Mercado relevante de producto:Mercado aguas arriba: mercado de servicios portadores; y, mercado aguas abajo al mercado de servicio de acceso a internet fijo.

Mercado relevante geográfico:Mercado aguas arriba: alcance nacional; y, mercado aguas abajo: a nivel provincial.

La CRPI determinó que se trata de una operación tanto horizontal como vertical, pues TELCONET participa en varios segmentos de la cadena de valor del servicio de internet. Entre estos, comparte el rol con MEGADATOS en el mercado de servicio de acceso a internet fijo, lo que configura una operación horizontal. Adicionalmente, TELCONET suministra internet a MEGADATOS, por lo que se configura una operación vertical.

Del análisis del mercado aguas arriba, la CRPI concluyó que al existir una relación comercial previa entre TELCONET y MEGADATOS, donde el primero es el mayor proveedor del segundo, la operación de manera evidente no cambiará la estructura del mercado. También determinó que, aunque como resultado de la operación el operador concentrado llegaría a ser el operador líder, este no alcanzaría una posición dominante en el mercado, y, adicionalmente, que los operadores CORPORACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES E.P. y SETEL S.A. ejercerían presión competitiva sobre el operador concentrado.

Del análisis del mercado aguas abajo, la CRPI determinó que como resultado de la operación no existiría una afectación significativa, pues la participación conjunta no supera el 30% en ninguno de los mercados, y la variación del índice HHI no es significativa. Además de lo anterior el operador concentrado no alcanzaría una posición dominante, y según la Intendencia Nacional De Control De Concentraciones Económicas en los mercados existen operadores quienes ejercerían presión competitiva al operador concentrado.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-018-2021

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 4 de agosto de 2021, a las 10h30.-

Comisionado sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019- 40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:

Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:

• Doctor Marcelo Vargas Mendoza;
• Economista Jaime Lara Izurieta; y,
• Doctor Edison René Toro Calderón.”

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.

[3] La acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca como Secretaria Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución No. SCPM-DS-2021-001 de 04 de enero de 2021.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

3.1 Operador económico adquiriente y operadores económicos relacionados

3.1.1 MARION TOMISLAV TOPIC GRANADOS (en adelante “TOMISLAV TOPIC”).

[6] El señor TOMISLAV TOPIC, persona natural identificada con cédula de ciudadanía No. 0905396180, es el cesionario de las acciones objeto de la operación de concentración económica y notificante de la misma. Cuenta con domicilio en Ave. Kennedy Norte Mz. 109 S. 21 del cantón Guayaquil.

[7] De conformidad con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”), y la información obrante del expediente No. SCPM-IGT-INCCE-022- 2020, TOMISLAV TOPIC actualmente posee participación accionaria y ostenta cargos administrativos en las siguientes empresas en Ecuador:

(i) CERINSA S.A. donde es gerente general;

(ii) SERVICIOS TELCODATA S.A. donde es presidente ejecutivo;

(iii) CAJAMARCA PROTECTIVE SERVICES C. LTDA. CAJAPROTSERV;

(iv) KATUK S.A. donde es gerente general; y, (v) TELCONET S.A. donde es gerente general.

3.1.2 Operadores relacionados al adquiriente

3.1.2.1 CERINSA S.A. (en adelante “CERINSA”)

[8] Se trata de una sociedad ecuatoriana identificada con RUC No. 0991314814001 y con domicilio en el cantón Guayaquil. Registra como su objeto social: “(…) la compra, venta, administración y arriendo de bienes inmuebles”[1] . Su capital accionario se encuentra conformado de la siguiente manera:

Tabla No. 1.- Participación accionaria de CERINSA

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[9] La Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) informó respecto de este operador lo siguiente: “(…) CERINSA desde 2019 no registra ingresos en sus estados financieros auditados, el notificante menciona que no posee actividad económica.”

3.1.2.2 SERVICIOS TELCODATA (en adelante “TELCODATA”)

[10] Es una compañía ecuatoriana constituida en el año 1986, que se encuentra identificada con RUC No. 0990800537001 y su domicilio es en calle Córdova 810 y Junín del cantón Guayaquil. Su objeto social se encuentra inscrito así: “Importación, distribución, comercialización al por mayor y menor, instalación, mantenimiento y monitoreo del internet (…)”[2]

[11] El capital accionario de TELCODATA se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 2.- Participación accionaria de TELCODATA

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[12] La INCCE informa que el operador económico actualmente se dedica a surtir baterías a la empresa TELCONET S.A., las cuales se utilizan para servir de respaldo en los nodos de transmisión de datos del servicio de portados y mantener la continuidad de la capacidad para que no se vea afectado el servicio.[3]

3.1.2.3 CAJAMARCA PROTECTIVE SERVICES C. LTDA. CAJAPROTSERV (en adelante “CAJAPROTSERV”)

[13] Es una sociedad ecuatoriana formada en el año 2013, que se encuentra identificada con RUC No. 0992810572001 y con domicilio en Ave. Luis Orrantia y Ave. Víctor Hugo Sicouret del cantón Guayaquil. Registra como actividad principal la siguiente: “Se dedicará a la realización de actividades de servicios complementarios de vigilancia, sistemas de alarma, servicios de guardias de seguridad, servicios de custodia, etc.”[4]

[14] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 3.- Participación accionaria de CAJAPROTSERV

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

3.1.2.4 KATUK S.A. (en adelante “KATUK”)

[15] Es una empresa constituida el 08 de marzo de 2021, identificada con RUC No. 0993315826001, domiciliada en la calle Guayacanes No. 399 y calle 5ta del cantón Guayaquil. Su objeto social es: “(…) realización de actividades de internet, así como el suministro de servicios de información y formación; venta al por menor y mayor de cualquier tipo de producto por correo, por internet, incluido subastas por internet, catálogo y envió de productos al cliente”[5].

[16] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 4.- Participación accionaria de KATUK S.A.

