RESOLUCIÓN N° 54/2018
Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
PROCEDIMIENTO: No Contencioso.
ROL: NC N° 434-16
CONSULTANTE: Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G. (“Achet” o la “Consultante”).
OBJETO: Que este Tribunal revise y rechace los acuerdos comerciales o “Joint Business Agreements” que se pretende implementar para el servicio de transporte aéreo de pasajeros y carga entre, por una parte, LATAM Airlines Group S.A. y American Airlines, Inc. Agencia Chile, relativo a vuelos entre América del Sur y Estados Unidos y Canadá; y, por otra, entre LATAM Airlines Group S.A. e Iberia Líneas Aéreas de España S.A., Operadora Sociedad Unipersonal y British Airways PLC, relativo a vuelos entre América del Sur y Europa.
I-. PARTE EXPOSITIVA
A. GLOSARIO
Acuerdo de alianza (Alliance Agreement): corresponde a un acuerdo suscrito entre dos o más aerolíneas, para la cooperación y coordinación en sus operaciones, que puede incluir el uso conjunto de activos y actividades comerciales comunes.
Acuerdo Interlínea (Interline Agreement): corresponde a un acuerdo suscrito entre dos o más aerolíneas, que les permite comprar asientos en vuelos de la contraparte para rutas no cubiertas por la red de la primera, con el fin de ofrecer a sus clientes tal punto como destino.
Acuerdo de Prorrateo Directo (Straight Prorate Agreement): corresponde a un acuerdo por el que dos o más aerolíneas establecen un sistema de distribución de ingresos por venta de pasajes en vuelos interlínea o con código compartido, con una proporción fija según la distancia relativa de cada vuelo y comisiones.
Acuerdo de Prorrateo Especial (Special Prorate Agreement y Cargo Special Prorate Agreement): corresponde a un acuerdo por el que dos o más aerolíneas establecen un sistema de distribución de ingresos por venta de pasajes (o carga) en vuelos interlínea o con código compartido, en condiciones diferentes a las de un Acuerdo de Prorrateo Directo. Generalmente se establece un monto fijo por pasajero (o tonelada) o un porcentaje de la tarifa, para cada categoría tarifaria equivalente, con o sin comisiones adicionales.
Antitrust Immunity (“ATI”): exención del cumplimiento de ciertas normas de libre competencia otorgado por el Departamento de Transporte de Estados Unidos de América. En particular, se permite que aerolíneas independientes, coordinen variables competitivas como precios y frecuencias.
ASK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-asientos disponibles en un vuelo o ruta (Available Seat Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de asientos disponibles en cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
ATK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-toneladas disponibles en un vuelo o ruta (Available Tonne Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de toneladas de carga disponible en cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
Behind & Beyond: vuelos en conexión, anterior (behind) o posterior (beyond) al tramo de largo radio que se toma para que el pasajero alcance su destino final. La FNE se refiere a behind para aquellos vuelos realizados dentro de Sudamérica y beyond para aquellos realizados dentro de Europa o Estados Unidos de América (“Estados Unidos”), según sea el caso.
Código compartido: corresponde a los contratos en que dos líneas aéreas acuerdan unificar dos vuelos entre un par Origen-Destino en un único avión operado por alguna de las dos compañías. Así, el vuelo tiene códigos de ambas compañías. Costo unitario o CASK: es el costo por ASK, esto es: costo operacional/ASK.
DOT: Departamento de Transporte de Estados Unidos de América. Entidad que otorga los antitrust immunity en dicho país.
Frecuencias restringidas (o frecuencias): corresponde al número de vuelos round trip diarios permitidos entre dos países, para empresas con bandera de las respectivas naciones. Generalmente se determinan por tipo de libertad aérea.
HHI: en español IHH (Índice Herfindhal Hirschman) es un índice utilizado para medir la concentración en un mercado. Se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
Donde s es la participación de mercado de cada empresa i y N es el número de empresas en el mercado.
Hub: corresponde a un aeropuerto que una aerolínea utiliza como punto de concentración de pasajeros que proceden de diversos orígenes para re direccionarlos a su destino final, como parte de un modelo hub and spoke.
Hub and spoke: corresponde a un sistema de conexiones entre los distintos puntos que sirve una red de cobertura de una aerolínea en el cual éstas se organizan como rayos de una rueda (spokes) alrededor de un núcleo (hub) que sirve como acumulador de pasajeros, con el fin de reunir la densidad crítica para hacer rentables las conexiones a destino.
Libertades aéreas o derechos de tráfico aéreo: corresponde a las distintas configuraciones de vuelos que pueden realizarse entre dos países, desde condiciones más restrictivas (primera libertad) hasta las más amplias (novena libertad), según se detalla en el siguiente cuadro.
Meta-neutralidad: acuerdos que suponen que las partes compartes ingresos y donde existe un tratamiento neutral respecto de cuál aeronave (metal) se emplea para un determinado vuelo. Fuente: Adaptado del Informe sobre Comercio Mundial 2005.
RPK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-pasajeros que efectivamente realizan un vuelo o ruta (Revenue Passenger Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de pasajeros que realizan cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
RTK: medición de la demanda en la industria de transporte aéreo de carga (Revenue Tonne Kilometre).
Slots: derechos de una aerolínea para despegar o aterrizar en un horario determinado (Sentencia N° 81 TDLC).
Spoke: corresponde a un aeropuerto que es origen o destino de los vuelos de una aerolínea, pero que no funciona como hub.
B-. Glosario de informes y estudios económicos
B.1. Informes económicos
B.2. Estudios económicos
C. CONSULTANTE, INTERVINIENTES Y APORTANTES DE ANTECEDENTES
1-. Consultante:
Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G. (“Achet”)
2-. Entidades que han aportado antecedentes y que actuaron como intervinientes en este expediente:
a-. American Airlines, Inc. Agencia en Chile (“American Airlines” o “American”);
b-. LATAM Airlines Group S.A. (“LATAM”);
c-. Iberia Líneas Aéreas de España S.A., Operadora Sociedad Unipersonal (“Iberia”);
d-. British Airways PLC (“BA”);
e-. Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”);
f-. Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (“Conadecus”)
g-. Lan Cargo S.A. (“Lan Cargo”);
h-. Empresa de Correos de Chile;
i-. Cámara Chilena Norteamericana de Comercio A.G. (“AmCham”);
j-. Asociación Gremial de la Industria del Salmón de Chile A.G. (“Salmón Chile”);
k-. Hernán Passalacqua;
l-. Asociación Gremial de Empresarios Hoteleros de Chile; y
m-. ChileSertur A.G.
D. APORTANTES DE ANTECEDENTES
a-. Dirección General de Aeronáutica Civil (“DGAC”);
b-. International Air Transportation Association (“IATA”);
c-. Servicio Nacional de Consumidor (“Sernac”);
d-. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (“MTT”) y Junta Aeronáutica Civil (“JAC”); y
e-. Servicio Nacional de Turismo (“Sernatur”).
E. ACUERDOS CONSULTADOS, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE
1-. El 5 de agosto de 2016, a fojas 204, Achet solicita dar inicio a un procedimiento de consulta establecido en el artículo 31 del D.L. N° 211. En particular, solicita la revisión y absoluto rechazo de dos acuerdos comerciales “Joint Business Agreements” (“JBA”, las “Operaciones” o los “Acuerdos de Colaboración”) para el servicio de transporte aéreo de pasajeros y carga. Las Operaciones se materializarían entre, por una parte, LATAM y American, para vuelos entre América del Sur y Estados Unidos de América y Canadá (“JBA Norteamérica”); y, por otra parte, entre LATAM e Iberia y British Airways, -que forman parte del grupo de líneas aéreas “International Airlines Group”, “IAG”- para vuelos entre América del Sur y Europa (“JBA Europa”). En adelante, se denominarán conjuntamente a LATAM,
American e IAG como las “Partes”. En términos generales, la Consultante aduce que la materialización de las Operaciones causará graves perjuicios para la competencia, afectando seriamente el mercado de turismo en Chile, a las agencias de viajes, operadores turísticos y los consumidores.
1.1 Señala que las Operaciones producen los mismos efectos anti-competitivos que una fusión y lo que en realidad se pretende es generar una forma de fusión encubierta a nivel internacional en mercados altamente concentrados desde el punto de vista de Chile.
1.2 Añade que las Partes han intentado eludir la consulta obligatoria a este Tribunal y que acudieron a la FNE aprovechando que se trata de un procedimiento confidencial y evitando así que terceros interesados puedan hacer valer sus derechos.
1.3 Por otra parte, argumenta que la implementación de los JBA, en los hechos, daría lugar a la creación de alianzas completamente nuevas y por tanto importa una vulneración de la Condición VII de la Resolución N°37/2011.
