Mercado relevante de producto: Se evidencian mercados aguas abajo para referirse al mercado en el cual se brinda el servicio de atención a pacientes. Y el mercado aguas arriba para el servicio de atención a establecimientos de salud externos. Para lo cual existe:

Mercado aguas arriba 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales)

Mercado aguas arriba 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales)

Mercado aguas arriba 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales)

Mercado aguas abajo 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a pacientes de la Red Integral de Salud

Mercado aguas abajo 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a pacientes de la Red Integral de Salud

Mercado aguas abajo 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a pacientes de la Red Integral de Salud

Mercado aguas abajo 4: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a pacientes en el sector privado

Mercado aguas abajo 5: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a pacientes en el sector privado

Mercado aguas abajo 6: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a pacientes en el sector privado

Mercado relevante geográfico: Se determinó que, respecto al mercado producto mencionado con anterioridad, los que son aguas arriba, pertenecen a un mercado geográfico nacional, mientras que los aguas abajo pertenecen a un mercado geográfico cantonal.

Inicialmente, la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Competencia Económica (CRPI) determinó que la operación de concentración hubiese presentado riesgos competitivos de índole horizontal y vertical, sin que existan contrapesos que puedan contrarrestar estos efectos. Ante esta situación, la CRPI decidió condicionar la operación de concentración económica. Tras ello, SYNLAB EC informó a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) su voluntad de desistir de la operación de concentración económica. La CRPI declaró inaplicable el desistimiento de SYNLAB y resolvió denegar la operación de concentración económica, a razón de que, a criterio de dicha autoridad, SYNLAB EC incumplió con la condición impuesta.

Aprobación sujeta a remedios. Posteriormente, se constituye como rechazo de la transacción, al considerarse que no se pretendía cumplir la condición impuesta para que pudiese llevarse a cabo la concentración.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-025-2020

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 07 de enero de 2021, 15h05.-

Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón

VISTOS

La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019-40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:

Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

Doctor Marcelo Vargas Mendoza;

Economista Jaime Lara Izurieta; y,

Doctor Edison René Toro Calderón.”.Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Edison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.

El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 05 de junio de 2020, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó al abogado Omar Poma secretario Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

3.1. Operador económico adquirente

3.1.1. NETLAB S.A. (Actualmente “SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA”) (en adelante “NETLAB”).

NETLAB S.A., cuya denominación social cambió a SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA mediante escritura pública de 25 de octubre de 2018, ante Notario Décimo Segundo Suplente del Cantón Quito, a partir de la adquisición de la primera sociedad por parte de la segunda en septiembre de 2018, es una compañía constituida al amparo de la legislación ecuatoriana cuyo objeto social es:

“[…] la prestación de los siguientes servicios: Laboratorio Clínico de Análisis en General.- Investigación y Cuidados Médicos, de higiene.- Consulta en materia de farmacia, servicios hospitalarios, clínicas, dispensarios, consultas en materia farmacéutica.- Análisis químicos, pruebas asistencia técnica, pruebas especiales, pruebas de referencia […]”¹ (énfasis añadido).

NETLAB forma parte del grupo económico SYNLAB (en adelante “SYNLAB”), SYNLAB International GmbH es la matriz y se especializa en “[…] la prestación de servicios de diagnóstico médico en laboratorios para medicina humana y veterinaria”. SYNLAB está presente en Ecuador a través de los operadores económicos: NETLAB y ASMEDLAB CÍA. LTDA. (en adelante “ASMEDLAB”).

De acuerdo con lo declarado en el Formulario para la Notificación de Operadores de Concentración Económicas, “[…] NETLAB no ofrece servicios directamente a individuos, sino a otras compañías que refieren sus necesidades […]”; su capital social consta integrado de la siguiente manera:

Cuadro No. 1: Conformación accionaria de NETLAB

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

3.1.2. ASMEDLAB CÍA. LTDA.

ASMEDLAB es una compañía ecuatoriana constituida con arreglo a la legislación ecuatoriana, el 6 de noviembre de 2006, cuyo objeto social es:

“[…] explotación de clínicas y sanatorios en todas sus formas; por tanto podrá instalar y explotar establecimientos asistenciales, sanatorios y clínicas médicas, quirúrgicas y de reposo, dará atención a enfermos y/o internados […] Instalará laboratorios, pudiendo dedicarse a la compraventa, fabricación, representación, distribución, importación y exportación de instrumentos para el mismo […]”.

3.2. Operador económico adquirido

3.2.1. International Laboratories Services INTERLAB S.A. (en adelante “INTERLAB”)

INTERLAB es una compañía constituida según las leyes del Ecuador, el 22 de mayo de 1996, cuyo objeto social es:

“[…] explotación de clínicas y sanatorios en todas sus formas; por tanto podrá instalar y explotar establecimientos asistenciales, sanatorios y clínicas médicas, quirúrgicas y de reposo, dará atención a enfermos y/o internados […] Instalará laboratorios, pudiendo dedicarse a la compraventa, fabricación, representación, distribución, importación y exportación de instrumentos para el mismo […]”.

De acuerdo con la Escritura Pública de Aumento de Capital y Reforma del Estatuto de INTERLAB, se amplió su objeto social al siguiente:

“[…] Instalar, administrar, dirigir, asesorar y explotar laboratorios para análisis y controles médicos, clínicos, asesorar y explotar laboratorios para análisis y controles médicos, clínicos, bromatológicos, microbiológicos, físicos, químicos […]”.

El capital social de INTERLAB consta integrado acorde al siguiente detalle:

Cuadro No. 2: Conformación accionaria de INTERLAB

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

3.2.2. Operadores económicos adquiridos indirectamente

3.2.2.1. Intermachala S.A.

Sociedad Intermachala S.A. es una compañía constituida al amparo de la legislación ecuatoriana, el 10 de febrero de 2011, cuyo objeto social es:

“[…] explotación de clínicas y sanatorios en todas sus formas; por tanto podrá instalar y explotar establecimientos asistenciales, sanatorios y clínicas médicas, quirúrgicas y de reposo, dará atención a enfermos y/o internados […] Instalará laboratorios, pudiendo dedicarse a la compraventa, fabricación, representación, distribución, importación y exportación de instrumentos para el mismo […]”.

De acuerdo con lo detallado en el Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, Intermachala S.A., “[s]e dedica a la prestación de servicios de laboratorio clínico para diagnóstico médico en humanos dentro de la provincia El Oro, ciudad Machala […]”.

El capital social de Intermachala S.A. consta integrado acorde al siguiente detalle:

Cuadro No. 3: Conformación accionaria de Intermachala S.A.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

3.2.2.2. Intermilagro S.A.

Intermilagro S.A. es una compañía constituida al amparo de la legislación ecuatoriana, el 10 de febrero de 2011, cuyo objeto social es:

“[…] explotación de clínicas y sanatorios en todas sus formas; por tanto podrá instalar y explotar establecimientos asistenciales, sanatorios y clínicas médicas, quirúrgicas y de repuso, dará atención a enfermos y/o internados […] Instalará laboratorios, pudiendo dedicarse a la compraventa, fabricación, representación, distribución, importación y exportación de instrumentos para el mismo […]”.

De acuerdo con lo detallado en el Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, Intermilagro S.A., “[s]e dedica a la prestación de servicios de laboratorio clínico para diagnóstico médico en humanos dentro de la provincia del Guayas, ciudad Milagro”.

El capital social de Intermilagro S.A., consta integrado acorde al siguiente detalle:

Cuadro No. 4: Conformación accionaria de Intermilagro S.A.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

3.2.2.3. Labquevedo S.A.

Labquevedo S.A. es una compañía constituida al amparo de la legislación ecuatoriana, el 26 de enero de 2012, cuyo objeto social es: “[…] la instalación y explotación de laboratorios clínicos, centros de imágenes, de establecimientos asistenciales, sanatorios y clínicas médicas quirúrgicas, de reposo y anexos […]”

De acuerdo a lo detallado en el Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, Labquevedo S.A., “[s]e dedica a la prestación de servicios de laboratorio clínico para diagnóstico médico en humanos dentro de la provincia de Los Ríos, ciudad de Ouevedo”.

El capital social de Labquevedo S.A. consta integrado acorde al siguiente detalle:

Cuadro No. 5: Conformación accionaria de Labquevedo S.A.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

3.2.2.4. Labservices S.A.

Labservices S.A. es una compañía constituida al amparo de la legislación ecuatoriana, el 14 de septiembre de 2007, dedicada: “[…] A la explotación de clínicas y sanatorios en todas sus formas; en tanto podrán instalar y explotar establecimientos asistenciales, sanatorios y clínicas médicas quirúrgicas […]”.

En el Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, se indica que Labservices S.A., “[s]e dedica a la prestación de servicios de laboratorio clínico para diagnóstico médico en humanos dentro de la provincia de Manabí, ciudad Portoviejo”.

El capital social de Labservices S.A. consta integrado acorde al siguiente detalle:

Cuadro No. 6: Conformación accionaria de Labservices S.A.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

3.2.2.5. Labmanta S.A.

Labmanta S.A. es una compañía constituida alampara de la legislación ecuatoriana, el 26 de enero de 2012, dedicada: “[…] A la instalación y explotación de laboratorios clínicos, centros de imágenes, de establecimientos asistencias, sanatorios y clínicas médicas, quirúrgicas, de reposo y anexos […]”.

De acuerdo con lo detallado en el Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, Labmanta S.A., “[s]e dedica a la prestación de servicios de laboratorio clínico para diagnóstico médico en humanos dentro de la provincia de Manabí, ciudad Manta”.

El capital social de Labmanta S.A. consta integrado acorde al siguiente detalle:

Cuadro No. 7: Conformación accionaria de Labmanta S.A.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM el 2 de enero de 2020, a las 15h43, signados connumero de trámite interno ID 153120, suscritos por el abogado Mario Navarrete Serrano, en calidad de Apoderado Especial del operador económico NETLAB, se presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica, consistente en la adquisición de INTERLAB y sus subsidiarias por parte del grupo económico SYNLAB, a través de la compañía española Synlab Diagnósticos Globales, S.A.

Con providencia de 22 de enero de 2020, a las 13h00, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”), inició el procedimiento de autorización de concentración económica presentada por el operador económico NETLAB.

Mediante escrito y anexo de 24 de diciembre de 2020, a las 16h10, signados con número de trámite interno ID 180537, el operador económico NETLAB presentó un documento de compromiso que contiene una serie de condicionamientos para hacer viable la operación de concentración económica notificada.

A través de memorando SCPM-IGT-INCCE-2020-302 de 30 de diciembre de 2020, la INCCE remitió a la CRPI el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032 de 30 de diciembre de 2020, su extracto no confidencial y le otorgó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-002-2020.

Mediante providencia de 4 de diciembre de 2021 expedida a las 10H15, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-025-2020, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-032 y su extracto no confidencial.

Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM el 5 de enero de 2021, a las 14h17, signados con número de trámite interno ID 181247, el abogado Mario Navarrete Serrano, en calidad de Apoderado Especial del operador económico NETLAB S.A. (actualmente “SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA”), presentó documentos complementarios a la propuesta de remedios presentada oportunamente para la aprobación de la operación de concentración que debe resolver la CRPI.

Mediante providencia de 6 de enero de 2021 expedida a las 11H54, la CRPI agregó al expediente el escrito y los anexos presentados por el operador económico NETLAB S.A. (actualmente “SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA”) en la Secretaría General de la SCPM el 5 de enero de 2021.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1. Constitución de la República del Ecuador

Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá, los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control así corno de su facultad sancionadora.

5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objeto y su ámbito de aplicación:

Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esto ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.»

El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”

El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.»

El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”

El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a;

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)

El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:

“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección” IV del capítulo II de la Ley.

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”

5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante “Instructivo”)

El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento en fase de resolución para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO PARA LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NOTIFICADAS OBLIGATORIAMENTE. – Para dar cumplimiento al procedimiento obligatorio de notificación previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la LORCPM se cumplirá lo siguiente:

(…)

4.- FASE DE RESOLUCION. – La CRPI, recibirá el proceso y resolverá en el término de cinco (5) días. La resolución la expedirá considerando lo establecido en el artículo 21 de la LORCPM y notificará al operador económico y a la Intendencia para que registre y supervise el cumplimiento de la resolución en caso que la misma sea subordinada.

(…)”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Descripción de la operación de concentración económica

La transacción notificada obligatoriamente consiste en la adquisición de al menos el 51 % de las acciones del operador económico INTERLAB y con este, sus subsidiarias: i) Intermachala S.A.; ii) Intermilagro S.A.; iii) Labquevedo S.A.; iv) Labservices S.A.; v) Labmanta S.A. (en adelante “Grupo INTERLAB”), por parte del grupo SYNLAB, a través de la compañía española Synlab Diagnósticos Globales, S.A. De los documentos ingresados por el operador económico concentrado se determina que hay un acuerdo con al menos el 82 % de los accionistas sin que se pueda establecer a qué porcentaje en el capital accionario representan estos accionistas.

Es preciso aclarar que si bien el operador económico Synlab Diagnósticos Globales, S.A. es el adquirente directo, la presente operación de concentración económica fue notificada por su filial ecuatoriana NETLAB (actualmente “SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA”), debido a su pertenencia al mismo grupo económico.

Adicionalmente, del Formulario para la Notificación de operaciones de concentración económica se desprende que: “[…] la adquisición se perfeccionará mediante la compraventa de tantas acciones como accionistas estén dispuestos a vender. A la fecha, y a partir del 23 de diciembre, SYNLAB firmó la cesión de al menos 82% de las acciones”²⁴. En consecuencia, una vez que se concrete la transacción, a través de la adquisición de al menos el 82 % de las acciones de INTERLAB, SYNLAB adquirirá la calidad de accionista mayoritario, otorgándole de esta manera el derecho y la capacidad de intervenir de manera directa en la toma de decisiones de la compañía objeto de la operación.

Lo mencionado encaja en el supuesto de hecho plasmado en la letra c) del artículo 14 de la LORCPM²⁵, es decir, la transacción analizada se configura como una operación de concentración económica, donde SYNLAB pasará a ejercer el control de INTERLAB.

6.2 Estructura societaria ex ante y ex post.

En los siguientes gráficos se visualiza el diagrama de la operación de concentración ex ante en contraste al hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite observar la dimensión de la adquisición planteada para la estructura societaria de NETLAB e INTERLAB.

Gráfico 1: Diagrama SYNLAB ex ante

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

Gráfico 2: Diagrama INTERLAB ex ante:

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-G32, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

Gráfico 3: Diagrama ex post:

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

6.3 Obligatoriedad de la notificación

La obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica se genera a partir de la verificación de una de dos condiciones establecidas en las letras a) y b) del artículo 16 de la LORCPM. Si bien el volumen de negocios de los operadores económicos involucrados en la transacción notificada no sobrepasa el umbral establecido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM²⁷, conforme la información constante en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020 remitido por la INCCE, en el expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2020 y la presente resolución, la operación de concentración notificada cumple con el umbral establecido en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM, a saber:

“[e]n el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.”

7. EL ESTADO DE SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE

7.1 Mercados relevantes

7.1.1 Bienes o servicios materia de la operación de concentración económica

A fin de identificar los bienes o servicios materia de la operación de concentración económica, es preciso detallar aquellos bienes o servicios en donde se producen traslapes horizontales o verticales, pues es con respecto a estos negocios donde potencialmente podrían generarse electos como consecuencia de la transacción.

En este contexto, SYNLAB –a través de NETLAB– presta servicios de laboratorio de análisis clínico y anatomía patológica a terceros prestadores de la salud, principalmente otros laboratorios, para diagnosticar, tratar y prevenir afectaciones o enfermedades a la salud humana, tanto en el sector públicoc omo en el privado. En este sentido, de acuerdo con lo señalado por dicho operador económico, NETLAB no tiene contacto directo con pacientes. No obstante, SYNLAB –a través de ASMEDLAB– presta servicios de laboratorio de análisis clínico directamente apacientes ambulatorios.

Por su parte, INTERLAB, por sí mismo y a través de sus subsidiarias, es un operador económico verticalmente integrado, que a diferencia de NETLAB, presta servicios de laboratorio de análisis clínico tanto a terceros laboratorios como apacientes humanos. Además, también presta dichos servicios a otros establecimientos de salud, particularmente, a centros de experimentación clínica y hospitales.

De acuerdo con la “Base de Datos Establecimientos de Salud: Laboratorio de Análisis Clínico y Laboratorio de Anatomía Patológica con Permisos de Funcionamiento Vigente” con corte a enero de 2020, remitida por la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Prepagada, los operadores económicos involucrados en la transacción objeto del presente análisis, constan catalogados dentro de las siguientes tipologías:

1. NETLAB: Laboratorio de análisis clínico de alta complejidad.
2. ASMEDLAB: Laboratorio de análisis clínico de baja complejidad.
3. INTERLAB: Laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad.

1. Subsidiarias de INTERLAB: Laboratorios de análisis clínico de mediana complejidad (todas las subsidiarias en Ecuador).

[54]

No obstante, de acuerdo con la información provista por INTERLAB mediante escritos presentados el 21 de agosto de 2020 y el 10 de septiembre de 2020³⁵, dicho laboratorio y sus subsidiarias también practican pruebas cuyas especialidades médicas son propias de los laboratorios de análisis clínico de alta complejidad, de conformidad con la categorización detallada en el Acuerdo Ministerial No. 5212, tales como biología molecular, inmunología, inmunoquímica, toxicología, genética, entre otros.

[55]

Asimismo, de la información remitida por NETLAB, mediante escritos presentados el 19 de agosto de 2020 y 15 de octubre de 2020³⁶, se desprende que ASMEDLAB, pese a su acreditación ante el ACESS, también practica pruebas cuyas especialidades médicas son propias de los laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad, tales como biología molecular, inmunología, inmunoquímica y genética.

[56]

De manera que se identifica la existencia de traslapes horizontales y verticales tanto en el servicio de exámenes de laboratorio para otros laboratorios, como aquellos prestados a pacientes humanos y al sector público. En específico, preliminar mente, los traslapes –y, en consecuencia, los servicios materia de la operación de concentración– son:

1. a) Traslape horizontal 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros laboratorios del sector privado.

1. b) Traslape horizontal 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros laboratorios del sector privado.

1. c) Traslape horizontal 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros laboratorios del sector privado.

1. d) Traslape horizontal 4: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a hospitales del sector privado.

1. e) Traslape horizontal 5: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a hospitales del sector privado.

1. f) Traslape horizontal 6: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a centros de experimentación clínica del sector privado.

³⁵ Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

³⁶ Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

1. g) Traslape horizontal 7: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a centros de experimentación ciútica del sector privado.

1. h) Traslape horizontal 8: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a pacientes de la Red Pública Integral de Salud.

1. i) Traslape horizontal 9: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a pacientes de la Red Pública Integral de Salud.

1. j) Traslape horizontal 10: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados apacientes de la Red Pública integral de Salud.

1. k) Traslape horizontal 11: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados apacientes ambulatorios.

1. l) Traslape horizontal 12: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a pacientes ambulatorios.

1. m) Traslape horizontal 13: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a pacientes ambulatorios.

1. n) Traslape vertical: Toda vez crie actualmente INTERLAB, por sí mismo y a través de sus subsidiarias, presta servicios de atención a pacientes ambulatorios en localidades donde NETLAB no tiene presencia y que este último presta servicios de derivación, a través de la operación de concentración económica propuesta, ambos servicios se complementaran a manera de insumo-producto.

[57]

En función de lo establecido en el artículo 5 de la LORCPM y la Resolución 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM (en adelante, Resolución 011), a continuación se pasará a analizar la sustitución de dichos servicios, desde el lado de la demanda y oferta, iniciando por un análisis de la sustitución de la demanda tendiente a determinar si existe sustitución entre los distintos exámenes de laboratorio, para efectos de lo cual éstos serán clasificados en dos segmentos: 1) exámenes para pacientes humanos; y 2) exámenes para pacientes animales. Luego, se examinará la sustitución de los laboratorios de derivación frente a los de atención ambulatoria³⁷.

[58]

Acto seguido, se evaluará la sustitución desde el punto de vista de la demanda, en los mercados aguas abajo, estos son, de atención a pacientes ambulatorios, evaluando si los mismos pueden ser ampliados para comprender apacientes de hospitales y pacientes de la Red Pública Integral de Salud.

³⁷ Nótese que los temas hasta aquí mostrados, son comunes para los mercados aguas arriba y aguas abajo, por lo que se optó por analizarlos bajo un mismo acápite, sin perjuicio de que conforme se explicará más adelante, comprenden mercados de producto o servicio separados.

[59]

Posteriormente, se realizará la evaluación de la sustitución por el lado de la oferta, considerando que, a partir de la información recopilada por la Intendencia, existe cierta tendencia a considerar los niveles de complejidad de las pruebas como una aproximación para determinar su nivel de sustitución.

7.1.2 Análisis de sustitución de la demanda

7.1.2.1 Aspectos generales: Exámenes para diagnóstico en pacientes humanos frente a aquellos realizados en pacientes veterinarios.

A juicio del operador económico notificante, “[…] la transacción se refiere principalmente a la prestación de servicios de pruebas biológicas. Los servicios de pruebas biológicas a los efectos de esta notificación incluyen servicios que ayudan a diagnosticar, tratar o prevenir enfermedades humanas y veterinarias”.

La CRPI estima que, sin perjuicio de que el servicio de apoyo diagnóstico para pacientes animales tenga similitudes –mínimas– con el servicio de apoyo diagnóstico para pacientes humanos, lógicamente si las pruebas para una especie son únicas y no intercambiables, no existe sustitución de unas con otras, considerando además que en el caso de los pacientes animales, cuya taxonomía abarca un vasto número de especies con distintas propiedades genotípicas y fenotípicas. así como valores de referencia y morfología celular disímiles, hace imposible sustituir pruebas practicadas en pacientes humanos con pruebas practicadas en pacientes veterinarios.

En tal virtud, la CRPI concuerda con la INCCE en que el análisis de sustitución de la demanda será enfocado únicamente en cuanto a exámenes para diagnóstico de pacientes humanos, acorde al siguiente detalle:

7.1.2.2 Aspectos generales: Sustitución entre exámenes para diagnóstico en pacientes humanos

La Comisión Europea explica que “[u]na empresa o un grupo de empresas no puede influir de manera significativa en las condiciones de venta reinantes, especialmente en el nivel de precios, si sus clientes pueden adquirir fácilmente productos sustitutivos […]”³⁹; es por esto que analizar la sustitución desde el lado de la demanda “[…] implica determinar todos aquellos bienes que el consumidor o usuario considere como sustitutos del producto o servicio materia de análisis […]”.

De acuerdo con una estimación realizada por la Secretaría de Acompañamiento Económico de Brasil, recogida por el Consejo Administrativo de Defensa Económica (en adelante, también CADE), para el 2008 existían alrededor de 1.500 tipos de exámenes clínicos en aquel país; mientras que, para el caso de Ecuador en 2019, según consta en el Anexo No. 1 del Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, NETLAB e INTERLAB realizan más de 6.000 pruebas.

Esta multiplicidad de pruebas se debe, entre otras cosas, a que:

“[l]a actividad asistencial de los laboratorios se agrupa en diferentes áreas de conocimiento, donde desarrollan su labor las distintas especialidades de las ciencias del Laboratorio Clínico: Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica, Hematología, Microbiología, Inmunología y Anatomía Patológica. Cada una dispone de una gran variedad de pruebas diagnósticas por lo que la cartera de servicios de los laboratorios clínicos incluye en la actualidad miles de pruebas frente a los cientos disponibles hace sólo unas décadas”.

Ello permite identificar que cada prueba ofertada por un laboratorio de análisis clínico persigue la obtención de un resultado determinado que no puede ser logrado a partir de la práctica de otra prueba, dado que “[l]os métodos para medir estas sustancias se diseñan cuidadosamente para proporcionar evaluaciones exactas de su concentración”⁴⁴.

Así, por ejemplo, se puede ilustrar la unicidad de las pruebas de laboratorio clínico a través de los siguientes escenarios donde cada caso clínico es analizado a partir de pruebas puntuales, orientadas a un fin específico, considerando que el diseño de cada prueba responde a necesidades particulares para el tratamiento o diagnóstico de una determinada patología:

1. Por una parte “[…] el análisis histopatológico aporta información básica sobre el tipo histológico y la clasificación de tumores y su grado de invasión a los tejidos adyacentes […]”⁴⁵, mientras que “[…] para identificar organismos infecciosos y conocer su susceptibilidad a los antibióticos, se requieren pruebas microbiológicas […]”;
2. Mientras, por ejemplo, que para el diagnóstico de gastritis –dependiendo del tipo (leve, aguda, auto inmune)- se precisan exámenes como la detección de la bacteria Helicobacter pylori a través de exámenes de heces (antígeno de la bacteria) o anticuerpos IgG, IgM e IgA en sangre; o, para el diagnóstico de anemia, dependiendo de su tipo, se precisaran pruebas hemáticas como: biometría hemática que incluya alteraciones morfológicas de los eritrocitos por el frotis sanguíneo, ferritina, transferina, saturación de transforma, vitamina B12, ácido fólico; en casos más extremos, la electroforesis de la hemoglobina.

En tal virtud, sin perjuicio de la segmentación de la demanda por tipo de clientes en función del uso atribuido por cada uno a los exámenes practicados en laboratorios de análisis clínico, se puede concluir que en el caso de las pruebas de análisis clínico no existe sustitución por el lado de la demanda, en virtud de que cada prueba clínica, por más “simple” que sea, es específica y está dirigida a un fin determinado que no puede ser alcanzado a través de la práctica de otra prueba.

En este sentido, el tratamiento o diagnóstico de una determinada afección, va a requerir de pruebas de análisis clínico específicas, diseñadas por y para la detección o medición de un determinado analítico, cuya sensibilidad responde únicamente a los fines para los cuales fue creada.

Es por esto que, en el caso hipotético de un incremento en el precio de una determinada prueba, los pacientes no podrían considerar sustituto alguno de la misma, debido a que ningún examen de laboratorio es sustituto de otro y, por tanto, pese a su encarecimiento, deberán practicarla para la obtención de los resultados que permitirán a los profesionales de la salud, formar un diagnóstico y su consecuente tratamiento.

Asimismo, en virtud de esto, los laboratorios e instituciones de salud que requieran derivar sus pruebas estarán sujetos a las especificaciones del médico que trate a un determinado paciente, quien le requerirá la práctica de una prueba en particular para su cuadro clínico. Por ende, desde el punto de vista de los clientes institucionales (típicamente laboratorios de análisis clínico de menor envergadura), que derivan exámenes diagnósticos a otros laboratorios, no constituyen sustitutos otros exámenes de laboratorio que no hayan sido solicitados por el paciente.

A su vez, dichas pruebas diagnósticas requieren de reactivos y equipos que no son los mismos para todos los exámenes de laboratorio clínico. En este punto, se debe notar que las principales razones por la cuales un laboratorio u otra institución de salud decide derivar sus exámenes a un tercer laboratorio, es porque el primero no dispone de los insumos, equipos o capacidad técnica para realizar un examen en particular; o, de manera correlativa, dado el nivel de complejidad o habitualidad con la que se realiza la prueba, el volumen generado por la demanda de los pacientes no es suficiente para cubrir –al por menor– los costos e inversiones requeridas para realizar dicha prueba.

Por tanto, dadas las condiciones de cada paciente, aunado a los requerimientos distintivos para la realización de cada examen, no es factible que clientes institucionales de los laboratorios que receptan derivaciones de exámenes médicos, consideren sustitutos a otros exámenes de laboratorio que no sean los solicitados por sus médicos tratantes.

Para la CRPI, tanto para los mercados aguas abajo (atención a pacientes), como para aquellos aguas arriba (atención a otros establecimientos de salud), desde el punto de vista de la demanda, se considera que el mercado de servicio comprende la práctica individual de cada examen.

7.1.2.3 Aspectos generales: Derivación de pruebas y atención a pacientes ambulatorios

De acuerdo a lo señalado, tanto para los mercados aguas abajo (atención a pacientes), como para aquellos aguas arriba (atención a otros establecimientos de salud), desde el punto de vista de la demanda, se considera que el mercado de servicio comprende la práctica individual de cada examen.

En el anexo 1 al Formulario de Notificación de la operación de concentración⁴⁹, el operador económico SYNLAB afirma que:

La CRPI en concordancia con la INCCE disiente con dicho argumento y en su lugar, coincide con lo señalado en el estudio económico realizado por Germán Coloma, remitido por SYNLAB, específicamente en cuanto a la siguiente conclusión⁵²:

“En lo que atañe a la posición de la posición [sic] de los laboratorios dentro de la cadena de producción y comercialización de los servicios de análisis enfocados a pruebas médicas, la principal división desde el punto de vista de la sustitución por el lado de la demanda es la que coloca por un lado a los “laboratorios mayoristas” (o “laboratorios de referencia [sic, por laboratorios que atienden derivaciones de terceros laboratorios]”) y por otro lado a los “laboratorios minoristas” (o “laboratorios para pacientes directos”)”. (Lo contenido entre corchetes y el subrayado no pertenece al texto original)

Debe tenerse en cuenta que los demandantes del servicio de derivación –conformados por terceras empresas del sector salud– tienen distintas carácter éticas y objetivos para el uso de dicho servicio que aquellas personas naturales que acuden en calidad de pacientes ambulatorios.

De tal manera que, aquellos establecimientos de salud –principalmente otros laboratorios de análisis clínico de pequeña o mediana complejidad– que derivan las pruebas hacia otros laboratorios, lo hacen con la finalidad de generar réditos económicos de un servicio que, en virtud de la falta de capacidad técnica, insumos⁵³ o equipos necesarios para realizar un examen de análisis clínico en particular, deben externalizarlo para poder prestarlo para su cliente final (el paciente).

En otras palabras, los establecimientos de salud que derivan pruebas a otros laboratorios usan los servicios de este último amanera de insumo. En este sentido, en lugar de constituir un sustituto frente a los servicios prestados por los operadores económicos que atienden a pacientes ambulatorios, los laboratorios que receptan exámenes de terceras instituciones de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico) constituyen un complemento de los primeros.

Por otro lado, los pacientes ambulatorios acuden a realizarse uno o varios exámenes en específico, con la finalidad de que su médico pueda obtener el diagnóstico necesario para tratar su dolencia o enfermedad; es decir, no buscan lucrar con la actividad.

Dado el volumen minoritario de exámenes que requiere cada paciente individual⁵⁴, los mismos no tienen contacto directo con laboratorios que se especializan únicamente en receptar muestras de otros laboratorios, tales como NETLAB⁵⁵. Por ende, la elección de los pacientes particulares⁵⁶ queda supeditada únicamente a aquellos laboratorios que presten el servicio directamente a los mismos.

En este sentido, la información que poseen los pacientes y los establecimientos de salud también difiere, lo cual también influye sobre las decisiones que toma cada agente. En el primer caso, los profesionales médicos que requieren la práctica de una determinada prueba al paciente pueden influir sobre la elección del laboratorio que tenga este último.

De acuerdo con lo señalado por los operadores económicos entrevistados por la INCCE su investigación, [texto eliminado]⁵⁷.

En contraste, los laboratorios de análisis clínico –al poseer personal especializado y estar en constante interacción con distintos actores del sector– conocen cuáles son los laboratorios que cuentan con las competencias necesarias para la práctica de una determinada prueba y en tal razón, la derivan a un determinado laboratorio, según sus necesidades.

Dado que se ha mostrado que los servicios de laboratorio de análisis clínico-prestados a pacientes ambulatorios poseen características de compradores y usos distintos; así como en lugar de rivalizar se complementan entre sí, se considera que, desde el punto de vista de la demanda, dichos servicios constituyen mercados de producto por separado.