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

3.1.2.5 TELCONET S.A. (en adelante “TELCONET”)

[17] Es una sociedad ecuatoriana constituida en el año de 1995, identificada con RUC No. 0991327371001, con domicilio en Av. Luis Orrantia, Solar 21 y Ave. Víctor Hugo Sicouret del cantón Guayaquil. Registra como objeto social: “industrialización o fabricación, importación exportación compra venta distribución, de sistemas de comunicación y telecomunicación”[6].

[18] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 5.- Participación accionaria de TELCONET

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[19] La INCCE señaló en su informe que el operador económico TELCONET oferta servicios en el sector de telecomunicaciones con títulos habilitantes de: i) Registro del servicio portador y concesión de uso y explotación de frecuencias no esenciales del espectro radioeléctrico; y ii) Registro de servicios de acceso a internet y concesión de uso y explotación de frecuencias no esenciales del espectro radioeléctrico, los cuales le permiten participar en varios segmentos de la cadena de valor del servicio de internet.

[20] El operador TELCONET presenta participación en el capital accionario de las siguientes compañías[7]:

Tabla No. 6.- Operadores económicos relacionados a TELCONET

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[21] Respecto del operador económico INMOBILIARIA LEONORTRES S.A., la INCCE informó que no registra ingresos por actividades ordinarias dentro de sus estados financieros auditados, y que dado su giro de negocio no considera necesario un análisis a profundidad de este operador económico.

[22] Por otra parte, con respecto a las empresas: SECURITY DATA SEGURIDAD EN DATOS Y FIRMA DIGITAL S.A., ECOLUZ S.A., CONSORCIO SYSTOR TELCONET JR ELECTRIC SUPPLY, SOLUCIONES INFORMÁTICAS PARA FIRMA ELECTRÓNICA GEEKTECH S.A., y LATAMFIBERHOME CABLE CIA. LTDA., dada la baja participación accionaria del notificante y teniendo en cuenta que no ejerce cargos administrativos en dichas empresas, se descartará ampliar el análisis de los operadores económicos y, por lo tanto, no se las incluirá dentro del cálculo del volumen de negocios.

3.1.2.6 LINKOTEL S.A. (en adelante “LINKOTEL”)

[23] Es una sociedad nacional conformada en el año 2002, identificada con RUC No. 0992254572001, domiciliada en la Av. Luis Orrantia, Solar 21 y Ave. Víctor Hugo Sicouret del cantón Guayaquil. Su objeto social es: “(…) todo servicio legalmente permitido en el ámbito de las telecomunicaciones, incluyendo al transporte de datos, (…)”[8].

[24] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 7.- Participación accionaria de LINKOTEL S.A.

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[25] La INCCE señaló que el operador económico se dedica a la prestación de servicios de telecomunicaciones en el segmento de telefonía fija a nivel nacional (excepto Galápagos).

3.1.2.7 CABLE ANDINO S.A. CORPANDINO (en adelante “CABLE ANDINO”)

[26] Es una sociedad ecuatoriana constituida en el año 2012, identificada con RUC No. 1391799519001. Tiene registrado como objeto social lo siguiente: “al diseño, promoción, construcción, explotación, arrendamiento, concesión y/o administración de todo o parte de sistemas de cable submarino”[9]

[27] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 8.- Participación accionaria de CABLE ANDINO

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

3.1.2.8 TELSOTERRA S.A. (en adelante “TELSOTERRA”)

[28] Es una sociedad ecuatoriana constituida en el año 2015, identificada con RUC No. 0992941626001, domiciliada en la Av. Luís Orrantia No. 21 y VH Sicouret de cantón Guayaquil. Su objeto social se encuentra registrado así: “(…) cualquiera de las operaciones comprendidas dentro del Nivel 2 del CIIU: ACTIVIDADES ESPECIALIZADAS DE LA CONSTRUCCIÓN; así como también podrá comprender las etapas o fases de producción de bienes / servicios, comercialización, almacenamiento, exportación, industrialización, explotación, distribución, investigación y desarrollo, promoción, capacitación, asesoramiento, intermediación, inversión, construcción, reciclaje, importación de la actividad antes mencionada (…)”[10].

[29] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 9- Participación accionaria de TELSOTERRA S.A.

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

[30] La INCCE señaló que el operador económico se dedica a las actividades especializadas para la construcción, instalación de accesorios eléctricos, líneas de telecomunicación, redes informáticas y líneas de televisión por cable, incluidas líneas de fibra óptica, antenas parabólicas, equipo doméstico y sistemas de calefacción radiante.

[31] Por su parte, el operador económico mencionó que los bienes y servicios que oferta no están relacionados con la provisión de los servicios de acceso a internet y portador, ya que su actividad se enfoca a proyectos de soterramiento.[11]

3.2 Operador económico adquirido

3.2.1 MEGADATOS S.A. (en adelante “MEGADATOS”)

[32] Es una sociedad nacional constituida mediante escritura pública otorgada el 22 de febrero de 1995, identificada con RUC No. 1791287541001 y domiciliada en la calle Núñez de Vela E3-13 y Atahualpa del cantón Quito.

[33] Su objeto social es “a) prestar servicios de telecomunicaciones, teleproceso, transmisión de datos y sistemas electrónicos y computacionales b) prestar asesoría en sistemas de telecomunicaciones, teleproceso, transmisión de datos y sistemas electrónicos y computacionales;…l) operar un sistema de audio y video por suscripción mediante título habilitante otorgado por el CONATEL; dentro del sistema se podrá colocar publicidad pública o privada…” [12]. Se encuentra dentro del CIIU No. J61 correspondiente al sector económico de comunicaciones. Sus actividades las realiza con su marca NETLIFE, ofertando principalmente internet de alta velocidad a través de fibra óptica.

[34] De acuerdo con la información de la SCVS, la estructura societaria de MEGADATOS se conforma de la siguiente manera:

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

4. ANTECEDENTES

[35] Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la SCPM el 15 de enero de 2021, identificado con número de trámite Id. 181939, TOMISLAV TOPIC completó la notificación previa obligatoria de operación de concentración económica.