1.4 En lo que se refiere al mercado relevante, la Consultante indica que cada una de las operaciones consultadas conforma un mercado relevante separado, consistente en el transporte aéreo de pasajeros y carga: (i) desde Chile a Estados Unidos de América y vice-versa; y (ii) desde Chile a Europa y viceversa.
1.5 Luego, en base a datos de la Junta Aeronáutica Civil del 2015, expone las participaciones de mercado de las Partes, señalando que se trata de mercados altamente concentrados. Al efecto, aduce que las Operaciones elevarán los niveles de concentración del mercado muy por sobre los umbrales permitidos por las autoridades de libre competencia y concluye que el análisis comparativo de concentración de mercado, antes y después de las Operaciones, permite presumir que la concentración facilitará el ejercicio de poder de mercado de las Partes de los Acuerdos de Colaboración.
1.6 Enseguida, arguye que se observan múltiples barreras a la entrada que se potencian entre sí, a saber: (i) operación en base a hubs; (ii) acuerdos de cooperación entre aerolíneas; (iii) acceso a la infraestructura aeroportuaria (slots y acceso a otras instalaciones); (iv) programas de viajero frecuente que se presentan como externalidades de red; (v) la integración parcial entre aerolíneas de una misma alianza; (vi) tenencia de frecuencias restringidas en ciertos países; (vii) comportamiento estratégico de las empresas con poder de mercado (v.gr. depredando mercados, incremento de frecuencias en rutas donde ingresa un entrante), observando que, a su juicio, ello sería consistente con comportamiento histórico de LATAM (v.gr. Gol, 2007 y PAL en Córdova); y (vii) altos costos hundidos (v.gr. aviones y permisos) y tiempo esperable para entrar al mercado.
1.7 En relación con los riesgos anti-competitivos que podrían derivar de los Acuerdos de Colaboración, identifica los siguientes:
a-. Efectos perniciosos para el turismo en Chile por cuanto el poder de mercado que los JBA otorgarían a las Partes aumentará los precios de los pasajes y desincentivará el viaje de extranjeros hacia Chile. A su vez, la menor cantidad de visitantes provocará disminución de turismo al interior de Chile y finalmente, incidirá en negocios que se materializan en Chile.
b-. Daño a las agencias de viaje y tour operadores independientes del país: argumenta que se debilitarán las agencias de viaje y tour operadores como canal de distribución independiente porque se deberán enfrentar a un mayor poder negociador, que tendrá incentivos para abusar de su posición de dominio. Así, agrega, es esperable que se reduzcan las remuneraciones y servicios que las líneas aéreas les otorgan a dichos distribuidores por la venta de pasajes. Asimismo, señala que las Operaciones crearán incentivos para que LATAM favorezca a su agencia integrada verticalmente (LATAM Travel), lo que ya estaría ocurriendo.
c-. Daño a la competencia directa de las aerolíneas: respecto de la competencia, argumenta que las Operaciones les entregarán a las Partes la capacidad para excluir competidores actuales o potenciales a través de restricciones artificiales de márgenes, manteniendo guerras de precios o vendiendo pasajes bajo costo – precios predatorios- a través de subsidios cruzados entre distintas rutas, dependiendo del nivel de competencia que enfrenten. Asimismo, indica que el contacto multi-mercado de las Partes facilita la colusión y hace rentable las políticas exclusorias. Finaliza señalando que la combinación de programas de pasajero frecuente da lugar a externalidades de red imposibles de replicar por sus competidores y a barreras a la salida para los pasajeros adscritos a este programa.
d-. Daño a los consumidores: indica que si bien las Operaciones pueden generar ahorro en costos para las Partes, ellos no se traspasarían necesariamente a los consumidores.
1.8 En base a los riesgos identificados, la Consultante sostiene que el impacto de las Operaciones será tal que no existen medidas de mitigación suficientes para paliar sus efectos anti-competitivos. Añade que aun si se plantearan medidas de mitigación, serían imposibles de fiscalizar y fáciles de eludir por las Partes. Menciona el historial de incumplimientos de las Partes en materia de libre competencia, los que, a su juicio, dan pie para esperar que las medidas, de imponerse, serán desconocidas.
1.9 Por último, hacen presente que el ingreso de QATAR Airways a la propiedad de LATAM y su incremento en su participación en IAG agravan el impacto de las Operaciones por los efectos propios del interlocking y por la participación cruzada que aumenta los índices de concentración en el mercado.
1.10 A fojas 2679, acompaña el informe “Comentarios sobre los informes y escritos presentados por las partes (LATAM, IAG y American Airlines)”, elaborado por Gabriel Bitrán.
1.11 A fojas 2798, la Consultante acompaña el informe “Análisis de los acuerdos de LATAM con American Airlines y con British Airways e Iberia y sus efectos en la competencia”, elaborado por F&K Consultores.
F. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS PARTES DE LAS OPERACIONES
El 10 de agosto de 2016, a fojas 280, se da inicio al procedimiento establecido en el art. 31 del DL N° 211.
2-. A fojas 958, 1175 y 1645, American, LATAM e IAG, respectivamente, aportaron antecedentes al proceso. Atendida la similitud de los antecedentes y argumentos expuestos por las Partes sobre los Acuerdos de Colaboración, se expondrán conjuntamente a continuación, sin perjuicio de hacer presente las precisiones y diferencias que cada una de ellas haya realizado en sus aportes de antecedentes.
2.1 En lo que respecta al transporte de pasajeros, las Partes explican que todas son miembros de la alianza global Oneworld. En cuanto a la relación actual de LATAM con IAG, exponen que se rige por acuerdos de código compartido e interlínea. En forma similar, la relación actual entre American Airlines y LATAM se enmarca en un acuerdo de alianza que no es metal neutral y que funciona a través de códigos compartidos.
2.2 Exponen que la relación vigente entre las Partes tiene limitaciones inherentes que les impiden materializar las eficiencias propias de un acuerdo íntegro de cooperación y combinar eficientemente sus redes complementarias.
2.3 Luego, describen los objetivos y el alcance de las Operaciones. Las Operaciones corresponden a un acuerdo bilateral en los negocios de transporte aéreo de pasajeros y carga relativos a los servicios entre Europa y Sudamérica, por una parte y Norteamérica con Sudamérica, por otra. En particular, los Acuerdos de Colaboración suponen la coordinación entre las Partes respecto de los precios, la capacidad e itinerarios, entre otras actividades, así como el reparto de ingresos del transporte aéreo de pasajeros en su ámbito geográfico. Los países comprendidos en los Acuerdos son:
a.- Europa: países miembros de la Unión Europea, más Suiza, Islandia, Noruega y Liechtenstein.
b-. Norteamérica: Estados Unidos y Canadá
c-. América del Sur:
i-. Acuerdo con American: Chile, Perú, Brasil, Uruguay, Colombia y Paraguay.
ii-. Acuerdo con IAG: Chile, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay.
2.4 Indican que los Acuerdos de Colaboración se rigen por la neutralidad del metal (metal neutrality) que alinean los incentivos económicos de las Partes de manera que hacen indiferente cuál línea aérea realiza en la práctica uno de los segmentos que configuran el viaje. Y que permitirán consolidar la alianza Oneworld como un competidor global de las alianzas Star Alliance y SkyTeam.
2.5 Precisan, enseguida, que los JBA no producirán cambios en la propiedad de las Partes y no contempla la transferencia de activos.
2.6 Señalan que los JBA representan el actual estado del arte en términos de alianzas en la industria aeronáutica y se enmarcan en el desarrollo de la industria aérea a nivel mundial. En este sentido, hacen presente la proliferación de JBA y su aprobación por autoridades de competencia y aducen que la cooperación mediante JBA ha tenido y sigue teniendo un creciente desarrollo a nivel global, extendiéndose a nuevas geografías como Europa-Asia, Norteamérica-Oceanía, entre otros. De esta manera, sostienen, las eficiencias y beneficios de este tipo de acuerdos han sido reconocidos por las principales autoridades de competencia a nivel global.
2.7 La implementación de las Operaciones se encuentra supeditada a las autorizaciones de las autoridades gubernamentales competentes. Hacen presente que las Operaciones han sido aprobadas por las autoridades competentes en otras jurisdicciones (Brasil, acompañada a fs. 2849; Uruguay, acompañada a fs. 3218).
2.8 En lo relativo al mercado relevante, en relación con el transporte aéreo de pasajeros, lo definen en distintos niveles. Primero, exponen que atendido que los servicios de transporte aéreo que conectan Chile y Europa y Norteamérica representan sólo una porción de las redes que las Partes buscan operar en conjunto, resulta necesario comprender el funcionamiento y las condiciones de competencia de la red en el mercado Sudamérica- Europa y Norteamérica. Ello implica, a su juicio, que incluso utilizando el enfoque más común para analizar el mercado relevante en la industria aérea, es decir, por par O&D, se debe tener en consideración que dicho enfoque tiene limitaciones al analizar una industria de redes. Indican que así ha sido reconocido por el Tribunal en la Resolución N° 37/2011.
