiento del funcionamiento de las empresas vendidas y del respectivo sector. Es accesoria porque tiene la finalidad de permitir la operación principal.
La cláusula no causa ningún impacto en la competencia ni cierra el mercado, ya que la concentración que plantea es una toma de control sin alterar el número de competidores ni las cuotas de participación, tal y como se mostró supra. Además, de ninguna manera impide que entren nuevos competidores o busca eliminar a los existentes, teniendo en cuenta que la compra es sobre una empresa ya condicionada por la SCPM, como se anotó anteriormente.
Es una cláusula temporal, ya que se pactó un plazo de tres (3) años para su cumplimiento, que es proporcional para el fin que persigue.
La CRPI advierte que lo anterior no es óbice para que en un análisis ex post se pudiera examinar si la cláusula pudiera encajar en alguna de las prácticas prohibidas reguladas en la LORCPM.
6.7. Eficiencias de la operación
6.7.1. Innovación y desarrollo.
El grupo PROSEGUR es una organización global con presencia en 25 países, con alto grado de Innovación y desarrollo en el sector de la seguridad. Diseñó una estrategia de transformación que incluye Robotización de procesos de recursos humanos, nueva plataforma de gestión de flota en tiempo real, mediante la cual se encuentra monitoreando en tiempo real más de 2.600 blindados en Brasil, Colombia, España, México y Portugal, a través de la conexión con Internet of Things (LoT); mejoramiento de los procesos de cobro de “Opportunity to Cash” y “Procure to Pay” de todos los negocios; reducción del cálculo de nóminas mediante una “Unidad Integrada y Centralizada de Gente y Gestión”; así como automatizando procesos de gestión y operación, alcanzado así 135 procesos robotizados en la compañía, consiguiendo una eficiencia de 120.000 horas al año. Como ejemplo de esto en Brasil automatizó el proceso de gestión de guías de uno de los principales bancos del país de extremo a extremo.[35]
El anterior escenario de Innovación y Desarrollo se trasplantaría en el país generando una mejor prestación del servicio, e incitando a que los otros competidores mejoren su esquema empresarial.
6.7.2. Incremento en la oferta de productos y servicios
PROSEGUR CASH tiene un portafolio completo de servicios en logística, gestión de efectivo y externalización, que pueden complementar y/o mejorar los ya existentes en el país. Podría prestar servicios con mayor nivel de sofisticación o de manera integral. Por ejemplo, la gestión integral de cajeros automáticos incluye la planificación, supervisión, mantenimiento de primero y segundo nivel, y proceso de cuadre. Además, provee externalización de servicios de alto valor añadido (AVOS).
6.7.3. Mejora en la seguridad
PROSEGUR al operar en países con altos índices de inseguridad como Colombia o Brasil, ha generado esquemas de seguridad que disminuirían el nivel de ataques. Tiene una Dirección Global de Gestión de Riesgos, mediante la cual se establecen los instrumentos para gestionar eficientemente los riesgos relacionados con la seguridad de las operaciones. Posee un área de soporte para la seguridad de bases e instalaciones, un equipo internacional de Capacitación Táctica, actividades de inteligencia y seguridad de la información.
En mérito de lo expuesto la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE:
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica entre los operadores económicos PROSEGUR GLOBAL CIT S.L.U., PROSEGUR INTERNATIONAL CIT 1 S.L. y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., por un lado, y TRANSPORTADORA ECUATORIANA DE VALORES TEVCOL CIA. LTDA, TEVSUR CIA. LTDA., TEVLOGISTICS S.A. y TRANSPORTADORA ECUATORIANA DE PRODCUTOS VALORADOS SETAPROVAL S.A., por el otro.
SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente Resolución los operadores económicos PROSEGUR CASH, PROSEGUR GLOBAL CIT S.L.U., PROSEGUR INTERNATIONAL CIT 1 S.L., PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., TRANSPORTADORA ECUATORIANA DE VALORES TEVCOL CIA. LTDA, TEVSUR CIA. LTDA., TEVLOGISTICS S.A. y TRANSPORTADORA ECUATORIANA DE PRODCUTOS VALORADOS SETAPROVAL S.A., a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, y para los fines legales pertinentes a Secretaría General de la SCPM.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Mgs. José Cartagena Pozo
COMISIONADO
Mgs. Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Mgs. Marcelo Vargas Mendoza
PRESIDENTE
[1] Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentraciones Económica, expediente SCPM-IGT-INICCE-013-2019.
[2] Datos tomados del informe anual 2018, consultado el 22 de diciembre de 2019, en https://wwvv.prosegurcash.com/informe-anual-2018.
[3] Datos tomados de AXESOR, consultado el 22 de diciembre de 2019, en https://www.axesor.es/Informes-Empresas/8154285/PROSEGUR_GLOBAL_CIT_SL.html.
[4] Contrato de compraventa de transferencias y participación de marcas.
[5] Contrato de compraventa de transferencias y participación de marcas.
[6] Datos tomados del Informe Anual 2018. Consultado el 22/12/19 en http://www.prosegur.com/memorias-anuales.
[7] Datos tomados del Contrato de compraventa de transferencias y participación de marcas.
[8] Datos tomados de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en Adelante “SCVS”), consultado el 18 de diciembre de 2019 en https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=10000&tipo=1.
[9] Datos tomados del Contrato de compraventa de transferencias y participación de marcas. También se consultó la SCVS el 22 de diciembre de 2019, en https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=6252&tipo=1.
[10] Datos tomados de la SCVS, consultados el 22 de diciembre de 2019, en https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=170947&tipo=1.