[36] Mediante la providencia de 21 de enero de 2021 expedida a las 15h30, la INCCE inició el procedimiento de autorización, avocando conocimiento de la operación de concentración económica de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 36 del IGPA.

[37] A través de la providencia emitida el 12 de marzo de 2021 a las 09h00, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas dispuso suspender el término de investigación establecido en el artículo 21 de la LORCPM, conforme el artículo 20 del Reglamento para la aplicación de la LORCPM.

[38] Mediante providencia emitida el 23 de abril de 2021 a las 16h30, la INCCE informó al operador económico la suspensión de los términos y plazos a partir del 26 de abril al 20 de mayo de 2021, inclusive, acorde a lo dispuesto en Resolución No. SCPMDS-2021-14, emitida por el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado el 22 de abril de 2021.

[39] Por medio de providencia de 21 de mayo de 2021 a las 12h27, la INCCE informó al operador económico notificante el levantamiento de la suspensión de los términos y plazos dispuestos en Resolución No. SCPMDS-2021-14 Asimismo levantó la suspensión de la investigación dispuesta en providencia de 12 de marzo de 2021 expedida a las 09h00.

[40] Mediante providencia de 18 de junio de 2021 expedida a las 16h07, la INCCE dispuso lo siguiente:

“(…) CUARTO.- REMÍTASE el Informe No. SCPM-IGTINCCE-2021-021, de 18 de junio de 2021 y su extracto no confidencial a la Comisión de Resolución de Primera Instancia, al haber concluido la etapa de investigación, en fase 2, de la operación de concentración económica notificada por el señor Marion Tomislav Topic Granados, de conformidad al artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-01, de 04 de enero de 2021, publicada el 20 de enero de 2021 en el Suplemento No. 374 del Registro Oficial, para que continúe con la etapa de resolución de la operación de concentración económica notificada. (…)”

[41] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2021-164 de 18 de junio de 2021, la INCCE proporcionó a la CRPI acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-022-2020, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021 y su extracto no confidencial.

[42] Mediante Providencia emitida el 23 de junio de 2021 expedida a las 11h40, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-018-2021, agregó el informe No. SCPMIGT-INCCE-2021-021 y su extracto no confidencial, y dio traslado del extracto no confidencial del Informe a TOMISLAV TOPIC, MARÍA LJUBICA TOPIC GRANADOS y MEGADATOS.

[43] A través de Providencia emitida por la CRPI el 28 de junio de 2021 a las 10h15, se rectificó el ordinal quinto de la providencia de 23 de junio de 2021 expedida a las 11h40, por cuanto existía un error en la numeración del extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGTINCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[44] Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2021 a las 14h56, signado con Id. 198054, TOMISLAV TOPIC presentó sus observaciones al extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[45] Mediante escrito ingresado el 28 de junio de 2021 a las 15h06, signado con Id. 198057, el operador económico MEGADATOS presentó su conformidad a las conclusiones contenidas en el extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[46] Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2021 a las 15h14, signado con Id. 198058, MARIA LJUBICA TOPIC GRANADOS presentó su conformidad a las conclusiones contenidas en el extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[47] A través de escrito ingresado el 29 de junio de 2021 a las 10h15, signado con Id. 198177, el operador económico MEGADATOS, en observación a la providencia emitida por la CRPI el 28 de junio de 2021, presentó nuevamente su conformidad a las conclusiones contenidas en el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[48] Por medio de escrito ingresado el 29 de junio de 2021 a las 10h24, signado con Id. 198182, el operador económico MEGADATOS, en observación a la providencia emitida por la CRPI el 28 de junio de 2021, presentó nuevamente su conformidad a las conclusiones contenidas en el extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[49] Mediante escrito ingresado el 29 de junio de 2021 a las 10h33, signado con Id. 198184, el notificante, en observación a la providencia emitida por la CRPI el 28 de junio de 2021, presentó nuevamente sus observaciones a lo establecido en el extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[50] Mediante providencia emitida por la CRPI el 02 de julio de 2021 a las 09h23, se dispuso solicitar a MARION TOMISLAV TOPIC GRANADOS, MARÍA LJUBICA TOPIC GRANADOS y MEGADATOS que, en el término de tres (3) días, subsanaran los escritos, fundamentaran adecuadamente su pedido de declaración de confidencialidad y remitieran los extractos no confidenciales.

[51] Mediante providencia de 14 de julio de 2021 expedida a las 10h08, rectificada mediante providencia de 16 de julio de 2021 expedida a las 10h14, la CRPI dispuso tener como desistidas las solicitudes de confidencialidad contendidas en los escritos presentados por MARION TOMISLAV TOPIC GRANADOS, MARÍA LJUBICA TOPIC GRANADOS y MEGADATOS.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante “CN”)

[52] Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley. (…)”

[53] Los artículos 335 y 336 de la Constitución establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

[54] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora

5.2. LORCPM

[55] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[56] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[57] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”

[58] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”

[59] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”

[60] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)

[61] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:

(…)

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

(…)”

[62] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:

“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”

5.4. IGPA

[63] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:

(…)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.

Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Descripción de la operación de concentración económica y esquema contractual de adquisición

[64] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE022-2020, la operación de concentración económica consiste en la trasferencia del 99,99% de acciones de la compañía MEGADATOS de propiedad de la señora MARÍA LJUBICA TOPIC GRANADOS a favor de su hermano el señor TOMISLAV TOPIC, en calidad de dación en pago por una deuda que asciende a un monto de USD [Texto censurado]

[65] A partir de la operación TOMISLAV TOPIC asumiría el control total sobre las decisiones operativas y administrativas del operador MEGADATOS.