2.9 Luego, respecto a la competencia entre alianzas globales, hacen presente que las tres principales alianzas globales –SkyTeam, Star Alliance y Oneworld- compiten intensamente a nivel global y que dicha competencia se ha intensificado en los últimos años. En este contexto, argumentan, las Operaciones permitirán a las Partes –todas pertenecientes a la alianza Oneworld- competir de manera más eficiente con SkyTeam y Star Alliance, promoviendo la competencia entre alianzas. Ello es coherente con lo resuelto por este Tribunal (ha concebido la competencia en el mercado del transporte aéreo como competencia a nivel de alianzas en Resolución N° 37/2011 y resolución de término N° 140/2015).
2.10 En segundo lugar, analizan el transporte aéreo regular de pasajeros entre Chile y Europa y Norteamérica y afirman que la competencia entre alianzas antes mencionada se extiende naturalmente a este mercado. Así, señalan, en este mercado compiten vigorosamente aerolíneas de todas las alianzas. Los vuelos sin escala que operan en este mercado acarrean predominantemente pasajeros en conexión. De este modo, las autoridades de libre competencia comúnmente aceptan que, respecto de vuelos de larga duración, como son los que unen Chile con Europa y Norteamérica, los vuelos con escala son alternativas razonables a los vuelos directos. Existen múltiples opciones de vuelos que conectan Chile con Europa y Norteamérica, incluyendo vuelos sin escalas de otras aerolíneas y con conexiones. Indican, asimismo, que las aerolíneas pueden ampliar sus redes a través de acuerdos comerciales con otras aerolíneas.
2.11 Finalizan indicando que, en relación con el JBA Norteamérica, los servicios con escalas en esta geografía juegan un rol relevante. Ello se traduce en que en el O&D Chile–Norteamérica predomina largamente el tráfico indirecto y está compuesto por miles de pares O&D demandados por los pasajeros, dentro de los cuales una porción mínima se encuentra servido por un vuelo sin escalas.
2.12 En tercer lugar, explican que el transporte aéreo regular de pasajeros entre Santiago – Madrid y Santiago –Miami constituye un mercado. La razón es que los únicos O&D en el cual existe un traslape de servicios directos es Santiago – Madrid respecto de LATAM e Iberia y Santiago – Miami, respecto de LATAM y American. En dichos tramos, LATAM, Iberia y American son los únicos operadores con vuelos sin escalas.
2.13 En cuanto a los riesgos que podrían existir en dichas rutas Santiago – Madrid y Santiago –Miami, las Partes arguyen que no generan riesgos anti-competitivos porque (i) existe presión competitiva relevante por parte de los servicios indirectos; (ii) se trata de una ruta en la que no existen barreras a la entrada o a la expansión; y (iii) existen ejemplos recientes de nuevos entrantes y una posibilidad cierta de que nuevos actores ingresen a operar la ruta. Nuevos antecedentes en este sentido se aportan a fojas 2260 (LATAM).
2.14 Añaden que incluso si el Tribunal estima que existen riesgos para la libre competencia en dichas rutas, estos se restringen a los pasajeros que tienen como O&D Santiago-Madrid y Santiago-Miami, que son una minoría y no a la totalidad de aquellos que utilizan el tramo Santiago–Madrid/Miami para conectar a diversos destinos dentro de Europa o Estados Unidos y Canadá.
2.15 Este último grupo de pasajeros en conexión representa alrededor de tres de cada cuatro pasajeros que vuela el tramo Santiago–Madrid, y tienen a su disposición alternativas competitivas en: (i) servicios sin escalas a otros hubs europeos, tramos que operan como sustitutos del Santiago-Madrid para servir el mercado ChileEuropa, por ejemplo, París o Roma; y (ii) en servicios con escalas que conectan Chile y Europa en hubs fuera de Europa, por ejemplo, Buenos Aires o Bogotá.
2.16 Del mismo modo, exponen que dos de cada tres pasajeros que vuela el tramo Santiago–Miami conectan a otros destinos y tienen a su disposición alternativas competitivas en: (i) servicios sin escalas a otros hubs dentro de Norteamérica, tramos que operan como sustitutos del Santiago – Miami para servir el mercado Chile – Norteamérica, por ejemplo, Atlanta o Houston; y (ii) en servicios con escalas que conectan Chile y Norteamérica en hubs fuera de ella, por ejemplo, Bogotá o Panamá.
2.17 En consecuencia, sostienen, los riesgos se restringirían a una minoría de pasajeros. Sin perjuicio de lo anterior, señalan que las Partes tienen incentivos para fortalecer y aumentar la capacidad en las rutas troncales que operan entre Sudamérica y Europa y Norteamérica, optimizando sus redes complementarias en cada extremo de la ruta y distribuyendo dicho tráfico a los puntos que un pasajero puede tener como destino.
2.18 Concluyen que el análisis de competencia realizado demuestra que, independiente de la definición que se utilice, los mercados relacionados con los JBA son competitivos y carecen de barreras a la entrada. Esta situación no se altera como consecuencia de los JBA.
2.19 En lo relativo a las eficiencias, señalan que los JBA alinearán los incentivos de las partes, eliminando la doble marginalización. A este respecto, enfatizan que los beneficios de la doble marginalización han sido ampliamente documentados en la literatura especializada y la jurisprudencia comparada.
2.20 En concreto, aducen que las eficiencias estimadas para el JBA Europa provienen principalmente de tres fuentes: (i) eliminación de la doble marginalización por la integración de bienes complementarios de las partes, como cada tramo que compone un cierto itinerario demandado por un pasajero; (ii) una mayor densidad de tráfico en rutas troncales entre Sudamérica y Europa; y (iii) una mayor combinación de tarifas entre las operaciones de distintas aerolíneas.
2.21 Por su parte, exponen que los beneficios derivados del JBA Norteamérica provendrán de tres fuentes: (i) mejoras en la calidad del servicio; (ii) fijación de precios más eficiente por la eliminación de la doble marginalización; y (iii) estimulación de la demanda e incremento del tráfico en las rutas operadas. A su vez, las Partes argumentan que, adicionalmente, la implementación del JBA Norteamérica generaría sinergias de costo: (i) la optimización en el uso de la flota que surge de los mejores horarios de vuelos; (ii) la compra conjunta de suministros y servicios y optimización de servicios de venta y gastos en marketing; y (iii) la utilización de capacidad de otras aerolíneas que son parte de los JBA redundará en menor gasto por compensaciones a pasajeros.
2.22 Agregan que se producirán sinergias de ingresos porque aumentará la cantidad de pasajeros volando en esta red producto de un mejor servicio. Estos beneficios son significativos, inherentes a los JBA e incrementales respecto de aquellos generados por los acuerdos actuales –códigos compartidos y acuerdos interlínea- y que compensan largamente cualquier riesgo anti-competitivo que se pudiese identificar.
2.23 Para finalizar, descartan que las Operaciones resulten en reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos y servicios ofrecidos por las Partes y precisan que todas las eficiencias benefician directamente a los consumidores por lo que no dependen de las transferencias que pudiesen hacer las Partes.
2.24 Argumentan, luego, que la Consulta se basa en errores manifiestos y que adolece de múltiples falencias e imprecisiones. En este sentido, señalan que las imputaciones contenidas en la consulta se basan generalmente en supuestos fácticos o análisis equivocados, y no guardan relación alguna con la literatura especializada y la experiencia internacional respecto de este tipo de acuerdos.
2.25 En particular, afirman que la Consulta es equívoca y ambigua por las siguientes razones:
a-. Los JBA no propician la creación de una nueva alianza global, no vulneran lo ordenado por la Resolución N° 37/2011 y fueron proactivamente notificados a la autoridad de libre competencia. En ese contexto, indican, las Partes colaboraron en forma diligente y proactiva con la FNE y han aportado toda la información que se les ha requerido con absoluta transparencia.
b-. Las Operaciones propuestas no modifican el entorno competitivo del transporte aéreo doméstico de pasajeros.
c-. Las participaciones de mercado que Achet atribuye a las Partes en cuanto al transporte aéreo de pasajeros no se ajustan a la realidad porque no consideran los servicios indirectos.
d-. La Consultante sobredimensiona o derechamente inventa barreras a la entrada.
e-. Los supuestos abusos que sufrirán las agencias de viajes y tour operadores se fundan en premisas falsas. Al respecto, indican que sin perjuicio que el negocio de las agencias de viaje y la tour operación corresponden a un mercado distinto, la integración entre aerolíneas y agencias de viaje es común en la industria. Además, las tarifas de pasajes aéreos que LATAM ofrece son las mismas para todas las agencias de viaje sin que exista una tarifa preferente para su tour operador integrado LATAM Travel, situación que es fácilmente comprobable toda vez que se publican en los sistemas de reservas a los que tienen acceso los participantes del canal de venta indirecto (GDS).