7.1.2.4 Análisis de sustitución en mercado aguas arriba: Derivación de pruebas por parte de distintas instituciones de salud

Dado que se ha mostrado que los servicios de laboratorio de análisis clínico prestados a pacientes conforme con el Acuerdo Ministerial No. 5212, existen distintos tipos de establecimientos de salud, tales como centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados en determinadas dolencias o tratamientos, hospitales y laboratorios de apoyo diagnóstico, entre los que se encuentran los laboratorios de análisis clínico⁵⁸.

Desde el punto de vista de la demanda, el servicio “mayorista” de laboratorio de análisis clínico cumple con el mismo fin –el de externalizar el servicio de análisis clínico– sin perjuicio del cliente institucional de salud que se trate. En este sentido, se considera que no es necesario segmentar el mercado de producto o servicio más allá de la derivación de exámenes de análisis clínico por parte de instituciones de salud, como un agregado.

Por tanto, se considera que el mercado de producto o servicio aguas arriba comprende la prestación de servicios de laboratorio de análisis clínico a terceros establecimientos de salud, incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales.

7.1.2.5 Análisis de sustitución en mercado aguas abajo: Diagnóstico de pacientes ambulatorios frente a pacientes hospitalarios

El servicio prestado por laboratorios de análisis clínico a pacientes ambulatorios, tales como aquellos ofertados por ASMEDLAB y las subsidiarias de INTERLAB, se caracteriza por atender a pacientes externos; es decir, aquellos pacientes que no se encuentran internados en hospitales u otros establecimientos de salud similares.

Dado que los hospitales también suelen contar, como parte de sus servicios, con el análisis de diagnóstico clínico, se considera necesario realizar un análisis de sustitución, a fin de verificar si el mercado puede ser ampliado para comprender ambos servicios.

Conforme con la explicación del operador económico Conjunto Ciútico Nacional CONCLINA C.A. (“Hospital Metropolitano”), [texto eliminado] Si bien el servicio prestado por hospitales también se puede prestar a pacientes ambulatorios, dicho operador económico dio cuenta que [texto eliminado]⁵⁹.

Además, los servicios de laboratorio clínico prestados a pacientes hospitalarios no constituyen el giro de negocio principal de los hospitales, sino un negocio que coadyuva en la atención a sus pacientes internos, cuestión por la cual se considera improbable que realicen esfuerzos para posicionarse en el mercado como competidores de los laboratorios de análisis clínico.

Por ende, dados los precios más elevados y la escasa promoción por parte de los hospitales (en el ámbito de laboratorio clínico), se considera que los pacientes ambulatorios no tendrían incentivos para sustituir el servicio prestado por laboratorios especializados en pacientes externos, con aquellos prestados por los hospitales, de tal forma que ejerzan presión competitiva suficiente entre sí. Consecuentemente, en concordancia con doctrina internacional⁶⁰, la CRPI considera que el mercado de producto o servicio aguas abajo, no puede ser ampliado para comprender los servicios de laboratorio prestados por hospitales.

7.1.2.6 Análisis de sustitución en mercado aguas abajo: Pacientes del sector privado frente a la Red Pública Integral de Salud (RPIS).

Conforme se mostró anteriormente, la derivación de pacientes a prestadores externos de servicios de laboratorio diagnóstico por parte de instituciones que conforman la RPIS, se encuentra altamente regulada y posee una dinámica distinta a la que se maneja en el sector privado.

En este sentido, contrario a lo que sucede con los servicios pagados con recursos privados (por ejemplo, ahorros propios o seguros médicos), los pacientes que sean derivados por la RPIS no tienen la posibilidad de elegir el laboratorio diagnóstico al cual desean acudir, pues dicha elección viene supeditada por lo establecido en los Acuerdos Ministeriales No. 0091-2017 y 0217-2018.

Consecuentemente, se considera que los servicios de examen diagnóstico prestados en el marco de la RPIS constituyen un mercado de producto o servicio separado de los servicios prestados por laboratorios de análisis ciútico apacientes ambulatorios que se financian con fondos privados.

7.1.3 Análisis de sustitución de la oferta

7.1.3.1 Aspectos generales: Exámenes para diagnóstico en pacientes humanos frente a aquellos realizados en pacientes veterinarios

De acuerdo con NETLAB, “[…] visto desde la sustitución de la oferta, existe un mercado general de pruebas biológicas que incluyen las pruebas humanas y de aplicación veterinaria”⁶¹.

Siguiendo el mismo criterio esgrimido en el acápite anterior para la definición de la sustitución por el lado de la oferta, es preciso partir de una premisa elemental en cuanto al servicio de apoyo diagnóstico para pacientes animales, mismo que consta en la diferencia sustancial de insumos requeridos para la prestación de dicho servicio, en contraste con su homólogo para pacientes humanos, a saber: 1) personal capacitado; 2) instalaciones e infraestructura; 3) reactivos e insumos, entre otros.

En tal virtud, si pasar de un nivel de complejidad a otro en el contexto de laboratorios de análisis clínico es económicamente inviable, conforme se mostrará más adelante, más aún cambiar de laboratorio en función de la especie a la que está dirigido. Es por esto que el análisis de la sustitución desde el lado de la oferta será enfocado únicamente a los exámenes para diagnóstico en pacientes humanos, acorde al siguiente detalle:

7.1.3.2 Consideraciones generales: Sustitución entre exámenes para diagnóstico en pacientes humanos

Pese a la especialidad y especificidad de cada prueba clínica que hace imposible la sustitución de unas por otras desde el lado de la demanda, el análisis de sustitución por el lado de la oferta ofrece un resultado diferente, dado que varios operadores económicos pueden practicar el mismo tipo de pruebas, en función de su complejidad, la capacidad técnica de cada laboratorio y su acreditación ante las autoridades competentes.

Conforme con el Acuerdo Ministerial No. 5212 que determina la “Tipología para Homologar Establecimientos de Salud por Niveles”, los laboratorios de análisis clínico son categorizados según su nivel de complejidad, en función de las pruebas que su capacidad técnica les permite practicar, hecho que debe ser acreditado ante la ACESS para la emisión del permiso de funcionamiento correspondiente, lo que delimita su participación formal en el mercado.

Sobre este aspecto, con base en el Informe remitido por la INCCE⁶², todos los laboratorios clínicos son oferentes –o potenciales oferentes– de todo tipo de exámenes, en virtud de que ante la falta de capacidad para prestarlos, estos pueden contratar los servicios de un tercer laboratorio y de esa manera prestar el servicio requerido por parte del consumidor final. Así, entre otras cosas, se señala que:

“[d]entro de los servicios de pruebas biológicas, todos los proveedores de servicios de pruebas de laboratorio clínico, como SYNLAB, ofrecen una amplia gama de pruebas que se usan regularmente en la atención al paciente. Los principales tipos de pruebas incluyen (entre otros) bioquímica, hematología, inmunología, bacteriología, alergología, biología molecular y pruebas nutricionales. Estos, proveedores realizan una variedad de estas pruebas en todos sus laboratorios y, por lo tanto, desde el punto de vista de la oferta, es posible afirmar que todas estas pruebas forman un mercado único de productos que se prestan como gama o portafolio.

[…] Para aquellos laboratorios que no pueden proporcionar ciertas pruebas, pueden subcontratar a otro laboratorio nacional o extranjero. En consecuencia, desde la perspectiva del paciente/prescriptor médico, no hay necesidad de distinguir entre laboratorios que realizan y no proporcionan pruebas especializadas”⁶³.

En este contexto, un laboratorio de alta complejidad –NETLAB– podrá ofertar, aparte de los exámenes propios de su categoría, los exámenes correspondientes a laboratorios de mediana y baja complejidad; por su parte, un laboratorio de mediana complejidad –INTERLAB– podrá ofertar los exámenes propios de su categoría y los de baja complejidad.

Por su parte, los laboratorios de baja complejidad únicamente podrán prestar los exámenes propios de su categoría. Sin embargo, esta realidad no funciona a la inversa o, dicho de otro modo, los laboratorios de baja complejidad no pueden ofertar exámenes de mediana o alta complejidad, ni los de mediana complejidad pueden ofertan aquellos de alta.

Es por ello que, desde el punto de vista de la oferta, no es posible que ante un cambio en las variables de competencia (ej. precio, calidad, cantidad), la demanda de servicios atendida por laboratorios de alta o mediana complejidad, o especializados en un determinado campo del análisis clínico, pueda ser suplida por laboratorios que prestan servicios de menor complejidad, de manera inmediata y sin incurrir en mayores inversiones.

Esto, considerando además que, a criterio del Informe remitido por la INCCE, los laboratorios que prestan servicio de exámenes de laboratorio clínico al nivel de NETLAB e INTERLAB, poseen equipos, profesionales y economías de escala, que les permiten realizar pruebas que la mayoría de laboratorios no pueden, dado que constituyen atributos que únicamente podrían replicarse de manera eficiente con el respaldo de un importante músculo financiero.

Por otra parte, de acuerdo a la International Competition Network, en concordancia con lo señalado en la Resolución 011, la sustitución desde el lado de la oferta es posible en la medida en que, ante un pequeño pero no transitorio incremento de precio, los proveedores que actualmente no producen o venden el producto relevante podrían cambiar de marera rentable sus instalaciones de producción existentes, en todo o en parte, para producir o vender el producto relevante en el mercado geográfico relevante en un corto período de tiempo⁶⁴.

En el caso que nos ocupa, dicha hipótesis supondría que ante un incremento en el precio de los exámenes practicados por laboratorios que prestan sus servicios a otros laboratorios, la demanda de dicho servicio podrá ser cubierta por otros laboratorios que actualmente no brinden este servicio, en un corto período de tiempo y sin incurrir en altos costos. Dicho de otro modo, este escenario implica que un laboratorio que actualmente no oferte determinados exámenes, podría asumir la demanda de otros laboratorios que requieran derivar sus muestras.

Para que la agregación de mercado propuesta por el notificante pudiese ser adoptada como una teoría del caso plausible, la sustitución desde el lado de oferta debería ser casi universal, es decir que “[…] la sustitución de producción entre un grupo de productos es tecnológicamente factible y económicamente viable para la mayoría, si no todas, las empresas que venden una o más de esos productos”⁶⁵ o en otras palabras, que todos los laboratorios de análisis clínicos deberían tener la capacidad de prestar el servicio de derivación a favor de otros laboratorios hecho que, como ser verá, es económicamente inviable.

A partir del Informe remitido por la INCCE fundamentado en las reuniones que mantuvo con laboratorios de análisis clínico, la CRPI pudo establecer que las inversiones necesarias para el establecimiento de un laboratorio de análisis clínico dependen de su nivel de complejidad, mismas que representan una barrera de entrada importante. Ello, porque a mayor complejidad, mayor inversión, considerando la diferencia de equipamiento, infraestructura y personal capacitado requerido en cada nivel de laboratorio de análisis clínico.

Por ejemplo, de acuerdo a la doctora Thamara Andrade, Gerente General del laboratorio MASALUD Mideros & Andrade Cía. Ltda., quien presta el servicio de exámenes por derivación de terceros laboratorios, el gasto para el establecimiento de un laboratorio de sus características, es decir de mediana complejidad con equipos divididos entre propios y en comodato, alcanza los [texto eliminado].

Por su parte, el doctor Camilo Zurita, Director General de Zurita & Zurita Laboratorios Cía. Ltda. –mismo que presta el servicio de exámenes de laboratorio a terceros laboratorios– afirme) que su representada [texto eliminado].

En una opinión concurrente a lo expuesto por dichos operadores económicos, el doctor Vicente Illingworth, Gerente General del laboratorio de mediana complejidad Lab Centro Illingworth (LCI) S.A., quien también presta el servicio de exámenes de laboratorio a terceros laboratorios, informó la inversión de [texto eliminado] para adecuaciones en la infraestructura de su laboratorio.

Al costo hundido que representa el establecimiento de un laboratorio clínico (estados de mercado, compra de equipos y construcción de infraestructura especializadas), se suman aquellos costos variables necesarios para su desarrollo diario, resumidos principalmente en la adquisición de reactivos y otros insumos para la práctica de exámenes clínicos. Según la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Prepagada:

[texto eliminado]⁶⁹

En definitiva, toda vez que “[…] una condición necesaria para que dos productos se consideren sustitutos del lado de la oferta es que el proveedor de uno de ellos ya posee todos los activos necesarios para producir el otro”⁷⁰; que el paso de nivel de complejidad de laboratorio de análisis clínico a otro implica una serie de cuantiosas inversiones; y, que únicamente los laboratorios que cuenten con integraciones verticales –como es el caso de los involucrados en la operación de concentración económica analizada– pueden competir en todos los mercados de producto definidos, la CRPI concluye que no existe sustitución desde el lado de la oferta, tanto entre niveles de complejidad, como para los mercados de atención apacientes ambulatorios y la derivación de exámenes de laboratorio por parte de terceros laboratorios. Por otro lado, se establece que el mercado de producto o servicio puede ampliarse para comprender a todos los exámenes de análisis clínico de un mismo nivel de complejidad, en virtud de la habilitación legal que otorga la norma, así como los equipos, insumos y capacidad técnica similares presentes dentro de cada una de estas categorías.

7.1.3.3 Análisis de sustitución aguas abajo: Pacientes del sector privado frente a pacientes de la Red Pública Integral de Salud

Para ser considerado como parte de la RPIS, se requiere ser calificado por la ACESS y estar inscrito en el Registro de Prestadores de Servicios de Salud. Para aquello, se requieren cumplir con los requisitos de calidad establecido en la normativa correspondiente. Una vez que el ACESS ha emitido la licencia respectiva, el establecimiento de salud puede acceder al pago, con fondos públicos, en los términos que la norma establece.

En este sentido, se considera que los laboratorios de análisis clínico, que cumplan con los estándares mínimos y que no formen parte de la Red Pública Integral de Salud, podrían superar esta barrera normativa, sin incurrir en costos significativos asociados al cumplimiento de la norma.

Por otro lado, si bien los establecimientos de la RPIS no tienen impedimento legal alguno para prestar sus servicios a pacientes que paguen la práctica de sus exámenes de análisis clínico con fondos privados, los mismos estarán sujetos a las mismas barreras de entrada que enfrentan el resto de los competidores.

En consecuencia, no se descarta la posibilidad de que el mercado relevante pueda ser ampliado desde el punto de vista de la oferta para incluir, en el mercado aguas abajo, a la derivación de pacientes por parte de la RPIS. No obstante, dada la alta regulación del sistema de la RPIS, donde los precios están fijados y la elección del laboratorio está supeditada a la norma, se considera indiferente ampliar o no el mercado de servicio para incluir a estos últimos, pues aquello no afectó sustancial mente los resultados de la investigación. En este sentido, la CRPI considera suficiente haber enfocado la investigación, en lo que refiere a los mercados aguas abajo, a los establecimientos que presten el servicio de laboratorio de análisis clínico a pacientes ambulatorios del sector privado.

7.1.4 Conclusión sobre los mercados de producto o servicio.

Con base en el análisis realizado, la CRPI concuerda con la INCCE en determinar para el presente caso, los siguientes mercados de producto o servicio:

• Mercado aguas arriba 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales).
• Mercado aguas arriba 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales).
• Mercado aguas arriba 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales).
• Mercado aguas abajo 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados apacientes de la Red Integral de Salud.
• Mercado aguas abajo 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados apacientes de la Red Integral de Salud.
• Mercado aguas abajo 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados apacientes de la Red Integral de Salud.
• Mercado aguas abajo 4: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados apacientes ambulatorios en el sector privado.
• Mercado aguas abajo 5: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en el sector privado.
• Mercado aguas abajo 6: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en el sector privado.

7.1.5 Mercado geográfico

7.1.5.1 Servicios aguas arriba

Respecto de los servicios de laboratorio de análisis clínico prestado a terceros establecimientos de salud (derivación), con base en la información recabada en la investigación, este órgano de resolución considera que el mercado geográfico es de índole nacional, para los tres niveles de complejidad.

En este sentido, del estudio presentado por Germán Coloma⁷¹, consultor independiente del notificante, se desprende que la actividad de laboratorios de derivación, “[…] por su escala y sus características, es mucho más factible de ser llevada a cabo por empresas que no se encuentran en las mismas ciudades en las cuales residen los pacientes, y para ellas, por lo tanto, la dimensión geográfica resulta mucho menos relevante”⁷².

Para verificar el mercado geográfico, respecto a cada nivel de complejidad de análisis clínico, se verificará cuál es la relación comercial que existe entre distintas áreas geográficas del país, adicional a esto, se utilizará las nociones de la “ley de un solo precio” para contrastar la hipótesis planteada.

Relación comercial entre zonas geográficas

La relación comercial que exista entre distintas áreas geográficas puede dar luces sobre la extensión del mercado geográfico, en tanto, de manera intuitiva, en algunos casos podría esperarse que, sí el comercio hacía adentro y hacia afuera de un área es escaso, entonces es probable que los demandantes del bien o servicio puedan encontrar las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante, de manera local.

En concordancia, el artículo 21 de la Resolución No. 011, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM, indica que la prueba de Elzinga – Hogarty “[…] consiste en evaluar los flujos comerciales entre zonas geográficas pre – establecidas de manera justificada. Si en una zona geográfica cualquiera, para el producto o servicio materia de análisis, se reporta poco o escaso flujo comercial desde y hacia otras zonas, existe evidencia a favor de que dicha zona geográfica es un mercado geográfico por sí mismo”.

Si bien en el análisis realizado por la INCCE, constante en el Informe remitido a la CRPI, se evidencia que no se ha podido utilizar a cabalidad la prueba de Elzinga – Hogarty, por cuanto no dispone de toda la información necesaria para su cómputo, si se ha tomado como referencia su marco teórico, usando determinados supuestos para obtener indicios sobre la extensión del mercado geográfico.

Para ello la INCCE solicitó a laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad, información sobre ventas del servicio de laboratorio clínico prestado a otras instituciones de salud⁷³. Esta información se encuentra desagregada, en lo que concierne al presente análisis, por nivel de complejidad y provincia de donde proviene la muestra derivada por la institución de salud cliente.

Asimismo, la INCCE contó con un catastro de laboratorios de análisis clínico y anatomía patológica con permiso vigente, remitido por el ACESS mediante anexo a escrito signado con número de trámite interno 158734, dentro del expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2020. En el mismo, constan – en lo principal – los números de Registro Único de Contribuyentes y las direcciones de los laboratorios de análisis clínico, en los tres niveles de complejidad.

En este sentido, cabe mencionar que la información con la que cuenta la CRPI en concordancia con la INCCE no es suficiente para realizar la prueba de Elzinga – Hogarty. pues no se cuenta con información sobre el lugar donde se recibe y procesa la prueba⁷⁴, ni con información que provenga directamente de los clientes del servicio de derivación⁷⁵. No obstante, a través de la aplicación de determinados supuestos, conforme se mostrará más adelante, es plausible obtener información de los flujos comerciales entre zonas, de manera que se configuren indicios sobre la extensión del mercado geográfico.

A continuación, se presentará la forma en que se procedió para evaluar los flujos comerciales en los mercados relevantes aguas arriba. En específico, este proceso comprendió la delimitación de las áreas candidatas, la evaluación de las “importaciones” hacia adentro del área candidata y finalmente, las “exportaciones” hacia afuera del arca candidata.

Para determinar las áreas candidatas iniciales, en primer lugar, se tomó en cuenta que INTERLAB posee su establecimiento matriz en la Costa (el más grande de todo el grupo económico)⁷⁶, específicamente en la provincia del Guayas y SYNLAB, en la Sierra, de manera más puntual en Pichincha^{77 78}. Luego, se tomó como referencia la información proporcionada en reuniones de trabajo con operadores económicos competidores, quienes concuerdan en que INTERLAB funge como el laboratorio de derivación por excelencia en la Costa, mientras que SYNLAB ocupa tal escaño en la Sierra^{79 80}.

Para observar cuánto se “importa” y “exporta”, hacia y desde las áreas candidatas, se consideró que los demandantes del mercado son instituciones de salud que requieren derivar sus pruebas de análisis clínico a terceros laboratorios quienes fungen en calidad de oferentes del servicio.

Si se trabaja bajo este supuesto, conforme a información remitida mediante Plantillas A1, se observa que INTERLAB procesaría el 100% de sus pruebas en provincias de la Costa, mientras que SYNLAB procesaría el 100% de las muestras en la Sierra.

En este sentido, la cantidad “consumida localmente” del servicio de derivación de pruebas de análisis clínico equivaldría, a criterio de la CRPI, a la cantidad de pruebas que las instituciones de salud derivan dentro del área candidata. Por otro lado, la cantidad “producida localmente”, podría ser vista corno la cantidad de pruebas procesadas por terceros laboratorios que ofertan dentro del área candidata.

Para determinar la proporción de las “importaciones” hacia el área candidata. se requiere evaluar qué porcentaje de la cantidad total de derivaciones realizadas por instituciones de salud presentes en el área candidata, son recibidas o procesadas por laboratorios de análisis clínico en la misma localidad.

Para el efecto, debe tenerse en cuenta que es plausible que los establecimientos de salud clientes tomen en cuenta la cercanía del lugar donde se recepta su muestra, por cuanto es común⁸¹ que los mismos asuman los costos de transporte, teniendo que contratar servicios de courier para el efecto⁸². En consecuencia, se considera factible que, desde el punto de vista de la demanda, siendo indiferente el lugar donde se procese la prueba, siendo lo importante el lugar donde se recepta su muestra⁸³.

En este sentido, el único caso que, de conocimiento de la CRPI, es distinto de la generalidad de laboratorios de análisis clínico que prestan los servicios aguas arriba, es SYNLAB, quien a diferencia del resto posee centros de atención logística, los cuales fungen como puntos de recepción de muestras, mas no necesariamente tienen la función de procesar la muestra.

En esta línea de ideas, para el ejercicio de la cuantificación de las “importaciones” hacia el área candidata, dada la consideración señalada en los párrafos anteriores y falta de información, se ha trabajado bajo tres supuestos:

1) Los laboratorios de análisis clínico distintos a SYNLAB poseen un único establecimiento, con lo que las pruebas se reciben y procesan en el establecimiento matriz (identificado a traces de los primeros dígitos del Registro Único de Contribuyentes);

2) En aquellas provincias donde SYNLAB posee un centro de atención logística, los establecimientos de salud – clientes de este operador económico – que se ubican en la misma provincia, derivan sus muestras hasta dicho centro de atención logística, sin necesidad de enviarlo a un establecimiento más lejano; y,

3) Para el resto de provincias donde SYNLAB no posee un centro de atención logística, se ha asumido que todas las pruebas son recibidas y procesadas por este operador económico en la provincia de Pichincha, donde se encuentra su establecimiento matriz.

El primer supuesto se considera plausible pues, conforme se desprende de la información proporcionada por el ACESS en este expediente, la mayoría de los laboratorios de análisis clínico poseen un solo establecimiento, ubicado en la provincia donde su Registro Único de Contribuyentes fue inscrito⁸⁴. Por otro lado, el segundo supuesto se considera válido por las razones explicadas anteriormente; y, el tercero, resulta factible para efectos del presente caso, pues la mayor parte de las pruebas que atiende SYNLAB, son derivadas por clientes ubicados en la provincia de Pichincha y por ende, los resultados no vararían significativa mente en caso de mayor precisión.

El análisis anterior debe complementarse con la evaluación de las “exportaciones” hacia afuera del área candidata. En el presente caso, siguiendo la metodología propuesta, esta implica verificar qué porcentaje del total del número de pruebas procesadas por laboratorios de derivación locales a clientes dentro y fuera del área candidata, son derivadas y procesadas dentro del área candidata.

Para estos efectos, se debe tomar en cuenta que, en este mercado, los establecimientos donde se procese la prueba de análisis clínico son análogos a una planta de producción, por lo que, desde el punto de vista de los oferentes, la ubicación relevante resulta en el lugar de procesamiento de la prueba, contrario a lo que sucedería con los demandantes. Por ello, para este análisis, los supuestos antes enunciados se mantienen, con la excepción de que para el caso de SYNLAB, se toma en cuenta únicamente el establecimiento matriz, en donde procesaría la gran mayoría de sus pruebas⁸⁵.

Resultados

Si bien en la región Costa se observa que no existen flujos comerciales sustanciales hacia adentro y afuera, el resultado de las “exportaciones” del servicio de derivación en la Sierra indicaría que el mercado tendería a ampliarse hasta comprender a todo el territorio nacional.

Conforme se puede observar de los resultados mostrados en el anexo 1 del Informe presentado por la INCCE, en los tres niveles de complejidad en la Costa el 78 % o más de las pruebas son derivadas localmente (esto es, “importaciones” dentro de la misma región).

Por otro lado, en la región Sierra existen “exportaciones” sustanciales del servicio de derivación de hasta el 10 % hacia afuera de la región, lo que implica que al menos el 90 % de las pruebas derivadas en cada nivel de complejidad, se deriva y se procesa localmente en la región.

Gran parte de las importaciones y exportaciones en la Costa, se ven explicadas por los flujos comerciales que existen desde y hacia el área comprendida por Guayas y Manabí, pues el 80 % o más de las pruebas de análisis clínico, en cada uno de los tres niveles de complejidad, se deriva y se procesa localmente.

Por otro lado, en la Sierra, destácala provincia de Pichincha, donde aproximadamente el 51 %, 61 % y 75 % de las pruebas de análisis clínico de los niveles de complejidad bajo, medio y alto, respectivamente, se derivan y se procesan en dicha provincia. Del resto de pruebas que se derivan desde afuera de la provincia de Pichincha, resalta que:

i) En el nivel de complejidad bajo, las pruebas derivadas desde las provincias de Manabí, Guayas y El Oro abarcan aproximadamente el 39 % del total de pruebas procesadas en Pichincha;

ii) En el nivel de complejidad medio, las pruebas derivadas desde las provincias de Manabí, Imbabura, Tungurahua, Santo Domingo De Los Tsáchilas, Guayas y El Oro, abarcan aproximadamente el 34 % del total de pruebas procesadas en Pichincha; y,

iii) En el nivel de complejidad alto, las pruebas derivadas desde las provincias de Guayas, Tungurahua, Azuay y Santo Domingo De Los Tsáchilas, abarcan aproximadamente el 16 % del total de pruebas procesadas en Pichincha.

Se observa que para abarcar la mayoría (al menos el 90 %) del número de pruebas procesadas en Pichincha, se deben tomar en cuenta las pruebas que se derivan desde otras provincias, incluyendo a algunas lejanas a Pichincha como Azuay y El Oro⁸⁶. De esta manera, es plausible que los servicios analizados puedan alcanzar a otras locaciones del país⁸⁷.

Este resultado podría verse explicado principalmente por la presencia de SYNLAB en la Sierra, mismo que es el laboratorio que presta el servicio de derivación más importante a nivel nacional⁸⁸.

Conforme se observa del anexo 2 del Informe de la INCCE, hasta el 55 % de las pruebas de análisis clínico, que serían procesadas en la matriz de SYNLAB ubicada en la ciudad de Quito, provincia de Pichincha, provienen de otras provincias del país. De este porcentaje, alrededor de 45 % o menos de las pruebas provienen de provincias de la Costa.

En consecuencia, dado que existen flujos comerciales sustanciales hacia afuera de la Sierra y en específico, desde la provincia de Pichincha hacía varias provincias del país, se determina que existen indicios de que los mercados geográficos aguas arriba tienden a tener un alcance nacional, para los tres niveles de complejidad.

Ley de un solo precio

La “ley de un solo precio” es un concepto económico según el cual los bienes o servicios perfectamente sustituibles entre sí, tenderán a tener precios iguales, por efecto de la presión competitiva que ejercen los rivales. Si bien en la práctica no es común encontrar bienes o servicios que tengan exactamente las mismas características, de tal forma que puedan ser perfectamente intercambiables entre sí, se puede aproximar dicho concepto hacia productos que ejerzan suficiente presión competitiva entre sí, de tal manera que, si alcanzan precios o movimientos similares en los mismos, se puede concluir que son sustitutos cercanos⁸⁹.

En este sentido, si se verifica que los precios en dos o más áreas geográficas guardan similitudes entre sí, o si varían en un mismo sentido, se tiene indicios a favor de que dichas áreas geográficas podrían formar parte de un mismo mercado relevante, por cuanto se espera que, en esta situación, los demandantes del mercado puedan sustituir dicho bien o servicio con uno que se encuentre en la otra ubicación objeto de análisis. Por ende, esto resultará en la ampliación de las zonas geográficas donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del bien o servicio relevante.

La CRPI con base en el Informe remitido por la INCCE ha procedido a verificar el comportamiento de los precios en cada uno de los mercados de producto definidos. Para el efecto, se comenzado con la observación gráfica de los mismos, para luego plantear una prueba de correlación de precios y una prueba ANOVA de mediciones repetidas. Finalmente, se evaluó de manera cualitativa –a la luz de la “ley de un solo precio” – el argumento esgrimido por SYNLAB, respecto a que el mercado geográfico aguas arriba de exámenes de alta complejidad, puede ampliarse a nivel internacional.

Metodología

Dado que cada una de las partes predominan en varias provincias de la Sierra (en caso de SYNLAB) y en la Costa (en caso de INTERLAB), se ha considerado pertinente contrastar los precios entre las distintas regiones del Ecuador, en cada uno de los mercados de producto aguas arriba.

De tal forma, como insumo principal para el análisis, se calcularon los precios medios⁹⁰ y su transformación logarítmica, al nivel más desagregado con la que se encuentra la información (esta es por cada especialidad médica⁹¹ y provincia desde donde se derivó la prueba), con base en la información proporcionada por operadores económicos.

Posteriormente, con base en información del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), se clasificaron las provincias desde donde se derivó la prueba, según la región del Ecuador correspondiente⁹². Además, cabe señalar que, si bien la información remitida por los operadores económicos ya cuenta con una clasificación por nivel de complejidad, para aquellas especialidades médicas que no coincidían con la clasificación de nivel de complejidad establecida en el Acuerdo Ministerial 5212, emitido por el Ministerio de Salud, se las reclasificó conforme a dicha normativa.

Así, se cuenta con un total de 11.356 observaciones⁹³, correspondientes a las ventas a terceros establecimientos de salud por parte de 117 laboratorios de análisis clínico⁹⁴ que prestan los servicios aguas arriba (atención de derivaciones de pruebas de diagnóstico clínico), en los tres niveles de complejidad y las cuatro regiones del país, conforme al siguiente detalle:

Cuadro No. 8: Número de observaciones por nivel de complejidad y región⁹⁵

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Con esta información, se obtuvo la posición y distribución de los precios en cada nivel de complejidad y región del Ecuador, a través de diagramas de caja, conforme se muestra a continuación:

Gráfico No. 4: Diagramas de caja de precios medios, por nivel de complejidad y región, en USD

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Gráfico No. 5: Diagramas de caja de precios medios, por nivel de complejidad y región, escala logarítmica.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

De los gráficos antes mostrados, se destaca que existe una alta variación en los precios de los exámenes de análisis clínico, con un gran número de valores atípicos y extremos. Esto podría deberse a que existe una alta heterogeneidad en las pruebas de análisis clínico, incluso dentro de cada nivel de complejidad y región, pues no todos los laboratorios de análisis clínico ofertan todo el abanico de pruebas, ni es común que estos se encuentren presentes en más de una región del Ecuador a la vez. Geográficamente, esto deviene en que existan pruebas que se practican en una sola región del país⁹⁶ y, por ende, los precios de los mismos no son comparables entre sí.