[66] La INCCE realiza un completo análisis donde concluye que TOMISLAV TOPIC y TELCONET hacen parte del mismo grupo económico. La CRPI coincide con que de un examen en conjunto del formulario de notificación, de la participación de TOMISLAV TOPIC como gerente general de TELCONET de conformidad con las facultades estatutarias, de la relación filial entre JAN TOPIC (hijo) y TOMISLAV TOPIC (padre), así como de las actas de la junta general de accionistas de los últimos cuatro años y otros hechos, revelan que TOMISLAV TOPIC y TELCONET hacen parte de una línea empresarial y de liderazgo común, es decir, pertenecen al mismo grupo económico. Es conveniente transcribir apartes del Informe:

“(…) el artículo décimo primero de la última reforma del Estatuto Social30 de TELCONET que se refiere al “GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN”, menciona que la compañía será gobernada por la Junta General de Accionistas y administrada por el Presidente Ejecutivo (Jan Tomislav Topic Feraud), el Vicepresidente (cargo que no cuenta con un titular nombrado), el Gerente General (Tomislav Topic) y el Directorio (órgano de conformación facultativa que actualmente no se encuentra operativo). Es decir, que los únicos órganos de gobierno y administración con titulares nombrados y actualmente operativos están integrados exclusivamente por Tomislav Topic y Jan Tomislav Topic Feraud (en adelante, Jan Topic) sobre quienes recaen exclusivamente el ejercicio de todas las facultades y atribuciones previstas para en los mismos.

(…) Las decisiones estratégicas de la operación de la compañía están asignadas tanto al Presidente Ejecutivo como al Gerente General, cargos ejercidos por los dos únicos accionistas (quienes además son también los únicos integrantes de la Junta General de Accionistas) a quienes se les faculta a actuar de manera individual sin limitación alguna y sin autorización de la Junta General de Accionistas.

[83] Tanta es la relevancia de los administradores que se los faculta también en la disposición “ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO: DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL” a ejercer “[L]a representación Legal, Judicial y Extrajudicial de la Compañía” expresando que “la tendrán en forma individual, sin necesidad de tener autorización de la Junta General de Accionistas, el Presidente autorización de la Junta General de Accionistas, el Presidente Ejecutivo, el Gerente General y los Vicepresidentes. Sus atribuciones y deberes sin limitaciones de ninguna clase, están establecidas en este Estatuto y en sus respectivos nombramientos. (…)”

(…)

[92] Estableciéndose bajo este criterio una vinculación por consanguinidad entre Jan Topic y Tomislav Topic. (…) el comportamiento reciente de los accionistas de la compañía TELCONET, demuestra una alineación perfecta de sus intereses. La Intendencia analizó 27 actas de Junta General de Accionistas33 de este operador económico, correspondientes a los cuatro años inmediatamente anteriores a la presentación de la operación de concentración (2017, 2018, 2019 y 2020), donde se observa primero que todas las actas presentadas fueron universales (…) y que todas las decisiones que se tomaron fueron adoptadas por unanimidad sin que exista en ningún caso desacuerdo o diferencia de puntos de vista.”

(…)

[98] La suma de todas las circunstancias como la configuración estatutaria de la compañía (facultades de los órganos de administración y gobierno de TELCONET), relación filial entre los accionistas, el comportamiento reciente de la sociedad y los elementos facticos descritos, nos permiten concluir que, en los hechos, el señor Tomislav Topic –en conjunto con el señor Jan Topic– tiene el derecho de dirigir las actividades de la empresa, esto considerando sus amplias facultades como Gerente General, las cuales como ya se mencionó exceden las de un simple administrador, situación que de conformidad a los criterios de pertenencia a un grupo económico establecidos en el artículo 7 del RLORCPM y en el numeral 4 del literal b del artículo 17 de la LORCPM: “ […] 4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa u operador económico” ubican a Tomislav Topic y a TELCONET dentro del mismo grupo económico, por lo tanto, cualquier operación de concentración que realice a nivel personal incluye a TELCONET para efectos del análisis de competencia.”

(…)”

[67] La CRPI también coincide con la INCCE en que MEGADATOS no hace parte del grupo económico de TELCONET, ya que MARÍA LJUBICA TOPIC GRANADOS es la propietaria del 99.99% de las acciones de la compañía y, por lo tanto, quien la controla, sin que existan evidencias de lo contrario. En este sentido, no se cumplirían con los parámetros establecidos en el artículo 17 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 7 del RLORCPM, para establecer cuándo existiría un grupo económico en el régimen de concentraciones económicas.

[68] Bajo las consideraciones expuestas, la transacción notificada se configura como una operación de concentración económica, al cumplir con lo dispuesto en el artículo 14, literal c), de la LORCPM, es decir, la existencia de un cambio de control sobre el operador económico MEGADATOS.

6.2. Estructura societaria ex ante y ex post.

[69] Una vez se ha determinado el esquema de la operación de concentración, en los siguientes gráficos se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación.

Gráfico No. 1.- Diagrama actual sobre paquete de acciones del operador MEGADATOS

Gráfico No. 2.- Diagrama ex post de la operación

[70] Los gráficos corroboran de manera palmaria que el notificante, tras la operación de concentración económica, tomaría el control directo y total sobre el operador económico MEGADATOS.

6.3 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones

[71] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:

6.3.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical

[72] En el caso bajo estudio se ha demostrado que el notificante controla, al menos de manera conjunta, al operador TELCONET, el cual realiza sus actividades en varios segmentos de la cadena de valor del servicio de internet. Por otra parte, MEGADATOS oferta en el mercado ecuatoriano internet de alta velocidad por fibra óptica con su marca NETLIFE.

[73] De conformidad con lo anterior, la transacción propuesta constituye una operación de concentración económica de índole horizontal en la actividad de provisión del servicio de acceso a internet. También implica una integración vertical en la cadena de provisión del servicio de internet, dado que TELCONET suministra internet a MEGADATOS, manteniendo con esto una relación de insumo-cliente.

[74] En síntesis, la operación de concentración económica notificada por TOMISLAV TOPIC cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM, como condición para la obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica.

6.3.2 Que se cumpla una de las siguientes condiciones:

6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM

[75] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verifica la información de los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2019 de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración con actividades en el país, así como de aquellos vinculados[13].