2.26 En cuanto al incumplimiento de la Resolución N° 37/2011 que les imputa Achet, sostienen, en primer término, que los JBA no son acuerdos de código compartido, por lo que no se les aplicaría la restricción impuesta en la Condición VII de dicha resolución. Segundo, tal Condición no prohíbe ni obliga a consultar acuerdos de ningún tipo entre aerolíneas de la misma alianza. Tal condición se explicaría porque el Tribunal ha establecido que la competencia en el mercado aéreo se da a nivel de alianzas. En tal sentido, los JBA se celebran entre empresas de la misma alianza y por tanto no sólo no afectan la situación competitiva en ese nivel, sino que la incrementan. Achet ignora el acuerdo conciliatorio alcanzado por la FNE y LATAM (Causa Rol C N° 295-2015), por cuanto este establece que las autorizaciones a las que hace alusión la Condición VII se pueden obtener vía consulta ante el TDLC o mediante un acuerdo extra-judicial conforme al D.L. N° 211. Por esa razón, incluso si los JBA fueran acuerdos restringidos conforme a la Resolución N° 37, cosa que no es cierta, LATAM podría llevarlos a la FNE, como lo hizo en este caso. En ese contexto, la FNE archivó la investigación de fiscalización de cumplimiento de la Res N° 37/2011 toda vez que LATAM estaba cumpliendo todas las condiciones que se fiscalizaron.
2.27 Concluyen las Partes que el análisis de competencia que exponen demuestra que, independiente de la definición que se utilice, los mercados relacionados con los Acuerdos de Colaboración son competitivos y carecen de barreras a la entrada o de barreras a la entrada relevantes para que competidores puedan ingresar al mercado. Esta situación no se altera como consecuencia de los JBA. En suma, las Operaciones no generan riesgos para la libre competencia, son pro-competitivas y en ningún caso son aptas para reducir la competencia, menos en forma sustancial que es el estándar actualmente exigible. En ese entendido, argumentan, no procede sujetarlas a medidas de mitigación.
2.28 Sin perjuicio de lo anterior, a fojas 3071 y 3097, las Partes acompañan una propuesta con medidas de mitigación. Señalan que, no obstante los argumentos antes expuestos y la abundante evidencia en contrario, en caso que el Tribunal concluya que las Operaciones pueden generar riesgos anti-competitivos sustanciales y que no puedan ser contrapesados suficientemente por las eficiencias, se consideren compromisos consistentes, en síntesis, en lo siguiente: (i) una capacidad mínima entre Santiago-Madrid y Santiago-Miami; (ii) aumento de capacidad entre Chile-Europa y Chile-Estados Unidos y Canadá; (iii) ofrecer la posibilidad de participar en su programa de pasajero frecuente (“PPF”) a ciertas aerolíneas que operen ruta Santiago-Madrid y Santiago-Miami en vuelo directo; (iv) ofrecer combinación de tarifas; (v) ofrecer acuerdos de prorrateo especial; y (v) designar un consultor independiente que supervisará cumplimiento de los compromisos. En concreto, proponen que las medidas de mitigación se extiendan por un plazo de siete años a partir de la fecha de implementación de los Acuerdos de Colaboración y establecen una obligación de consulta ante el Tribunal.
2.29 Las Partes acompañaron los siguientes informes económicos:
a-. A fojas 1175, LATAM acompañó: (i) “Efectos en la competencia del Joint Business Agreement entre American Airlines Inc. y LATAM Airlines Group S.A., para la provisión de servicios de transporte aéreo entre América del Sur y Norteamérica”, Butelmann Consultores (“Butelmann 1”); (ii) “Evaluación de Riesgos en la Competencia del Acuerdo entre LATAM y American Airlines”, A. González; y (iii) “LATAM Airlines Group y American Airlines, Inc. Identificación y cuantificación de Principales Sinergias derivadas de un posible Joint Busines Agreement”, Deloitte Advisory Ltda.
b-. A fojas 2653, LATAM acompañó: (i) “Costos, precios y estructura en la industria aérea: implicancias para los JBA” A. Galetovic, R. Sanhueza y C. Montenegro; (ii) “Un análisis económico del joint business agreement (JBA) entre LATAM y American Airlines”, A. Galetovic y R. Sanhueza.
c-. A fojas 3005, LATAM acompañó “Informe respecto de los comentarios de la Fiscalía Nacional Económica a los informes de Compass Lexecon y RBB Economics relativos a los JBA entre LATAM y American Airlines y entre LATAM e IAG”, Butelmann Consultores (“Butelmann 2”);
d-. A fojas 3042, LATAM acompañó “Evaluación competitiva de las medidas de mitigación del acuerdo LATAM – IAG”, A. González (fs. 3042); “Evaluación competitiva de las medidas de mitigación del acuerdo LATAM – American
Airlines”, A. González;
e-. A fojas 3046, LATAM acompañó “Evaluating the value of a Cargo Joint Business
Agreement”, McKinsey & Co.
f-. A fojas 3433, LATAM acompañó “Respecto de los informes presentados por Achet y la Fiscalía Nacional Económica relativos a los JBA entre LATAM y American Airlines y LATAM e IAG”, Butelmann Consultores (“Butelmann 3”);
g-. A fojas 2899, LATAM acompañó “Consultancy report AA/LATAM Joint Business
Agreement”, I. Lianos.
h-. A fojas 1645, Iberia acompañó “Efectos en la competencia del Joint Busines Agreement entre British Airways PLC, Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y LATAM Airlines Group S.A., para la provisión de servicios de transporte aéreo entre América del Sur y Europa”, Butelmann Consultores (“Butelmann 1”); (ii) “Evaluación de Riesgos en la Competencia del Acuerdo entre LATAM e IAG”, Aldo González; (iii) “LATAM Airlines Group e IAG, Inc. Identificación y cuantificación de Principales Sinergias derivadas de un posible Joint Busines Agreement”, Deloitte Advisory Ltd.; (iv) International Air Transport Association (“IATA”); (v) Seabury: “Mode shift: impact and how to respond?”.
i-. A fojas 2628 Iberia acompañó “Costos, precios y estructura en la industria aérea: implicancias para los JBA”, A. Galetovic, R. Sanhueza y C. Montenegro; (ii) “Un análisis económico del joint business agreement (JBA) entre LATAM e IAG”, A. Galetovic y R. Sanhueza.
j-. A fojas 2832 Iberia acompañó “Notas a las observaciones de la FNE sobre cálculos de eficiencia de RBB”, RBB Economics (“RBB 2”).
k-. A fojas 2963 Iberia acompañó “Consultancy report IAG/LATAM Joint Business Agreement”, I. Lianos.
l-. A fojas 3399, Iberia acompañó “Response to Basso-Gillen-Ross paper”, RBB Economics (“RBB 3”).
m-. A fojas 2199 American acompañó “Airline Cooperation and International Travel, analyses of the impact of antitrust immunity and joint ventures on fares and traffic”, R. Calzaretta, Jr. Et. Al.; (ii) Alexander Galetovic, Ricardo Sanhueza y Claudio Montenegro: “Costos, precios y estructura en la industria aérea: implicancias para los JBA” (Informe Estructura); Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza: “Un análisis económico del joint business agreement (JBA) entre LATAM y American Airlines” (Informe JBA”); Gustavo E. Bamberger (Compass): “Submission to the TDLC on behalf of AA and LATAM” “Presentación al TLDC en nombre de AA y LATAM”; y Análisis del impacto de la inmunidad antimonopolio y las empresas conjuntas en las tarifas y el tráfico”, Robert J. Calzaretta, Jr.; Yair Eilat y Mark A. Israel (“Estudio Mundial Compass”).
n-. A fojas 2805, American acompañó “Submission to the TDLC on behalf of AA and
LATAM”, Compass Lexecon (“Compass 2”);
o-. A fojas 3218 American acompañó “Analyses of the effects of Airline Antitrust Immunity and Joint Ventures on International travel” Compass; (ii) “Do metalneutral JVs Price as Efficiently as Individual Carriers?” Compass (Darin Lee); y (iii) 3218 “Synergy opportunities in an American Airline & LATAM cargo joint business” McKinsey.
p-. A fojas 3389, LATAM, American y Lan Cargo acompañaron “Reply submission to the TDLC on behalf of AA and LATAM”, Compass Lexecon (Compass 3”);
2.30 Por último, a fojas 2289 LATAM acompañó el informe en derecho “El estándar sustantivo y de valoración de la prueba en el control preventivo de operaciones de concentración conforme al Decreto Ley 211”, A. Bascuñán.