La CRPI al igual que la INCCE consideró más adecuado realizar la comparación de los precios entre las regiones, para aquellos laboratorios que poseen ventas en más de una región del Ecuador. De tal manera, se controla la heterogeneidad que existe respecto de pruebas de análisis clínico, pues es plausible que, al tratarse del mismo laboratorio de análisis clínico, posea un mismo portafolio de exámenes, sin importar el lugar donde oferte sus servicios.

Así, se espera que dichos laboratorios internalicen los costos de transporte, así como respondan a las preferencias y características particulares de los demandantes de cada mercado relevante, por lo que, de existir diferencias sustanciales en bs precios de regiones distintas, se tendrían elementos que soportarían la idea de que dichos mercados geográficos son distintos.

Además, la realización de pruebas estadísticas –en particular el coeficiente de correlación y el ANOVA– sobre todo el conjunto de laboratorios de análisis clínico podría conducir a resultados sesgados. Consecuentemente, por las razones esgrimidas en los párrafos anteriores, en adelante los análisis realizados a partir de la correlación de precios y la prueba ANOVA, se realizarán con base en la información de los laboratorios que poseen ventas en más de una región del Ecuador, en lugar de todos los 117 laboratorios de análisis clínico con los que se cuenta con información.

No obstante, debe tomarse en cuenta que, si bien los resultados sobre el comportamiento de bs precios cobrados por laboratorios que poseen ventas en más de una región del Ecuador tienen sentido económico, los mismos constituyen un subconjunto del total de laboratorios⁹⁷.

En este sentido, dado que la mayoría de observaciones y ventas se concentran en la Costa y en la Sierra y que, por la ubicación y posicionamiento de las marcas de las partes involucradas en la operación de concentración en cada una de dichas regiones se requiere verificar si ambas pueden o no pertenecer a un mismo mercado geográfico, el análisis cuantitativo que se presentará a continuación se concentra principalmente, en la comparación de precios entre la Costa y la Sierra.

Prueba de correlación de precios

Conforme a la Resolución 011, la prueba de correlación de precios:

“[…] se fundamenta en el hecho de que cuando dos o más bienes pertenecen al mismo mercado, sus precios tienden a variar en el mismo sentido a través del tiempo.

Para una adecuada implementación de esta prueba se sugiere la utilización de medidas tales como la correlación de precios, la correlación de logaritmo de precios, y/o la correlación de primeras diferencias de logaritmo de precios. Si el valor de estas medidas es estadísticamente igual o superior a 0,8, se tiene evidencia a favor de un grado de sustitución entre los bienes; en sentido opuesto, si el valor de estas medidas es inferior estadísticamente a 0,8, se tiene evidencia en contra de dicha hipótesis […]”.

La prueba de correlación de precios puede realizarse a través del coeficiente de correlación de Pearson, mismo que mide la fuerza y la dirección de la asociación lineal entre dos variables continuas. En otras palabras, para el caso que nos ocupa, dicho coeficiente medirá la fuerza y dirección en que varían los precios de distintas regiones del Ecuador, dentro de cada nivel de complejidad.

Si los precios de dos regiones aumentan o disminuyen de manera proporcional o inversamente proporcional esto es, siguiendo una tendencia lineal de manera que las variaciones se encuentren cercanas al promedio de los datos, entonces el coeficiente de correlación arrojará que existe una relación lineal fuerte –de 0.8 o más– entre las variables analizadas.

Asimismo, el signo del coeficiente de correlación informará sobre la dirección en que se mueven los precios, por lo que sí es positivo, señalará que los precios de las regiones que están siendo comparadas se aumentan o disminuyen en una misma dirección, mientras que, si es negativo, indicará que los precios se mueven en direcciones opuestas.

Así, gráficamente se puede observar que tos precios de los laboratorios que poseen ventas en más de una región del Ecuador, poseen una relación lineal positiva entre la Costa y la Siena, sobre todo realizando un pool de datos de los tres niveles de complejidad, conforme se muestra a continuación:

Gráfico No. 6: Gráfico de dispersión de precios, pool de datos de los tres niveles de complejidad, Costa vs Sierra, escala logarítmica.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Gráfico No. 7: Gráfico de dispersión de precios por nivel de complejidad, Costa vs Sierra, escala logarítmica.

Fuente: informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Debe tenerse en cuenta que el coeficiente de correlación de Pearson requiere que los datos tengan una distribución normal, cuestión que se vuelve más imperante conforme disminuye el número de observaciones.

Así conforme se muestra en el anexo 3 del Informe de la INCCE, los precios de cada región poseen una distribución más parecida a la normal para el caso en que realiza un pool de datos de todos los niveles de complejidad. Por ello, a continuación, se presentan los resultados de la prueba de correlación de precios, agrupando los datos de los tres niveles de complejidad⁹⁸:

Cuadro No. 9: Correlaciones de logaritmos de precios entre regiones, pool de datos de los tres niveles de complejidad. Clientes: todos los establecimientos de salud

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Conforme se observa, los precios de los mercados aguas arriba guardan una relación lineal fuerte –de más de 0.8– entre la Costa y la Sierra, así como entre la Amazonia y la Costa; resultados que son estadísticamente significativos al 95 % de confianza. No obstante, si bien los coeficientes de correlación entre la Sierra y la Amazonia, así como entre la Costa y la Región insular tiene un valor bajo, los mismos no son estadísticamente significativos⁹⁹.

Si se analiza un escenario el que el mercado de producto comprenda la derivación por parte de laboratorios de análisis clínico, el resultado es aún más concluyente, conforme se muestra a continuación:

Cuadro No. 10: Correlaciones de logaritmos de precios entre regiones, pool de datos de los tres niveles de complejidad. Clientes: Laboratorios de análisis clínico

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Conforme se puede observar, los precios de los mercados aguas arriba, cobrados a terceros laboratorios por el servicio de análisis clínico, guardan una relación lineal fuerte –demás de 0.8– al menos entre las tres regiones del Ecuador continental, resultados que son estadísticamente significativos al 95 % de confianza, a excepción del coeficiente de correlación entre la región Costa e Insular¹⁰⁰. Por ende, la CRPI concuerda con la INCCE al considerar que el mercado geográfico es nacional.

Anova de mediciones repetidas

La prueba ANOVA (Análisis de la Varianza), es un test estadístico que se emplea cuando se desea comparar las medias de dos o más grupos¹⁰¹. Ahora bien, cuando se quiere analizar datos donde los mismos sujetos son medidos más de una vez, se requiere usar la técnica llamada ANOVA de mediciones repetidas¹⁰².

Así conformé a Joaquín (2016)¹⁰³:

“La hipótesis nula de la que parten los diferentes tipos de ANOVA es que la media de la variable estudiada es la misma en los diferentes grupos, en contraposición a la hipótesis alternativa de que al menos dos medias difieren de forma significativa. ANOVA permite comparar múltiples medias, pero lo hace mediante el estudio de las varianzas […]”

Dado que se está analizando los precios de los mismos laboratorios, que tienen ventas en distintas regiones del Ecuador, se considera que adecuado la utilización de esta metodología en el presente caso.

De esta forma, si la prueba ANOVA arroja un valor de menos de 0,05, a un nivel de confianza del 95 %, se tienen evidencia a favor de que las medias de los precios comparados son diferentes. Caso contrario, no se puede aseverar que las medias sean diferentes, por lo que se mantiene la hipótesis de que son iguales.

Se corrió la prueba para los precios de la Costa y la Sierra¹⁰⁴, en primer lugar, con un pool de precios de todos los niveles de complejidad y luego, dentro de cada nivel de complejidad.

En ningún caso, se rechaza la hipótesis nula de que fes medias son iguales, por lo que se tiene evidencia a favor de que les precios de la Costa y la Sierra no difieren sustancialmente.

Cuadro No. 11: Pruebas ANOVA de mediciones repetidas sobre los logaritmos de precios de distintas regiones

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Consecuentemente, dado que conforme se mostró anteriormente, la mayor proporción de las ventas ocurre en la Costa y en la Sierra, aunado a todos los resultados mostrados anteriormente, se puede concluir que los precios de muestran un comportamiento similar a nivel nacional, por lo que es posible ampliar el mercado relevante para comprender a todo el Ecuador.

Valoración de un mercado geográfico internacional, para pruebas de análisis clínico del nivel de complejidad alto

En atención a que el operador económico SYNLAB ha señalado que existen determinados competidores internacionales que a su criterio ejercerían presión competitiva en el mercado aguas arriba de análisis clínico de alta complejidad¹⁰⁵, es menester analizar si el alcance geográfico de este segmento puede ser internacional.

Al respecto, cabe señalar que de acuerdo al operador económico INTERLAB, la diferencia de precios entre las pruebas que se derivan nacionalmente y aquellas que se derivan al exterior es bastante grande, existiendo exámenes que cuestan aproximadamente siete veces más en el exterior que a nivel nacional¹⁰⁶. Así, en atención al concepto económico de la “ley de un solo precio”, se puede establecer que las pruebas practicadas en el exterior no son sustitutos de las nacionales.

Además, se debe recalcar que de la reunión mantenida con un operador económico competidor de SYNLAB, existen [texto eliminado]¹⁰⁷, con lo que deja entrever que la oferta a nivel nacional es suficiente para cubrir dicha demanda.

Por lo tanto, en concordancia con el criterio de la INCCE la CRPI entiende que el mercado geográfico aguas arriba del nivel de complejidad alto, no puede ser ampliado para comprender a territorios internacionales. Consecuentemente, con base en el análisis realizado en esta sección, los mercados aguas arriba, para los tres niveles de complejidad, tienen un alcance nacional.

7.1.5.2 Servicios aguas abajo

Desde el punto de vista de la demanda, en los mercados aguas abajo los pacientes ambulatorios deben incurrir en costos de desplazamiento para acceder a los servicios requeridos. En este sentido, el mercado geográfico de los servicios de análisis clínico tiende a ser local.

En concordancia, Coloma señala que:

“La dispersión geográfica y su capacidad de impedir la sustitución de productos por el lado de la demanda es en general más pronunciada cuanto más directos sean los clientes del servicio en cuestión. En el caso de los análisis enfocados a pruebas médicas, este fenómeno es mucho más importante para los laboratorios orientados a la atención de pacientes directos […]”.

Asimismo, el Consejo Administrativo de Defensa Económica del Brasil¹⁰⁸ (en adelante, CADE) y Thompson Santos¹⁰⁹, economista del Ministerio de Hacienda del Brasil en el 2008, han considerado que los servicios de laboratorio prestados directamente al paciente tienen un alcance municipal¹¹⁰. Así, conforme a la información proporcionada por la primera¹¹¹, dicha definición de mercada geográfico en Brasil:

“[…] se deriva de una serie de consideraciones respecto de su practicidad y precisión. En términos de practicidad, el límite político representado por la municipalidad constituye un gran facilitador para el análisis de las agencias antitrust, dado que simplifica la recolección de los datos y representa un sustituto de técnicas de georreferenciación del consumidor mucho más costosas.

En lo que respecta a la precisión, la frontera municipal ha probado ser un buen punto de partida para la definición de los mercados relevantes geográficos en el sector del cuidado de la salud (apoyo a medicina diagnóstica y servicios médicos-hospitalarios), aplicando definiciones más amplias o más restringidas de conforme lo requiera el caso.

[…]

La simplificación ocurre a través de un análisis costo beneficio. En otras palabras, el costo de obtener datos detallados para cada laboratorio en distintos mercados relevantes, en términos de tiempo para la recolección de la data y análisis, comparado con el beneficio en términos de calidad de los resultados obtenidos, en relación a la definición (municipal) simplificada) – generalmente la ganancia generada por la definición detallada no justifica los costos en términos de dificultad de recolección de la información y análisis de los datos.”

La CRPI considera al igual que la INCCE que el criterio usado por el CADE es aplicable al mercado ecuatoriano, por cuanto es plausible inferir que los laboratorios de análisis clínico, que atiendan a pacientes ambulatorios, de manera general ejerzan presión competitiva entre sí dentro de una misma ciudad.

Adicionalmente, desde el punto de vista de la oferta, de manera similar que para los mercados aguas arriba, si un laboratorio de análisis clínico busca ampliar su mercado en términos geográficos, es decir, prestar sus servicios en otra ciudad, el mismo debe incurrir en los gastos necesarios para establecer un nuevo laboratorio clínico, hecho que reduce las posibilidades de que exista sustitución en la oferta.

Consecuentemente, se determina el mercado geográfico, para los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestado directamente apacientes ambulatorios, a nivel cantonal.

7.1.6 Conclusión sobre los mercados relevantes

En conclusión, la CRPI determina para el presente caso, los siguientes mercados relevantes:

• Mercado aguas arriba 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), a nivel nacional.
• Mercado aguas arriba 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), a nivel nacional.
• Mercado aguas arriba 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), a nivel nacional.
• Mercado aguas abajo 1: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a pacientes de la Red Integral de Salud, a nivel cantonal.
• Mercado aguas abajo 2: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados apacientes de la Red Integral de Salud, a nivel cantonal.
• Mercado aguas abajo 3: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados apacientes de la Red Integral de Salud, a nivel cantonal.
• Mercado aguas abajo 4: Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en el sector privado, a nivel cantonal.
• Mercado aguas abajo 5: Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en el sector privado, a nivel cantonal.
• Mercado aguas abajo 6: Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en el sector privado, a nivel cantonal.

7.2 Efectos de la operación de concentración económica

7.2.1 Aspectos preliminares

Para el presente caso se debe tener en cuenta que los mercados relevantes enmarcados en el sistema de la Red Pública Integral de Salud se encuentran altamente regulados y, en particular, que los precios se encuentran fijados por la normativa señalada en acápites anteriores.

En este sentido, se considera menos probable que la operación de concentración tenga como consecuencia la creación, reforzamiento o modificación del poder en los mercados en los que el sistema de la Red Pública Integral de Salud se encuentra involucrada. Consecuentemente, el análisis desarrollado a continuación se centrará en los mercados relevantes del sector privado, en los que los precios y otras variables de competencia son establecidos por la dinámica del mercado.

Adicionalmente, una vez que han sido delimitados los mercados relevantes sobre la base de la información remitida por los operadores económicos en el presente expediente, conforme se mostrará a continuación, se determina la existencia de traslapes horizontales en los mercados aguas arriba, mas no así en los mercados aguas abajo.

Así también, se considera que la operación de concentración económica producirá una integración vertical entre los mercados relevantes aguas arriba y aguas abajo, en aquellos casos en que el mercado aguas abajo en que opera uno de los partícipes de la operación de concentración, se encuentra dentro del área de influencia geográfica que tiene la derivación de pruebas aguas arriba.

En este contexto, en primera instancia el análisis en los mercados aguas arriba se centrará principalmente en los efectos horizontales que pueda traer la operación de concentración, mientras que el análisis de los mercados aguas abajo estará orientado hacia identificar los efectos verticales que pudiesen suscitarse en los mismos.

7.2.2 Marco teórico y normativo

En función de lo establecido en el artículo 15 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 22 de dicha norma, a continuación, se analizará si, como consecuencia de la operación de concentración económica analizada, se creará, reforzará o modificará el poder de mercado, o se disminuirá, distorsionará u obstaculizará de manera sensible la competencia.

De acuerdo al artículo 7 de la LORCPM, el poder de mercado “[e]s la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. […]” Esto se traduce en la facultad que tengan uno o varios operadores económicos, para incrementar precios (sin aumentar concomitante mente sus costos) o excluir competidores, así como para reducir la frecuencia de un servicio, la calidad, la oferta o la innovación, sin que existan otras fuerzas competitivas que puedan contrarrestar dichos efectos en el corto plazo¹¹².

Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la LORCPM, uno de los criterios a tomar en cuenta para conocer si un operador económico podría ostentar poder de mercado, es su participación en el mercado, de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas¹¹³. Así también, se pueden usar índices de concentración, calculados sóbrelas participaciones de mercado de todos los competidores, como el índice Herfindahl Hirschman (HHI, por sus siglas en inglés) e índices de dominancia como el de Melnik, Shy y Stenbacka (en adelante, también ‘índice MSS’). Estos criterios suelen ser usados en una etapa inicial, para obtener indicios sobre el estado de situación de la competencia en cada mercado relevante, antes y después de la operación de concentración.

En este sentido, la doctrina europea en materia de operaciones de concentración horizontal, señala que cuando la cuota de mercado de los operadores económicos implicados no supera el 25%, existen indicios de que es improbable que la operación de concentración influya sobre el poder de mercado u obstaculice la competencia¹¹⁴.

De acuerdo a literatura disponible, cuotas de mercado extraordinariamente elevadas (superiores al 50%) pueden probar por sí mismas la existencia de una posición dominante. Sin embargo, otros competidores más pequeños pueden ejercer una presión competitiva suficiente si, por ejemplo, tienen la capacidad y el incentivo de aumentar su suministro.

Una concentración en la que participe una empresa cuya cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del 50% también puede plantear problemas de competencia si se tienen en cuenta otros factores como el número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a la capacidad o el grado de sustituibilidad de los productos de las partes que se van a fusionar. Así, en diversos asuntos, la Comisión Europea ha considerado que determinadas concentraciones que daban lugar a empresas con cuotas de mercado situadas entre el 40% y el 50%, y en algunos casos incluso por debajo del 40% creaban o reforzaban una posición dominante.¹¹⁵

Por otro lado, respecto a las operaciones de concentración no horizontales, incluyendo a las de índole vertical, la misma autoridad de competencia europea considera que es improbable encontrar distorsiones, ya sean estas de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando la cuota de mercado post-operación de concentración, de la nueva entidad, está por debajo del 30% en cada uno de los mercados relevantes. En este sentido, se indica que cuando una entidad concentrada tiene una cuota de mercado ligeramente por encima del 30% en un mercado relevante pero sustancialmente menor en otros mercados relacionados, las preocupaciones que genere la operación de concentración sobre la competencia económica serán menos probables.¹¹⁶

Los niveles de concentración en el mercado medidos a través del HHI, con base en la doctrina europea¹¹⁷, considera los siguientes niveles:

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

De acuerdo con la misma fuente doctrinaria, una operación de concentración no horizontal debe ser analizada con mayor profundad si, concomitante mente, la cuota de mercado y el HHI post operación de concentración son de, al menos, 30% y 2.000 puntos, respectivamente¹¹⁸.

Por otra parte, el índice MSS recoge en un solo indicador, varios de los criterios establecidos en las letras a, b y f del artículo 8 de la LORCPM, así como en los números 2 y 3 del artículo 22 de la misma norma.

En específico, dicho índice calcula un umbral de poder de mercado, con base en las participaciones de las dos empresas más grandes en el mercado, para determinar la dificultad de entrada al mismo. En este sentido, si la cuota de mercado del operador económico concentrado supera el índice MSS, se evidenciará que el segundo competidor más grande en el mercado relevante –y mucho menos el resto de competidores– no podrá ejercer presión competitiva suficiente sobre el operador concentrado.

7.2.3 Cuotas de mercado e índices de concentración

7.2.3.1 Descripción del tratamiento de la información

En el Informe de la INCCE se presentan los resultados del cálculo del índice Herfindahl Hirschman (HHI), umbral de dominancia de Stenbacka y su correspondiente análisis, con base en el marco teórico y normativo enunciado, para cada uno de los mercados relevantes definidos, incluidos los mercados aguas arriba correspondientes a los servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud y aguas abajo, respecto de aquellos servicios de laboratorio clínico prestados a pacientes ambulatorios. En ambos casos, para sus distintos mercados geográficos.

Asimismo, para los mercados aguas arriba, se ha considerado pertinente realizar el mismo análisis en un escenario más conservador, en el que el mercado de producto o servicio comprende únicamente las derivaciones de pruebas de análisis clínico por parte de laboratorios clínicos, escenario que se muestra en la evaluación realizada por la INCCE.

Adicionalmente, SYNLAB señalo que existen determinados laboratorios de análisis clínico ubicados en el extranjero¹¹⁹ que, a su criterio, ejercen presión competitiva en el mercado aguas arriba de la derivación de exámenes de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad. Se ha concebido los escenarios adicionales –que se muestra en el anexo 6 en el Informe realizado por la INCCE– en los que se le supone un 10 % de cuota de mercado a dichos laboratorios internacionales, bajo las siguientes circunstancias: 1) derivación por parte de todos los establecimientos de salud en calidad de clientes; y, 2) derivación por parte de laboratorios de análisis clínico en calidad de clientes.

No obstante, se debe recalcar que, conforme se mencionó anteriormente, INTERLAB señaló que existen diferencias sustanciales en el precio de las pruebas practicadas en el exterior respecto a las nacionales¹²⁰, así como que de la reunión mantenida con un operador económico competidor de SYNLAB, [texto eliminado]¹²¹, con lo que deja entrever que la oferta a nivel nacional es suficiente para cubrir dicha demanda.

Para el efecto, debe tenerse en cuenta que dichas participaciones de mercado han sido calculadas con base en las ventas por concepto de la realización de exámenes de laboratorio de análisis clínico, expresadas en dólares de los Estados Unidos de América, de cada uno de los partícipes en los mercados relevantes definidos, datos que fueron obtenidos por la INCCE y que constan en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020 y el expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2020. Para el caso de laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad, se obtuvieron mediante plantillas; y, para el caso de los mercados aguas abajo, se optó por utilizar el total de ingresos que de dichos operadores económicos han reportado al Servicio de Rentas Internas (SRI) dentro de sus declaraciones tributarias¹²².

Se considera que el total de ingresos de los laboratorios clínicos de baja complejidad cumple con representar de manera aproximada su participación en los mercados relevantes aguas abajo, pues en virtud de su permiso de operación y su correlativa capacidad técnica, maquinaria e insumos, se espera que dichos laboratorios no posean otra actividad económica más que la realización de exámenes de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad a pacientes ambulatorios.

7.2.3.2 Resultados de las cuotas de mercado e índices de concentración

Las cuotas de participación y los indicadores de concentración obtenidos de acuerdo a lo señalado con anterioridad se presentan a continuación:

1. Mercados Aguas Arriba
2. Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), a nivel nacional.

Cuadro No. 13: Cuotas de mercado e índices de concentración de los servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud a nivel nacional en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), a nivel nacional.

Cuadro No. 14: Cuotas de mercado e índices de concentración de los servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud a nivel nacional en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especia izados y hospitales), a nivel nacional.

Cuadro No. 15: Cuotas de mercado e índices de concentración de los servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud a nivel nacional en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

2. Mercados Aguas Abajo

A fin de facilitar la interpretación de los resultados se han agrupados los mismos por cantones de influencia, de esta forma cada cuadro agrupa la información de un cantón y tres mercados relevantes, correspondientes al nivel de complejidad bajo, mediano y alto, de las pruebas de laboratorio, como fueron definidas.

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Cuenca.

Cuadro No. 16: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Cuenca en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Daule.

Cuadro No. 17: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Daule en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Duran.

Cuadro No. 18: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Duran en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Guayaquil.

Cuadro No. 19: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Guayaquil en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Machala.

Cuadro No. 20: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Machala en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Manta.

Cuadro No. 21: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Manta en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Milagro.

Cuadro No. 22: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Milagro en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Portoviejo.

Cuadro No. 23: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Portoviejo en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Quevedo.

Cuadro No. 24: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Quevedo en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Quito.

Cuadro No. 25: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Quito en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

1. Mercados de baja, mediana y alta complejidad en servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en Samborondón.

Cuadro No. 26: Cuotas de mercado e índices de concentración en los mercados de baja, mediana y alta complejidad de los servicios de laboratorio de análisis clínico, prestados a pacientes ambulatorios en el Cantón Samborondón en 2019.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: CRPI

La CRPI concluye que los mercados relevantes en los que se requiere un análisis con mayor profundidad, por cuanto se observa en ellos cuotas de mercado y/o niveles de concentración elevados, tomando en cuenta los criterios normativos y doctrinarios antes señalados, son los siguientes:

a) Mercados relevantes aguas arriba:

■ Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), a nivel nacional.

■ Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), ubicados a nivel nacional.

b) Mercados relevantes aguas abajo:

■ Servicios de laboratorio de análisis clínico de baja complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en Durán, Guayaquil, Machala, Manta, Milagro, Portoviejo y Samborondón.

■ Servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana complejidad, prestados apacientes ambulatorios en los cantones: Daule, Durán, Guayaquil, Machala, Manta, Milagro, Portoviejo, Quevedo y Samborondón.

■ Servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a pacientes ambulatorios en Daule, Durán, Guayaquil, Machala, Manta, Milagro, Portoviejo, Quevedo y Samborondón

No obstante, sin perjuicio de la individualización de cada uno de los mercados relevantes en los que se debe profundizar el análisis, es adecuado realizar el análisis de efectos económicos de la operación de concentración, agrupando los siguientes temas:

a) Efectos sobre los mercados relevantes aguas arriba relacionados con:

i) Servicios de “laboratorio mayorista” de análisis clínico de mediana complejidad, a nivel nacional.

ii) Servicios de “laboratorio mayorista” de análisis clínico de alta complejidad, ubicados a nivel nacional.

b) Efectos sobre los mercados relevantes aguas abajo relacionados con:

i) Servicios de laboratorio de análisis clínicos, prestados a pacientes ambulatorios en cantones de la Costa.

7.3 Barreras de entrada.

Para el análisis de entrada en el mercado de exámenes en laboratorios de análisis clínico para diagnóstico humano, tanto para la atención de pacientes ambulatorios como para el procesamiento de muestras derivadas, la CRPI concuerda con la INCCE en que se debe verificar si la misma responde a los parámetros de probabilidad, oportunidad y suficiencia, tomando en cuenta, a fin de evaluar si ella puede disuadir o impedir los efectos anticompetitivos potenciales derivados de la operación de concentración económica examinada.

7.3.1 Oportunidad

De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica de Chile, la oportunidad responde a la “[…] rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los incumbente”¹²³. La determinación de un período apropiado para que se produzca la entrada de nuevos competidores a un determinado mercado dependerá de sus características y dinámica. En este sentido la misma autoridad¹²⁴, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos¹²⁵, así como la Comisión Europea¹²⁶ consideran oportunas aquellas alternativas de entrada que pueden lograrse dentro de dos años.

Para efectos del presente caso, la doctora Anabel Burbano –magister en salud pública– señala que para el funcionamiento de un laboratorio de análisis clínico se debe contar con al menos tres elementos: i) expertos en áreas médicas, científicas y técnicas; ii) equipamiento e insumos; e, iii) infraestructura apropiada.¹²⁷ De tal forma, la CRPI concuerda con la INCCE en que la constitución de un laboratorio de análisis clínico implica la adquisición de equipamiento e insumos –estos últimos traducidos principalmente en reactivos– que si bien son importados en su mayoría, conseguirlos no supone una demora importante¹²⁸, y que son ofertados por casas farmacéuticas como [texto eliminado]¹²⁹, quienes brindan facilidades como [texto eliminado]¹³⁰

Respecto al personal médico y técnico, de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo Ministerial No. 079¹³¹ y el artículo 12 del Acuerdo Ministerial No. 2393, el personal directivo y analista de los laboratorios de análisis clínico “[…] serán profesionales de la salud y conforme a su competencia, deben tener uno de los siguientes títulos universitarios, debidamente registrados en la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación (SENESCYT)  y en el Ministerio de Salud Pública”:

“[…] a) Licenciados en: Laboratorio Clínico, en Bioanálisis Clínico; Tecnólogo médico en laboratorio clínico; y, Doctores en Laboratorio Clínico y Administración en Salud.

b) Doctores en Bioquímica y Farmacia, Bioquímico Farmacéutico, Bioquímico Clínico y Químico Farmacéutico, afín al área de laboratorio clínico.

c) Doctores en Medicina y Médicos, en ambos casos, con especialidad en: Patología Clínica y/o Medicina de Laboratorio, Genética, inmunología. Microbiología, Biología Molecular, Toxicología, Hematología.¹³²

La CRPI concuerda con el criterio de la INCCE que, dependiendo de la especialidad del profesional de la salud requerida por cada laboratorio de análisis clínico parala prestación de sus servicios, el tiempo para su contratación puede presentar demoras: no obstante, no sobrepasarían los dos años señalados como referencia por las autoridades de competencia citadas, criterio que es respaldado por los operadores económicos entrevistados por la INCCE durante la investigación.¹³³ Adicionalmente, según las estadísticas de la ACESS, existen alrededor de 15.897 profesionales de la salud con título registrado, cuya formación o especialidad es afín al servicio prestado por laboratorios de análisis clínico.

En cuanto a la infraestructura, de acuerdo con la normativa vigente las instalaciones de un laboratorio de análisis clínico deben incluir: área de espera, área para toma de muestras, área administrativa, área de análisis y procesamiento de muéstras¹³⁴, área de utilería, entre otras determinadas en el artículo 20 del Acuerdo Ministerial No. 2393¹³⁵, mismas que son examinadas periódicamente por la ACESS para el otorgamiento de permisos de funcionamiento. En virtud de lo señalado por la INCCE en el Informe, [texto eliminado]

No obstante, los laboratorios de análisis clínico que ingresen al mercado no tendrían que pasar varios meses sin operar, dado que el lapso comprendido entre la obtención del equipamiento -4 meses- y el permiso de funcionamiento -2 meses- estriba en 6 meses, hecho que les permitiría ofertar sus servicios desde en el primer año de constitución; sin embargo, es menester considerar que la existencia de operadores constituidos y experimentados, dificulta la obtención de una masa crítica de clientes, de forma rápida.

De acuerdo con las cifras manejadas por el ACESS, en el 2017 estaban vigentes 1.306 permisos de funcionamiento para laboratorios de análisis en el Ecuador; mientras que en el 2020 están vigentes 1.478 permisos de funcionamiento de laboratorios de análisis clínico¹³⁶.

De tal forma, la CRPI concuerda con la INCCE en que el ingreso de nuevos operadores económicos al mercado sub examine es relativamente rápido. Cabe resaltar que en el caso de laboratorios de análisis clínico, alrededor del 62 %¹³⁷ obedece a nuevos permisos emitidos por el ente rector destinados a laboratorios de baja complejidad (varios de ellos personas naturales), hecho que resalta la necesidad de analizar si la entrada de potenciales competidores es también probable y suficiente.

7.3.2 Probabilidad

La probabilidad de entrada de un nuevo operador económico dependerá de los beneficios esperados al momento de ingresar, teniendo en consideración el efecto de la introducción de producción adicional al mercado sobre los precios y la respuesta de los competidores.¹³⁸ Como bien señala la Fiscalía Nacional Económica de Chile “[…] si los costos que debe incurrir una empresa para entrar a un mercado son superiores a las ganancias esperadas de operar en el mercado, entonces la entrada no será factible […]”.¹³⁹ Entonces, la medida en que los operadores potenciales restringen el poder de mercado de los actuales competidores depende de manera decisiva de los costos hundidos.¹⁴⁰ Es decir, cuanto mayor sean los costos en que tiene que incurrir un competidor potencial mayor será la posibilidad de aumento de precios, dada la alta barrera de entrada.

En este sentido, con base en lo expuesto por la INCCE en su Informe, con el fin de determinar la probabilidad de la entrada de un competidor en los mercados estudiados, se analizarán las características y ventajas disponibles para los laboratorios de análisis clínicos que se encuentran participando en la actualidad, respecto de sus competidores potenciales, en aras de verificar la existencia de barreras para que nuevos laboratorios se constituyan y puedan entrar a competir, diferenciando entre laboratorios de baja, mediana y alta complejidad, así como ambulatorios y de derivación.