[76] De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediato anterior a la transacción, es el siguiente:

Tabla No. 11.- Volumen de Negocios en Ecuador para 2019

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-022-2020. Elaboración: CRPI

[77] El volumen de negocios de la operación de concentración para 2019 es de USD [Texto censurado], es decir, supera al monto establecido por la Junta de Regulación[14] a 2021, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD 80.000.000,00. Por lo tanto, la operación de concentración económica superó el umbral establecido, cumpliendo con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.

[78] Que la operación se trate de una integración horizontal y que se supere el umbral de volumen de negocios, son requisitos suficientes para determinar que el señor TOMISLAV TOPIC está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.

7. SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE

[79] El notificante mencionó en el formulario de notificación que los mercados relevantes que atañen a la operación son los siguientes:

[Texto censurado]

[80] Por otra parte, mediante escrito de 29 de junio de 2021, trámite con Id. 198184, el notificante presentó observaciones al análisis realizado por la INNCE en el Informe No. SCPM-IGTINCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021, acorde a lo siguiente:

[Texto censurado]

[81] Con estos antecedentes se procederá a analizar el mercado de producto y geográfico materia de la operación de concentración económica notificada.

7.1 Mercado de producto o servicio

[82] El operador económico TELCONET oferta servicios en varios eslabones de la cadena de valor del servicio de Internet, tales como servicio portador, uso y explotación de frecuencias no esenciales del espectro radioeléctrico y acceso a internet. MEGADATOS, por su parte, provee principalmente servicios de acceso a Internet de alta velocidad.

[83] Los servicios de telecomunicación se definen como la transmisión y recepción de signos, señales, textos, vídeo, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza, a través de distintos tipos de redes e infraestructura física para satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de los abonados, clientes y usuarios. Estos se segmentan en: Servicio Móvil Avanzado (SMA), Servicio Móvil Avanzado a través de Operador Móvil Virtual (OMV), Servicio de Telefonía Fija, Portador, Troncalizado, Transporte internacional modalidad cable submarino, Transporte internacional modalidad provisión de segmento espacial, Telecomunicaciones Móviles por Satélite, Comunal, Valor Agregado y Acceso a Internet.[15]

[84] En el presente asunto los servicios analizados son aquellos relacionados al aprovisionamiento de Internet. La cadena de valor de este servicio se puede representar acorde a lo siguiente:

Fuente: Extracto no confidencial del informe SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[85] El mercado mayorista corresponde a los eslabones primero y segundo de la cadena de valor. En el primero los proveedores de transporte internacional de datos ofertan conectividad de internet directa entre Ecuador y el mundo. Dicho servicio puede realizarse a través del segmento espacial, el transporte terrestre o el cable submarino, siendo este último el más común. El informe de la INCCE señaló lo siguiente:

“En el mercado ecuatoriano existen tres empresas conectadas directamente a los principales backbones55 internacionales de internet: TELXIUS CABLE ECUADOR S.A, CORPORACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES CNT E.P y CABLE ANDINO S.A. CORPANDINO (en adelante, CABLE ANDINO), ésta última controlada por TELCONET.”

[86] En el segundo eslabón el transporte nacional lo realizan proveedores del servicio portador, quienes proporcionan a terceros a nivel nacional la interconexión para la transmisión de datos entre el backbone[16] internacional a cualquier punto de terminación de red por medio de fibra óptica, cables de cobre, cable coaxial o medios inalámbricos. De acuerdo a la información de la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones ARCOTEL, existen 24 empresas habilitadas para realizar este servicio entre los que se encuentran TELCONET y MEGADATOS.[17]

[87] En el mercado minorista y de acceso local participan los proveedores del servicio de acceso a internet para los usuarios finales mediante nodos, redes de transporte y acceso, ya sean con redes físicas o inalámbricas. Existen alrededor de 370 operadores habilitados por la ARCOTEL para la oferta y desarrollo de este servicio, entre los que se incluyen TELCONET y MEGADATOS con su marca Netlife.

[88] Dado que los operadores involucrados en la operación de concentración bajo análisis, así como aquellos relacionados, tienen participación en varios eslabones de la cadena de valor del acceso a internet, se determinó que existe un solapamiento horizontal en el mercado de servicio portador y una integración vertical en los mercados de servicios portadores y el servicio de acceso a internet. En consecuencia, se procederá a analizar el mercado relevante aguas arriba: servicio portador, y mercado aguas abajo: servicio de acceso a internet.

7.1.1 Mercado de producto aguas arriba: Servicio Portador

[89] En la caracterización de este servicio la INCCE señaló:

“(…) proporciona la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos de red, utilizadas para la transmisión de datos. (…) esta “constituida por sistemas de transmisión de alta capacidad, instalados e interconectados en todo el territorio nacional, salvo aquellos que interconectan centrales de una misma empresa en una misma área urbana”60 y que se encuentra segmentado en dos modalidades:

1. Redes conmutadas: para enlazar los puntos de terminación, tales como la transmisión de datos por redes de conmutación de paquetes, por redes de conmutación de circuitos, por la red conmutada o por la red télex; y
2. Redes no conmutadas: pertenecen a esta modalidad, entre otros, el servicio de arrendamiento de circuitos del tipo punto a punto, y punto a multipuntos

[140] Por el lado de la demanda, la clasificación del tipo de usuarios del servicio portador puede regirse bajo el mismo criterio de la conmutación y no conmutación, por lo que se pueden definir dos modalidades:

1. Usuarios conmutados: acceden al servicio internet a través de líneas telefónicas conmutadas.
2. Usuarios dedicados: acceden a la red a través de enlaces mediante diferentes medios como cable de cobre, satélite o fibra óptica.”

[90] Para los demandantes, distribuidores en mercados minoristas, las diferencias radican en la tecnología que utilizan los portadores ofertantes. Así, usuarios conmutados pueden utilizar tecnologías basadas en cobre, con las que se transmite información sobre líneas telefónicas tradicionales sin causar interferencia en los servicios de voz habituales. Sin embargo, esta tecnología se ha reemplazado por fibra óptica en ciertas aplicaciones, ya que el desempeño de su velocidad es afectado por la distancia del punto de acceso a la red.