3-. Lan Cargo aportó antecedentes a fojas 1035 en relación con el transporte de carga. Atendido que los antecedentes aportados por las Partes y Lan Cargo en lo concerniente al transporte de carga son equivalentes, se expondrán en forma conjunta a continuación, dando cuenta explícita de los matices existentes.
3.1 Señala que la relación comercial vigente entre LATAM, IAG y American Airlines es de competidores y se rige por un acuerdo interlínea. LATAM opera aeronaves de pasajeros y exclusivas de carga, mientras que American Airlines opera exclusivamente aeronaves de pasajeros. Las Operaciones contemplan la posibilidad de acordar un JBA con neutralidad del metal para el transporte aéreo de carga. Las Partes, en este sentido, suscribieron Memorándums de Entendimiento (acompañados a fojas 330, 958 y 1035), que muestran su intención de alcanzar un acuerdo de cooperación para el transporte aéreo de carga cuyo ámbito geográfico es Sudamérica-Europa y Sudamérica- Norteamérica (Estados Unidos y Canadá).
3.2 En lo relativo al mercado relevante, argumentan que la totalidad de los medios de transporte que sirven la geografía relevante son sustitutos del transporte aéreo de carga. American, en tanto, señala que el mercado relevante del producto debiese incluir el transporte aéreo y marítimo de carga y que como mínimo, tal como el Tribunal ha reconocido, el mercado del producto no debe ser más estrecho que el conjunto de servicios de transporte aéreo de carga. Añaden que incluso si el mercado se limitara a los proveedores de servicios de transporte aéreo de carga, las Partes enfrentan varios competidores que incluyen operadores exclusivos de carga (freighters), otras aerolíneas de pasajeros que usan sus bellies para llevar carga, aerolíneas combinadas y shippers (clientes) integrados. Más aun, en su entender, el transporte marítimo y el transporte intermodal constituyen alternativas competitivas al transporte aéreo de carga, particularmente cuando se trata de transporte internacional.
3.3 En concreto, respecto del transporte marítimo, señalan que representa el medio utilizado por una mayoría abrumadora de las exportaciones e importaciones a nivel mundial, así como en Chile. La pérdida de competitividad del transporte aéreo de carga respecto del transporte marítimo, así como la sustitución entre ellos, son fenómenos ampliamente documentados. En este sentido, los avances tecnológicos, tales como una mejorada cadena de frío, posicionan al transporte marítimo como una alternativa competitiva incluso en cuanto a bienes que tendrían mayor sensibilidad al tiempo.
3.4 Por tales motivos, indican, el transporte de carga internacional tiene una naturaleza intermodal, esto es, una industria de redes que usualmente requiere combinar distintos medios de transporte. Asimismo, indican que la evidencia revela que los servicios se pueden prestar mediante vuelos indirectos incluso cuando se trata de productos perecibles (en específico, respecto del salmón fresco, fs. 3437). 3.5. En lo que respecta al mercado relevante geográfico, aducen que los precedentes internacionales avalan una definición más amplia que O&D. La amplitud de la geografía en un extremo de la ruta dependerá en parte de las posibilidades del transporte intermodal. Aparecen como posibles opciones el transporte de carga internacional en las siguientes geografías, bajo la modalidad unidireccional:
3.6 American precisa que en cuanto al mercado relevante geográfico, debe delimitarse al menos como el conjunto de toda la carga transportada entre Chile y Estado Unidos, compartiendo en lo demás la visión de las Partes.
3.7 En relación con las participaciones de mercado, dan cuenta de las limitaciones de las estadísticas que presenta la Consultante. Exponen las participaciones de mercado de las Partes en distintas rutas en base a datos del 2015, que en todo caso, advierten, estarían sobre-estimadas.
3.8 Agregan que no existen barreras a la entrada o a la salida en los servicios de transporte internacional de carga. Esto es consecuencia, a su juicio, entre otras razones, de la competencia con el transporte marítimo, de la relevancia de los vuelos en conexión y de la naturaleza intermodal del servicio. Incluso circunscribiendo el análisis al transporte aéreo de carga, no se observan barreras puesto que es poco sensible al tiempo y es flexible en cuanto a horarios y uso de aeropuertos, entre otros factores.
3.9 Esta ausencia de barreras a la entrada se manifiesta en la variedad de empresas que prestan servicios de transporte aéreo -las que incluyen operadores exclusivamente cargueros, operadores mixtos (que utilizan los bellies de sus aviones de pasajeros para llevar carga), operadores combinados, e integradores de carga con flota propia- y en la frecuente entrada y salida de operadores, incluso varias veces durante un mismo año.
3.10 Hacen énfasis en que cualquier poder de mercado se enfrentaría al poder de contrapeso de empresas expedidoras globales (freight forwards). Así, señalan, en el transporte internacional de carga en general cualquier poder de mercado hipotético de los transportistas se ve contrarrestado por el gran tamaño de sus clientes. Los operadores en esta industria prestan sus servicios a empresas expedidoras globales (v.gr. DHL, TNT, Kuehne & Nahel).
3.11 Las Operaciones, en lo relativo a carga, producirán eficiencias importantes para consumidores – directos e indirectos-, importadores y exportadores. Ellos comprenden mayores volúmenes de carga, mejor conectividad y menores tarifas, entre otros.
3.12 American Airlines explica que, en particular, los acuerdos en carga resultarán en una red mejorada con mayor densidad y alcance lo que se traducirá en múltiples beneficios a los clientes. incluyendo tarifas más bajas, nuevas y mejores rutas, calendarios de vuelo más densos que reducirán los tiempos de transporte, mejorarán los plazos de envío y contribuirán a reducir mermas y deterioros. Adicionalmente, se generarán sinergias de costo que se traspasarán a los clientes mediante menores tarifas. Asimismo, dado lo competitiva de la industria, estima que las sinergias que los Acuerdos serán necesariamente traspasadas a los consumidores, importadores y exportadores.
3.13 En suma, sostienen que los antecedentes aportados demuestran que los mercados a que se refieren los acuerdos en carga son altamente competitivos y que ello no se altera como consecuencia de estos. Todos los argumentos expuestos por Achet resultan errados y ajenos a la realidad del transporte aéreo de carga internacional.
3.14 Las Operaciones son pro-competitivas en lo que se refiere al transporte aéreo de carga y en ningún caso resultan aptas para reducir la competencia. En este sentido, American sostiene que la estimulación de demanda resultante de los Acuerdos de pasajeros, torna más improbable que el acuerdo de carga produzca daño a los consumidores.
3.15 Por consiguiente, de conformidad con el estándar sustancial para el control de operaciones de concentración del D.L. N° 211, corresponde aprobar los Acuerdos de Colaboración en carga en forma pura y simple.
3.16 Concluyen señalando que la celebración de acuerdos de cooperación tipo joint ventures para el transporte aéreo de carga entre aerolíneas es una tendencia en la industria que ha sido respaldada por las autoridades de libre competencia a nivel mundial. Dejar fuera a LATAM de esta tendencia le causaría un grave perjuicio y privaría a los exportadores, importadores y consumidores chilenos de los beneficios de estas alianzas.
3.17 A fojas 1035 Lan Cargo acompañó los informes (i) Seabury, “Mode shift: “impact and how to respond?”; y (ii) RBB Economics: “IAG/LATAM JBA: Prospective Economic Assessment”.
G. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA FISCALÍA
4-. A fojas 1758, la FNE aportó antecedentes. En términos generales, plantea que, atendido el alto grado de integración de funciones y la alineación de incentivos, las Partes dejarán de comportarse como agentes económicos independientes, con un efecto equivalente al de una operación de concentración, aunque sin las eficiencias y ahorros en costos que podrían esperarse.
4.1 En lo concerniente al servicio de transporte de pasajeros, define el mercado relevante como el servicio de transporte aéreo regular de pasajeros ofrecidos en un par O&D (ciudad-ciudad). En rutas de corta distancia, considera que los vuelos directos entre dos ciudades forman parte del mismo mercado relevante, mientras que los vuelos con una o más escalas quedarían excluidos. En tanto, tratándose de rutas de larga distancia, que serían las principales rutas afectadas por las Operaciones, para pasajeros más sensibles al precio, los vuelos sin escalas y aquellos con una escala, pueden estimarse sustitutos en la medida que no incrementen desproporcionadamente el tiempo de viaje, en comparación con el vuelo directo.
4.2 Luego, respecto de los pasajeros sensibles al tiempo (premium), aun tratándose de rutas de larga distancia, señala que no existiría mayor disposición a sustituir el vuelo directo por vuelos con una o más escalas.