7.3.2.1 Inversiones en capital y costos asociados a la industria

Uno de los principales obstáculos para la entrada en el mercado de laboratorios de análisis clínico, son las inversiones que las nuevas o actuales empresas deben realizar para ser rentables dentro del mercado. Los nuevos operadores que deseen ingresar a competir en el mercado –en igualdad de condiciones– deben realizar fuertes inversiones, traducidas en la contratación de personal, adquisición de equipos e insumos y la adecuación de infraestructura, en proporciones suficientemente amplias para mantener márgenes de ganancia.

Como se desprende del Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, remitido por la INCCE, el gasto para abrir un laboratorio de análisis clínico de baja complejidad para la atención de pacientes ambulatorios oscila entre USD X a X los de mediana complejidad, entre USD $ X y, los de alta complejidad, en más de USD $ X

Tales valores únicamente corresponden al costo del equipamiento y mobiliario, por lo que dentro de estos valores no se contempla la compra de insumos (reactivos) para realizar las pruebas y el costo de la contratación de personal, lo que variará dependiendo del nivel de complejidad del laboratorio y el número de personal que requiera para atender a los pacientes, en virtud del tamaño del laboratorio.

En este sentido, los equipos con los que deberán contar, independientemente de los que tendrán que adquirir para realizar pruebas conforme las especialidades médicas que oferten, son: “[…] centrifugas, microscopios, agitadores, pipetas, neveras de refrigeración y neveras de congelación, incubadoras, entre otros equipos o in sumos.”¹⁴¹ Los costos de estos equipos se muestran a continuación:

Cuadro No. 27: Estimación de costos de equipamientos médicos para montar un laboratorio de análisis clínico para atención de pacientes ambulatorios¹⁴²

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

La estimación de costos detallada contempla los equipamientos mínimos que todo laboratorio de análisis clínico para atención a pacientes ambulatorios debe tener para prestar el servicio; estos valores pueden variar dependiendo del tamaño y nivel de complejidad del laboratorio que se pretenda establecer, de manera que entre mayor sea la complejidad del mismo, mayor será la inversión requerida.

Adicionalmente, la gran mayoría de estos equipos, así como varios reactivos, son importados, por cuanto no existe producción nacional, lo que implica un gasto adicional dada la regulación tributaria del Ecuador sobre importación de equipos médicos.¹⁴³

A más de estos equipos que son de uso común dentro de los laboratorios, existen equipos de laboratorio que se tendrán que adquirir en función de la especialidad o los servicios que un laboratorio preste. Así, por ejemplo, para laboratorios de análisis clínico que realicen pruebas de química ciútica, las principales pruebas que se realizan son: “[…] Glucosa, Creatinina, Urea, GOT, GPT y perfil lipídico (colesterol total, colesterol HDL, colesterol LDL, triglicéridos)”, para las cuales se necesitan equipos como: “[…] Architect serie C; Cobas serie C; Advia Chemistry system”. Para la práctica de pruebas de inmunología como “[…] TSH, T4 libre, T4 Total, T3 Total y Vitamina D Total”, se precisan equipos como Architect Serie i; Cobas Serie E; Advia Centauro.”. También para el caso de la microbiología, para procesar pruebas de “[…] hemocultivos, coloración de gran o exudado faríngeo […]”, se requieren equipos como: “[…] Microscan; Vitek; Maldi; Bactec Ex”.¹⁴⁴

Estos equipos se pueden obtener al amparo de contratos de comodato, por lo cual sus valores no son generalmente asumidos por el dueño del laboratorio de diagnóstico médico, pues las casas farmacéuticas son las que proveen a los primeros de estos equipos, a cambio que estos compren una cantidad convenida de reactivos. No obstante, conforme se desprende del Informe remitido por la INCCE el nivel de compras exigido por cada casa farmacéutica para el efecto depende del poder de negociación de cada laboratorio, mismo que en el caso de laboratorios que no dispongan de una masa crítica de clientes, no puede ser cubierto.

Como se puede notar, son varios los equipos con los que un laboratorio debe contar para procesar pruebas, lo cual se traduce en un costo de inversión alto, incluso si se opta por la modalidad de comodato para ciertos equipos. La adquisición de reactivos constituye en un fuerte gasto para los laboratorios entrantes o los que ya se encuentran presentes en el mercado.¹⁴⁵

A las estimaciones detalladas en los cuadros anteriores, debe sumarse: el costo del capital humano, dividido entre especialistas¹⁴⁶ y personal administrativo, como visitadores médicos, gerentes, chofer, y personal de oficina; el costo de los reactivos; el costo correspondiente a certificaciones internacionales que acrediten a los laboratorios de análisis clínico, factor importante para el mercadeo y posicionamiento de los laboratorios¹⁴⁷, así como los costos de capacitaciones al personal para operar en el mercado.¹⁴⁸

Por otro lado, en cuanto a los laboratorios de análisis clínico que se dedican únicamente a derivación, según el Informe de la INCCE, SYNLAB es el único que presta exclusivamente el servicio de derivación en el país¹⁴⁹. No obstante, cabe señalar que los costos para este tipo de laboratorios variarían respecto a los ambulatorios en: 1) no incurrir en costos de mobiliario para atención al cliente; 2) asumir un costo mayor en transporte de muestras; y, 3) los laboratorios que prestan el servicio de derivación son laboratorios que realizan pruebas que otros laboratorios de baja complejidad no realizan: por esto, los laboratorios de derivación en general son de mediana y alta complejidad, resultando un costo aproximado de hasta USD $ 100.000,00 para uno de mediana complejidad y sobre este valor para uno de alta complejidad.

En este sentido, la CRPI con base en los señalado puede concluir que las inversiones para el acceso al mercado de laboratorios de análisis clínico varían dependiendo del nivel de complejidad del laboratorio que se quiera implementar, sus aéreas de especialidad, tamaño y si el mismo prestará servicios apacientes ambulatorios o únicamente de derivación.

Lo anterior, repercute en la entrada de nuevos participantes al mercado, dado que, a mayor nivel de complejidad, mayor inversión. Esta afirmación, se refuerza con el hecho de que de los 1.536 permisos de funcionamiento vigentes al 2020, respecto a laboratorios de análisis clínico, 318 son de mediana complejidad y solamente 48 de alta complejidad, siendo el restante 1170 de baja complejidad.¹⁵⁰

Adicionalmente, considerando que las partes involucradas en la operación de concentración notificada: 1) ofertan exámenes de análisis clínico propios de laboratorios de mediana y aita complejidad; 2) ofertan varias especialidades; y, 3) ostentan un tamaño importante para el procesamiento de miles de pruebas de análisis clínico, es claro que montar un laboratorio de análisis clínico de similares características, implica una gran inversión en equipos de laboratorios¹⁵¹, capital humano, insumos para laboratorio (reactivos) e infraestructura, hecho que dificulta la probabilidad de entrada en este mercado, de tal forma que no se disciplinaría el ejercicio del poder de mercado que adquiera el operador económico resultante de la operación de concentración económica.

Por consiguiente, respecto a los costos de inversión de ingreso, así como tos costos para mantenerse en el mercado de laboratorios de análisis clínicos, la CRPI concuerda con la INCCE en afirmar que para el caso de laboratorios de baja complejidad la entrada es probable. No obstante, para el caso de laboratorios de mediana y alta complejidad tanto de atención apacientes ambulatorios como de derivación, los costos e inversiones en los que tienen que incurrir, constituye una fuerte barrera de entrada.

7.3.2.2 Economías de escala

Una de las características del mercado de exámenes en laboratorios de análisis clínico para diagnóstico humano son las economías de escala. Por consiguiente, los laboratorios que lideran la industria son aquellos capaces de reducir sus costos en la medida en que realicen un mayor número de pruebas. Por el contrario, las pequeñas escalas evitan que los laboratorios independientes puedan ser sustentadles en el largo plazo dentro del mercado.¹⁵²

Lo anterior, según el Informe remitido por la INCCE, tiene el efecto de que mientras un laboratorio pueda realizar más pruebas, menores serán sus costos, de modo que sus precios serán reducidos en comparación con aquellos operadores que no pueden beneficiarse de economías de escala, debido a su tamaño.¹⁵³

Adicionalmente, dado que la demanda de este mercado requiere cada vez más que los laboratorios tengan un portafolio de servicios extenso y estén en la capacidad de realizar un número grande de pruebas para obtener márgenes de ganancia atractivos y económicamente viables, pese a la elevada cantidad de laboratorios que existen m el mercado, el mismo se concentra en pocos actores que están en la capacidad de prestar tales servicios.

En esta misma línea argumentativa, la CRPI concuerda con la INCCE en que la escala con la que pueden ofertar sus servicios constituye otro factor que incide en la entrada de nuevos competidores a este mercado. Como consecuencia, las empresas que tengan un mayor portafolio de pruebas, más y mejores tecnologías, permitirán el establecimiento de economías de escala para la maximización de sus beneficios. En opinión del CADE, las empresas que explotan economías de escala pueden dejar relativamente poco espacio para obtener beneficios a las compañías pequeñas, generando desincentivos a dichas empresas para ingresar o crecer en el mercado¹⁵⁴.

Como se desprende del Informe de la INCCE y el expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2020, en una reunión de trabajo que mantuvo la INCCE con Zurita & Zurita Laboratorios Cía. Ltda., se le preguntó al doctor Camilo Zurita: [texto eliminado] Su respuesta fue:

[texto eliminado]¹⁵⁵

Con base en lo anterior, la CRPI establece que existe una escasa probabilidad de entrada de nuevos competidores porque si no se vislumbra que podrán realizar una cantidad de exámenes que les permita reducir sus costos, tendrán que ofrecer sus pruebas a un valor superior a lo que otros competidores como NETLAB e INTERLAB ofertan actualmente y, por ende, el número de pruebas que realizarán no será suficiente para ejercer presión competitiva en este mercado. Entonces, se puede evidenciar que la entrada en este mercado si bien puede ser oportuna, no es probable.

7.3.2.3 Centros de toma de muestras¹⁵⁶

Esta incapacidad de beneficiarse de economías de escala se ve exacerbada por la regulación que habilita a los laboratorios de análisis clínico a establecer puestos de toma de muestras biológicas, destinados entre otras cosas a: “[t]omar, identificar, almacenar temporalmente y enviar las muestras biológicas el mismo día de la toma, y en las condiciones físicas normadas para el traslado al laboratorio de análisis clínico al que pertenecen para el análisis correspondiente […]”¹⁵⁷, cuyo aprovechamiento requiere necesariamente de la disposición de un importante músculo financiero¹⁵⁸.

El establecimiento de un puesto de toma de muestras biológicas depende de dos inversiones indispensables: 1) la constitución de un laboratorio de análisis clínico; y, 2) la constitución del puesto de toma de muestras dependiente del mismo.

No obstante, tanto de la normativa citada como de la información provista por la INCCE, no se desprende que exista requerimiento alguno para que un operador económico que tenga instalado su laboratorio en los confines de una determina localidad (por ejemplo Quito), migre a otra (por ejemplo Ibarra) a través de la instalación de un centro de toma de muestras, ampliando de esta manera su área de influencia sin mayor obstáculo –aparte de la inversión que esto supone– permitiéndole acceder de manera más fácil a un mayor número de muestras para la implementación o mantenimiento de economías de escala en función de la cantidad de pruebas procesadas.

En este sentido, el posicionamiento de puestos de toma de muestras como modelo de negocio, desincentiva la entrada y/o permanencia de competidores en el mercado de laboratorios de análisis clínico, dado que las inversiones para su establecimiento varían significativamente de las necesarias para montar un laboratorio, considerando que la razón de ser de estos puestos es funcionar como un centro de acopio de muestras a manera de insumo para su matriz, sin incurrir en los gastos propios que supone montar un laboratorio.

Bajo tales condiciones, es natural que un nuevo operador económico e incluso los que ya están actualmente establecidos en el mercado, cuestionen la rentabilidad de montar un nuevo laboratorio de análisis clínico o la viabilidad de invertir en mejoras para sus establecimientos, cuando un laboratorio ubicado en otra ciudad puede hacerse de la masa crítica de clientes a los que sus esfuerzos se estarían dirigiendo, sin mayores costos o dificultades.

7.3.2.4 Cláusula de no competencia

De acuerdo con lo estipulado en la cláusula 7.6 del Contrato de Compraventa de Acciones, denominada “No Competencia; No Reclutamiento”:

“[…] Los Vendedores se obligan, por un período de cinco (5) años contados desde aquella fecha posterior entre (A) la Fecha de Cierre, o (B) aquella fecha en que el Vendedor en cuestión deje de estar vinculado, como trabajador o proveedor, al Negocio o a cualquier Compañía (el “Período Restringido”), (i) a no participar (y, en el caso de aquellos Vendedores cuya Participación Pro- Rata es igual o superior al uno por ciento (1%), causar que ninguno de sus Familiares Directos participe), en forma directa o indirecta, en el Negocio en Ecuador que produzca, suministre o provea productos o servicios del tipo producido, suministrado o proveído por cualquiera de las Compañías al Cierre […].”¹⁵⁹

Sobre este tipo de cláusulas, la Comisión Europea estima que:

“[…] sólo están justificadas por el objetivo legítimo de hacer posible la concentración cuando su duración, su ámbito geográfico de aplicación, su contenido y las personas sujetes a ellas no van más allá de lo razonablemente necesario para lograr dicho objetivo.

20. Las cláusulas inhibitorias de la competencia están justificadas durante un máximo de tres años cuando la cesión de la empresa incluye la transferencia de la clientela fidelizada como fondo de comercio y conocimientos técnicos. Cuando sólo se incluye el fondo de comercio, están justificadas por períodos de hasta dos años […]¹⁶⁰.

[…]

22. El ámbito geográfico de aplicación de una cláusula inhibitoria de la competencia debe limitarse a la zona en la que el vendedor ofrecía los productos o servicios de referencia antes del traspaso, toda vez que no es necesario proteger al comprador de la competencia del vendedor en territorios en los que éste no estaba presente. […]”.

Aunando más sobre este respecto, De Blas y Armengol indican que¹⁶¹:

“[…] A la hora de analizar si estas restricciones tienen la consideración de accesorias a la operación de concentración, es necesario tener en cuenta la duración, el contenido del acuerdo, el ámbito geográfico de aplicación, la cláusula u obligación en sí misma, así como la justificación de que tales acuerdos, cláusulas y obligaciones deban ser tratadas como una restricción accesoria a la operación de concentración que se notifica. En particular, respecto a la duración de una restricción accesoria, se entiende que la misma no restringe la competencia siempre que su duración no exceda de dos años en el caso de que la cesión de la empresa incluya la transferencia de la clientela fidelizada como fondo de comercio, o de tres años en el caso de que, además del citado fondo de comercio, la cesión de la empresa también incluya la transferencia de conocimientos técnicos o knowhow.” [Énfasis fuera de texto]

Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, a propósito de una denuncia presentada ante dicha autoridad¹⁶², estableció una serie de condiciones que debían analizarse en cada caso concreto para verificar si las cláusulas de no competencia resultaban o no restrictivas de la competencia, acorde al siguiente detalle:

“1. Que la condición sea accesoria.

2. Que el efecto anticompetitivo no sea severo.
3. Que no cierre el mercado.
4. Que sea necesaria y proporcional.
5. Que sea temporal.”

Una vez identificados los requisitos que debe contener una cláusula de no competencia para considerarse justificada, se procede a verificar si la cláusula estipulada en el Contrato de Compraventa de Acciones cumple con los supuestos antes señalados:

i) Necesidad y accesoriedad:

En el caso concreto, al tratarse de una transferencia de acciones que comprende tanto el fondo comercial como los activos intangibles de INTERLAB y sus subsidiarias (know-how, base de clientes), es ostensible que la aplicación de una cláusula de no competencia tiene por objeto inhabilitar a los accionistas salientes a no incurrir en actividades comerciales similares a las que actualmente desarrolla el target de la operación de concentración económica.

No obstante, a criterio de la CRPI respaldado con el Informe remitido por la INCCE, en el caso de marras, la necesidad de dicha cláusula se desdibuja si consideramos que INTERLAB y sus subsidiarias cuentan con una trayectoria de más de veinte años en el mercado de laboratorios de análisis clínico, hecho que les ha permitido hacerse de una masa crítica de clientes sólida, lo que se corrobora con las cuotas de participación que dicho operador económico ostenta tanto en el mercado de pacientes ambulatorios como de derivación.

Analizadas que han sido las condiciones del mercado de laboratorios de análisis clínico, es claro que el ingreso de nuevos operadores resulta –por decir lo menos– complejo, situación que se agrava en función de la complejidad a la que un nuevo laboratorio de análisis clínico apunte, razón por la cual una cláusula de esta naturaleza podría desincentivar aún más la entrada de nuevos oferentes al mercado, considerando que incluso los familiares¹⁶³ de los accionistas, se encontrarían proscritos a competir en dicho mercado, por el tiempo definido en el contrato.

Con respecto a la accesoriedad de la cláusula de no competencia, es preciso señalar que la misma no es en sí misma el fin del contrato, razón por la que la misma cumple dicho requisito.

ii) Alcance comercial y geográfico:

La cláusula de no competencia contenida en el contrato que da lugar a la operación de concentración económica estipula que:

“[l]os Vendedores se obligan, por un período de cinco (5) años contados desde aquella fecha posterior entre (A) la Fecha de Cierre, o (B) aquella fecha en que el Vendedor en cuestión deje de estar vinculado, como trabajador o proveedor, al Negocio o a cualquier Compañía (el “Período Restringido”), (i) a no participar (y, en el caso de aquellos Vendedores cuya Participación Pro-Rata es igual o superior al uno por ciento (1%), causar que ninguno de sus Familiares Directos participe), en forma directa o indirecta, en el Negocio en Ecuador que produzca, suministre o provea productos o servicios del tipo producido, suministrado o proveído por cualquiera de las Compañías al Cierre […]” [Énfasis fuera de texto]

Al respecto, la CRPI concuerda con la INCCE en considerar que la obligación de no hacer estipulada en la cláusula, sobre “[…] no participar […] en forma directa o indirecta, en el Negocio en Ecuador que produzca, suministre o provea productos o servicios del tipo producido, suministrado o proveído por cualquiera de las Compañías al Cierre”, es proporcional respecto a los servicios materia de la operación de concentración económica y por ende cumple con el requisito de alcance comercial de la misma.

Respecto al ámbito geográfico de la cláusula de no competencia, su ejecución impedirá a los accionistas vinculados por su alcance y sus familiares directos, a prestar servicios de laboratorio clínico en todo el Ecuador, hecho que resulta desproporcionado e innecesario, considerando los lugares donde INTERLAB posee sus establecimientos y las dificultades verificadas para el acceso a dicho mercado, razón por la cual como máximo, su alcance geográfico debería estar limitado a las zonas donde actualmente posee laboratorios de análisis clínico o centros de toma de muestras¹⁶⁴.

iii) Temporalidad

Respecto a la temporalidad de la cláusula analizada, el Contrato de Compraventa de Acciones, contempla un lapso de cinco (5) años para su cumplimiento, mismo que resulta incompatible con la naturaleza de la operación de concentración económica analizada y con la práctica internacional respecto a la aplicación de este tipo de cláusulas, en virtud de que en el presente caso se transferirá el fondo de comercio y la clientela fidelizada de INTERLAB, hecho que torna en desproporcionado el lapso contemplado para el cumplimiento del objeto de la cláusula analizada.

iv) Las personas obligadas

En el presente caso, las personas obligadas a cumplir la cláusula de no competencia son “[…] aquellos Vendedores cuya Participación Pro-Rata es igual o superior al uno por ciento (1%) […]” y sus familiares directos. En este sentido, la cláusula de no competencia contenida en el acto jurídico que da lugar a la operación de concentración económica cumpliría con el requisito de especificación determinado para su procedencia.

v) Impacto en la competencia

Tal como ha sido desarrollado en la presente resolución y en el Informe remitido por la INCCE, los mercados de laboratorios de análisis clínico cuentan con barreras de entrada que no son fácilmente superables, así como niveles de concentración preocupantes, especialmente en los niveles de complejidad medio y alto, razones por las cuales añadir a esa dificultad una barrera artificial adicional, como lo es la cláusula de no competencia analizada, impactaría de forma negativa a la competencia y el desarrollo del mercado analizado, considerando que interesa a esta autoridad de competencia, el desarrollo de la competencia efectiva en el mismo, en aras del bienestar general y la eficiencia económica.

Por lo expuesto en el presente análisis la CRPI concluye que la cláusula de no competencia incluida en el Contrato de Compraventa de Acciones es desproporcionada y perjudicial para la competencia económica, considerando que la adquisición de INTERLAB supone el acceso a una base de clientes sólida y potencialmente indisputable, que un nuevo operador económico difícilmente podrá acaparar. En tal virtud, considerando las cualidades que INTERLAB posee como operador económico en el mercado de laboratorio de análisis clínico, la cláusula de no competencia estipulada pierde todo sentido.

Adicionalmente, la CRPI concuerda con el criterio de la INCCE¹⁶⁵ en que dicha cláusula es anticompetitiva dado que su ejercicio entorpecerá de manera más álgida el acceso al mercado de laboratorios de análisis clínico por parte de nuevos operadores económicos. Dada la alta participación de mercado de las partes y márgenes de ganancia de estos¹⁶⁶, aunado a la falta de fuentes depresión competitiva, que dan cuenta la ostentación de poder de mercado por parte de SYNLAB e INTERLAB, la cláusula de no competencia se toma en un potencial abuso de poder de mercado, tipificado en el artículo 9, número 19, de la LORCPM, en caso de que se llegase a implementar.

Portales razones, la CRPI concuerda con la INCCE en la necesidad que la referida cláusula sea eliminada del Contrato de Compraventa de Acciones –o cuando menos modulada en cuanto a su alcance-, en favor de la competencia en el mercado de laboratorios de análisis clínico, considerando finalmente que este tipo de cláusulas “[…] solo se justifican por el objetivo legítimo de realizar la concentración […]¹⁶⁷.

7.3.3 Suficiencia

Finalmente, la entrada de competidores al mercado analizado es suficiente para mantener la estructura competitiva del mismo posterior a la operación de concentración económica, poniendo en perspectiva que en el presente caso la probabilidad de ingreso de potenciales competidores no es previsible en el corto y mediano plazo.

Para el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América, el análisis de la oportunidad y la probabilidad de que nuevos competidores entren a participar en un mercado no es suficiente para determinar que ello puede contrarrestar los potenciales efectos anticompetitivos de una operación de concentración económica¹⁶⁸, considerando que la entrada –además de las características señaladas en acápites anteriores- debe ser suficiente en su naturaleza, magnitud y alcance para disuadir o contrarrestar efectos anticompetitivos¹⁶⁹.

Según la Comisión Europea, una entrada de alcance reducido, por ejemplo la que únicamente busca incursionar en algún nicho específico del mercado, puede considerarse insuficiente. Incluso bajo la hipótesis de que la entrada sea rentable, la misma podría no ser suficiente si el monto del negocio que el nuevo entrante o entrantes podrían obtener sería tan pequeño o aislado que las firmas dominantes podrían todavía incrementar los precios aúna porción significante del mercado.¹⁷⁰ Adicionalmente, la SCPM estima que:

“[…] la entrada se considera que no es suficiente cuando los potenciales competidores son incapaces de responder a efectos localizados o particulares de una concentración, como por ejemplo en concentraciones con productos diferenciados caracterizadas por efectos unilaterales […]”.¹⁷¹

Entonces, “[…] si la única entrada viable ocurre marginalmente en un mercado, y falla atacar el centro de negocios principal del operador dominante, entonces la entrada no puede ser considerada como una restricción efectiva”¹⁷². Es decir, los nuevos competidores deben ser capaces de atraer suficientes ventas del operador resultante de una operación de concentración económica, para hacer que cualquier incremento anticompetitivo de precio no sea rentable.

En el mercado de exámenes de laboratorios de análisis clínico, si bien la entrada de nuevos competidores puede ser viable en menos de 2 años, la inversión y cantidad de pruebas que tendría que realizar dificulta que sea probable. A criterio de la CRPI, en concordancia con la INCCE, resulta que la entrada tampoco es suficiente para contrarrestar los potenciales efectos de la operación de concentración económica analizada, dado que dichas entradas al mercado, tal como se señaló en el análisis de oportunidad y probabilidad, tienen mayor incidencia en el primer escalafón de complejidad de laboratorios –mismos que constituyen laboratorios de pequeña escala¹⁷³-, hecho que no supondría rivalidad alguna para los involucrados en la operación de concentración económica.

Al respecto, no existe evidencia de entrada de nuevos operadores económicos en los últimos años en este mercado que hayan logrado ejercer suficiente presión competitiva, pues si bien existe el ingreso de nuevos laboratorios cada año. estos son de baja complejidad, muchos de los cuales solamente alimentan a los laboratorios de derivación como NETLAB e INTERLAB, remitiendo a ellos sus muestras para que realicen las pruebas, lo que se ejemplifica en el siguiente cuadro:

Cuadro No. 28: permisos de funcionamiento vigentes del año 2017 al 2020 para laboratorios de análisis clínico

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Una de las dificultades más grandes para que el ingreso de un nuevo competidor sea suficiente en este mercado, radica en la cantidad de exámenes que el laboratorio entrante deberá realizar para poder asumir los costos de producción y de tal forma competir con los grandes laboratorios como NETLAB e INTERLAB, lo cual implica altas inversiones, pues como se señaló en el apartado de probabilidad, para tener una masa considerable de clientes, un laboratorio debe ofertar una amplia gama de pruebas, hecho que supone la adquisición de equipos y reactivos más costosos, así como personal más especializado. Entonces, la relevancia en la entrada de un nuevo operador económico a este mercado se ve supeditada a su capacidad de establecer economías de escala.

Por otro lado, considerando la entrada de SYNLAB a Ecuador en el 2018 –a través de la adquisición de NETLAB– la CRPI en concordancia con la INCCE estima que un escenario suficiente para hacer frente a los efectos derivados de la adquisición de INTERLAB, podría ser el ingreso de otra cadena de laboratorios internacional, hecho que no puede ser considerado como viable en el presente análisis, toda vez que no se tiene conocimiento alguno de intención semejante.

Además, dado el posicionamiento que SYNLAB (a través de NETLAB) e INTERLAB tendrá en el mercado ecuatoriano, incluso un nuevo competidor de talla internacional podría encontrar dificultades en hacerse de una masa crítica de clientes y por ende, realizar una entrada que ejerza presión competitiva suficiente sobre las partes involucradas en la operación de concentración.

Por lo expuesto, la CRPI, con base en el Informe de la INCCE, concluye que existen dos tipos de barreras de entrada en el mercado de laboratorios de análisis clínico:

1) Bajas: en el caso de los laboratorios de análisis clínico de baja complejidad, considerando que si bien se requiere de una inversión inicial, la misma puede ser superada por los nuevos entrantes.

2) Altas: en el caso de laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad, dado que la inversión inicial para el establecimiento de un laboratorio de tales características no podrá ser afrontada por nuevos operadores económicos, sin un músculo financiero importante que los respalde, considerando además que la obtención de una masa crítica de clientes es esencial para que su establecimiento sea económicamente viable.

Por consiguiente, si bien la entrada de nuevos laboratorios de análisis clínico de baja complejidad es probable e incluso factible, su proliferación en el mercado no surtirá efecto alguno en cuanto al poder de mercado que el operador económico concentrado llegue a ostentar, debido a que la baja capacidad técnica de Jos primeros, los constituirán únicamente como clientes del segmento de la derivación de pruebas, en beneficio del operador concentrado.

Esta realidad toma mayor algidez considerando que la entrada de nuevos laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad no es probable ni suficiente para contrarrestar los efectos anticompetitivos que podría provocar la presente operación de concentración económica.

7.4 Riesgos de la operación

7.4.1 Efectos unilaterales horizontales

Con base en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, remitido por la INCCE, en esta parte de la Resolución se realizará un análisis de los potenciales efectos unilaterales que se podrían generar en los mercados relevantes definidos para el segmento de servicios de laboratorio de análisis clínico prestado a terceros establecimientos de salud a nivel nacional a partir de la operación de concentración económica.

Para tal efecto, se evaluarán dos posibles teorías de impacto de la operación de concentración económica, considerando en primer lugar la noción de concentración con productos homogéneos; y, en segundo, a través de una determinación económica del efecto que tendría dicha operación si se considera al servicio de derivación de pruebas clínicas como productos diferenciados.

7.4.1.1 Competencia en productos homogéneos

Debido a las características inherentes al servicio de prestación de servicios de laboratorio de análisis clínico a terceros establecimientos de salud, como por ejemplo la estandarización de reactivos, uso de similar maquinaria, controles de calidad y certificaciones que deben cumplir los laboratorios para tal efecto, es posible asumir que la oferta de tal servicio pueda ser considerada homogénea entre los distintos actores del mercado.

En este sentido, el establecimiento de salud que requiere derivar la práctica de una determinada prueba no llegaría a percibir ninguna diferenciación considerable entre el servicio ofertado por una u otra compañía; para este tipo de clientes la variable de precio será determinante para decidir derivar o no sus pruebas.

Lo anterior implica que los servicios son homogéneos cuando estos sean comparables. Esto quiere decir, por ejemplo, que el servicio de derivación de prueba de análisis clínico de hematología será similar entre los distintos competidores. No obstante, existe laboratorios como [texto eliminado] entre otros, que, a diferencia de varios de sus competidores, en su catálogo disponen de un gran número pruebas clínicas por su capacidad de especialización construida a lo largo del tiempo: sin embargo, el supuesto de homogeneidad para el presente análisis es aplicable cuando son pruebas comparables.

Este condicional impuesto en el análisis resulta el escenario extremo para la evaluación de efectos unilaterales, mismo que adquiere su validez en el caso que nos ocupa, en mérito de lo manifestado por varios operadores económicos entrevistados durante la fase de investigación, en relación con que las prestaciones de los servicios son equivalentes para los laboratorios. No obstante, en la siguiente sección se levantará este supuesto y se permitirá algún grado de diferenciación por prestigio de marca o amplitud de productos ofertados, para el análisis de los efectos del caso, al amparo de un escenario más conservador.

Previo al desarrollo de la evidencia empírica que determinaría la existencia de posibles efectos unilaterales producto de la operación de concentración económica analizada, es relevante evaluar algunos aspectos teóricos que respaldan la línea de investigación aplicada por la INCCE, para lo cual a continuación se describirá brevemente el modelo de competencia de Cournot y los resultados que se desprenden del mismo.

Este modelo de competencia de oligopolio con bienes homogéneos considera que el precio de mercado estará determinado por la producción general del mercado, disminuyendo hacia el costo marginal a medida que aumenta el número de empresas competidoras. Una concentración puede proporcionar a la empresa adquirente una base más amplia de ventas sobre la cual beneficiarse del aumento de precio resultante, o puede eliminar a un competidor, que de otro modo podría haber expandido su producción en respuesta al aumento de precio.

Uno de los resultados del modelo es que la variación de los precios, cuando existe la reducción de un competidor económico previamente independiente, es limitada, siempre y cuando el mercado está relativamente desconcentrado; sin embargo, la variación es significativa en presencia de un mercado altamente concentrado.