[91] A pesar de las diferencias entre las redes conmutadas y no conmutadas, los operadores económicos participantes en este segmento podrían ofertar ambos servicios, dependiendo de los requerimientos de sus clientes.[18] Bajo esta consideración y desde el punto de vista de la demanda, independientemente de la tecnología que utilicen para proveer el servicio, las redes conmutadas y no conmutadas se configuran como sustitutos.

[92] Por otra parte, desde el punto de vista de la oferta, para prestar el servicio es necesario disponer de medios de transmisión como: cobre, fibra óptica, enlaces de radio o estaciones satelitales, entre los cuales se destaca a la fibra óptica por tener mejor calidad y velocidad de transmisión. Las compañías tenderían a especializarse en una infraestructura para ofertar el servicio y, por lo tanto, las empresas no estarían en la capacidad de intercambiar entre distintas tecnologías por los altos costos hundidos.

[93] Considerando la capacidad de sustitución por parte de la demanda entre las infraestructuras de transmisión, es adecuado definir el mercado relevante como el de los servicios portadores.

7.1.2 Mercado de producto aguas abajo: Servicio de acceso a internet

[94] El servicio de acceso a internet se oferta al abonado en dos modalidades: fijo y móvil. El primero consiste en un enlace fijo por medio de un módem banda ancha con una velocidad constante de conexión. El segundo se ofrece a través conexión inalámbrica hacia dispositivos móviles como computadores, teléfonos inteligentes y tabletas, ente otros. La velocidad del servicio depende de la calidad de la señal, la que a su vez está supeditada a la transmisión en las redes de cada operadora móvil.

Gráfico No. 4.- Mercado de servicio de acceso a Internet

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[95] En cuanto a las características en el servicio, la INCCE en su informe señaló las siguientes diferencias fundamentales:

“i. Velocidad: el internet fijo oferta una mayor velocidad que el servicio móvil;

ii. Cantidad: en el servicio móvil, la cantidad de internet proporcionada por las empresas suele ser limitada a comparación del servicio fijo que, por el pago de una suscripción mensual, se puede acceder de manera ilimitada;

y, iii. Calidad de la señal: en el servicio fijo la calidad es estable, mientras que la del servicio móvil depende en gran cantidad de la ubicación geográfica del dispositivo móvil, dado que su señal a su vez depende de la calidad de la transmisión de la información, lo cual está limitado a la infraestructura local y puede presentar cierta intermitencia.”

[96] Desde el punto de vista de la demanda la CRPI coincide con INCCE en que por las limitaciones de movilidad y uso, así como por las preferencias del usuario, los servicios de acceso a internet fijo y móvil no son sustitutos. Un aumento entre 5% y 10% del precio del primero no afectará las cantidades demandas del segundo.[19]

[97] Desde el punto de vista de la oferta las compañías que comercializan internet fijo no estarían en la capacidad para ingresar al mercado de internet móvil, debido a las cuantiosas inversiones que se requiere en infraestructuras de telecomunicación, así como por las altas barreras de entrada para entrar al mercado y generar presiones competitivas frente a los tres operadores móviles en Ecuador.

[98] El servicio de Internet fijo se puede segmentar de acuerdo a las características de los usuarios: i) residencial dirigida a hogares y pequeñas empresas; y ii) corporativo orientado a grandes empresas. Se diferencian principalmente en el precio del servicio, el cual se determina por la velocidad del internet, la capacidad de uso de varios equipos al mismo tiempo, servicios extra como almacenamiento y disponibilidad de soporte técnico.

[99] En el segmento residencial se presenta un servicio con menor velocidad a un menor precio, y para un número de usuarios simultáneos limitado. A contrario sensu, en el segmento corporativo se exhibe un precio significativamente mayor, dado que se entrega una elevada velocidad de conexión a un mayor número de usuarios. Desde el punto de vista de la demanda ambos segmentos no son sustitutos.

[100] Desde el punto de vista de la oferta existe plena sustitución, por cuanto la mayoría de las compañías que proporcionan el servicio de internet fijo están en la capacidad de proveer o potencialmente suministrar el servicio tanto a clientes residenciales como a corporativos.

[101] De conformidad con lo manifestado, se define el mercado relevante aguas abajo como el servicio de acceso a internet fijo.

7.2 Mercado geográfico

[102] Teniendo en cuenta las características particulares de los servicios materia de análisis, en especial el servicio de acceso a Internet fijo, es importante analizar la influencia geográfica de los operadores económicos involucrados en la operación.

7.2.1 Mercado geográfico aguas arriba: servicio portador

[103] La INCCE señaló en su informe lo siguiente:

“[160] De la información constante en el expediente de investigación que nos ocupa, en experiencia internacional y en casos precedentes, se determinó que el mercado geográfico de los servicios portadores es a nivel nacional porque los competidores de dicho mercado ofertan este servicio a nivel nacional. Esto en concordancia con lo notificado por el adquirente.

[161] Actualmente para este servicio, TELCONET cuenta con redes de transporte propias, que le permiten ofertar su servicio en todo el territorio ecuatoriano; lo mismo ocurre con MEGADATOS quien tiene la capacidad de manejar clientes a nivel nacional69. Es por ello que se determina que el mercado geográfico para este servicio se constituye a nivel nacional.”

[104] La CRPI concuerda con el análisis de la INCCE y, en consecuencia, se establece el ámbito geográfico de este mercado a escala nacional.

7.2.2 Mercado geográfico aguas abajo: servicio de acceso a internet fijo

[105] Sobre este punto la INCCE indicó lo siguiente:

“(…) De la información presentada, MEGADATOS oferta sus servicios en 22 provincias del Ecuador, exceptuando Zamora Chinchipe y Galápagos70 .