4.3 Por otra parte, indica que no todos los vuelos en conexión son igualmente sustitutos. Existen factores de diferenciación entre los mismos, como duración del vuelo, número de escalas, horarios, tipo de avión, servicios dentro del vuelo, entre otros, que no permite descartar los efectos anticompetitivos que pueden producirse a raíz de la eliminación de un competidor, aunque existan otras alternativas disponibles.
4.4 En relación con la participación de mercado de las Partes, hace presente las limitaciones de la base de datos disponible (MIDT), proporcionada por las Partes durante la investigación, para estimar participaciones de mercado, por cuanto sólo contiene información de canales de comercialización de pasajes indirectos. Al efecto, indica que puede sub-representar la participación de LATAM, atendido que es una aerolínea que destaca por utilizar su canal directo de comercialización de pasajes aéreos (venta presencial, telefónica y online) con una mayor intensidad en nuestro país.
4.5 En particular, apunta que los Acuerdos de Colaboración aumentarían las participaciones de mercado de las Partes a nivel de pares O&D, en las principales rutas que vinculan a Chile con Europa y Norteamérica y que los umbrales de concentración definidos en la Guía de la Fiscalía sobre Operaciones de Concentración son sobrepasados en un número significativo de O&D. Lo anterior es efectivo, a su juicio, aun bajo la definición amplia de mercado relevante empleada, que incluye por igual a vuelos directos e indirectos. Hace presente asimismo que dicha perspectiva omite mayores segmentaciones del lado de la demanda que pueden resultar pertinentes, de modo que, si se toman en cuenta distinciones de acuerdo al tipo de pasajero involucrado, se observa un mayor nivel de concentración.
4.6 A continuación, debido a las características de la oferta en la industria, analiza el impacto de las Operaciones en las redes involucradas. Concluye que, a nivel de redes, las Operaciones modifica el escenario competitivo a nivel de países siendo especialmente relevante Estados Unidos en el JBA Norteamérica y Chile-Europa y Norteamérica en general.
4.7 Por otra parte, indica, si se consideran las participaciones a nivel de alianzas, Oneworld, la alianza de las Partes, es preponderante en el transporte de pasajeros entre Chile-Europa y Norteamérica.
4.8 Respecto de las barreras a la entrada, identifica las siguientes: (i) barreras regulatorias que surgen de los derechos de tráfico, particularmente, en lo que se refiere al caso de los O&D entre Chile y Francia; (ii) amplitud, densidad de la red y manejo de hubs estratégicos de las Partes en las rutas afectadas por las Operaciones; en especial, menciona como relevantes las rutas directas SantiagoMadrid, Santiago-Londres y Santiago-Miami; (iii) los programa de pasajero frecuente, especialmente el de LATAM que intensificaría los costos de cambio y presenta una alta tasa de afiliación; y (iv) la importancia de la marca LAN (hoy LATAM) en Chile.
4.9 Continúa examinando los riesgos anti-competitivos en el mercado de transporte de pasajeros. Indica que actualmente las Partes están vinculadas a través de una serie de acuerdos de colaboración que, tal como fue reconocido por el Tribunal, pueden disminuir la intensidad competitiva entre los actores. Agrega la FNE que estima que las Operaciones producen importantes riesgos para la libre competencia en los mercados relevantes, en virtud de las características propias de esta industria, los niveles de concentración ex ante y ex post, la cercanía competitiva entre las Partes y la constatación de barreras que dificultarían una entrada probable, oportuna y suficiente que impiden que la competencia actual o potencial pueda disciplinar su comportamiento. Al respecto, agrega que los principales riesgos identificados son de carácter unilateral, derivados del poder de mercado que alcanzarían las Partes con ocasión de las Operaciones. Ello se traducirá en el ejercicio de dicho poder, a través del alza de tarifas y disminución de la calidad.
4.10 En cuanto a dichos riesgos unilaterales, destaca la ruta donde existe traslape en los vuelos directos que operan las partes -Santiago-Madrid y Santiago-Miami-. Releva la superioridad del vuelo directo en relación a los vuelos en conexión, el hecho de que las Operaciones elimina al competidor más cercano en el mercado en comento, que dicho O&D tiene la característica de ser hub to hub en la operación de las Partes y que la alternativa de vuelo indirecto más próxima sigue siendo ofrecida por las propias Partes y en razón de lo anterior, argumenta que el JBA otorgará un fuerte incentivo al alza de precios o a la realización de otras prácticas que impliquen el ejercicio de poder de mercado, trayendo consigo la consecuente afectación a los consumidores, en el O&D de mayor tamaño en la geografía de los Acuerdos de Colaboración.
4.11 Asimismo, arguye que existen riesgos de naturaleza exclusoria vinculados con aumentos de costos de conexión con la red de las Partes y con una mayor probabilidad de que estas desplieguen conductas estratégicas. En particular, identifica: (i) incentivos a excluir o inhibir la entrada de competidores mediante la limitación de la posibilidad de conexión en los mercados behind & beyond; y (ii) una mayor probabilidad de realizar conductas estratégicas tendientes a excluir o disuadir entrada en los mercados afectados por las Operaciones.
4.12 Por último, da cuenta de riesgos adicionales en el mercado conexo de distribución de pasajes aéreos (agencias de viajes). Por un lado, la Fiscalía identifica un riesgo de naturaleza horizontal toda vez que las Operaciones puede afectar las comisiones efectivamente pagadas a las agencias de viajes, al reducir la competencia en los diferentes O&D. A su vez, señala, atendida la estructura vertical del grupo LATAM –que actúa aguas arriba, como aerolínea proveedora, y aguas abajo en la comercialización de pasajes, a través de sus puntos de venta presenciales, de su página web y de su agencia LATAM Travel– existen riesgos verticales, asociados al aumento del poder de mercado de las Partes aguas arriba. El principal riesgo, en específico, es el cierre vertical de insumos, es decir, un trato discriminatorio hacia las agencias de viajes competidoras con fines explotativos o exclusorios.
4.13 En lo relativo a las eficiencias, estima que aquellas presentadas por las Partes, en especial la eliminación de la doble marginalización, y los beneficios que de esta derivan, serían plausibles. Sin embargo, con los antecedentes tenidos a la vista, no se ha logrado determinar su real magnitud e inherencia. Concluye que, de acuerdo con la información disponible, las eficiencias no resultan aptas para compensar el riesgo de alza de precios asociado al mayor poder de mercado que las Operaciones otorgan a las Partes, ni aun en el evento de que el Tribunal las considerase verificables e inherentes a estas.
4.14 En razón del análisis precedente, la FNE indica que no existen a disposición remedios estructurales que permitan solucionar adecuadamente los riesgos asociados a las Operaciones. Asimismo, sostiene que tampoco ha tenido antecedentes a la vista respecto de potenciales entrantes capaces de disciplinar los efectos adversos a la libre competencia en los O&D Santiago-Miami y SantiagoMadrid.
4.15 Por otra parte, la Fiscalía estima que sólo podrían aceptarse remedios conductuales como fórmulas transitorias, siempre y cuando exista certeza de que la estructura competitiva en los mercados de las rutas más riesgosas será modificada por un nuevo entrante, cuestión que no es posible prever en este caso. Con todo, señala que si el Tribunal llegase a una convicción distinta a la expresada por ella, estimando que las eficiencias alegadas son tales y compensan los riesgos de las Operaciones, habrá de evaluar la pertinencia de implementar remedios conductuales que limiten la capacidad de abuso de las Partes en los O&D concernidos, a saber: (i) la exclusión de coordinación para rutas determinadas (carve-out); (ii) la mantención de frecuencias en rutas determinadas (regulación de capacidad); y (iii) la regulación de tarifas en rutas afectadas.
4.16 En lo concerniente al mercado de transporte aéreo de carga, define el mercado relevante como el de transporte aéreo de carga desde Chile hacia Europa/Norteamérica y desde Europa/Norteamérica hacia Chile, unidireccionalmente, incluyéndose dentro del mismo los vuelos con y sin escalas. Al respecto, expone que existen cuatro tipos de oferentes en el mercado, a saber (i) aerolíneas de pasajeros que transportan carga al interior de los bellies de sus aviones; (ii) operadores que utilizan exclusivamente aviones cargueros; (iii) aerolíneas que transportan carga en (i) y (ii); y (iv) operadores que se especializan en transporte de paquetes pequeños con redes a nivel mundial, conocidos como courier o integradores.
4.17 En relación con la concentración en el mercado relevante, expone que se trata de mercados concentrados que superan los umbrales de concentración establecidos en su Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de 2012.