[11] Datos tomados del Contrato de compraventa de transferencias y participación de marcas.
[12] Datos tomados del Contrato de compraventa de transferencias y participación de marcas. También se consultó la SCVS el 22 de diciembre de 2019, en https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=716589&tipo=1.
[13] Sobre la permanencia de la toma de control se puede ver Molina Sandoval, Carlos. El Control de las Concentraciones Económicas y Fusiones en el Régimen Competitivo Argentino. Pág. 362. Disponible en: https://core.ac.uk/download/pdf/52475591.pdf. Indica lo siguiente:
“(…)
No cualquier acto de toma de control de la empresa importa una concentración, pues si el control o influencia tiene una vigencia fugaz y rápida, no será suficiente para que el acto encuadre en esta idea. La permanencia es un elemento definitorio de la concentración.”
[14] “Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
(…)
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de. o la influencia sustancial sobre la misma.
(…)”
[15] Datos tomados del extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040.
[16] Pie de página 37 del extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040.
[17] Datos tomados del Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040.
[18] Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado Resolución Ministerial 11, Registro oficial 885 de 18 noviembre de 2016, última modificación 24 de febrero de 2017.
[19] El artículo 6 de la Resolución 11 plasma una definición para el análisis en función de la sustitución de la demanda así:
“Art. 6.- Definición.- El análisis de sustitución de la demanda implica determinar todos aquellos bienes que el consumidor o usuario considere como sustitutos del producto o servicio materia de análisis. Se deberá utilizar criterios, tanto cuantitativos como cualitativos, que incluya uno o algunos de los referidos en los numerales subsiguientes.”
[20] “Art. 7.- Prueba del monopolista hipotético o SSNIP.- Esta prueba consiste en realizar un ejercicio que suponga un operador económico actuando como único competidor (monopolista hipotético), y analizando la reacción de los consumidores frente a una variación positiva, pequeña y no transitoria de los precios de sus bienes o servicios.
Si dicho incremento de precio, que puede ser entre 5% y 10%, resulta rentable para el operador económico, se entiende que no existen otros bienes o servicios que puedan sustituir la demanda atendida por dicho operador, y los productos o servicios ofertados por éste comprenden un único mercado de producto o servicio.
Por atraparte, si el incremento de precio no resulta rentable para el operador económico, se entiende que existen otros bienes o servicios que pueden sustituir la demanda atendida por el operador, y es necesario expandir su canasta de productos o servicios antes de repetir la prueba.”
[21] Tribunal de Defensa de la competencia, Expediente de concentración económico C57/00 PROSEGUIR/Blindados del Norte, https://www.cnmc.es/sites/default/files/33281_7.pdf. [18-12-19]
[22] Ley de Vigilancia y Seguridad Privada de Ecuador, Registro Oficial 383 de 28 de julio de 2008.
[23] Ibidem, Art. 4.
[24] Reglamento a la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada de Ecuador, Art 5.
[25] Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040, de 07 de noviembre de 2019 expediente SCPM-IGT-INICCE-013-2019.
[26] Decisión de la Comisión Europea, de 28 de mayo de 2004, caso COMP/M.3396- GROUP 4FALK/SECURICOR, proceso de concentración en virtud de la Regulación (ECC) No. 4064/89.
[27] Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 62288 de 2018, concentración económica PROSEGUR CASH y G4S HOLDINGS, http://normograma.info/sic/docs/pdf/resolucion_superindustria_62288_2018.pdf
[28] “Art. 11.- Definición.- El análisis de sustitución de la oferta implica determinar todos aquellos bienes ofertados por operadores económicos, denominados potenciales competidores, quienes ante incrementos en precios del producto o servicio materia de análisis, podrían fabricarlo y comercializarlo en un periodo de tiempo tal que no suponga ajustes significativos de activos materiales e inmateriales, y sin incurrir en costos o riesgos adicionales excesivos. Se deberá utilizar criterios, tanto cuantitativos como cualitativos, que incluyan una o algunas de las pruebas referidas en los numerales siguientes.”
[29] Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040 de 07 de noviembre de 2019, expediente SCPM-IGT-INICCE-013-2019.
[30] Sobre este índice se puede ver: Análisis de Concentraciones Económicas y Concentración Estructural en Ecuador. Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Loja 2016. Pág. 107 Indicando: “Índice Herfindahl-Hirschman (IHH): es un índice de concentración que considera el tamaño de cada empresa dentro del mercado. El IHH es calculado a través de la sumatoria de las participaciones al cuadrado. Además se considera la variación existente entre el IHH antes de la concentración y el IHH después de efectivizarse la concentración.”
[31] Formulario de notificación de concentración económica, expediente SCPM-IGT-INICCE-013-2019.
[32] Código de Comercio, Registro Oficial Suplemento 497, 29 de mayo de 2019.
[33] Tribunal Justicia de la Unión Europea, Asunto 42/84, Remia BV y NV Verenigde de Bedrijeven Nutricia vs. CE (1985), https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61984CJ0042:ES:PDF.
[34] Citado por la INICCE (pág. 29 del extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INICCE-2019-040). Superintendencia de Industria y Comercio. (31 de agosto de agosto de 2010) Resolución 46325 dentro de la Radicación No. 08-001302: Archivo de la Averiguación Preliminar del caso “Agregen Nufam”. Consultado desde: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/Resolucion_46325_Archivo_Averiguacion_Preliminar_Agrogen_Nufarm.pdf
[35] Datos tomados de los sitios web www.prosegur.com y www.prosegurcash.com. Consultados el 23/12/19.