Esta característica del modelo de Cournot sustenta el principio de que las concentraciones entre empresas con grandes cuotas de mercado tienen muchas más probabilidades de perpetrar efectos unilaterales que las fusiones entre empresas con baja cuotas de mercado. Otra característica del modelo de Cournot es que sus precios predichos exhiben una relación directa con el HHI. La relación entre el precio y el HHI se puede expresar de la siguiente manera:

Donde p es el precio en el modelo de competencia de Cournot, c el costo marginal de las empresas y ε la elasticidad de la demanda del mercado. Esta ecuación plantea que mientras más alto sea el valor del HHI, se asociará con precios y márgenes más altos, y viceversa; entendiéndose, por tanto, que los aumentos de concentración, reflejados en el HHI, darán lugar a precios más elevados. Sin embargo, los supuestos de este modelo, para que tengan validez en sus aplicaciones, depende de que los productos ofertados sean homogéneos.

Una operación de concentración entre empresas de un producto homogéneo puede incentivar a las partes a retener la oferta para hacer subir los precios (u otras variables como cantidad, capacidad o calidad). Esta estrategia podría ser rentable porque el incremento de los márgenes de utilidad, a causa el aumento de precios, se acumula en función de los clientes que las partes involucradas combinan.

Así, el efecto general de la operación de concentración económica entre SYNLAB e INTERLAB, asumiendo que en el mercado se compite con servicios homogéneos, es que los niveles de precios y las cantidades vendidas dependerán de la respuesta competitiva de sus rivales.

En este contexto, precios más altos podrían crear un incentivo para que otros proveedores expandan su producción y ventas, en particular sí tienen exceso de capacidad o en ausencia de restricciones para focalizar su esfuerzo por proveer al mercado de servicios equivalentes y que esto se realice de manera oportuna.

Si los competidores no tienen capacidad disponible o si realizar inversiones para paliar el efecto antes descrito resulta en cantidades cuantiosas, SYNLAB e INTERLAB podrían encontrar rentable subir sus precios.

Según la International Competition Networking¹⁷⁴, los siguientes análisis constituyen evidencia para la identificación de probables efectos unilaterales anticompetitivos derivados de una operación de concentración económica, mismos que serán evaluados para el caso que nos ocupa:

7.4.1.2 Cuotas de mercado

Las cuotas de mercado y la concentración en sí misma pueden dar indicios de la posibilidad de que las partes involucradas en una operación de concentración económica generen efectos unilaterales en entornos de productos o servicios homogéneos.

Así, cuanto mayor sea la cuota de mercado combinada de las partes que se concentren (y el incremento en la cuota de mercado debido a la adquisición), mayor será el beneficio que las partes obtendrían de un aumento de precios (o restricción de producción). Además, cuanto mayor sean las cuotas de mercado de las partes antes de la adquisición, mayor será la pérdida de presión competitiva.

En secciones anteriores, así como en los anexos del Informe de la INCCE, quedó demostrado que existe una alta cuota de participación de los actores en los mercados aguas arriba en los segmentos de derivación de alta y mediana complejidad, generando no solo cambios relativos importantes en el HHI, ex ante y ex post, sino que en varios superan el umbral de dominancia.

Cuadro No. 29: Mercados donde se producen los cambios estructurales horizontales más preocupantes

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Análisis de las cuotas de mercado aguas arriba de derivación de pruebas clínicas a nivel nacional, mediana complejidad

Al amparo de uno de los escenarios más favorables al operador económico notificante, esto es. un mercado relevante aguas arriba que comprenda la derivación de todo tipo de establecimiento de salud, se puede observar que la operación de concentración generará un cambio importante en la estructura del mercado relevante.

Así, a partir del índice MSS se concluye que el operador económico que le sigue en participación de mercado a SYNLAB e INTERLAB, no estaría en la capacidad de ejercer presión competitiva suficiente sobre SYNLAB, pues la diferencia entre participaciones de mercado es sustancial.

En un escenario más conservador, referido al mercado de producto o servicio que comprenda únicamente como clientes a los laboratorios de análisis clínico a nivel nacional y cuyas derivaciones se basen en pruebas de mediana complejidad, los resultados empeoran, pues el cambio en el índice HHI es bastante alto y SYNLAB adquirirá una cuota de más del 50%, muy superior al índice MSS.

En este sentido, tomando la importante participación que tiene INTERLAB a nivel nacional, como consecuencia de la operación de concentración se eliminará una fuente de presión competitiva importante en el mercado relevante analizado.

Análisis de las cuotas de mercado aguas arriba de derivación de pruebas clínicas a nivel nacional, alta complejidad

La operación de concentración económica analizada levanta serias preocupaciones, por cuanto se estima que no existirá presión competitiva alguna que logre balancear el poder de mercado que adquirirá SYNLAB como consecuencia de esta, en los tres escenarios planteados a continuación:

i) El escenario más favorable, en el que se considere a todos los clientes de las derivaciones de pruebas de análisis clínico de alta complejidad a nivel nacional, así como las derivaciones a los principales competidores extranjeros de SYNLAB;

ii) En el que se considere a todos los clientes de las derivaciones de pruebas de análisis clínico de alta complejidad únicamente a nivel nacional; y,

iii) El más conservador, que solo considera a los laboratorios de análisis clínico como demandantes del mercado relevante, a nivel nacional.

Incluso, bajo el escenario más favorable a SYNLAB, como consecuencia de la operación de concentración dicho operador económico adquirirá una participación del 45 %. En el siguiente escenario, tomando en cuenta únicamente un mercado geográfico a nivel nacional obtendrá una participación de mercado bastante próxima al 50 %. Conforme muestra el índice MSS, el operador económico que le sigue en participación de mercado no sería capaz de hacerle frente.

Esta situación se agrava aún más si se parte para el análisis desde un escenario más conservador, en el que los demandantes del mercado relevante comprenden únicamente laboratorios de análisis clínico, pues SYNLAB adquirirá una cuota de mercado cercana al 60 %, distanciándose en casi 4 veces del competidor que le sigue en participación de mercado¹⁷⁵.

Por tanto, como consecuencia de la operación de concentración económica, se reforzará la participación del operador económico SYNLAB en el mercado relevante de los servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud (incluyendo laboratorios de análisis clínico, centros ambulatorios, centros de experimentación clínica, centros especializados y hospitales), ubicados a nivel nacional, incluso tomando en cuenta un escenario en el que los principales competidores extranjeros de SYNLAB posean un 10 % del mercado. Esta situación, empeora bajo un escenario más conservador, donde el mercado de producto comprende únicamente a terceros laboratorios de análisis clínico como los demandantes.

Conclusión sobre el análisis de cuotas de mercado

Por lo motivos expuestos la CRPI puede determinar que la operación de concentración económica analizada reforzaría de manera horizontal el poder de mercado de SYNLAB en los mercados relevantes de servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud a nivel nacional. Esto genera –al menos- incertidumbre sobre potenciales cambios en las variables de competencia, que disminuirían el bienestar general. En específico, dichos cambios fomentarían el incentivo de incrementar los precios y seguir siendo rentable, apropiándose de esta manera del excedente de los clientes del operador económico concentrado, siendo ese un estado menos deseado para el mercado que la ausencia de la adquisición de INTERLAB.

7.4.1.3 Capacidad de oferta de SYNLAB e INTERLAB

Otro de los puntos relevantes para determinar el incentivo que tendría el operador económico concentrado para realizar prácticas unilaterales, es la aptitud de las empresas a concentrarse para retener su capacidad de producción, hecho que desembocara en una reducción de la producción o provisión de servicios al mercado y como consecuencia, el aumento de los precios.

La capacidad de SYNLAB e INTERLAB para aumentar el precio dependerá también de la elasticidad de la oferta de los competidores y -en el corto plazo- de la capacidad excedente disponible. Si las empresas competidoras no tienen la capacidad para responder de manera oportuna a una estrategia de reducción de oferta por parte de la entidad combinada, esta última podría rentabilizar esta práctica, aumentando precios.

En el caso que nos ocupa, los involucrados son dos de bs laboratorios clínicos más importantes de Ecuador; por una parte. SYNLAB el líder del mercado de derivación de pruebas a nivel nacional, mismo que mantienen un esquema de negocio enfocado (hasta antes de la adquisición de ASMELAB) a la provisión del servicio de derivación de pruebas clínicas para terceros establecimientos de salud, siendo reconocido incluso por sus competidores como una empresa líder en ese segmento, con una capacidad ilimitada para ofertar estos servicios. Por su parte, INTERLAB es uno de los laboratorios más importantes, tanto de derivación como para la atención a pacientes ambulatorios, en la región de la costa ecuatoriana.

Según el notificante, SYNLAB tiene el respaldo internacional de su matriz española y consecuentemente el poder financiero, no solo para crecer orgánicamente¹⁷⁶, sino también a través de la adquisición de otros laboratorios (NETLAB, ASMEDLAB), para poder expandir su negocio.

Por estos motivos, SYNLAB ha podido amasar un número suficiente de clientes para la explotación de economías de escala, a partir de las cuales se permite obtener mejores condiciones de negociación con proveedores de reactivos e insumos en general –además de la capacidad de centralizar sus compras a través de su matriz que abastece a las subsidiarias en Ecuador y Colombia- y cobrar precios muy reducidos que hacen atractiva la oferta de la derivación de pruebas clínicas.

SYNLAB es una compañía que explota economías de escala. Esto quiere decir que sus costos variables medios de largo plazo se reducen a medida en que ofertan sus servicios a un mayor número de clientes, rentabilizando así su negocio.

Considerando que en el mercado de laboratorios clínicos el insumo principal para la realización de las pruebas clínicas son los reactivos -que en promedio para el caso de SYNLAB es cercano al 85 % de su costos variables unitarios, mientras que para INTERLAB es del 27 %¹⁷⁷– resulta indispensable para el funcionamiento en este segmento el poseer contratos de comodato con fabricantes de equipos o casas farmacéuticas -como Siemens o Novartis- para la obtención de los equipos necesarios para el procesamiento de las pruebas de análisis clínico y que el aprovisionamiento de reactivos tenga descuentos por volúmenes de compras. Por lo tanto, la capacidad de las empresas que participan en este mercado se reflejaría por la adquisición de reactivos y la demanda de clientes.

A partir de las reuniones mantenidas con SYNLAB e INTERLAB se evidenció que ambos operadores económicos poseen beneficios especiales por el número de pruebas que realizan al año, lo que les permite tener costos y precios bajos. Es por ello que, a criterio de la CRPI, la capacidad instalada de SYNLAB e INTERLAB no dependerá de inversiones en infraestructura o contratación de personal adicional (en vista que actualmente ya la poseen), sino del número de clientes que puedan captar. Es por ello por lo que, en correlación con las cuotas de participación, es presumible establecer que ambas compañías no utilizan el 100 % de capacidad instalada, esto es equipamiento y profesionales para realizar las pruebas, pudiendo aumentar la oferta de sus servicios en la medida que crezca la demanda.

Al respecto, varios de los competidores entrevistados por INCCE como consta en el Informe remitido, manifestaron que SYNLAB posee una estructura corporativa que difícilmente es escalable para la mayoría de los laboratorios de mediana o alta complejidad, hecho que respalda la afirmación de que podría existir una capacidad no utilizada por parte de la primera.

Igualmente, SYNLAB en reunión de trabajo de 18 de noviembre de 2020, manifestó que tiene la capacidad para realizar una expansión orgánica en otras ciudades de Ecuador, y centralizar la misma en su laboratorio matriz, lo que se traduce en la existencia de una capacidad instalada que no la está siendo aprovechada en su totalidad.

A este respecto se suma el hecho de que la presente operación de concentración económica y la suscitada con anterioridad –ASMEDLAB- son señales de que SYNLAB busca un mayor número de clientes tanto de derivación como ambulatorios para poder explotar sus economías de escala y lograr una mayor ocupación de sus recursos. Por tanto, la CRPI considera que SYNLAB efectivamente posee una capacidad instalada que le permitiría restringir la competencia en el mercado, situación que se ve exacerbada a raíz de la adquisición de su competidor más directo en el mercado.

7.4.1.4 Eliminación de competidor directo

Otro de los aspectos relevantes que pueden influir en la determinación de posibles efectos unilaterales sobre alguna variable de mercado como precios, calidad o cantidades, es la eliminación de un competidor directo en los mercados relevantes donde existe un traslape económico.

Mientras más cercano sea el operador económico que se va a adquirir, tanto en términos de capacidad o dinamismo competitivo, mayores serán los incentivos por parte de la compañía adquirente de incrementar precios, reducir las cantidades del servicio ofertado al mercado o incluso disminuir la calidad de los productos siempre que los clientes no los perciban como una variable de decisión importante.

Para el caso que nos ocupa, de los datos recabados en la investigación de este caso, constantes en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020, para el mercado relevante de derivación de pruebas clínicas de mediana complejidad, se desprende que existen alrededor de 91 laboratorios que se dedican a ofertar este servicio, siendo SYNLAB el líder del mercado en virtud del número de pruebas que procesa a terceros establecimientos de salud, mientras que INTERLAB ocupa la segunda posición en este segmento; por tal razón, la CRPI considera que existe la reducción de un competidor directo en un mercado preponderante para los laboratorios, en vista de que la derivación de pruebas clínicas de mediana complejidad representa el 43,2 % del total de este sector.

Respecto al argumento esgrimido por el operador económico, de que existiría una diferenciación geográfica entre SYNLAB e INTERLAB, en el mercado de la derivación de pruebas de análisis clínico de medianil complejidad, dicha situación se observa con más énfasis en la Sierra que en la Costa¹⁷⁸. No obstante, como se explicará a continuación, la CRPI considera que las condiciones de competencia tienden a ser homogéneas a nivel nacional.

Debe notarse que el operador económico SYNLAB se encuentra ubicado en la Sierra, a la par que cuenta con la mayor participación a nivel nacional y por ende posee un mejor posicionamiento de marca, por lo que los clientes de la Sierra no se ven en la necesidad de derivar a laboratorios que se encuentran en otras regiones.

No así con los clientes de la Costa, quienes toman en cuenta en proporciones más similares a SYNLAB e INTERLAB que los clientes de la Sierra, con lo que retuerza la idea de que, ante un incremento en los precios, los clientes del servicio de derivación de pruebas de mediana complejidad buscarán alternativas a nivel nacional.

Por otro lado, el mercado relevante de prestación de servicios de laboratorio de análisis clínico de alta complejidad, prestado a terceros establecimientos de salud, representa el 7 % del sector de derivación de pruebas, siendo un nicho de mercado de alta especialización. En este mercado, existen 17 laboratorios que la CRPI logró identificar.

Al igual que en el mercado de derivación de mediana complejidad, SYNLAB es líder en el mercado de alta complejidad, mientras que INTERLAB ocupa la sexta posición de los laboratorios más importantes. Si bien INTERLAB no sería el competidor más directo de SYNLAB, al tratarse de un mercado de alta especialización y la existencia de un menor número de laboratorios en comparación al mercado de mediana complejidad, se puede considerar que la adquisición del 6 % que posee INTERLAB y dado el prestigio que éste tiene –especialmente en la región Costa- podría reducir la presión competitiva en este mercado y generar electos unilaterales en el mismo.

Además, los argumentos sobre diferenciación geográfica no operan en este caso. Conforme muestra el anexo 1 del Informe de la INCCE, si se toma la participación de las partes en el mismo mercado de producto, con una extensión geográfica de la costa¹⁷⁹, se observa que INTERLAB y SYNLAB tienen una cuota de mercado aproximadamente igual, con lo que se puede colegir que SYNLAB compite arduamente con INTERLAB, situación que se mantiene bajo cualquier escenario analizado.

Por tanto, dada la explicación señalada anteriormente, se estima que los oferentes del mismo nivel de complejidad compiten de manera más directa entre sí, por lo que es más probable que como consecuencia de la operación de concentración, el operador económico concentrado refuerce su poder de mercado, al eliminar una fuente importante de competencia en dicho mercado relevante.

7.4.1.5 Capacidad de ingreso de nuevos competidores

Para el análisis de efectos unilaterales es necesario la evaluación de las condiciones de entrada de nuevos competidores. Según la teoría económica, incluso un monopolista no podrá rentabilizar la implementación de precios explotativos si existe una libre concurrencia de empresas en los mercados, dado que todo aumento de precios del producto o servicio que se transa será una oportunidad de ingreso para nuevos actores, quienes podrán generar las presiones necesarias para capturar la demanda.

Como se abordó anteriormente, la Intendencia considera que existen altas barreras de entrada para la provisión de servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad. Si bien existe un número considerable de actores que actualmente participan en el mismo, la dispersión de estos y la cuota de participación reducida de muchos de ellos permite concluir que el ingreso de nuevos operadores económicos no sería suficiente para remplazar las presiones competitivas derivada de la reducción de un competidor como INTERLAB, menos aún si no se avizora la entrada de un actor de similares condiciones a INTERLAB al mercado, en el corto o mediano plazo.

Por lo antecedentes antes expuestos desde el enfoque de modelos de competencia con bienes homogéneos, SYNLAB reforzaría su poder de mercado, teniendo el incentivo y la capacidad para incurrir en efectos unilaterales manifestados a través de precios, en los mercados de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad prestados a terceros establecimientos de salud a nivel nacional.

7.4.1.6 Competencia en productos diferenciados

En esta sección se evaluará un escenario de efectos unilaterales asumiendo que la derivación de pruebas clínicas de media y alta complejidad tiene alguna dimensión de características (diferenciación horizontal o vertical) que les permiten distinguirse entre los distintos competidores. Bajo este tipo de modelos de competencia, el análisis de riesgos en operaciones de concentración consiste en establecer la cercanía competitiva entre la empresa adquirida y adquirente. as: como la evaluación del incentivo que tendrían los agentes a concentrarse para incrementar los precios.

Los efectos unilaterales pueden surgir porque un aumento de precio se vuelve menos costoso cuando los productos de las dos empresas pasan a ser de propiedad o control común. Sin la concentración, es costoso para una de las empresas aumentar sus precios porque existe la posibilidad que pierda beneficio de las ventas desviadas a otros competidores.

Entonces, como efecto de una operación de concentración con un competidor cercano, el incremento de precio no generaría una potencial pérdida de beneficio ya que algunas o la totalidad de las ventas perdidas por el incremento, serían recuperadas a través de aquellos clientes que se habrían cambiado a los productos del operador económico que se va a adquirir, en este caso INTERLAB.

Para corroborar lo mencionado, las autoridades de competencia¹⁸⁰ suelen evaluar, entre otros, los siguientes criterios:

Cercanía competitiva y tasas de desvío

Para medir la cercanía competitiva en los mercados relevantes definidos, la INCCE realizó encuestas a clientes de INTERLAB y SYNLAB, información que consta en el expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2020. A partir de esta información se obtuvo una muestra aleatoria de los clientes en el sector privado de SYNLAB e INTERLAB, consistentes en establecimientos de salud que derivan pruebas de análisis clínico (principalmente laboratorios de análisis clínico) y que no forman parte de su mismo grupo económico. Asimismo, dado que el segmento de hospitales corresponde una parte importante de las ventas del servicio de derivación de análisis clínico (34 %), se añadió a la solicitud de información a los 5 hospitales con más compras de cada operador económico. De tal forma, la INCCE encuesto a 37 dientes de INTERLAB y a 78 de SYNLAB.

De los clientes de INTERLAB, 31 contestaron que efectivamente derivan habitualmente sus pruebas de análisis clínico a este operador económico, 4 que no lo hacen y en 2 casos no se obtuvo respuesta. Por su parte, en el caso de los clientes de SYNLAB, 65 contestaron que sí derivan habitualmente sus pruebas de análisis clínico a este operador económico. 11 que no y 2 no contestaron el cuestionario. Los resultados principales a clientes de INTERLAB, con respecto al rango de incremento de precios que debería aplicar este laboratorio, para que los primeros dejen de derivarle sus pruebas, existen respuestas mixtas que dependen de la especialidad médica; es así que para Coproanálisis, Genética, Hematología, Hemostasia, Inmunología, Inmunoquímica, Microbiología, Química Clínica y Toxicología existe un porcentaje que estriba entre el 25 % y el 50 % de respuestas que indica que con un aumento de hasta el 10 %, los clientes optarían por no derivar sus pruebas a INTERLAB, lo cual podría demostrar la necesidad de estos laboratorios de obtener condiciones favorables (precios reducidos) para la adquisición de este servicio, que es un insumo necesario páralos mercados aguas abajo.

Mientras que, en complemento a estos laboratorios más sensibles al precio, existen otros que dependiendo de la especialidad médica, están en capacidad de soportar entre el 11 % al 90 % de incremento de precios, siendo estos clientes menos sensibles a variaciones de precio, pudiendo ser aquellos que tienen algún tipo de lealtad a la marca INTERLAB o incluso, que dependen necesariamente del servicio que ellos les proporcionan para poder ofertarlo a clientes finales.

Cuadro No. 30: Porcentaje del total de respuestas de clientes de INTERLAB sobre a qué variación de precio se cambiarían de proveedor de servicios de derivación de análisis clínico.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Cuadro No. 31: Porcentaje del total de respuestas de clientes de INTERLAB sobre cuál sería su reacción ante cualquier incremento de precio por parte de INTERLAB.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Del porcentaje de clientes que manifestó que derivaría sus pruebas a otros laboratorios, en promedio, el 37 % de las respuestas (asociadas a cada prueba dentro de la categoría de especialidad médica) indicaban que derivarían a SYNLAB, un 11 % no sabía a quién derivar y el restante 52 % lo realizarían a terceros laboratorios.

El porcentaje de razón de desvío de precio (indistintamente del rango), nos indicaría que existe una importante masa de clientes que, en caso de que INTERLAB aumente sus precios, pasarían a adquirir el servicio de derivación a SYNLAB, por lo cual se podría rentabilizar la práctica unilateral sin que esto le genere pérdidas.

Esto podría verse reforzado en ciertos segmentos como Coproanálisis o Genética, donde el 100 % de las respuestas informan que dichas pruebas serían derivadas a SYNLAB para su procesamiento. Esto último se condice con que los prestadores de servicios de salud reconocen que SYNLAB posee una estructura de negocio que les permite ofrecer precios reducidos en comparación con la competencia, así como por su experiencia y el tiempo respuesta para la entrega de resultados.

Cuadro No. 32: Porcentaje del total de respuestas de clientes de INTERLAB a quién derivaría sus pruebas de análisis clínico, ante incremento en el precio.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Por otro lado, respecto a los clientes de SYNLAB existen algunas diferencias importantes en comparación con el caso de INTERLAB. En este contexto, el primer punto de contraste es que la demanda de SYNLAB resulta más sensible al precio que dicho operador económico cobra por la prestación de servicios de derivación. Sin embargo, esto último puede estar asociado a que los prestadores de servicios de salud que optan por SYNLAB para la derivación de sus pruebas, buscan el precio más bajo del mercado, para de esta manera mantener un margen de utilidad elevado, dado que podrán cobrar precios competitivos en los mercados aguas abajo.

También se verificó el caso de algunos laboratorios que sin importar el incremento de precios seguirán utilizando los servicios de SYNLAB; esto, particularmente en cuando pruebas asociadas a Genética, Inmunología, Inmunoquímica, Inmunoserología y Química Clínica.

Cuadro No. 33: Porcentaje del total de respuestas de clientes de SYNLAB sobre a qué variación de precio se cambiarían de proveedor de servicios de derivación de análisis clínico

De estos datos se puede identificar que, si se produjere un incremento de precios, un 9 % de los encuestados ya no ofertarían ese servicio a pacientes, mientras que el 47 % y 44 % derivarían a otros laboratorios o realizarían las inversiones para procesar las pruebas de manera propia, respectivamente.

Cuadro No. 34: Porcentaje del total de respuestas de clientes de SYNLAB sobre cuál sería su reacción ante incremento en el precio por parte de SYNLAB

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Del 47 % que derivarían sus pruebas a otros laboratorios, el 20 % no sabría a quién remitirlas, mientras que el 75 % lo haría a terceros laboratorios y apenas el 5 % lo harían a INTERLAB. Es preciso acotar que, para pruebas de Genética e Inmunología, ese porcentaje que se desviaría a INTERLAB por un aumento de precio conducido por SYNLAB llegaría al 20 % y 15 %, respectivamente. En este sentido, es presumible que en estas dos pruebas existe una rentabilización de una conducta de incremento de precios por parte del operador concentrado.

Cuadro No. 35: Porcentaje del total de respuestas de clientes de SYNLAB sobre a quién derivaría sus pruebas de análisis clínico ante incremento de precio por parte de SYNLAB.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

A partir de estos datos los resultados de la cuantificación de la tasa de desvío total de la operación de concentración se calculó con base en la metodología propuesta por la Competition & Market Authority¹⁸¹:

Tasa de desvío =

Donde C son los laboratorios que se desviarían hacia alguno de las firmas a concentrarse, NS son aquellos que no saben a quienes elegirían, T corresponden a clientes que migrarían a empresas terceras no vinculadas con los concentrados y D aquellos que optarían por no adquirir el producto o en este caso que realizarían por su propia cuenta el procesamiento de las muestras. Se llegó a lo siguiente:

Cuadro No. 36: Cálculo de la tasa de desvío

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

En este sentido, la tasa de desvío total de clientes de INTERLAB hacia SYNLAB sería de un 25 %, esto es si INTERLAB no ofreciera sus servicios, un cuarto de los clientes optarían por derivar sus pruebas al operador adquirente, demostrando la cercanía competitiva y el reconocimiento de SYNLAB como laboratorio de referencia. Por tales motivos, es presumible que de existir algún efecto unilateral producto de la operación de concentración direccionado a los clientes de INTERLAB, esta podría ser rentabilizada por la capación de la demanda por parte de SYNLAB.

Por otro lado, la tasa de desvío total de los clientes de SYNLAB a INTERLAB es del 3 %, lo que implicaría que sea menos probable imponer alguna practica unilateral a los clientes directos de SYNLAB y que dicha conducta no sea una estrategia maximizadora de su beneficio, en vista que los demandantes no optarían por los servicios de la empresa adquirida para derivar sus pruebas.

Por consiguiente, la CRPI evidencia que existiría un mayor incentivo a realizar prácticas unilaterales, de forma rentable, cambiando la estrategia de precios hacia los clientes de INTERLAB.

Márgenes de rentabilidad y sensibilidad al precio

Si los márgenes de beneficio de los productos o servicios de las empresas a concentrarse son altos, los efectos unilaterales son más probables porque el valor de las ventas recuperadas por la empresa adquirida será mayor, lo que hará que el aumento de precio sea menos costoso en términos de pérdidas.

Por otro lado, si los clientes son insensibles a los cambios en el precio de los productos de las empresas a concentrarse, es más probable que se produzcan efectos unilaterales porque el aumento de precios no dará lugar a muchas ventas perdidas, lo que hará que el aumento de precios sea menos costoso.

Para la identificación de los márgenes de rentabilidad, la Intendencia recurrió a la cuantificación del índice de Lerner (markup entre precio unitario y costo variable unitario), con base en la información entregada por las partes de la operación de concentración económica, para cada prueba de análisis clínico, en la que existen coincidencias horizontales (262). Así, en el siguiente gráfico se visualiza las distribuciones de los márgenes que tienen INTERLAB y SYNLAB.

Gráfico No. 8: Distribuciones de los márgenes que tienen INTERLAB y SYNLAB

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Del gráfico anterior se obseda que las distribuciones son distintas para ambos operadores económicos, siendo la curva de SYNLAB asimétrica a la izquierda, concentrando la mayoría de sus pruebas en rangos de márgenes que pueden ir entre el 50 % al 96 %, mientras que la distribución de los márgenes de INTERLAB concentran sus valores entre el 25 % al 50 %.

Como se vio anteriormente, en referencia al modelo de Cournot, el índice de Lerner esta explicado por dos variables, directamente con la cuota de participación, e inversamente relacionada con la elasticidad precio de la demanda de los servicios; por tanto, al existir altos márgenes de ganancias se podría considerar que la demanda llegaría a ser inelástica para algunos casos y ciertas pruebas (como se vio anteriormente, los clientes de INTERLAB y SYNLAB para algunas pruebas mencionaron que podrían soportar variaciones de precios altos con el objetivo de seguir adquiriendo el servicio) y que la cuota de participación les permite explotar economías de escala y rentabilizar de mejor manera su negocio.

Presión de Precios al Alza (UPP)

Además de los análisis anteriormente desarrollados, para descartar cualquier preocupación de electos unilaterales se empleó la herramienta de diagnóstico de “Presión de Precios al Alza” o UPP (por sus siglas en inglés) para simular el posible incentivo de los involucrados para aumentar los precios de manera unilateral.

La base teórica de la herramienta fue planteada por los economistas Joseph Farrell y Carl Shapiro 182, quienes desarrollaron esta herramienta para identificar el incentivo de una firma a subir los precios, tras una concentración económica, a través de la comparación de su incentivo para aumentar los precios debido a la competencia perdida.

Aplicándola al presente caso, los datos usados fueron proporcionados por los operadores económicos partícipes de la operación de concentración; particularmente, se empleó para el cálculo: los precios promedios agregados por especialidad médica y nivel de complejidad, mediante ponderaciones por cantidades ofertadas del servicio en 2019; costo variable medio (aproximación del costo marginal suponiendo que la función de costos es lineal); un razón de desviación en escenarios de 0,05, 0,10, 0,20, 0,30, 0,40 y 0,50; las cuotas de participación fueron aproximadas en función de la complejidad médica; y, no se consideraron eficiencias de la concentración en vista que los notificantes no presentaron evidencias cuantificables respecto de estas. En este sentido, la Intendencia utilizó para la medición del efecto en precios, una variación del test UPP, conocida por sus siglas en inglés como GUPPI¹⁸³.

Los resultados del GUPPI, indican que de consolidarse la operación de concentración, la empresa resultante de la adquisición tendría el incentivo de incrementar el precio dependiendo de la tasa de desvió modelizada; es así que, tomando como referencia las encuestas previamente abordadas, el escenario más cercano a la realidad sería asumir para SYNLAB una tasa de desvío de entre el 0,05 o 0,10, mientras que para INTERLAB estaría bordeando entre el 0,20 o 0,30 de razón de desvío.

Al amparo de los parámetros señalados, los resultados son congruentes con lo analizado anteriormente: SYNLAB tendría un menor incentivo de incrementar precios de manera significativa y no transitoria (mayor al 5 %) en las especialidades de Inmunología, Inmunoquímica y Toxicología; sin embargo, para el caso de INTERLAB, existe una mayor incitación por incrementar los precios y en una escala superior a la que se podría realizar a los clientes de SYNLAB, comprobando que la afectación de la operación de concentración económica estaría más asociada a los clientes de INTERLAB que a los de SYNLAB.

Cuadro No. 37: Prueba UPP, distintos escenarios.

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Por todos los elementos recabados, bajo el escenario de servicios diferenciados, la CRPI concluye que la operación de concentración económica presenta riesgos de tipo horizontal que podrían perjudicar a los usuarios de servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad, prestados a terceros establecimientos de salud a nivel nacional.

7.4.2 Efectos verticales

El régimen de control de operaciones de concentración económica busca proteger el proceso competitivo en el mercado y asegurar a los consumidores una gama de productos lo suficientemente amplia y a precios competitivos, al prevenir que una determinada transacción cree, refuerce o modifique el poder de mercado.

Las concentraciones verticales pueden obstaculizar de forma significativa la competencia, a partir de la consolidación de una posición dominante. Existen dos principales efectos anticompetitivos adversos, atribuidles a operaciones de concentración vertical, a saber: la exclusión de competidores del acceso a insumos y la exclusión de competidores del acceso a una masa crítica de clientela.

Por una parte, la exclusión del acceso a insumos se produce cuando la firma integrada ejerce poder de mercado respecto de los insumos y eleva los costos de sus rivales no integrados, restringiendo su acceso o elevando el costo de los mismos para restringir la competencia en el mercado aguas abajo.