4.18 En cuanto a las barreras de entrada en este mercado de carga, la FNE estima que son de menor entidad que en el mercado de transporte de pasajeros. Sin embargo, dado que una parte importante de la carga en el ámbito geográfico se da a través de los aviones de pasajeros de las Partes, dichas barreras se replican en lo concerniente a la administración de redes y hubs estratégicos. En todo caso, argumenta que existen barreras adicionales específicas al mercado de carga, a saber: (i) las economías de ámbito derivadas de la operación de pasajeros de las Partes vuelven a las aerolíneas cargueras más vulnerables a comportamientos estratégicos; (ii) los aviones chárter no pueden disciplinar eficazmente porque requieren de un volumen importante de carga para poder cubrir sus costos; y (iii) LATAM posee un programa de fidelización para carga que podría servir como un método de apalancamiento del poder de mercado de pasajeros en Chile;
4.19 Además, hace presente que la existencia de casos de colusión a nivel internacional en el pasado da cuenta de la menor contestabilidad de este mercado por cuanto un acuerdo colusorio no sería sostenible en un mercado totalmente contestable.
4.20 Enseguida, respecto del mercado aéreo de transporte de carga, indica que las Operaciones generan riesgos para la competencia, atendidas las altas participaciones de mercado, la existencia de barreras a la entrada y la cercanía competitiva entre las Partes. Al efecto, subraya los riesgos de coordinación que puedan surgir tras las Operaciones por la eliminación de uno de los principales actores, en una industria con antecedentes previos de conductas colusorias. En particular, señala, de aprobarse el JBA Europa, las Partes contarían con los incentivos y la capacidad para efectuar un alza en el precio de las tarifas de transporte aéreo de carga que tienen como origen Chile y destino Europa. Respecto del JBA Norteamérica, los riesgos indicados serían de una entidad menor que aquellos identificados en el mercado de pasajeros y en la operación con IAG. Ello, debido a la presencia de otros competidores de mayor envergadura que American.
4.21 Respecto de las eficiencias en este mercado, señala que las Partes presentaron eficiencias específicas al mercado de carga para el JBA Europa. Sin embargo, cuestiona que se utilicen los mismos porcentajes que en el mercado de pasajeros, toda vez que las elasticidades en carga no son necesariamente iguales. Asimismo, respecto del JBA Norteamérica, expone que no tuvo a la vista antecedentes que permitan evaluar eficiencias, por lo que no las consideró en su análisis.
4.22 En definitiva, la Fiscalía concluye que el análisis respecto al mercado de transporte de carga aérea da cuenta de la existencia de riesgos a la competencia que no se encuentran contrapesados suficientemente. Sin embargo, dada la importancia de la carga transportada en aviones de pasajeros, lo que se resuelva a este respecto incide directamente en la evaluación competitiva del mercado de carga.
4.23 A fojas 2660, la FNE acompaña el informe económico “Competitive and anticompetitive effects of LATAM´s metal neutral joint venture proposals with
American Airlines and IAG”, elaborado por T. Ross, D. Gillen y L. Basso (“BGR”).
4.24 Finalmente, a fojas 3470 acompaña la “Minuta Técnica: Comentarios al informe ‘Airline Cooperation and International Travel: Analyses of the Impact of Antitrust Immunity and Joint Ventures on Fares and Traffic”, G. Palmucci, R. Giraudo y W. Núñez, (“Minuta Técnica FNE”).
H. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR INTERVINIENTES
5-. A fojas 928 la Asociación Gremial de la Industria del Salmón de Chile A.G. (“SalmonChile”) aporta antecedentes respecto del mercado de transporte aéreo de carga, señalando que los JBA podrían afectar intereses de sus asociados, en especial en la ruta Estados Unidos de América.
5.1 Comparte la definición de la Consultante respecto del mercado relevante en cuanto a que cada ruta (Chile-Estados Unidos y Chile-Europa) configuraría un mercado separado, sin perjuicio de los efectos de red involucrados. Asimismo, indica que la industria salmonera es netamente exportadora y que 24% de los salmones se exportan a Estados Unidos. A su vez, 75% de dicha exportación corresponde a salmón fresco (en contraste al congelado).
5.2 Da cuenta que el transporte del salmón fresco utiliza principalmente aviones por cuanto es el único medio de transporte que presta las condiciones adecuadas para cumplir con la velocidad que se requiere. La única excepción sería el transporte terrestre destinado a Brasil por la proximidad con nuestro país. Por tanto, en la exportación de salmón fresco a Estados Unidos no existe sustituto al transporte aéreo.
5.3 Expone enseguida la participación de las Partes en el transporte de salmón fresco exportado en 2015 y en base a ello, señala que los Acuerdos aumentarán el evidente poder de mercado de las Partes en ambas rutas, el que redundaría en un alza de precios y reducción de la oferta, en desmedro del sector exportador y especialmente el transporte de salmón fresco a Estados Unidos.
5.4 Por las consideraciones anteriores, solicita al Tribunal evaluar los eventuales riesgos anti-competitivos que puedan generar las Operaciones en el mercado de transporte aéreo de carga.
6-. A fojas 944, Hernán Passalacqua, empresario de turismo, aporta antecedentes. Señala que los JBA son una fusión, aunque sin traspaso de propiedad, que causarán graves perjuicios. En términos generales, comparte los argumentos expuestos por Achet sobre la concentración y los riesgos anticompetitivos de las Operaciones. En particular, en el mercado aéreo, destaca la gran participación de mercado que alcanzarán las Partes, sumado a las barreras a la entrada, lo que a su juicio harían imposible que potenciales competidores puedan ejercer una presión competitiva eficaz. Agrega que las Partes actuarán coordinadas y con sus incentivos alineados, por lo que en la práctica serán como un solo agente económico con una posición casi monopólica en el mercado. Así, podrán aumentar los precios o reducir la oferta sin contrapeso alguno.
6.1 En lo concerniente al mercado del turismo, indica que el aumento de los precios -consecuencia esperable de los JBA- desincentivará fuertemente la llegada de turistas a nuestro país, especialmente aquellos que más gastan durante su visita.
6.2 Por último, comparte el análisis de Achet, en cuanto a que no existe medida de mitigación capaz de minimizar o impedir los riesgos anti-competitivos asociados a los JBA y que un eventual incumplimiento será difícil de detectar, haciendo imposible su fiscalización.
7-. A fojas 890 Conadecus aportó antecedentes. Hace presente, primero, que las Operaciones concentrarían más del 99% del transporte de pasajeros en las rutas Santiago-Miami y Santiago-Madrid, rutas que cuentan con barreras a la entrada importantes y que, por tanto, generarán dificultades para formar una red alternativa. Segundo, sostiene que la industria tiene insumos que deben ser considerados facilidades esenciales (v.gr. accesos a los aeropuertos y su infraestructura) y, por tal motivo, se debe determinar si las Operaciones afectan dicho acceso creando una barrera artificial a la entrada de nuevos competidores. Y tercero, que es tal el nivel de dominancia que surgirá en las dos rutas indicadas, que no existen medidas de mitigación que permitan garantizar un nivel de competencia sana y el ingreso de un nuevo actor que intente desafiar al incumbente. En su aporte de antecedentes, acompaña el informe “Análisis de la operación de concentración horizontal en el transporte de pasajeros entre Santiago-Miami y Santiago-Madrid”, elaborado por Gonzalo Escobar.
8-. A fojas 915 aporta antecedentes Amcham. Afirma que en el marco de su compromiso con la promoción de la economía de libre mercado y considerando que la libre competencia tiene como propósito maximizar la eficiencia económica, la decisión que se adopte debiera lograr un equilibrio económico tal que potencie la iniciativa privada que resulta en ganancias de eficiencias, procurando a su vez que los consumidores participen efectivamente de los mayores beneficios. Y expone que dada la relevancia estratégica de la industria de transporte aéreo para potenciar el desarrollo del libre comercio, solicita al Tribunal que tome en cuenta la evolución de la industria, su tendencia de consolidación a nivel mundial así como la definición de la dinámica competitiva de los mercados en que inciden las Operaciones, y que tenga presente los precedentes internacionales que se han pronunciado sobre las Operaciones, en lo que sea pertinente.
I. AUDIENCIA PÚBLICA
1-. A fojas 3263 consta la citación a la audiencia pública de rigor para el 8 de junio de 2017, a las 10:00 horas, en la que intervinieron los apoderados de la Consultante, y de los intervinientes, FNE; American Airlines, Inc. Agencia en Chile; Hernán Passalacqua; LATAM Airlines Group S.A.; LAN Cargo S.A.; Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora S.U. y British Airways PLC; Asociación Gremial de la Industria del Salmón de Chile A.G.; Cámara Chilena Norteamericana de Comercio A.G., y; Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores.
2-. La causa quedó en acuerdo el 23 de mayo de 2018, según lo dispone la resolución de fojas 4752.
J. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 31 N° 5 DEL D.L. N° 211
En ejercicio de la facultad establecida en el artículo 31 N°5 del D.L. N° 211, se enviaron 52 oficios para recabar antecedentes necesarios para resolver la consulta de autos.