[163] Esta Intendencia ha identificado que no todos los proveedores compiten a nivel nacional, más bien ofertan sus servicios a un nivel regional, es decir por provincias o zonas de influencia, porque están focalizados en ciertas localidades, por tanto, se considera, para este caso en particular, que el mercado geográfico corresponde a un ámbito provincial, dado que la transacción no genera riesgos a la competencia incluso si se delimita (sic) mercados más estrechos”.

[106] El notificante argumentó que el mercado analizado tiene un alcance nacional, debido a factores como: competidores, alcance del servicio, título habilitante y el alcance de sus campañas publicitarias.

[107] Es importante señalar que en un mercado más estrecho pueden existir competidores diferentes de los indicados por el notificante, y que podrían verse afectados por la operación. Esta situación a nivel nacional no se visibiliza. Además, el criterio a nivel provincial no elimina la participación de los competidores principales señalados por el notificante, ya que su participación también será considerada en el análisis.

[108] Respecto al alcance del servicio, título habilitante y campañas publicitarias, si bien MEGADATOS presta su servicio en casi la totalidad del territorio y dispone de título para ello, dados los criterios de sustitución señalados con anterioridad, es pertinente analizar la disponibilidad del servicio en función de la ubicación del abonado, pues a nivel provincial confluyen varios operadores que no tienen alcance nacional y que podrían ser afectados por la operación. Dichos operadores realizan publicidad en redes sociales a pesar que su alcance no sea nacional y, por lo tanto, el argumento del operador sobre la eficiencia de sus campañas publicitarias no delimita el mercado en este caso.

[109] La CRPI con el ánimo de verificar con rigurosidad los efectos de la operación de concentración económica, acoge la recomendación de la Intendencia al definir el mercado geográfico a nivel provincial, teniendo en cuenta aquellas provincias en las que existe participación de los intervinientes en la operación de concentración económica.

7.3 Mercados relevantes

[110] Bajo las consideraciones expuestas, la CRPI determina que el procedimiento de concentración económica analizada se extiende a los siguientes mercados relevantes:

i) Servicio portador a nivel nacional.

ii) Servicio de acceso a internet fijo a nivel provincial.

7.4 Competidores y análisis de cuotas de mercado

[111] De concretarse la operación de concentración económica es posible que existan cambios en la estructura de los mercados relevantes antes definidos, dando que TOMISLAV TOPIC adquirirá el control sobre los operadores económicos TELCONET y MEGADATOS. A continuación se analizarán los cambios en las cuotas de participación

[112] En concordancia con las recomendaciones establecidas en ciertas guías[20] para fusiones, las concentraciones económicas no horizontales generalmente no producen efectos anticompetitivos. Por el contrario, en mayoría de ocasiones generan eficiencias. En principio, este tipo de concentraciones no implican una pérdida directa de competencia entre empresas del mismo mercado y no plantean preocupaciones a la competencia. Sin embargo, hay ocasiones donde se presentan efectos anticompetitivos.

[113] Existen dos principales efectos anticompetitivos derivados: 1) la exclusión de competidores en relación con el acceso a insumos y, 2) la exclusión de competidores en relación con el acceso a una masa crítica de clientela.

7.4.1 Mercado Relevante aguas arriba: servicio portador a nivel nacional.

[114] A continuación se presentan las cuotas de participación correspondiente a 2019 y 2020, número de enlaces e ingresos de los operadores económicos participantes en el servicio portador a nivel nacional.

Tabla No. 12.- Cuotas de participación en el mercado de servicio portador a nivel nacional en 2019 y 2020

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-022-2020. Anexo al escrito presentado por ARCOTEL el 17 de febrero de 2021, trámite signado con Id. 185260.

[115] Los datos muestran que la operación no genera cambios estructurales que pudieran afectar la competencia en este mercado, ya que si bien a nivel de ingresos la cuota conjunta superaría el 30%[23], en el caso de enlaces sería inferior a dicho porcentaje. Lo mismo ocurre al analizar la variación del índice HHI, donde a nivel de ingreso sería mayor a 250 puntos y a nivel de enlaces sería menor a 150 puntos. Además, dado que existe previamente una relación proveedor cliente entre los operadores involucrados, el análisis de cuotas de mercado no sería concluyente. En este sentido la Intendencia indicó lo siguiente:

“[176] Si bien MEGADATOS posee el título habilitante de servicio portador y concesión de uso y explotación de frecuencias no esenciales del espectro radioeléctrico necesario para participar en este mercado, se evidencia que TELCONET es su mayor proveedor, es decir, entre la empresa administrada por el adquirente y la adquirida ya mantenían una relación previa a la operación notificada y se evidencia que MEGADATOS no opera de manera significativa en el mercado de servicios portadores.”

[116] Al existir una relación comercial previa entre TELCONET y MEGADATOS, donde el primero es el mayor proveedor del segundo, la operación de manera evidente no cambiará la estructura del mercado.

[117] Ahondando en el análisis, si se considera únicamente la variable de ingresos el operador concentrado pasaría a ser el operador líder. Sin embargo, no alcanzaría una posición de dominio en el mercado teniendo en cuenta que no sobrepasaría el umbral de dominancia. Adicionalmente, se evidencia que existe presión competitiva por la presencia de empresas como CORPORACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES E.P. y SETEL S.A., que podrían reaccionar a cualquier efecto de exclusión derivado de la transacción.

7.4.2 Mercado relevante aguas abajo: Servicio de acceso a internet fijo a nivel provincial.

[118] La INCCE informó que en el mercado local de servicio de acceso a Internet existe la confluencia de alrededor de 600 operadores económicos distribuidos entre las diferentes provincias del Ecuador

[119] En las tablas Nos. 13 y 14 se plasman las cuotas de mercado calculadas sobre la variable de enlaces para los operadores más representativos en cada mercado local.[24]

[120] Las cuotas de mercado e indicadores obtenidos muestran las diferencias existentes en la estructura de los diferentes mercados a nivel provincial y los posibles resultados frente a la operación de concentración económica.