Por otra parte, la exclusión del acceso a clientes surge cuando una firma verticalmente integrada, con poder de mercado aguas abajo, restringe a sus rivales en el mercado aguas arriba el acceso a una masa crítica de compradores o genera un incremento del costo del acceso.¹⁸⁴

En la especie, la operación de concentración económica analizada tiene como propósito la adquisición de uno de los laboratorios más importantes de Ecuador, con presencia mayoritaria en la región Costa, cuya estructura comercial y de negocio se enfoca en la atención a pacientes ambulatorios y de terceros establecimientos de salud a través de servicios de derivación, mientras que el adquirente posee un modelo empresarial enfocado casi en su totalidad a este último servicio.

Por estos motivos y con base en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020, la transacción supone una integración vertical respecto a la cual, la teoría del daño más plausible a demostrar será la restricción de insumos en que pendiera incurrir el operador concentrado, según se desprende del análisis que se desarrollará a continuación. Esto, dado que, para la entidad concentrada, el aumento en los costos de los rivales puede reducir la presión competitiva que enfrenta en el mercado aguas abajo, hecho que puede permitir que el adquirente aumente el precio que cobra a los consumidores finales.

Cabe señalar que existen dos tipos de cierre de insumos, el total y parcial; el primero consiste en el cesamiento total de la provisión a competidores en beneficio de la empresa que se va a adquirir aguas abajo, mientras que el segundo ocurre cuando se toman ciertas acciones, como empeorar los términos de la negociación para los rivales, y de esta manera limitar la capacidad de estos para competir en los mercados aguas abajo.

Las maneras más comunes para realizar un cierne parcial son: 1) incrementar el precio para algunos o todos los rivales aguas abajo; 2) reducir la oferta a los rivales; 3) disminuir la calidad del insumo; o, 4) empeorar los términos contractuales para la provisión del insumo, con alguna o todas las empresas rivales en los mercados aguas abajo.

Para la identificación de potenciales efectos verticales, la CRPI, en concordancia con la INCCE, evaluó si los operadores económicos participes de la transacción tienen: 1) la capacidad de restringir el acceso a los servicios de derivación; 2) el incentivo para realizar conductas verticales; y, 3) si se pudiera desplegar algún efecto que limite el proceso de competencia.

Capacidad

La capacidad de participar en la exclusión surge cuando las empresas participes de la transacción puede afectar a las condiciones disponibles en el mercado en su conjunto sobre los rivales aguas abajo, impactando significativamente sobre los costos de estos. Si en respuesta a un aumento en el precio de los insumos, los clientes podrían simplemente cambiar a un proveedor alternativo que ofrezca un producto similar a los ofertados inicialmente, entonces la empresa no tendría la capacidad de elevar el costo de sus rivales.

Como fríe mencionado en el Informe de la INCCE, existen dos formas de prestar el servicio de laboratorio de análisis clínico apacientes ambulatorios, a saber:

1. Cuando un establecimiento de salud realiza por cuenta propia los exámenes, la capacidad se mide por el número de pruebas, que éste pueda realizar, que a su vez depende del nivel de complejidad y de las economías de escala que el mismo pueda alcanzar.
2. Cuando establecimientos de salud no pueden ofertar todos los exámenes existentes en el mercado y por estos motivos optan por derivar las pruebas a terceros, por lo que el servicio de derivación se convierte en un insumo básico para el negocio.

La dependencia de este insumo es de mayor relevancia en aquellas pruebas que el establecimiento de salud no puede por sí mismo procesar, mientras que los costos más importantes que asume un establecimiento de estas características estarán asociados a la compra de reactivos y salarios del personal especializado. Por tanto, bajo este escenario, la restricción de insumo tendrá un mayor efecto sobre aquellas pruebas que los establecimientos de salud no puedan ofertar.

Adicional a los costos variables, el costo más importante que afrontan los establecimientos de salud para el análisis clínico de muestras es la adquisición de reactivos, sin los cuales no es posible operar. Si consideramos que el mercado de laboratorios supone un modelo competitivo de múltiples servicios, donde, mientras más tipos de prueba se puedan realizar en un mismo lugar, mayor generación de clientela y con ello, su fidelización. Es por esto que los establecimientos de salud deben ofertar -así no tengan la capacidad- un conjunto basto de exámenes, a fin de ser competitivos.

En la práctica, la mayoría de las pruebas que son derivadas a otros laboratorios clínicos por parte de establecimientos de salud, son de mediana o alta complejidad debido a las inversiones en que un laboratorio debe incurrir para procesarlas, por lo que su precio es relevante para el giro de negocio de los laboratorios. En este sentido, su detrimento puede afectar significativamente el mercado.

El otro tipo de centros de salud identificado en el mercado, es aquel que busca externalizar sus pruebas de análisis clínico para que terceros operadores las procesen a bajo costo y de esta manera obtener mejores márgenes de ganancia.

En este escenario, restringir dicho insumo a este tipo de establecimientos de salud podría repercutir sobre su rentabilidad, ya que no tienen la capacidad económica para adquirir reactivos o contratar el personal especializado, por lo que cualquier incremento de precio o cambio de las condiciones de negociación, puede encarecer su giro de negocio.

Considerando que la provisión de servicios de derivación tiene una relevancia material en los costos de los establecimientos de salud en los mercados agitas abajo 185, se cumple una de las condiciones necesarias – pero no suficiente – para tener la capacidad de restringir insumo; por tanto, es necesario evaluar la existencia de poder de mercado por parte de las empresas a concentrarse.

En este sentido, conforme lo establecido en la sección previa, en los mercados aguas arriba, los operadores económicos concentrados reforzarán su poder de mercado, generando la capacidad necesaria para poder afectar la provisión del insumo a los mercados aguas abajo y como se contrastó anteriormente, no existe la suficiente dinámica competitiva ejercida por otros laboratorios para generar las presiones necesarias a fin de disciplinar cualquier efecto en precios o restricciones.

Adicionalmente, hay que mencionar que la posición competitiva, de INTERLAB en los mercados aguas abajo, mostrada en esta resolución, facilitaría la ejecución de conductas verticales por los siguientes motivos:

i) En varios mercados descendentes, INTERLAB tiene una alta cuota de participación y un reconocimiento de marca que permite presuponer que ante cambios de precios de los competidores, la demanda se trasladará a INTERLAB;

ii) La capacidad instalada de INTERLAB le permitiría captar aquellos clientes que cambiarían de proveedor en caso de que los laboratorios competidores se enfrenten a la ejecución de algún tipo de restricción de insumo por parte de la entidad combinada; y,

iii) INTERLAB no solo participa en el mercado aguas abajo, sino que reforzaría a SYNLAB en el mercado aguas arriba, por consiguiente, además de ser competidor en la derivación de exámenes clínicos y ser una de las alternativas más cercanas para ofertar este servicio a los laboratorios en los mercados aguas abajo, existiría la posibilidad de que SYNLAB pueda apalancar, a través de INTERLAB, conductas de efecto vertical.

Por tanto, SYNLAB e INTERLAB tendrían la facultad de incrementar los costos de provisión de insumo a los rivales en los mercados aguas abajo, especialmente en la región Costa, siendo estos no triviales para la consecución de clientes y maximización de beneficio.

Cuadro No. 38: Cuotas de mercado aguas abajo de INTERLAB, en los que posee una alta participación

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, de 30 de diciembre de 2020.

Elaboración: INCCE

Incentivo y efecto

La operación de concentración económica, evaluada en su dimensión vertical, altera los incentivos de la empresa adquirente, en especial aguas arriba, dado que puede prever el impacto de sus decisiones entorno al manejo precios en el mercado aguas abajo, donde obtendrá una presencia significativa en la costa ecuatoriana, por la adquisición de INTERLAB.

Lo mencionado, puede dar lugar, en algunas circunstancias, a un incentivo para realizar una conducta de restricción de insumos para beneficiar a INTERLAB en el mercado aguas abajo, incluso si esto tuviese algún costo o pérdida para SYNLAB en el mercado aguas arriba.

Para lograr identificar si existe incentivo de realizar conductas verticales, es necesario sopesar los efectos positivos relacionados a la rentabilidad esperada, así como las implicaciones negativas de la misma. Con respecto a esto último, los beneficios en el mercado aguas arriba podrían verse afectados por la restricción de proveer el insumo en los mercados aguas abajo; esto quiere decir que SYNLAB e INTERLAB deberán rescindir parte de su ventas en el mercado aguas arriba o encarecer la obtención del servicio de derivación, con el objetivo de desplazar a competidores de INTERLAB aguas abajo, quienes a su vez traspasarán el incremento en esos valores a sus clientes finales, con lo cual INTERLAB podrá aprovechar y redirigir la demanda en su beneficio.

Por tanto, esto genera un impacto positivo para el operador económico concentrado, si la conducta redistribuye los clientes hacia INTERLAB, quien podría mantener el mismo esquema de precios, o cobrar un valor marginalmente inferior a los nuevos precios cobrados por la competencia, posterior a la ejecución de la estrategia restrictiva.

Asimismo, la evaluación del incentivo de restringir el insumo está relacionada a los márgenes de beneficios y el costo de oportunidad que tendrían los operadores para la implementación de tales prácticas. Para que esto se cumpla, si los márgenes de ganancia son elevados en el mercado aguas arriba, implicaría que el costo de oportunidad de rescindir ventas en los mercados aguas abajo también lo será; para aquello se necesitará aumentar en mayor proporción las ventas, a través de precios para compensar las ventas en el mercado aguas arriba.

Como se estableció en la sección anterior, SYNLAB e INTERLAB poseen altos márgenes de ingresos por el procesamiento de pruebas de análisis clínico derivadas por terceros establecimientos de salud, siendo SYNLAB quien explota mayores economías de escala, resultando en precios más competitivos para el mercado: sin embargo, para el caso de INTERLAB al enfocar en mayor medida su esquema de negocio a la atención directa de pacientes, es consistente que los precios al mercado ambulatorio sean mayores que los de la derivación y por consiguiente, los márgenes más elevados siempre que existe un aprovechamiento de escala.

Ante esta situación, si SYNLAB o INTERLAB decidieran incrementar el precio o restringir el acceso del insumo de la derivación, al existir una posición relevante en el mercado aguas abajo por parte de INTERLAB, por más elevados que sean los márgenes en ambos eslabones, siempre existirá la posibilidad de incrementar precios, porque los exámenes clínicos, por su naturaleza, son bienes que el paciente puede percibirlos como inelásticos.

No obstante, esto no implica que la valoración de reserva de los pacientes será infinita y que un monopolista pueda cobrar un valor desproporcional. En la práctica esto tendrá validez en el supuesto de que incrementar el valor de los insumos sea lo suficientemente alto para que los rivales traspasen ese valor al consumidor final, es decir, donde INTERLAB pueda aumentar los precios en el mercado aguas arriba hasta que el valor cobrado por los rivales en el mercado aguas abajo sea menos atractivo y poder de esta manera captar esa demanda.

Así, a manera de ejemplo, si por una prueba genética en el mercado de derivación, SYNLAB cobra USD $ 100,00, y decidiese incrementar su precio a USD $ 120,00, una parte de los laboratorios optarían por seguir con SYNLAB para la prestación de dicho servicio, mientras que otra parte podría optar por algún otro competidor, lo que le generaría al menos que esa demanda recurra a INTERLAB; en este último caso, el operador concentrado obtendría beneficios, por el efecto horizontal y vertical. Sin embargo, al tener uno de los portafolios de pruebas de análisis clínico más extenso en el país, son pocos los operadores que pueden rivalizar con SYNLAB en relación con su capacidad técnica y de procesamiento; por tanto, es viable que los laboratorios aguas abajo continúen abasteciéndose del servicio de SYNLAB.

En el ejemplo anterior, asumiendo que INTERLAB y sus competidores cobraban USD $ 120,00 por el examen de genética antes de la decisión de incrementar el precio por parte de SYNLAB, una vez que este último incremente los precios del servicio aguas arriba, los laboratorios aguas abajo, al traspasar el incremento en el costo a los clientes, establecerían un precio de USD $ 140,00, por lo que a INTERLAB le bastara con fijar un precio menor al de sus competidores, pero mayor al cobrado inicialmente –es decir, entre USD $ 121,00 a USD $ 139,00¹⁸⁶– para capturar la demanda y rentabilizar la restricción.

Adicional a esto, la CRPI considera, que la exclusión de insumos se puede considerar anticompetitiva cuando los precios en los mercados aguas abajo sean más altos a consecuencia de una disminución de la presión competitiva. El efecto será generalizado si las pruebas a las que se incremente el precio tienen un peso significativo en el mercado, incentivo que se fortalece al conocer que los operadores económicos concentrados realizan pruebas que no son ofertadas por sus competidores (o al menos no en las mismas condiciones, por ejemplo, en el precio), por lo cual, la CRPI estima que existiría un efecto vertical sobre los mercados relevantes aguas abajo, donde INTERLAB dispone de una posición relevante en el mercado y que, por tanto, se puede afectar las condiciones de competencia.

7.4.3 Otras potenciales prácticas anticompetitivas

Conforme con el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, remitido por la INCCE, existe una preocupación generalizada de representantes individuales de laboratorios de análisis agremiados través de la [texto eliminado], respecto al pago de comisiones o estipendios extraordinarios a favor de terceros como práctica habitual de INTERLAB y SYNLAB, para la fidelización de médicos y otros clientes que fungen como agentes comerciales de las partes involucradas en la operación de concentración económica, para procurarles una masa crítica de clientes.

De acuerdo con la investigación realizada por la INCCE, [texto eliminado]

A este respecto, es notable que en el Código de Conducta de SYNLAB, publicado en su página web, se señale con respecto al pago de comisiones que:

“[…] Una comisión es un pago por negociar una transacción. Solo pagamos comisiones a terceros (destinatarios de comisiones) por organizar una transacción de contrato con un cliente que sea de interés para Synlab Group. Para cualquier arreglo bajo el cual se paga una comisión, debe haber un contrato por escrito. El receptor de la comisión no puede ser un accionista, ejecutivo o empleado del cliente / socio contractual en la transacción negociada, ni trabajar para el cliente / socio contractual en una relación similar a la de un empleado (por ejemplo, autónomos, consultores del cliente).

Particularmente con los negocios internacionales, la idoneidad de las comisiones debe ser monitoreada cuidadosamente para descartar el envió ilegal de comisiones a los tomadores de decisiones dentro de la organización del cliente o a los funcionarios públicos.”¹⁸⁷

Dicha estipulación es preocupante –por decir lo menos- dado que en lugar de mitigar los riesgos a la competencia derivados del pago de comisiones como medio para la obtención de clientes por parte del operador económico concentrado, la alimenta, de modo que la legitima y la norma para su aplicación en las relaciones cotidianas de los empleados de SYNLAB.

Sin perjuicio de que la estipulación antes transcrita delimita aquellos sujetos que pueden ser beneficiarios de dicha contraprestación, no es suficiente para socavar las preocupaciones que la CRPI mantiene con respecto a esta práctica anticompetitiva, actualmente normalizada en el mercado de laboratorios de análisis clínico, dado que la misma puede ser interpretada de manera favorable para el mantenimiento de la masa crítica de clientes que hasta el momento han sido fidelizados a merced de su implementación.

Sobre esto, la INCCE, en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, explica en base a su investigación [texto eliminado]

Este tipo de prácticas son proscritas por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, particularmente en el artículo 9 número 10, al siguiente tenor:

“Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son: […] 10.- La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de servicios a otros.”

Por consiguiente, toda vez que al asumir el control de INTERLAB, a través de su Código de Conducta, SYNLAB positivará el pago de comisiones como actuación legítima de sus funcionarios, es lógico endilgar la continuación en el tiempo de esta conducta a la perfección de la operación de concentración económica, por lo cual amerita la consideración de un remedio que mitigue la distorsión de precios dirigida al costeo de comisiones, sin perjuicio que de la investigación y sanción que pueda llevar la SCPM sobre este tipo de prácticas.

7.5 Poder de la demanda

En aras de precautelar la estructura competitiva de un mercado posterior a una operación de concentración económica, una de las variables a ser considerada por las autoridades de competencia para su análisis prospectivo es la regulación y control del poder de mercado que surja o pueda surgir como efecto de una transacción. En este sentido, el artículo 21 de la LORCPM establece como criterio a examinarse para la autorización subordinación o negación de una operación de concentración económica, el siguiente:

“Para evaluar dicha circunstancia, uno de los factores a ser considerados es el poder compensatorio de la demanda o countervailing power, teniendo en cuenta que las presiones competitivas no solo pueden provenir de competidores sino también de clientes que tengan suficiente poder de negociación vis a vis un proveedor, debido al tamaño, importancia o posibilidad de sustitución que ostente el primero.”¹⁸⁸

Para evaluar dicha circunstancia, uno de bs factores a ser considerados es el poder compensatorio de la demanda o countervailing power, teniendo en cuenta que las presiones competitivas no solo pueden provenir de competidores sino también de clientes que tengan suficiente poder de negociación vis a vis un proveedor, debido al tamaño, importancia o posibilidad de sustitución que ostente el primero.¹⁸⁹

De acuerdo con la Comisión Europea: “[s]i los compradores son poderosos, incluso un monopolista o un oligopolio totalmente colusorio pueden tener dificultades para imponer precios altos”¹⁹⁰; es por esto que a fin de determinar la existencia de poder en la demanda, dicha autoridad considera:

[…] en qué medida un comprador podría cambiarse inmediatamente a otros proveedores, amenazar con creíblemente integrarse verticalmente (y, por lo tanto, autoabastecerse) o patrocinar la expansión o entrada aguas arriba; es más probable que los clientes grandes y sofisticados tengan este tipo de poder de compra compensatorio que las empresas más pequeñas en una industria fragmentada¹⁹¹.

Por su parte, las Horizontal Merger Guidelines de la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia de bs Estados Unidos de América, reconocen que: “[l]os compradores poderosos a menudo pueden negociar términos favorables con sus proveedores. Dichos términos pueden reflejar los menores costos a favor de estos compradores […]”¹⁹²; no obstante, se aclara que dichas agencias: “[…] no presumen que la sola presencia de compradores poderosos impide efectos adversos competitivos derivados de la fusión. Incluso los compradores que pueden negociar condiciones favorables pueden verse perjudicados por un aumento en el poder de mercado”; y, más aún si dicho poder solo asiste a una pequeña porción de demandantes en el mercado afectado.

Entonces, es menester evaluar si en el presente caso existe poder de la demanda, considerando que el misino puede tener efectos en la cadena productiva y de esta manera afectar el precio del producto final que llega a los consumidores, en razón de la capacidad que tienen los compradores poderosos de transferir su poder de compra hacia los consumidores finales logrando con esto precios más bajos y, en tal virtud, disciplinar cualquier efecto derivado de una operación de concentración económica.

En el caso de los pacientes que requieren la práctica de exámenes en laboratorios de análisis clínico por prescripción de su médico tratante, la demanda es tan atomizada que ni siquiera podría llegar a constatarse un escenario de descuentos por el volumen de pruebas solicitadas; en este sentido, resulta imposible que un paciente pueda procurarse beneficio alguno desde su situación, considerando además este último necesita a toda costa los resultados requeridos por su médico para afrontar la contingencia sanitaria de que se trate y, por tanto, se encuentra expuesto a la imposición de precios.

Esta falta de poder en la demanda de los pacientes es aún más clara si consideramos que la práctica de una determinada prueba es dirigida por un médico tratante quien, en función de una serie de prácticas comerciales que se han venido presentando en el mercado analizado, tales como comisiones o beneficios de otra naturaleza, dirige al paciente a un determinado laboratorio, sin que el paciente tenga opción a disentir.

Algo similar ocurre en el caso de los laboratorios que derivan muestras en razón de su falta de capacidades técnicas para prestarlas por su cuenta, misma que al igual que la demanda de pacientes ambulatorios, es atomizada. En Ecuador, existen alrededor de 1.075¹⁹³ laboratorios de baja complejidad, mismos que son los demandantes de este servicio por antonomasia, toda vez que al encontrarse en el nivel más básico de complejidad, para ampliar su cartera de servicios dependen de un laboratorio de análisis clínico de media o alta complejidad.

A la demanda de los laboratorios de baja complejidad, es menester también sumar la demanda de los laboratorios de mediana complejidad, dado que al igual que en el escenario descrito anteriormente, para prestar servicios que rebasan sus capacidades técnicas, requieren de un laboratorio de análisis clínico de alta complejidad. En Ecuador existen alrededor de 264¹⁹⁴ laboratorios de complejidad media.

La necesidad de derivar una muestra para que otro laboratorio de análisis clínico la procese, nace a partir de la inviabilidad económica del operador que la deriva de integrarse verticalmente hacia arriba y de tal forma proveerse los insumos necesarios para prestar dicha prueba. Habida cuenta del Informe remitido por la INCCE, la CRPI considera que la adquisición de maquinaria especializada, reactivos, insumos, la realización de adecuaciones tísicas y la contratación de personal especializado, suponen altos costos que no pueden ser asumidos fácilmente por todos los laboratorios de baja y mediana complejidad, menos aún en un corto período de tiempo.

Sumado a que NETLAB e INTERLAB son los laboratorios más importantes en el mercado¹⁹⁵ en cuanto a su capacidad de prestar servicios de derivación a laboratorios de todo el Ecuador –misma que le habilita a ofertar una gama más amplia de exámenes que otros laboratorios y mejores precios en función de los volúmenes de muestras que reciben- permite inferir que los laboratorios que requieren servicios de derivación tienen limitadas opciones de sustitución, considerando que no todos los laboratorios pueden ofertar los mismos servicios que las partes involucradas en la transacción analizada. En tal virtud, se puede estimar que los laboratorios que requieren servicios de derivación carecen de poder de demanda.

Dicha conclusión es alcanzable incluso si consideramos el criterio traído a colación por parte de SYNLAB, en reunión de trabajo de 18 de febrero de 2020, a las 10h30, con respeto a que la demanda de laboratorios que precisan servicios de derivación puede ser atendida por operadores económicos a nivel internacional, aseveración que debe ser analizada en función del costo que la prestación de dicho servicio significaría para sus usuarios, en comparación con los ofertados a nivel local.

Sobre esto, según el Informe presentado por la INCCE, se realizó un requerimiento de información a las mayores empresas de encomiendas en el Ecuador, frente a lo que únicamente DHL Express Ecuador S.A. informó que: “[…] si presta servicios de mensajería y paquetería a laboratorios de análisis clínico (transporte de muestras biológicas para su procesamiento en terceros laboratorios)”¹⁹⁶ a nivel internacional, cuyo costo a mínimo 2020 estriba entre los [texto eliminado] para el envío de paquetes de 0.5 kg, hecho que sin dudas representa un encarecimiento del servicio comentado, influyendo en la sustitución de la oferta, centrándola en operadores económicos locales.

Si bien pueden existir convenios entre laboratorios nacionales y prestadores internacionales que podrían abaratar dicho costo e incluso eliminarlo, de acuerdo con el operador económico INTERLAB, Indiferencia de precios entre las pruebas que se derivan nacionalmente y aquellas que se derivan al exterior es bastante grande, existiendo exámenes que cuestan aproximadamente siete veces más en el exterior que a nivel nacional¹⁹⁷.

Por otro lado, el caso de las empresas que requieren servicios de medicina ocupacional para el cumplimiento de obligaciones patronales podría perfilarse como el único en el que existe poder de la demanda, debido al volumen de pruebas solicitadas por cada cliente. Tan es así que, a fin de competir con operadores económicos que ofrecen servicios adicionales a los de laboratorios de análisis clínico –ej. Rayos x, oftalmología, cardiología, nutrición, etc.- los laboratorios de análisis clínico, buscan generar alianzas estratégicas con otros profesionales, a fin de hacerse de dichos clientes¹⁹⁸.

De la estructura y las condiciones del mercado analizado, la CRPI concluye que el limitado poder de negociación de los demandantes de servicios de laboratorio de análisis no constituye una restricción importante para los partícipes de la operación de concentración económica estudiada.

7.6 Eficiencias de la operación

7.6.1 Eficiencias presentadas por el Operador Notificante

Con base en el número 5 del artículo 22 de la LORCPM, a continuación, se procederá a evaluar los argumentos del operador económico notificante, con respecto a las eficiencias que podría generar la operación de concentración económica al mercado de laboratorios de análisis clínico.

Para tal efecto, en primer lugar, se deberá tener en cuenta que conforme a la doctrina especializada, en concordancia con la norma señalada¹⁹⁹, las eficiencias o contribuciones deben ser “[…] consecuencia directa de la concentración notificada y no pueden materializarse en la misma medida a través de soluciones alternativas menos anticompetitivas”²⁰⁰.

Además, concordantemente con la misma fuente, cuando el operador económico resultante de la operación de concentración está sujeto a presiones competitivas suficientes, es plausible que exista mayores incentivos para que el mismo transfiera las disminuciones de costos²⁰¹ hacia el consumidor, ya sea a manera de reducciones en los precios de los bienes o en inversiones que mejoren la calidad de los productos.

Por ende, a fin de que determinada mejora de los sistemas de producción o comercialización²⁰² producida por la operación de concentración, tenga mayores probabilidades de aportar positivamente al bienestar de los consumidores nacionales²⁰³, se requiere que existan presiones competitivas en el mercado relevante analizado, que logren constreñir el ejercicio del poder de mercado.

Con estas consideraciones, a continuación, se evaluarán los argumentos esgrimidos por el operador económico notificante y la consultor la económica que remitió²⁰⁴, acorde al siguiente detalle:

“Sí bien no existen cálculos específicos previos, las partes consideraron de forma general las sinergias que describimos a continuación. Estos cálculos de sinergias y eficiencias/ahorros operacionales derivadas de la transacción se estiman en un monto de entre USD 450.000 y USD 630.000, cuyo monto final será verificado/confirmado o modificado post-adquisición.

Estas sinergias se generan de la aplicación del saber hacer de SYNLAB principalmente en los siguientes ámbitos de intervención y con beneficios de carácter cuantitativo y cualitativo dentro de los que se encuentran los siguientes:

1. Costo de procesamiento de pruebas: Capacidad de negociación de SYNLAB a nivel global con sus principales aliados y proveedores de reactivos y equipos médicos, aplicando los beneficios de estas negociaciones en la operación local.
2. Implementación de las mejores prácticas y procesos de mejora continua basados en metodologías lean y six sigma. (STS Programme – Synlab Transformation System). Esto permitirá un mejor aprovechamiento de las capacidades y recursos existentes actualmente en SYNLAB Ecuador (antes NETLAB) combinados con los recursos y capacidades de la nueva adquisición (INTERLAB).
3. Red de laboratorios con cobertura a nivel nacional e internacional que permite el acceso a un portafolio ampliado de más de 5.000 pruebas de diagnóstico (- 5.000 pruebas). INTERLAB cuenta en su portafolio actual con una oferta de pruebas que se procesan localmente de aproximadamente de 800 pruebas.
4. Red internacional de más de 1300 expertos médicos, científicos y biólogos, a través de la cual se facilita y promueve la innovación médica, así como el intercambio y transferencia de conocimiento (know-how).
5. Telepatología con más de 200 patólogos especializados dentro de los servicios de laboratorio anatomía patológica Integración de la red logística nací mal e internacional de SINLAB Ecuador (antes NETLAB) e INTERLAB.
6. Complementariedad de servicio e infraestructura como se ha evidenciado en el trabajo conjunto y de colaboración entre SYNLAB Ecuador (antes NETLAB) e INTERLAB para atender la pandemia de Cavid-19 y ofrecer una solución que ha permitido ampliación de capacidad para toma y procesamiento de estas muestras y velocidad de respuesta.

Adicionalmente, actualmente el volumen de pruebas que externaliza INTERLAB es el 0,16% de su volumen de pruebas mes de las cuales el 90% aproximadamente se deriva a SINLAB Ecuador (antes NETLAB). Dado lo anterior no se evidencia una sinergia material por internalización de pruebas ya que los volúmenes actuales de lo que tienen externalizado SYNLAB Ecuador e INTERLAB no es costo-eficiente para un montaje de prueba a nivel local.” (El subrayado no pertenece al texto original).

7.6.2 Análisis

Con base en el análisis realizado por la INCCE de la información presentada por el operador notificante, la CRPI concluye que las sinergias alegadas por NETLAB, bajo el supuesto no comprobado de que se llegasen a materializar, no son específicamente consecuencia directa de la operación de concentración económica. Según se puede observar, muchas de aquellas son características que ya poseen actualmente las partes o que podrían ser alcanzadas a través de realizar las inversiones respectivas.

Además, conforme reconoce el mismo operador económico²⁰⁵, la complementariedad que pudiese existir entre SYNLAB e INTERLAB, no significaría sinergias materiales ni significativas debido al escaso volumen de pruebas que INTERLAB requiere derivar. En sí, conforme se mostró anteriormente, existen traslapes horizontales importantes en las pruebas de mayor complejidad, por lo que en lugar de complementarse entre sí, se retirará la presión competitiva que estos operadores económicos generan entre sí.

Por otro lado, en la consultaría económica presentada por NETLAB sobre las presuntas ganancias de eficiencia productiva que generaría la operación de concentración, se argumenta lo siguiente:

“[…] 45. La principal ganancia de eficiencia productiva que parece tener la presente operación de concentración se relaciona con la obtención de economías de escala en la adquisición de insumos para la realización de los análisis clínicos, que de manera global es el objeto de la actividad tanto de Synlab como de Interlab. Dichas economías de escala permiten asimismo que las partes puedan obtener mejoras en los precios de adquisición de los insumos en cuestión, en virtud de que podrían ser capaces de tener un mayor poder de negociación respecto de los proveedores de los mencionados insumas.

46. Otra ganancia de eficiencia importante podría estar en el ahorro de costos de transporte de las muestras analizadas, en particular en los casos de clientes de Synlab ubicados en la principal zona de influencia de Interlab (es decir, en la zona de la provincia de Guayas). A raíz de la integración económica entre Synlab e Interlab, dichas muestras podrían ser analizadas en los laboratorios que esta última empresa posee en Guayas, sin que exista necesidad de transportarlas a los laboratorios centrales de Synlab ubicados en la zona, de Quito, a más de 400 kilómetros de su lugar de origen.

47. Una última ganancia de eficiencia tiene que ver con el aspecto vertical de la integración entre Interlab y Synlab. Al ser Synlab un laboratorio concentrado totalmente en el mercado de referencia, mientras que Interlab es un laboratorio cuya principal actividad es proveer servicios directamente a pacientes y médicos, es posible que muchas actividades que Interlab llevaba a cabo a través de otros laboratorios de referencia distintos de Synlab puedan ser realizadas dentro del nuevo grupo económico formado por Interlab y Synlab, generando con esto una serie de ahorros de “costos de transacción”, que si bien son difíciles de medir objetivamente pueden servir para liberar una serie de recursos administrativos ligados con la negociación de contratos y con el monitoreo del cumplimiento de dichos contratos.

48. Cabe mencionar, además, que buena parte de las ganancias de eficiencia reseñadas someramente en los párrafos anteriores implican ahorros de costos directos o variables, que tienen como principal impacto la reducción de los costos marginales de provisión de los distintos servicios de Synlab e Interlab. Esto hace que los mismos sean susceptibles de ser trasladados en parte hacia los consumidores, teniendo por lo tanto un efecto de reducción de los precios a largo plazo o de incremento de la calidad de los servicios ofrecidos. […]”

De nuevo, se considera que las presuntas eficiencias a las que se hace referencia en la consultoría económica presentada por NETLAB, no cumplen con los requisitos necesarios para que sean consideradas pertinentes y eficaces, por cuanto no son consecuencias específicas de la operación de concentración económica o no cumplen con mostrar la manera en que serán suficientes para compensar las preocupaciones desde el punto de vista de competencia evidenciadas en el Informe remitido por la INCCE y la presente Resolución.

Por ejemplo, conforme el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, remitido por la INCCE, las economías de escala a las que hace referencia el consultor ya las tendría actualmente SYNLAB, por lo que no requeriría de la operación de concentración económica para alcanzarlas. Además, bajo el supuesto no consentido de que así fuera, dado que en los mercados relevantes donde existen preocupaciones desde el punto de vista de la competencia, se carece de presiones competitivas suficientes que incentiven a SYNLAB a transferir los beneficios al consumidor, no se puede esperar que dichas supuestas eficiencias mejoren el bienestar de los consumidores y demandantes ecuatorianos.

Una situación similar se observa entorno a los supuestos ahorros de costos de transporte para los clientes de SYNLAB en la costa, alegadas por el consultor. En primer lugar, cabe señalar que los beneficios que se desprendan de la operación de concentración económica deben ir enfocados a todos (la gran mayoría) de los consumidores del mercado afectado y no solamente un grupo selecto, de tal manera que se alcance a compensar los efectos nocivos que podría traer la pérdida directa de competencia en el mercado relevante.

Además, el operador económico SYNLAB no ha cumplido con demostrar cómo dicho presunto ahorro de costos de transporte estaría necesariamente ligado a la operación de concentración, sin que existan otras alternativas menos anticompetitivas como por ejemplo, la inversión en otro centro de logística.

Sobre los costos de transacción ligados a la negociación y monitoreo de contratos, se debe señalar que se estima que los mismos tienen principalmente naturaleza de costos fijos²⁰⁶. Dado que los costos fijos no están fuertemente relacionados con el precio de los bienes y servicios en el corto plazo²⁰⁷, por cuanto dicha clase de costos serán incurridos sin perjuicio de las variaciones en las cantidades ofertadas y que a su vez dan lugar a las variaciones de precios, se considera menos probable que existan reducciones de precios que puedan trasladarse hacia los clientes de los servicios bajo análisis, como consecuencia de una reducción en costos fijos.

Finalmente, la CRPI concluye con base en el análisis realizado por la INCCE que las eficiencias alegadas por el operador económico notificante y su consultor económico no son pertinentes o en su defecto, no son eficaces para contrarrestar las preocupaciones levantadas desde el punto de vista de competencia económica.

8. REMEDIOS PROPUESTOS PARA LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN POR NETLAB

Como se ha demostrado de manera cualitativa y cuantitativa, bajos los escenarios contrafactuales y los supuestos con los que la INCCE efectuó la evaluación, la CRPI concluye que en caso de concretarse la operación de concentración económica notificada por NETLAB, tal y como ha sido planteada, la misma genera serias preocupaciones respecto a posibles riesgos a la competencia y libre concurrencia en algunos de los mercados relevantes definidos.

Como resultado de la operación de concentración económica, a raíz de la eliminación de un competidor directo (INTERLAB), se reforzaría de manera importante el poder de mercado del operador económico concentrado. Este cambio en la estructura del mercado de laboratorios de análisis clínico modifica los incentivos que el nuevo operador tendrá al momento de fijar sus precios u otras dimensiones de competencia relevante, como la calidad de sus servicios.

Respecto a las presuntas eficiencias que a criterio del operador económico notificante se generarán a partir de la operación, la CRPI en concordancia con la INCCE considera que las mismas no son inherentes a la misma, no fueron debidamente verificabas o en su defecto no son suficientes para aliviar los posibles efectos negativos ele la transacción, toda vez que se ha identificado la existencia de altas barreras a la entrada en aquellos mercados en que mayores preocupaciones se generaron, mismas que no permitirían el ingreso probable, pronto y suficiente de más competidores para disciplinar el ejercicio del poder de mercado del operador concentrado.

Por lo anterior, es necesario analizar la imposición medidas de mitigación suficientes para mantener la estructura competitiva en el mercado de laboratorios de análisis clínico, a fin de que la misma no tenga por resultado el quebrantamiento del bienestar general²⁰⁸.

Los preceptos que deben cumplir las medidas que se van a imponer deben guardar siempre los siguientes criterios:

a) Proporcionalidad.- toda condición deberá ser proporcional al riesgo que busca resolver.

b) Aplicabilidad.- las medidas impuestas tienen que ser concebirse de manera que sean aplicable y ejecutables.

c) Eficacia.- los remedios impuestos deberán ser eficaces y efectivos como contrapesos a probables electos anticompetitivos.

d) Verificabilidad.- las condiciones impuestas tienen que ser susceptibles a verificación de su cumplimiento.

A fin de mitigar las preocupaciones que genera la operación de concentración económica en cuestión, respecto a los riesgos unilaterales que pueda ésta ocasionar en los mercados relevantes definidos, NETLAB presentó el 24 de diciembre de 2020, a las 16h10, signado connumero trámite interno ID 180537, dentro del expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2020, una propuesta de condicionamientos estructurales y conductuales, estableciendo las medidas necesarias para la aprobación y el modo de cumplimiento de estas:

1. Publicación de un catálogo abierto de pruebas;
2. Prohibición de subir tarifas;

III. Limitación de la aplicación de la cláusula de no competencia;

1. Modificación de los términos de adquisición;
2. Limitación de apertura de centros de toma de muestra, unidades y puntos móviles;
3. Modificación del código de conducta en Ecuador.

Todos bs problemas ele competencia identificados en el curso de la investigación y en esta resolución se abordan en el paquete de Compromisos. Además, se han tenido endienta los comentarios que este órgano de investigación ha realizado previamente a los mismos. Además, para el efecto se consideró la información otorgada por operadores económicos competidores de los involucrados en la transacción, con respecto a la realidad del mercado, sus anomalías competitivas y los riesgos que enfrentaran una vez que se concrete la transacción.

En esta sección con base en el Infirme remitido por la INCCE, la CRPI analizará cada una de las medidas planteadas por NETLAB, identificando el riesgo que pretende solucionar, a fin de corroborar que las medidas cumplan con los criterios de proporcionalidad, aplicabilidad, efectividad y verificabilidad de estos.

CONDICIÓN PRIMERA: Publicación de un catálogo de pruebas.

Compromiso: Publicación, en el portal de clientes, de un catálogo abierto de pruebas de mediana y alta complejidad²⁰⁹, con tarifas universales, estableciendo la posibilidad de realizar descuentos en función de un ahorro o reducción del riesgo crediticio verificadle en la actividad de SYNLAB, o en compensación de la reducción justificada y fortuita en el nivel de servicio prestado al cliente.

En específico, los descuentos se referirán al: volumen de compra, pronto pago, historial crediticio, por gestión logística y por plazos de entrega extendidos; siempre y cuando dichos descuentos no impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

Mecanismo de supervisión: La prueba de la existencia del catálogo se hará mediante su publicación en una extranet de SYNLAB, a la que tienen acceso los clientes mediante claves, y a los que tendrán acceso los potenciales clientes que lo requieran, y que es el medio usual que utilizan los clientes para consultar precios. Para el acceso de potenciales clientes al catálogo de pruebas, SYNLAB incluirá en su página instrucciones visibles para que aquellos clientes interesados en estos servicios puedan completar el proceso de creación de cliente y solicitar las claves de ingreso a la extranet de SYNLAB. Este catálogo se refiere únicamente a la prestación de servicios de análisis clínico a terceros establecimientos de salud y deberá indicar el precio final a ser cobrado por la práctica de una determinada prueba de análisis clínico.

Los precios y descuentos aplicados a los terceros establecimientos de salud serán verificados por el agente de monitoreo designado, quien deberá presentar hasta febrero de cada año, por el tiempo que dure este condicionamiento, un informe sobre el cumplimiento de esta condición, con corte al 31 de diciembre del año inmediato anterior.

Sobre la base de este informe, la SCPM determinará el cumplimiento de esta condición, para efectos de lo cual la SCPM establecerá los criterios de evaluación directamente con el agente de monitoreo.

Tiempo de cumplimiento: La publicación del catálogo en la extranet se hará dentro de los noventa (90) días calendario a partir de la Fecha de Cierre, y permanecerá allí por cinco (5) años desde su publicación. El catálogo deberá coincidir con los precios informados por SYNLAB durante el proceso de autorización.

La SCPM realizará el seguimiento anual del presente condicionamiento por el tiempo en que el catálogo se encuentre publicado.

Análisis:

La presente operación de concentración económica reforzaría de manera horizontal el poder de mercado de SYNLAB en los mercados relevantes definidos, lo cual generaría potenciales cambios en las variables de competencia, que disminuirían el bienestar general, principalmente con una posible alza en los precios de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad. En este sentido, la condición propuesta tiene como finalidad, la transparencia de los precios que el operador económico concentrado aplicará a la prestación del servicio de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad a terceros establecimientos de salud, en aras de que estos últimos puedan conocerlos de primera mano, de modo que no sean objeto de tratos discriminatorios.

Esta publicidad a la que propende la imposición de la condición anotada permite de forma eficiente que los operadores económicos a los que la oferta de servicios de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad está dirigida, puedan denunciar, de ser el caso, la comisión de prácticas anticompetitivas relativas a los precios manejados por el operador económico concentrado. Esto a su vez permite que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, indirectamente, monitoree el comportamiento competitivo. Por consiguiente, la CRPI acepta el condicionamiento propuesto por el operador económico notificante. Es necesario reiterar que los precios que consten en el catálogo publicado sean los que frieron entregados a la SCPM en la fase de investigación.

De acuerdo a lo expresado, la Condición Primera queda de la siguiente manera:

Compromiso: Publicación, en el portal de clientes, de un catálogo de pruebas de mediana y alta complejidad, con tarifas universales, estableciendo la posibilidad de realizar descuentos en función de un ahorro o reducción del riesgo crediticio verificable en la actividad de SYNLAB, o en compensación de la reducción justificada y fortuita en el nivel deservicio prestado al cliente.

En específico, los descuentos se referirán al: volumen de compra, pronto pago, historial crediticio, por gestión logística y por plazos de entrega extendidos; siempre y cuando dichos descuentos no impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

Mecanismo de supervisión: La prueba de la existencia del catálogo se hará mediante su publicación en una extranet de SYNLAB, a la que tienen acceso los clientes mediante claves, y a los que tendrán acceso los potenciales clientes que lo requieran, y que es el medio usual que utilizan bs clientes para consultar precios. Para el acceso de potenciales clientes al catálogo de pruebas. SYNLAB incluirá en su página instrucciones visibles para que aquellos clientes interesados en estos servicios puedan completar el proceso de creación de cliente y solicitar las claves de ingreso a la extranet de SYNLAB. Este catálogo se refiere únicamente a la prestación de servicios de análisis clínico a terceros establecimientos de salud y deberá indicar el precio final a ser cobrado por la práctica de una determinada prueba de análisis clínico.

Los precios y descuentos aplicados a los terceros establecimientos de salud serán verificados por el agente de monitoreo designado, quien deberá presentar hasta febrero de cada año, por el tiempo que dure este compromiso, un informe sobre el cumplimiento de esta condición, con corte al 31 de diciembre del año inmediato anterior.

Sobre la base de este informe, la SCPM determinará el cumplimiento de este compromiso, para efectos de lo cual la SCPM establecerá los criterios de evaluación directamente con el agente de monitoreo.

Tiempo de cumplimiento: La publicación del catálogo en la extranet se hará dentro de los noventa (90) días calendario a partir de la Fecha de Cierre, y permanecerá allí por cinco (5) anos desde su publicación. El catálogo deberá coincidir con los precios informados por SYNLAB durante el proceso de autorización.

La SCPM realizará el seguimiento anual del presente compromiso por el tiempo en que el catálogo se encuentre publicado

CONDICIÓN SEGUNDA: Prohibición de subir tarifas.

Compromiso: Las tarifas de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad a las que hace referencia en el compromiso 1 no podrán subirse por un periodo de cinco (5) años a partir de la publicación del catálogo, salvo por las siguientes excepciones:

• Incremento inflacionario anual (IPC).
• Incrementos de costos directos o indirectos de producción.
• Modificación del método diagnóstico para una determinada prueba.²¹⁰
• En caso de que exista una nueva moneda de curso legal en Ecuador.

Para las excepciones establecidas en el párrafo anterior, SYNLAB no podrá subir en más del 3% anual los precios de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad.

Los descuentos que se otorgan actualmente y se otorguen al tiempo de la autorización por parte de la SCPM continuarán vigentes. Se adjunta como anexo 1 a este documento una lista de esos descuentos, incluyendo un detalle de la forma o condición que se debe cumplir para su otorgamiento.

Mecanismo de supervisión: Plasta febrero de cada año, el agente de monitoreo deberá remitir a la SCPM, un reporte en el que se verifique el cumplimiento de esta condición.

En caso de que SYNLAB requiera la modificación de las tarifas de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad a las que hace referencia en el compromiso 1, se deberá presentar una solicitud motivada de autorización a la SCPM, en diciembre o enero del año en cuestión.

La SCPM remitirá la solicitud al agente de monitoreo, quien deberá presentar un informe técnico en el término de hasta quince (15) días, con base en el cual la SCPM, en el término de hasta diez (10) días, decidirá la aprobación o negación de la solicitud de modificación propuesta. Si la SCPM no se pronuncia en este tiempo, el incremento se entenderá tácitamente aprobado.

Tiempo de cumplimiento: La condición será cumplida parcialmente con la conformidad de la SCPM de cada reporte anual presentado por el agente de monitoreo y definitivamente con la conformidad de la SCPM del reporte correspondiente al quinto año. emitido por el agente de monitoreo, en los mismos plazos establecidos en este documento, sobre el tiempo de cumplimiento de la condición 1.

Las solicitudes de autorización para el incremento de tarifas serán exigibles durante el tiempo de duración del presente condicionamiento, esto es cinco (5) años, contados a partir de la publicación del catálogo.

Análisis:

La mayor preocupación en materia de competencia identificada en el presente caso es el probable incremento de precios por parte de la entidad concentrada. Sí bien las condiciones de precios pueden ser difícil de monitorear y más en el sector de laboratorios de análisis clínico, la CRPI concuerda con la INCCE en la necesidad de incluir este condicionamiento al paquete de medidas para viabilizar la transacción entre SYNLAB e INTERLAB, dado que al existir un monitor independiente observando el manejo tarifario de las entidades, existirá menos incentivos de realizar cualquier conducta explotativa, lo que permitirá que, durante el tiempo que medie entre la condición o el ingreso de un nuevo laboratorio, los clientes y los establecimientos de salud no se encontrarán en un posición desfavorable por la transacción. Es necesario establecer que el incremento de los precios en los casos en que se verifiquen las excepciones deberá ser en el mismo porcentaje del incremento inflacionario o del incremento de los costos directos e indirectos, sin que pueda sobrepasar el 3 % señalado en el condicionamiento.

En cuanto al tiempo de este compromiso, la CRPI considera adecuado que este sea por el período de cinco (5) años, pues es el tiempo necesario para que las condiciones del mercado analizado se equilibren. Por consiguiente, acepta la propuesta del condicionamiento del operador económico.

De lo expresado, la Condición Segunda queda establecida de la siguiente manera:

Compromiso: Las tarifas de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad a las que hace referencia en el compromiso 1 no podrán subirse por un período de cinco (5) años a partir de la publicación del catálogo, salvo por las siguientes excepciones:

• Incremento inflacionario anual (IPC).
• Incrementos de costos directos o indirectos de producción.
• Modificación del método diagnóstico para una determinada prueba.
• En caso de que exista una nueva moneda de curso legal en Ecuador.

Para Lis excepciones establecidas en el párrafo anterior, SYNLAB no podrá subir en más del 3% anual los precios de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad y, de ser el caso, el incremento de los precios deberá ser en el mismo porcentaje del incremento que se verifique para cada una de las excepciones, sin que sobrepase el 3 % señalado.

Los descuentos que se otorgan actualmente y se otorguen al tiempo de la autorización por parte de la SCPM continuarán vigentes. Se adjunta como anexo 1 a este documento una lista de esos descuentos, incluyendo un detalle de la forma o condición que se debe cumplir para su otorgamiento.

Mecanismo de supervisión: Hasta febrero de cada año, el agente de monitoreo deberá remitir a la SCPM, un reporte en el que se verifique el cumplimiento de este compromiso.

En caso de que SYNLAB requiera la modificación de las tarifas de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad a las que hace referencia en el compromiso 1, se deberá presentar una solicitud motivada de autorización a la SCPM, en diciembre o enero del año en cuestión.

La SCPM remitirá la solicitud al agente de monitoreo, quien deberá presentar un informe técnico en el término de hasta quince (15) días, con base en el cual la SCPM, en el término de hasta diez (10) días, decidirá la aprobación o negación de la solicitud de modificación propuesta. Si la SCPM no se pronuncia en este tiempo, el incremento se entenderá tácitamente aprobado.

Tiempo de cumplimiento: La condición será cumplida parcialmente con la conformidad de la SCPM de cada reporte anual presentado por el agente de monitoreo y definitivamente con la conformidad de la SCPM del reporte correspondiente al quinto año, emitido por el agente de monitoreo, en los mismos plazos establecidos en este documento, sobre el tiempo de cumplimiento de la condición 1.

Las solicitudes de autorización para el incremento de tarifas serán exigibles durante el tiempo de duración del presente compromiso, esto es cinco (5) años, contados a partir de la publicación del catálogo.

CONDICIÓN TERCERA: Limitación de la aplicación de la cláusula de no competencia.

Compromiso: SYNLAB rendirá una declaración unilateral ante notario público, a través de la cual renuncie a las acciones y remedios a los que hubiera tenido derecho al amparo de la cláusula de no competencia del Contrato de Compraventa de Acciones, hecho que será puesto en conocimiento de los vendedores al momento de la suscripción de la cesión de acciones, una vez que la transacción sea autorizada por la CRPI.

En lugar de efectivizar la cláusula de no competencia, SYNLAB firmará un acuerdo con las siguientes personas, que seguirán profesional o laboralmente vinculados a SYNLAB: Jorge Eduardo Macías Loor, con cédula de identidad No. 1302271828 y José Rafael Guevara Aguirre con cédula de identidad No. 0902474253.

Este acuerdo contendrá lo siguiente: (i) un acuerdo de exclusividad por el que se les prohíba tener intereses, en cualquier calidad, directa o indirectamente, con competidores actuales o potenciales de SYNLAB mientras tengan vinculación laboral o profesional con SYNLAB. (ii) Desde que esa vinculación termine, tendrán una obligación de no competencia directa o indirecta a posteriori, en lodo el Ecuador, durante tres (3) años.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará, dentro de cinco (5) días término contados a partir de la autorización de la operación de concentración económica por parte de la SCPM: (i) el borrador de la declaración de renuncia unilateral, (ii) el texto de la cláusula de exclusividad, y (iii) el texto de la cláusula de no competencia para su aprobación previa por parte de la SCPM. La aprobación de estos documentos, por parte de la SCPM, deberá ocurrir de forma que el cumplimiento de la condición sea posible antes de la Fecha de Cierre.

Con la aprobación de la SCPM, SYNLAB procederá a firmar los documentos y presentará para su constatación: (i) copias de los documentos firmados, (ii) la declaración otorgada ante notario público, y (iii) la noticia otorgada a las personas que quedan liberadas de la cláusula de no competencia. Esta última se dará en copia simple a cada vendedor o quien lo represente, al momento de la suscripción de acciones, una vez que se produzca el cierre.

Tiempo de cumplimiento: La condición se cumplirá con la entrega de (i) las copias firmadas de los documentos, (ii) la declaración otorgada ante notario público y (ii) la fe de recepción de la noticia otorgada a las personas que quedan liberadas de la cláusula de no competencia, o sus representantes. SYNLAB deberá presentar tales documentos a la SCPM, en no más de treinta (30) días calendario contados desde la fecha de cierre.

Análisis:

Debido a las características propias del mercado de laboratorios de análisis clínico, se identificó la existencia de altas barreras de entrada para el caso de los segmentos de media y alta complejidad, que denotan la falta de competencia que el operador económico concentrado tendrá incluso en el largo plazo, debido a lo cual se estimó que la cláusula de no competencia incluida en el Contrato de Compraventa de Acciones exacerba dicha realidad.

Por tal razón, la implementación de la condición detallada permitirá morigerar el alcance de la cláusula de no competencia, de modo que no se limite, aún más, la competencia potencial en el mercado de laboratorios de análisis clínico, considerando que los accionistas salientes de INTERLAB –en razón de su profesión y conocimiento del mercado- podrían implementar una nueva propuesta competitiva en dicho mercado, situación que favorece la dinámica del mercado.

Por tanto, se debe acoger a todos los condicionamientos como un paquete de medidas que se relacionan entre sí para minimizar el riesgo de efectos anticompetitivos. De tal manera, la CRPI acepta este condicionamiento propuesto por NETLAB.

De lo expuesto, la Condición Tercera, queda establecida tal como fuera presentada por el operador, de la siguiente manera:

Compromiso: SYNLAB rendirá una declaración unilateral ante notario público, a través de la cual renuncie a las acciones y remedios a los que hubiera tenido derecho al amparo de la cláusula de no competencia del Contrato de Compraventa de Acciones, hecho que será puesto en conocimiento de los vendedores al momento de la suscripción de la cesión de acciones, una vez que la transacción sea autorizada por la CRPI.

En lugar de efectivizar la cláusula de no competencia, SYNLAB firmará un acuerdo con las siguientes personas, que seguirán profesional o laboralmente vinculados a SYNLAB: Jorge Eduardo Macías Loor, con cédula de identidad No. 1302271828 y José Rafael Guevara Aguirre con cédula de identidad No. 0902474253.

Este acuerdo contendrá lo siguiente: (i) un acuerdo de exclusividad por el que se les prohíba tener intereses, en cualquier calidad, directa o indirectamente, con competidores actuales o potenciales de SYNLAB mientras tengan vinculación laboral o profesional con SYNLAB. (ii) Desde que esa vinculación termine, tendrán una obligación de no competencia directa o indirecta a posteriori, en todo el Ecuador, durante tres (3) años.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará, dentro de cinco (5) días término contados a partir de la autorización de la operación de concentración económica por parte de la SCPM: (i) el borrador de la declaración de renuncia unilateral, (ii) el texto de la cláusula de exclusividad, y (iii) el texto de la cláusula de no competencia para su aprobación previa por parte de la SCPM. La aprobación de estos documentos, por parte de la SCPM, deberá ocurrir de forma que el cumplimiento del compromiso sea posible antes de la Fecha de Cierne.

Con la aprobación de la SCPM, SYNLAB procederá a firmar los documentos y presentará para su constatación: (i) copias de los documentos filmados, (ii) la declaración otorgada ante notario público, y (iii) la noticia otorgada a las personas que quedan liberadas de la cláusula de no competencia. Esta última se dará en copia simple a cada vendedor o quien lo represente, al momento de la suscripción de acciones, una vez que se produzca el cierre.

Tiempo de cumplimiento: La condición se cumplirá con la entrega de (i) las copias firmadas de los documentos, (ii) la declaración otorgada ante notario público y (ii) la fe de recepción de la noticia otorgada a las personas que quedan liberadas de la cláusula de no competencia, o sus representantes. SYNLAB deberá presentar tales documentos a la SCPM, en no más de treinta (30) días calendario contados desde la fecha de cierre.

CONDICIÓN CUARTA: Modificación de los términos de adquisición.

Compromiso: SYNLAB no adquirirá las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro (Intermilagro S.A.) y Quevedo (Labquevedo S.A.), que quedarán en manos de lodos o parte de los vendedores. Estas sucursales podrán, si los vendedores así lo desean, licenciar la marca INTERLAB por parte de SYNLAB en términos razonables.

Desde la Fecha de cierre hasta la exclusión de estas dos sucursales, que no se podrá producir más de seis (6) meses, SYNLAB firmará un acuerdo hold separate pura confirmar que el control del día a día de dichas sucursales quedará en manos de los vendedores. El acuerdo hold separate estará conforme lo señalado en el anexo 2 del presente Documento Compromiso. El acuerdo hold separate deberá ser firmado en las próximas veinticuatro (24) horas de la Fecha de Cierre de la operación de concentración y será presentada por parte de SYNLAB en los tres (3) días posteriores a la firma.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará un acuerdo a los vendedores a través del cual se excluyan de la transacción las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro y Quevedo.

Tiempo de cumplimiento: La condición de excluir las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro y Quevedo de la transacción y dejarlas en poder de todos o parte de los vendedores, deberá cumplirse dentro de los seis (6) meses posteriores a la Fecha de Cierre.

Condición Excepcional: En caso de que transcurridos los seis (6) meses, y demostrado que se agotaron todos los medios posibles para cumplir con esta condición, y que por tanto no se llegare a concretar que las sucursales de Milagro y Quevedo queden en propiedad de los vendedores, se iniciará un proceso de venta, bajo los mismos términos de licenciamientos descritos anteriormente, a un comprador calificado por la SCPM, proceso que durará hasta doce (12) meses.

En este caso, hasta que se produzca la venía de las sucursales de Milagro y Quevedo, SYNLAB deberá mantener vigente el acuerdo hold separate y deberá nombrar a un hold separate manager que será autorizado por la SCPM.

Las sucursales de Milagro y Quevedo, mientras no se efectivice que estas queden en propiedad de los vendedores o se vendan a un tercero, deberán operar de manera competitiva con respecto al operador concentrado, evitando cualquier tipo de comportamiento paralelo, manteniendo estructuras corporativas separadas y diferenciadas, estrategias publicitarias y comerciales independientes y autónomas.

El cumplimiento del acuerdo hold separate y de ser el caso la venta de las sucursales de Milagro y Quevedo, serán verificados por el agente de monitoreo designado, quien deberá informar a la SCPM en, caso de que no se esté cumpliendo.

En caso de que SYNLAB no pueda dar cumplimiento al presente condicionamiento en el tiempo determinado para el mismo, la SCPM impondrá las medidas correctivas que considere pertinentes para mitigar los efectos anticompetitivos que la operación de concentración económica pudo haber causado o pudiese provocar en el mercado de laboratorios de análisis clínico, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

Análisis:

Las medidas de desinversión de activos son aquellas que persiguen la aparición de una nueva entidad competitiva ola consolidación de los competidores existentes, con el fin de restablecer la presión competitiva perdida como consecuencia de la operación de concentración, mediante la enajenación de parte de los activos tangibles e intangibles de los agentes económicos que pretenden concentrarse.

De acuerdo con los datos recabados por la INCCE, respecto a los mercados de servicio de laboratorio de análisis clínico de mediana y alta complejidad prestados a pacientes ambulatorios en Quevedo y Milagro, el operador económico INTERLAB ostenta una posición monopólica en ambos niveles de complejidad en lo que a Milagro se refiere; en cuanto a Quevedo, dicha posición monopólica es detentada por INTERLAB, en el segmento de alta complejidad.

En este sentido, la CRPI concuerda con la INCCE que, para lograr el efecto deseado con este condicionamiento, las sucursales de Quevedo y Milagro deben quedar en manos de los accionistas de INTERLAB, pues estos son quienes cuentan con la experticia suficiente para que se mantengan en funcionamiento y puedan ejercer cierta presión competitiva en el mercado. Pero, adicionalmente es necesario para alcanzar el objetivo de permitir una mejor competencia en esos mercados que el operador económico concentrado no pueda operar bajo ninguna de sus marcas; y, de igual manera que los titulares de las sucursales de Quevedo y Milagro puedan desarrollar sus propias marcas bajo la figura de co branding en el plazo determinado, lo que haría que se desarrolle la competitividad en el mercado. De no lograr este cometido, es necesario que las sucursales sean adquiridas por un competidor relevante en los mercados definidos, de modo que pueda efectivizarse el efecto deseado de este condicionamiento, el cual debe ser calificado por la SCPM.

La medida así establecida sería proporcional porque guarda una relación estrecha con la que se quiere remediar. Incentivar que exista un competidor independiente y el desarrollo de su propia marca generaría más presión competitiva en el mercado analizado. Por otro lado, el poder de mercado detectado en el operador económico concentrado hace que su estructura de negocio no se vea afectado por la medida sugerida.

De acuerdo a lo expresado, esta Condición Cuarta quedaría de la siguiente manera:

Compromiso: SYNLAB no adquirirá las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro (Intermilagro S.A.) y Quevedo (Labquevedo S.A.), que quedarán en manos de todos o parte de los vendedores. Estas sucursales podrán, si los vendedores así lo desean, licenciar la marca INTERLAB por parte de SYNLAB de manera exclusiva, por cinco (5) años y en términos razonables, para que opere bajo el esquema de co branding con una marca propia y con la finalidad de establecer, posicionar y reforzar esta última marca en el mercado.

Los licenciatarios al momento de celebrarse el contrato de licencia deben ser completamente independientes del operador concentrado, especialmente no tener ningún vínculo de subordinación.

El contrato de licencia debe plantear una administración libre de la marca INTERLAB con el objetivo de que la asociación con la propia marca de los licenciatarios sea efectiva.

El operador económico concentrado se compromete a no ingresar al mercado de Milagro y Quevedo con la marca INTERLAB u otra por el plazo de cinco (5) años.

Desde la Fecha de cierre hasta la exclusión de estas dos sucursales, que no se podrá producir más de seis (6) meses, SYNLAB firmará un acuerdo hold separate para confirmar que el control del día a día de dichas sucursales quedará en manos de los vendedores. El acuerdo hold separate estará conforme lo señalado en el anexo 2 del presente Documento Compromiso. El acuerdo hold separate deberá ser firmado en las próximas veinticuatro (24) horas de la Fecha de Cierre de la operación de concentración y será presentada por parte de SYNLAB en los tres (3) días posteriores a la finiría.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará un acuerdo a los vendedores a través del cual se excluyan de la transacción las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro y Quevedo.

SYNLAB presentará a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado un proyecto de contrato licencia para que sea revisado. Una vez que conste con el visto bueno, se celebrará el contrato y se registrará en el SENADI en cumplí miento de la normativa de propiedad intelectual.

El operador económico concentrado remitirá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado cada año, una declaración juramentada donde indique que no ha entrado al mercado de Milagro y Quevedo con la marca INTERLAB o cualquier otra.

Tiempo de cumplimiento: La condición de excluir las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro y Quevedo de la transacción y dejarlas en poder de todos o parte de los vendedores, deberá cumplirse dentro de los seis (6) meses posteriores a la Fecha de Cierre.

La declaración juramentada anual se presentará en el plazo de cinco (5) años posteriores a la fecha de cierre de la venta de las sucursales.

Condición Excepcional: En caso de que transcurridos los seis (6) meses, y demostrado que se agotaron todos los medios posibles para cumplir con esta condición, y que por tanto no se llegare a concretar que las sucursales de Milagro y Quevedo queden en propiedad de los vendedores, se iniciará un proceso de venta, bajo los mismos términos de licenciamientos descritos anteriormente, a un comprador calificado por la SCPM, proceso que durará hasta doce (12) meses. Dicho comprador deberá ser un operador económico presente en el mercado o tener las condiciones para poder entrar al mismo, no tener ningún vínculo con el operador concentrado y poseer las condicione para realizar una competencia efectiva en el mercado.

En este caso, hasta que se produzca la venta de las sucursales de Milagro y Quevedo, SYNLAB deberá mantener vigente el acuerdo hold separate y deberá nombrar a un hold separate manager que será autorizado por la SCPM.