[121] No se muestra una afectación significativa, ya que la participación conjunta es baja en la mayoría de los mercados y en ninguno de los casos supera el umbral del 30%. Además, a pesar del alto nivel de concentración en los mercados, las variaciones en el HHI no son importantes.

[122] Además de lo anterior, se muestra que en todos los casos el operador concentrado no superaría el umbral de dominancia.

[123] La INCCE en su informe indicó que en los distintos mercados existen varias empresas que generan presión competitiva de gran escala, por lo cual el notificante no dispondría de incentivos para generar exclusión.

[124] Respecto a los efectos verticales, la participación de MEGADATOS y TELCONET en los diferentes mercados geográficos no es suficiente para generar efectos de exclusión en el acceso del insumo proveniente del mercado de servicios portadores, así como tampoco exclusión respecto a clientes en la provisión de internet fijo

[125] De conformidad con todo lo manifestado, la operación de concentración analizada no genera problemas de competencia.

7.5 Efectos Económicos de la Operación de concentración

[126] En cuanto a los efectos económicos de la operación la INCCE concluyó lo siguiente:

“(…) se ha identificado que en los mercados relevantes definidos existe presión competitiva, tanto aguas arriba como aguas abajo y como resultado de la operación de concentración económica la estructura y comportamiento del mercado no se alterará.

(…) como consecuencia de la operación de concentración económica, el operador resultante no creará, modificará o reforzará la posición de dominio. (…)”

[127] Teniendo en cuenta los resultados del análisis de cuotas de mercado y las características de los mercados involucrados, la CRPI concuerda con la INCCE en que la operación de concentración económica analizada no generaría riesgos para el esquema competitivo en los mercados relevantes arriba indicados. No habrá un cambio en la estructura de los mismos y, como efecto, no existiría disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

7.6 Barreras de entrada y eficiencias de la operación

[128] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por MARION TOMISLAV TOPIC GRANADOS

SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.

TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.

CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución

QUINTO.- NOTIFÍQUESE la presente Resolución, en su versión no confidencial a MARION TOMISLAV TOPIC GRANADOS, MARIA LJUBICA TOPIC GRANADOS y MEGADATOS, así como a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

[1] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=71943 &tipo=1. Consultado el 29 de junio de 2021.

[2] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=43232 &tipo=1. Consultado el 29 de junio de 2021.

[3] Versión no confidencial del Informe No. SCPMIGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[4] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=16963 1&tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[5] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=73556 2&tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[6] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=72951 &tipo=1. Consultado el 29 de junio de 2021.

[7] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=72951 &tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[8] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=10877 7&tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[9] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=16596 4&tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[10] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=30261 1&tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[11] Versión no confidencial del Informe No. SCPMIGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[12] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=48855 &tipo=1. Consultado el 01 de julio de 2021.

[13] El Informe de la INCCE señala que si se toman en cuenta los valores preliminares correspondientes a 2020, la conclusión no cambia de sentido.

[14] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.

[15] Ministerio de Telecomunicaciones y de Sociedad de la Información. Plan de Servicio Universal. Recuperado de: https://www.telecomunicaciones.gob.ec/wp-content/uploads/2018/11/Plan-deServicio-Universal.pdf

[16] Son las principales conexiones troncales de Internet; las principales redes de comunicación (compuestas por una gran cantidad de routers interconectados a través de fibra óptica) que se encargan de conectar el resto de redes. Recuperado de: https://citelia.es/diccionario/backbone/ el 01 de julio de 2021.

[17] Versión no confidencial del Informe No. SCPMIGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021.

[18] El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021 señala: “(…) se evidencia que el uso de fibra óptica ha incrementado, representando un 37,03% a comparación del cobre de 33,65%, cable coaxial 21,89% y medio inalámbrico 7,43%62.”

[19] La versión no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-021 de 18 de junio de 2021 señaló: “(…) puede existir una sustitución asimétrica o sustitución de un lado por parte del consumidor, la cual se genera al cambiar de una red con menores prestaciones a una de mayor prestación, pero no en el sentido contrario. En este caso un usuario es capaz de sustituir el servicio de internet móvil al fijo, pero no al revés67. Sin embargo, dicha sustitución asimétrica, no constituye una razón para considerar sustitutos a los servicios fijos y móviles (…).”

[20] a) Departamento de Justicia de los Estados Unidos 1984. Merger Guidelines (1984); b) Office of Fair Trading. Merger Assestment Guideline (2010). Reino Unido; c) Guía de Análisis de Concentraciones Empresariales (Colombia); d) Guía para el Análisis de Concentraciones Económicas (mayo de 2014, Costa Rica).

[21] Índice de Herfindahl e Hirschman, HHI por sus siglas en inglés.

[22] Umbral de Dominancia de Melnik, Shy y Stenbacka, ex post a la operación de concentración

[23] La reforma al IGPA contemplada en Resolución No. SCPM-DS-2021-001 del 04 de enero de 2021 establece: “(…) En las operaciones de concentración económica horizontal, la participación conjunta de los operadores económicos involucrados y de las empresas u operadores económicos que pertenezcan a su grupo económico, deberá ser menor al 30% en el mercado relevante; en caso de que la operación de concentración económica genere integración horizontal en varios mercados relevantes, este criterio deberá cumplirse en cada uno de ellos. Copulativamente, en este tipo de operaciones, de forma previa a la transacción, el índice HerfindahlHirschman (HHI) del mercado relevante afectado deberá ser menor a 2.000 puntos y la variación ex post del mismo índice deberá ser menor a 250 puntos; en caso de que la operación de concentración económica genere integración horizontal en varios mercados relevantes, este criterio se deberá cumplir en cada uno de ellos.”

[24] La serie de datos del número de enlaces para el 2020 presentada a la INCCE por parte de ARCOTEL se encontraba incompleta, por tanto, al igual que en el Informe No. SCPM-IGT-INICPD-2021-021 de 18 de junio de 2021 se presenta el análisis con la información disponible.