Las sucursales de Milagro y Quevedo, mientras no se efectivice que estas queden en propiedad de los vendedores o se vendan a un tercero, deberán operar de manera competitiva con respecto al operador concentrado, evitando cualquier tipo de comportamiento paralelo, manteniendo estructuras corporativas separadas y diferenciadas, estrategias publicitarias y comerciales independientes y autónomas.

El cumplimiento del acuerdo hold separate y de ser el caso la venta de las sucursales de Milagro y Quevedo, serán verificados por el agente de monitoreo designado, quien deberá informar a la SCPM en caso de que no se esté cumpliendo.

En caso de que SYNLAB no pueda dar cumplimiento al presente condicionamiento en el tiempo determinado para el mismo, la SCPM impondrá las medidas correctivas que considere pertinentes para mitigar los efectos anticompetitivos que la operación de concentración económica pudo haber causado o pudiese provocar en el mercado de laboratorios de análisis clínico, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

CONDICION QUINTA: Limitación de apertura de centros de toma de muestra, unidades y puntos móviles.

Compromiso: SYNLAB se compromete a limitar la apertura de nuevos centros de toma de muestra, unidades y puntos móviles, a nivel nacional.

SYNLAB podrá imple mentar cualquier tipo de establecimiento de salud que no se enmarque en la definición de centro de toma de muestra y unidades o puntos móviles, definidos en este documento.

Esta prohibición estará vigente en Guayas, Machala, Manta y Portoviejo por cinco (5) anos desde la Fecha de Cierre.

En el resto del país, la prohibición estará vigente por tres (3) años, a partir de los cuales SYNLAB podrá abrir, sin autorización de la SCPM, hasta 2 puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles por año, iniciando en el primer día del cuarto año, contado desde la Fecha de Cierre hasta completar los cinco (5) años que dura la condición.

Es decir que, en total, SYNLAB podrá abrir hasta 4 puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles (alternativamente uno u otro) durante la vigencia de la condición, en las provincias que no sean parte de la prohibición absoluta.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará una declaración jurada anual de que ha cumplido con su obligación de no abrir puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles.

En un anexo se detallarán todos los nuevos centros de toma de muestra, unidades o puntos móviles, franquicias, laboratorios, concesiones o redes dedicadas que se abran anualmente, indicando el lugar y la fecha de apertura.

Tiempo de cumplimiento: Los cumplirá lentos parcial es del condicionamiento se lograrán a través de la presentación de la declaración jurada y el anexo durante el mes de enero de cada año, reflejando la información del inmediatamente anterior. La primera declaración y anexo se presentará en enero de 2022, reflejando la información de 2021.

Para el cumplimiento definitivo, en el último reporte, se deberá considerar que el presente condicionamiento tiene vigencia de cinco (5) años contados a partir de la Fecha de Cierre.

Este remedio podrá ser revisado si es que existe un cambio en la estructura del mercado que lo justifique, por ejemplo, frente a la entrada de un competidor extranjero o prestador integral que rivalice con SYNLAB en el mercado de laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad; de verificarse el cambio en la estructura del mercado que justifique la revisión del condicionamiento, el tiempo de cumplimiento se reducirá en no menos del 20 %.

Análisis:

De conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo Ministerial No. 0189-2018, del Ministerio de Salud Pública, que establece el Reglamento para el Funcionamiento de los Puestos Periféricos de Toma de Muestras Biológicas de Laboratorios de Análisis Clínico, los laboratorios de análisis clínico están facultados para el establecimiento depuestos de toma de muestras, así como unidades y puntos periféricos móviles que recolecten muestras para su posterior análisis en un laboratorio central, ventaja que de acuerdo a los datos recabados por la INCCE constantes en el Informe SCPM-IGT-INCCE-2020-032, es aprovechable solamente a través de un importante músculo financiero y por las economías de escala que manejan pocos laboratorios de análisis clínico, por lo cual existe el riesgo de exclusión de competidores a través del crecimiento a través de este tipo de infraestructura.

En este sentido, la condición propuesta ayuda a fomentar la competencia en el mercado de laboratorios de análisis clínico, a través de una limitación al operador económico concentrado de expandir su área de influencia a través de centros de toma de muestra, en perjuicio de los laboratorios establecidos en cada circunscripción territorial. Sin embargo, es necesario ajustar el condicionamiento en dos sentidos: i. que la limitación debe entenderse en los cantones de Machala, Manta y Portoviejo con la inclusión de sus parroquias urbanas y rurales, que comprenden las áreas de influencia de la cabecera cantonal; y, ii que no se podrá utilizar sistemas de franquicias, concesiones y redes dedicadas para abrir nuevos centros de toma de muestras, unidades o puntos móviles.

En un análisis de proporcionalidad del condicionamiento sobre ampliar la limitación de establecer centros de toma de muestras, unidades y puntos móviles a las áreas de influencia de los cantones de Machala, Manta y Portoviejo, la CRPI encuentra que lo señalado tiene relación adecuada con lo que se pretende remediar. El riesgo de distorsión del mercado se mantiene en las áreas de influencia de las ciudades dada su cercanía e influencia y debe ser considerada como una unidad poblacional, cultural y económica.

Además de lo anterior, como el objetivo de este compromiso es que no se abran centros de tomas de muestras, unidades y puntos móviles en Guayas y en los cantones de Machala, Manta y Portoviejo, es completamente adecuada, pertinente, eficaz y proporcional, la limitación de que no se usen las figuras de las franquicias, concesiones y redes dedicadas para abrir nuevos centros de toma de muestras, unidades y puntos móviles.

La limitación en cuestión ayuda a la permanencia de operadores en el mercado, para que su potencial crecimiento ayude a disciplinar el poder de mercado del operador económico concentrado, así como incentivar la entrada de nuevos actores que rivalicen con el mismo. Por consiguiente, la CRPI acepta el condicionamiento propuesto.

De lo expuesto, la Condición Quinta queda establecida de la siguiente manera:

Compromiso: SYNLAB se compromete a limitar la apertura de nuevos centros de toma de muestra, unidades y puntos móviles, a nivel nacional.

SYNLAB podrá imple mentar cualquier tipo de establecimiento de salud que no se enmarque en la definición de centro de toma de muestra y unidades o puntos móviles, definidos en este documento. No se podrá utilizar sistemas de franquicias, concesiones y redes dedicadas para abrir nuevos centros de toma de muestras, unidades o puntos móviles.

Esta prohibición estará vigente en la provincia de Guayas, y en los cantones de Machala, Manta y Portoviejo por cinco (5) años desde la Fecha de Cierre.

En el resto del país, la prohibición estará vigente por tres (3) años, a partir de los cuales SYNLAB podrá abrir, sin autorización de la SCPM, hasta 2 puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles por año, iniciando en el primer día del cuarto año, contado desde la Fecha de Cierre hasta completar los cinco (5) años que dura el compromiso.

Es decir que, en total, SYNLAB podrá abrir hasta 4 puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles (alternativamente uno u otro) durante la vigencia del compromiso, en las provincias que no sean parte de la prohibición absoluta.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará una declaración jurada anual de que ha cumplido con su obligación de no abrir puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles.

En un anexo se detallarán todos los nuevos centros de toma de muestra, unidades o puntos móviles, franquicias, laboratorios, concesiones o redes dedicadas que se abran anualmente, indicando el lugar y la fecha de apertura.

Tiempo de cumplimiento: Los cumplimientos parciales del condicionamiento se lograrán a través de la presentación de la declaración jurada y el anexo durante el mes de enero de cada año, reflejando la información del inmediatamente anterior. La primera declaración anexo se presentará en enero de 2022, reflejando la información de 2021.

Para el cumplimiento definitivo, en el último reporte, se deberá considerar que el presente compromiso tiene vigencia de cinco (5) años contados a partir de la Fecha de Cierre.

Este remedio podrá ser revisado si es que existe un cambio en la estructura del mercado que lo justifique, por ejemplo, frente a la entrada de un competidor extranjero o prestador integral que rivalice con SYNLAB en el mercado de laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad; de verificarse el cambio en la estructura del mercado que justifique la revisión del compromiso, el tiempo de cumplimiento se reducirá en no menos del 20 %.

CONDICIÓN SEXTA: Modificación del código de conducta en Ecuador.

Compromiso: SYNLAB se compromete a publicar su código de conducta, en el que expresamente se señale el cumplimiento de las normas de competencia y que no puede, directa o indirectamente, realizar pagos de comisiones o el otorgamiento de otros incentivos a médicos por concepto de la prescripción direccionada o sobre-prescripción de pruebas de análisis clínico para el diagnóstico, tratamiento o seguimiento clínico de pacientes.

El operador económico concentrado observará de forma obligatoria su código de conducta.

Mecanismo de supervisión: La SCPM revisará y aprobará el texto del código de conducta de SYNLAB. Una vez aprobado, SYNLAB informará a la SCPM dónde se puede acceder públicamente al código de conducta.

Adicionalmente, el operador económico concentrado presentará una declaración jurada confirmando que no incurre en prácticas contrarias a la normativa de competencia y el cobro de comisiones, a la que se anexará en documento separado, un detalle donde se expliquen las actividades que SYNLAB implemento para eliminar el pago de tales comisiones.

Tiempo de cumplimiento: El texto del código de conducta de SYNLAB, deberá ser presentado pura autorización de la SCPM, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la Fecha de Cierre.

Una vez presentado, la SCPM tendrá el término de veinte (20) días pura aprobar o presentar observaciones respecto del texto del código de conducta de SYNLAB. En caso de observaciones, SYNLAB contará con un término de diez (10) días para realizar las modificaciones respectivas y presentar la versión definitiva.

Una vez aprobado el texto del código de conducta, SYNLAB tendrá el término de diez (10) días para su publicación.

Los cumplimientos parciales del segundo punto se lograrán a través de la presentación de la declaración jurada indicando que no se ha incurrido en los pagos de comisiones o incentivos durante el mes de enero de cada año, reflejando la información del inmediatamente anterior. La primera declaración y anexó se presentará en enero de 2022, reflejando la información de 2021, a la que se anexará, en documento separado, un detalle donde se expliquen las actividades que SYNLAB implemento para eliminar el pago de tales comisiones.

El cumplimiento total de esta condición se verificará con la información del quinto reporte en enero de 2026.

Análisis:

Este condicionamiento permite identificar los riesgos relacionados con eventuales infracciones de las normas de competencia y adoptar las medidas correctoras para solucionar y/o mitigar sus consecuencias. De tal manera que, aunque SYNLAB después de la operación de concentración económica aumente su poder de mercado, la formación de toda la organización empresarial (órganos ejecutivos y empleados) en derecho de la competencia y en buenas prácticas coadyuvara a que no se realicen prácticas anticompetitivas. Por lo expuesto, la CRPI considera necesaria la inclusión de esta medida al paquete de condiciones para autorizar la transacción en los términos establecidos por SYNLAB.

Por otro lado, el análisis de mercado de laboratorios de análisis clínico permitió a la INCCE y la CRPI identificar irregularidades en la conducta competitiva de algunos de sus participantes, debido a la implementación de prácticas cuestionables para la fidelización de clientes, a través del pago de comisiones por la prescripción de incluso la sobre prescripción de pruebas de análisis clínico, por parte de un médico tratante, a favor de un determinado laboratorio de análisis clínico.

De acuerdo con el Informe remitido por la INCCE, los involucrados en la operación de concentración económica que nos ocupa, incurren de la práctica antes descrita, misma que constituye una auténtica barrera a la entrada y la permanencia de competidores que no cuentan con los recursos para hacer frente a dicha estrategia.

En tal virtud, una vez concretada la operación de concentración económica analizada el operador económico concentrado será el laboratorio de análisis clínico más importante del país, es menester que su conducta sea un ejemplo para los demás actores de ese mercado, razón por la que, en conjunto con esta condición, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado empleará sus mejores esfuerzos por erradicar dicha práctica del mercado de laboratorios de análisis clínico del Ecuador.

Si en el seguimiento de esta condición la SCPM encuentra que se están realizando prácticas contrarias a la libre competencia iniciará las investigaciones correspondientes.

De lo expuesto, la Condición Sexta queda establecida de la siguiente manera:

Compromiso: SYNLAB se compromete a publicar su código de conducta, en el que expresamente se señale el cumplimiento de las no unas de competencia y que no puede, directa o indirectamente, realizar pagos de comisiones o el otorgamiento de otros incentivos a médicos por concepto de la prescripción direccionada o sobre-prescripción de pruebas de análisis clínico para el diagnóstico, tratamiento o seguimiento clínico de pacientes.

El operador económico concentrado observará de forma obligatoria su código de conducta.

Mecanismo de supervisión: La SCPM revisará y aprobará el texto del código de conducta de SYNLAB. Una vez aprobado, SYNLAB informará a la SCPM dónde se puede acceder públicamente al código de conducta.

Adicionalmente, el operador económico concentrado presentará una declaración jurada confirmando que no incurre en prácticas contrarias a la normativa de competencia y el cobro de comisiones, a la que se anexará en documento separado, un detalle donde se expliquen las actividades que SYNLAB implemento para eliminar el pago de tales comisiones.

Sí en el seguimiento de esta condición la SCPM encuentra que se están realizando prácticas contrarias a la libre competencia iniciará las investigaciones correspondientes.

Tiempo de cumplimiento: El texto del código de conducta de SYNLAB, deberá ser presentado para autorización de la SCPM, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la Fecha de Cierre.

Una vez presentado, la SCPM tendrá el término de veinte (20) días para aprobar o presentar observaciones respecto del texto del código de conducta de SYNLAB. En caso de observaciones, SYNLAB contará con un término de diez (10) días para realizar las modificaciones respectivas y presentar la versión definitiva.

Una vez aprobado el texto del código de conducta. SYNLAB tendrá el término de diez (10) días para su publicación.

Los cumplimientos parciales del segundo punto se lograrán a través de la presentación de la declaración jurada indicando que no se ha incurrido en los pagos de comisiones o incentivos durante el mes de enero de cada año, reflejando la información del inmediatamente anterior. La primera declaración y anexo se presentará en enero de 2022, reflejando la información de 2021, a la que se anexará, en documento separado, un detalle donde se expliquen las actividades que SYNLAB implemento para eliminar el pago de tales comisiones.

El cumplimiento total de este compromiso se verificará con la información del quinto reporte en enero de 2026.

En consecuencia, la CRPI estima que los compromisos establecidos luego del análisis de aquellos presentados por el operador y analizados por este órgano de resolución son proporcionales a los efectos identificados, suficientes para mitigar los riesgos de competencia, factibles y verificadles, y que, por tanto, los mismos son adecuados e idóneos para que la operación de concentración económica no genere una disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y la competencia.

No obstante, consta en el Informe remitido por la INCCE que NETLAB presentó el 30 de diciembre de 2020²¹¹ y el escrito y anexos presentados por el mismo operador el 5 de enero de 2021, estos deberán ser objeto del seguimiento por parte de la INCCE.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE:

PRIMERO.- SUBORDINAR la autorización de la operación de concentración económica notificada por NETLAB S.A. (actualmente “SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA”), al cumplimiento de la siguiente condición: suscripción de un documento de compromiso a ser entregado a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas en el término máximo de noventa (90) días, el cual contendrá expresamente los siguientes puntos:

1. Publicación de un catálogo de pruebas.

Compromiso: Publicación, en el portal de clientes, de un catálogo de pruebas de mediana y alta complejidad, con tarifas universales, estableciendo la posibilidad de realizar descuentos en función de un ahorro o reducción del riesgo crediticio verificable en la actividad de SYNLAB, o en compensación de la reducción justificada y fortuita en el nivel de servicio prestado al cliente.

En específico, los descuentos se referirán al: volumen de compra, pronto pago, historial crediticio, por gestión logística y por plazos de entrega extendidos; siempre y cuando dichos descuentos no impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

Mecanismo de supervisión: La prueba de la existencia del catálogo se hará mediante su publicación en una extranet de SYNLAB, a la que tienen acceso los clientes mediante claves, y a los que tendrán acceso los potenciales clientes que lo requieran, y que es el medio usual que utilizan los clientes para consultar precios. Para el acceso de potenciales clientes al catálogo de pruebas, SYNLAB incluirá en su página instrucciones visibles para que aquellos clientes interesados en estos servicios puedan completar el proceso de creación de cliente y solicitar las claves de ingreso a la extranet de SYNLAB. Este catálogo se refiere únicamente a la prestación de servicios de análisis clínico a terceros establecimientos de salud y deberá indicar el precio final a ser cobrado por la práctica de una determinada prueba de análisis clínico.

Los precios y descuentos aplicados a los terceros establecimientos de salud serán verificados por el agente de monitoreo designado, quien deberá presentar hasta febrero de cada año, por el tiempo que dure este compromiso, un informe sobre el cumplimiento de este punto, con corte al 31 de diciembre del año inmediato anterior.

Sobre la base de este informe, la SCPM determinará el cumplimiento de este punto, para efectos de lo cual la SCPM establecerá los criterios de evaluación directamente con el agente de monitoreo.

Tiempo de cumplimiento: La publicación del catálogo en la extranet se hará dentro de los noventa (90) días calendario a partir de la Fecha de Cierre, y permanecerá allí por cinco (5) anos desde su publicación. El catálogo deberá coincidir con los precios informados por SYNLAB durante el proceso de autorización.

La SCPM realizará el seguimiento anual del presente compromiso por el tiempo en que el catálogo se encuentre publicado.

2. Prohibición de subir tarifas.

Compromiso: Las tarifas de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad a las que hace referencia en el compromiso 1 no podrán subirse por un período de cinco (5) años a partir de la publicación del catálogo, salvo por las siguientes excepciones:

• Incremento inflacionario anual (IPC).
• Incrementos de costos directos o indirectos de producción.
• Modificación del método diagnóstico para una determinada prueba.
• En caso de que exista una nueva moneda de curso legal en Ecuador.

Para las excepciones establecidas en el párrafo anterior, SYNLAB no podrá subir en mes del 3% anual los precios de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad y, de ser el caso, el incremento de los precios deberá ser en el mismo porcentaje del incremento que se verifique para cada una de las excepciones, sin que sobrepase el 3 % señalado.

Los descuentos que se otorgan actualmente y se otorguen al tiempo de la autorización por parte de la SCPM continuarán vigentes. Se adjunta como anexo 1 a este documento una lista de esos descuentos, incluyendo un detalle de la forma o condición que se debe cumplir para su otorgamiento.

Mecanismo de supervisión: Hasta febrero de cada ano, el agente de monitoreo deberá remitir a la SCPM, un reporte en el que se verifique el cumplimiento de este punto.

En caso de que SYNLAB requiera la modificación de las tarifas de las pruebas de análisis clínico de mediana y alta complejidad a las que hace referencia en el compromiso 1, se deberá presentar una solicitud motivada de autorización a la SCPM, en diciembre o enero del año en cuestión.

La SCPM remitirá la solicitud al agente de monitoreo, quien deberá presentar un informe técnico en el término de hasta quince (15) días, con base en el cual la SCPM, en el término de hasta diez (10) días, decidirá la aprobación o negación de la solicitud de modificación propuesta. Si la SCPM no se pronuncia en este tiempo, el incremento se entenderá tácitamente aprobado.

Tiempo de cumplimiento: El punto será cumplido parcialmente con la conformidad de la SCPM de cada reporte anual presentado por el agente de monitoreo y definitivamente con la conformidad de la SCPM del reporte correspondiente al quinto año, emitido por el agente de monitoreo, en los mismos plazos establecidos en este documento, sobre el tiempo de cumplimiento del punto primero.

Las solicitudes de autorización para el incremento de tarifas serán exigibles durante el tiempo de duración del presente compromiso, esto es cinco (5) años, contados a partir de la publicación del catálogo.

3. Limitación de la aplicación de la cláusula de no competencia.

Compromiso: SYNLAB rendirá una declaración unilateral ante notario público, a través de la cual renuncie a las acciones y remedios a los que hubiera tenido derecho al amparo de la cláusula de no competencia del Contrato de Compraventa de Acciones, hecho que será puesto en conocimiento de los vendedores al momento de la suscripción de la cesión de acciones, una vez que la transacción sea autorizada por la CRPI.

En lugar de efectivizar la cláusula de no competencia, SYNLAB firmará un acuerdo con las siguientes personas, que seguirán profesional o laboralmente vinculados a SYNLAB: Jorge Eduardo Macías Loor, con cédula de identidad No. 1302271828 y José Rafael Guevara Aguirre con cédula de identidad No. 0902474253.

Este acuerdo contendrá lo siguiente: (i) un acuerdo de exclusividad por el que se les prohíba tener intereses, en cualquier calidad, directa o indirectamente, con competidores actuales o potenciales de SYNLAB mientras tengan vinculación laboral o profesional con SYNLAB. (ii) Desde que esa vinculación termine, tendrán una obligación de no competencia directa o indirecta a posteriori, en todo el Ecuador, durante tres (3) años.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará, dentro de cinco (5) días término contados a partir de la autorización de la operación de concentración económica por parte de la SCPM: (i) el borrador de la declaración de renuncia unilateral, (ii) el texto de la cláusula de exclusividad, y (iii) el texto de la cláusula de no competencia para su aprobación previa por parte de la SCPM. La aprobación de estos documentos, por parte de la SCPM, deberá ocurrir de forma que el cumplimiento del punto sea posible antes de la Fecha de Cierre.

Con la aprobación de la SCPM, SYNLAB procederá afirmar los documentos y presentará para su constatación: (i) copias de los documentos firmados, (ii) la declaración otorgada ante notario público, y (iii) la noticia otorgada a las personas que quedan liberadas de la cláusula de no competencia. Esta última se dará en copia simple a cada vendedor o quien lo represente, al momento de la suscripción de acciones, una vez que se produzca el cierre.

Tiempo de cumplimiento: El punto se cumplirá con la entrega de (i) las copias firmadas de los documentos, (ii) la declaración otorgada ante notario público y (ii) la fe de recepción de la noticia otorgada a las personas que quedan liberadas de la cláusula de no competencia, o sus representantes. SYNLAB deberá presentar tales documentos a la SCPM, en no más de treinta (30) días calendario contados desde la fecha de cierre.

4. Modificación de los términos de adquisición.

Compromiso: SYNLAB no adquirirá las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro (Intermilagro S.A.) y Quevedo (Labquevedo S.A.), que quedarán en manos de todos o parte de los vendedores. Estas sucursales podrán, si los vendedores así lo desean, licenciar la marca INTERLAB por parte de SYNLAB de manera exclusiva, por cinco (5) años y en términos razonables, para que opere bajo el esquema de co branding con una marca propia y con la finalidad de establecer, posicionar y reforzar esta última marca en el mercado.

Los licenciatarios al momento de celebrarse el contrato de licencia deber ser completamente independientes del operador concentrado, especialmente no tener ningún vínculo de subordinación.

El contrato de licencia debe plantear una administración libre de la marca INTERLAB con el objetivo de que la asociación con la propia marca de los licenciatarios sea electiva.

El operador económico concentrado se compromete año ingresar al mercado de Milagro y Quevedo con la marca INTERLAB u otra por el plazo de cinco (5) años.

Desde la Fecha de cierre hasta la exclusión de estas dos sucursales, que no se podrá producir más de seis (6) meses, SYNLAB firmará un acuerdo hold separate para confirmar que el control del día a día de dichas sucursales quedará en manos de los vendedores. El acuerdo hold separate estará conforme lo señalado en el anexo 2 del presente Documento Compromiso. El acuerdo hold separate deberá ser firmado en las próximas veinticuatro (24) horas de la Fecha de Cierre de la operación de concentración y será presentada por parte de SYNLAB en los tres (3) días posteriores a la firma.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará un acuerdo a bs vendedores a través del cual se excluyan de la transacción las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro y Quevedo.

SYNLAB presentará a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado un proyecto de contrato licencia para que sea revisado. Una vez que conste con el visto bueno, se celebrará el contrato y se registrará en el SENADI en cumplimiento de la normativa de propiedad intelectual.

El operador económico concentrado remitirá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado cada año, una declaración juramentada donde indique que no ha entrado al mercado de Milagro y Quevedo con la marca INTERLAB o cualquier otra.

Tiempo de cumplimiento: La condición de excluir las sucursales de INTERLAB ubicadas en Milagro y Quevedo de la transacción y dejarlas en poder de todos o parte de los vendedores, deberá cumplirse dentro de los seis (6) meses posteriores a la Fecha de Cierre.

La declaración juramentada anual se presentará en el plazo de cinco años posteriores a la fecha de cierre de la venta de las sucursales.

Condición Excepcional: En caso de que transcurridos los seis (6) meses, y demostrado que se agotaron todos los medios posibles para cumplir con este compromiso, y que por tanto no se llegare a concretar que las sucursales de Milagro y Quevedo queden en propiedad de los vendedores, se iniciará un proceso de venta, bajo los mismos términos de licenciamientos descritos anteriormente, a un comprador calificado por la SCPM, proceso que durará hasta doce (12) meses. Dicho comprador deberá ser un operador económico presente en el mercado o tener las condiciones para poder entrar al mismo, no tener ningún vínculo con el operador concentrado y poseer las condicione para realizar una competencia efectiva en el mercado.

En este caso, hasta que se produzca la venta de las sucursales de Milagro y Quevedo, SYNLAB deberá mantener vigente el acuerdo hold separate y deberá nombrar a un hold separate manager que será autorizado por la SCPM.

Las sucursales de Milagro y Quevedo, mientras no se efectivice que estas queden en propiedad de los vendedores o se vendan a un tercero, deberán operar de manera competitiva con respecto al operador concentrado, evitando cualquier tipo de comportamiento paralelo, manteniendo estructuras corporativas separadas y diferenciadas, estrategias publicitarias y comerciales independientes y autónomas.

El cumplimiento del acuerdo hold separate y de ser el caso la venta de las sucursales de Milagro y Quevedo, serán verificados por el agente de monitoreo designado, quien deberá informar a la SCPM en caso de que no se esté cumpliendo.

En caso de que SYNLAB no pueda dar cumplimiento al presente punto en el tiempo determinado para el mismo, la SCPM impondrá las medidas correctivas que considere pertinentes para mitigar los efectos anticompetitivos que la operación de concentración económica pudo haber causado o pudiese provocar en el mercado de laboratorios de análisis clínico, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

5. Limitación de apertura de centros de toma de muestra, unidades y puntos móviles

Compromiso: SYNLAB se compromete a limitar la apertura de nuevos centros de toma de muestra, unidades y puntos móviles, a nivel nacional.

SYNLAB podrá implementar cualquier tipo de establecimiento de salud que no se enmarque en la definición de centro de toma de muestra y unidades o puntos móviles, definidos en este documento. No se podrá utilizar sistemas de franquicias, concesiones y redes dedicadas para abrir nuevos centros de toma de muestras, unidades o puntos móviles.

Esta prohibición estará vigente en la provincia de Guayas, y en los cantones de Machala, Manta y Portoviejo por cinco (5) años desde la Fecha de Cierre.

En el resto del país, la prohibición estará vigente por tres (3) años, a partir de los cuales SYNLAB podrá abrir, sin autorización de la SCPM, hasta 2 puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles por año, iniciando en el primer día del cuarto año, contado desde la Fecha de Cierre hasta completar los cinco (5) años que dura el compromiso.

Es decir que, en total, SYNLAB podrá abrir hasta 4 puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles (alternativamente uno u otro) durante la vigencia del compromiso, en las provincias que no sean parte de la prohibición absoluta.

Mecanismo de supervisión: SYNLAB presentará una declaración jurada anual de que ha cumplido con su obligación de no abrir puntos de toma de muestra, unidades o puntos móviles.

En un anexo se detallarán todos los nuevos centros de toma de muestra, unidades o puntos móviles, franquicias, laboratorios, concesiones o redes dedicadas que se abran anualmente, indicando el lugar y la fecha de apertura.

Tiempo de cumplimiento: Los cumplimientos parciales del compromiso se lograrán través de la presentación de la declaración jurada y el anexo durante el mes de enero de cada año, reflejando la información del inmediatamente anterior. La primera declaración y anexo se presentará en enero de 2022, reflejando la información de 2021.

Para el cumplimiento definitivo, en el último reporte, se deberá considerar que el presente punto tiene vigencia de cinco (5) años contados a partir de la Fecha de Cierre.

Este remedio podrá ser revisado si es que existe un cambio en la estructura del mercado que lo justifique, por ejemplo, frente a la entrada de un competidor extranjero o prestador integral que rivalice con SYNLAB en el mercado de laboratorios de análisis clínico de mediana y alta complejidad; de verificarse el cambio en la estructura del mercado que justifique la revisión del compromiso, el tiempo de cumplimiento se reducirá en no menos del 20 %.

6. Modificación del código de conducta en Ecuador.

Compromiso: SYNLAB se compromete a publicar su código de conducta, en el que expresamente se señale el cumplimiento de las normas de competencia y que no puede, directa o indirectamente, realizar pagos de comisiones o el otorgamiento de otros incentivos a médicos por concepto de la prescripción direccionada o sobre-prescripción de pruebas de análisis clínico para el diagnóstico, tratamiento o seguimiento clínico de pacientes.

El operador económico concentrado observará de forma obligatoria su código de conducta.

Mecanismo de supervisión: La SCPM revisará y aprobará el texto del código de conducta de SYNLAB. Una vez aprobado, SYNLAB informará a la SCPM dónde se puede acceder públicamente al código de conducta.

Adicionalmente, el operador económico concentrado presentará una declaración jurada confirmando que no incurre en prácticas contrarias a la normativa de competencia y el cobro de comisiones, a la que se anexará en documento separado, un detalle donde se expliquen las actividades que SYNLAB implemento para eliminar el pago de tales comisiones.

Si en el seguimiento de este punto, la SCPM encuentra que se están realizando prácticas contrarias a la libre competencia iniciará las investigaciones correspondientes.

Tiempo de cumplimiento: El texto del código de conducta de SYNLAB, deberá ser presentado para autorización de la SCPM, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la Fecha de Cierre.

Una vez presentado, la SCPM tendrá el termino de veinte (20) días para aprobar o presentar observaciones respecto del texto del código de conducta de SYNLAB. En caso de observaciones, SYNLAB contará con un término de diez (10) días para realizar las modificaciones respectivas y presentar la versión definitiva.

Una vez aprobado el texto del código de conducta, SYNLAB tendrá el término de diez (10) días para su publicación.

Los cumplimientos parciales del segundo punto de este compromiso se lograrán a través de la presentación de la declaración jurada indicando que no se ha incurrido en los pagos de comisiones o incentivos durante el mes de enero de cada año, reflejando la información del inmediatamente anterior. La primera declaración y anexo se presentará en enero de 2022, reflejando la información de 2021, a la que se anexará, en documento separado, un detalle donde se expliquen las actividades que SYNLAB implemento para eliminar el pago de tales comisiones.

El cumplimiento total de este punto sexto se verificará con la información del quinto reporte en enero de 2026.

SEGUNDO.- DISPONER a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizar el seguimiento del condicionamiento impuesto, para lo cual deberá presentar un informe a la CRPI estableciendo si el documento de compromiso presentado por el operador económico incluyó de manera expresa los puntos establecidos en el ordinal PRIMERO de la presente resolución, así como si respaldó el compromisos con los anexos pertinentes.

TERCERO.- DECLARAR como confidencial la presente resolución y emitir la versión no confidencial de la misma.

CUARTO.- NOTIFICAR la versión no confidencial de la presente Resolución al operador económico NETLAB S.A. (actualmente “SYNLAB SOCIEDAD ANÓNIMA”), al operador económico International Laboratories Services INTERLAB S.A., a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Édison Toro Calderón

COMISIONADO

Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO

Marcelo Vargas Mendoza

PRESIDENTE