1-. Por resolución de fojas 3978, este Tribunal ordenó oficiar a: (i) las Partes, ordenando acompañar información relativa a viajes directos e indirectos, ofertas de vuelos, pasajeros y precios cobrados; (ii) American, ordenando acompañar información sobre el modelo Quality Service Index (QSI), proyecciones de aumentos de códigos compartidos y proyecciones de aumentos de vuelos en rutas behind and beyond; (iii) Avianca Holdings S.A. (“Avianca Holdings”), Copa Airlines, Incorporated, Delta Airlines, Inc. y United Airlines, Inc. (“United Airlines”), Air France/KLM, Alitalia, Plus Ultra, GOL Linhas Aéreas Inteligentes S.A. (“GOL”) y Aerolíneas Argentinas S.A. (“Aerolíneas Argentinas”), ordenando acompañar información sobre las rutas utilizadas por pasajeros, precios y descripción del proceso de entrada para operar en rutas chilenas; (iv) Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. (“Air Europa”), ordenando acompañar información relativa al proceso de inicio de operación en Chile, así como las rutas y aviones que se utilizarían en Chile y los acuerdos de código compartido o interlineales suscritos con las Partes; (v) SKY Airline S.A. (“Sky Airline”), Latin American Wings y JetSMART SpA, ordenando proporcionar información sobre su operación en vuelos domésticos; (vi) Junta de Aeronáutica Civil (“JAC”) y Dirección General de Aeronáutica Civil (“DGAC”), ordenando proporcionar información relativa a la descripción de los procesos que habilitan la entrada y operación en Chile de una nueva aerolínea y descripción de los permisos requeridos a las aerolíneas para operar en Chile; y, listado de los permisos entregados a aerolíneas con interés de operar en Chile.
1.1 Las respuestas constan en las siguientes fojas: LATAM, a fojas 4166; American, a fojas 4161; IAG, a fojas 4182 y 4190; Avianca Holdings a fojas 4280; United Airlines, a fojas 4199; Plus Ultra, a fojas 4105; GOL, a fojas 4112; Air Europa, a fojas 4406; Sky Airline, a fojas 4110 y 4226; Latin American Wings, a fojas 4394; DGAC, a fojas 4229, y; JAC, a fojas 4223.
1.2 A fojas 4231, se ordenó a las Partes complementar la información y se reiteraron algunos oficios cuya respuesta no se recibió. Las respuestas constan en las siguientes fojas: Aerolíneas Argentinas, a fojas 4090, 4427 y 4400; American, a fojas 4357; LATAM, a fojas 4360 y 4396; IAG, a fojas 4351; Plus Ultra, a fojas 4349; United Airlines, a fojas 4346; Avianca Holdings, a fojas 4376; Air Europa, a fojas 4406, y; Latin American Wings, a fojas 4394.
1.3 A fojas 4369 se ordenó a IAG y LATAM complementar la información proporcionada a fojas 4351 y 4360, respectivamente. Las respuestas constan a fojas 4435 (IAG) y 4439 (LATAM).
1.4 A fojas 4451, se ordena oficiar a LATAM para que proporcione información relativa a la “Revenue-sharing formula” a que hace referencia el “Country joint business agreement” que rola a fojas 489, o en su defecto, cualquier documento que dé cuenta de la fórmula de asignación de ingresos entre las Partes; y sobre el “Revenue sharing agremeent” al que hacen referencia el “Framework joint business agreement” que rola a fojas 469 y el “Country joint business agreement” antes indicado, o; en el evento que dicho acuerdo aún no se hubiera suscrito, los documentos que den cuenta de las negociaciones relativas al “Revenue sharing agremeent”. La respuesta de LATAM consta a fojas 4456.
1.5 A fojas 4500, se ordenó a las Partes proporcionar información relativa a los cargos, tasas, impuestos, comisiones y cualquier cobro realizado en forma adicional a la tarifa, contenidos en los precios cobrados a los pasajeros; y precisar cuáles de dichos cobros se incluyen en los precios. Las respuestas constan en las siguientes fojas: LATAM, a fojas 4521; American, a fojas 4514, e IAG, a fojas 4517.
1.6 Con motivo de la solicitud que planteó LATAM a fojas 4495, a fojas 4528 se ordenó oficiar a las siguientes entidades, ordenando proporcionar la información que se detalla a continuación.
a-. Latin American Wings: proporcionar información relativa a su operación actual de vuelos internacionales con origen en Chile y destino Estados Unidos de América indicando, de forma desagregada para cada ciudad de destino, los días de la semana en que se realizan dichos vuelos, escalas, aviones que operan, frecuencia semanal y número promedio de pasajeros de cada vuelo. Asimismo, proporcionar la información anterior relativa a planes de operación hasta el año 2019.
b-. Plus Ultra Líneas Aéreas: proporcionar información relativa a su operación actual de vuelos con origen Santiago y destino Madrid y Barcelona indicando, de forma desagregada para cada ciudad de destino, los días de la semana en que se realizan dichos vuelos, escalas, aviones que operan, frecuencia semanal y número promedio de pasajeros de cada vuelo. Asimismo, proporcionar la información anterior relativa a planes de operación hasta el año 2019;
c-. Avianca Holdings: proporcionar información relativa a vuelos que opera entre Santiago y Sao Paulo; entre Sao Paulo y Miami; y entre Sao Paulo y Nueva York indicando días en que se realizan dichos vuelos, número de itinerarios, escalas, aviones que operan, frecuencia semanal y número promedio de pasajeros de cada itinerario.
d-. Norwegian Airlines: proporcionar información relativa a su operación actual de vuelos internacionales con origen Santiago y destino Buenos Aires, indicando fecha de inicio de tales vuelos, días en que se realizarían y frecuencia semanal. Asimismo, proporcionar la información anterior relativa a planes de operación hasta el año 2019;
e-. GOL y Air France-KLM: proporcionar información relativa a las modificaciones en la alianza o colaboración comercial entre estas aerolíneas que redundarían en beneficios concretos para los pasajeros que pretendan realizar vuelos desde Chile a París o Amsterdam.
f-. Avianca Holdings y United Airlines: proporcionar información relativa a la celebración de un acuerdo comercial entre estas líneas aéreas, indicando (i) su ámbito geográfico de aplicación; (ii) su ámbito temporal de aplicación; (iii) si supone la colaboración o distribución en materia de ingresos, capacidad, tarifas, marketing, entre otros; y (iv) la eventual participación de Copa Airlines, Incorporated, en el mismo.
1.7 Las respuestas a los oficios enviados constan en las siguientes fojas: Latin American Wings, a fojas 4582; Plus Ultra, a fojas 4574, y; Avianca Holdings, a fojas 4579.
1.8 A fojas 4568 se ordenó oficiar a American para que complementara la información entregada a fojas 4161 y 4357. Asimismo, se ordenó oficiar a IAG para que complementara la información entregada a fojas 4351 y 4435. La respuesta de American rola a fojas 4596 y la de IAG a fojas 4587.
1.9 A fojas 4590 se ordenó oficiar a OceanAir Linhas Aéreas (“Avianca Brasil”), a fin que proporcione información relativa a ciertos vuelos que opera. Asimismo, se ordenó oficiar a IAG para aclarar su respuesta de fojas 4587. La respuesta de Avianca Brasil rola a fojas 4616 y 4622 y la de IAG a fojas 4598.
1.10 Finalmente, a fojas 4656 se reiteraron oficios enviados previamente a Norwegian Airlines, GOL y Air France-KLM, de conformidad con lo dispuesto a fojas 4528. GOL contestó a fojas 4676.
II-. PARTE CONSIDERATIVA
A. Objeto de la consulta
1-. De acuerdo con lo solicitado en la consulta formulada a fojas 204 y siguientes por Achet, y la facultad establecida en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211, corresponde a este Tribunal pronunciarse acerca de si los Joint Business Agreements (en adelante, indistintamente “JBA consultados”, “acuerdos consultados” u “Operaciones”,) celebrados entre LATAM y American, por una parte (“JBA Norteamérica”), y LATAM e IAG, por otra (“JBA Europa”), se ajustan a las normas que protegen la libre competencia.
2-. Los contratos celebrados en el marco del JBA Norteamérica fueron acompañados a fojas 341 y consisten en cinco documentos cuya fecha de suscripción es el 14 de enero de 2016, a saber:
i-. Alliance Coordination Agreement, entre American, LATAM, TAM Linhas Aereas S.A., LAN Perú S.A., Transportes Aéreos del Mercosur S.A. y Aerovías de Integración Regional, Aires S.A.;
ii-. Trans-American Framework Joint Business, entre las partes indicadas en (a);
iii-. Alliance Agreement, entre American y LATAM;
iv-. North-America – Chile Joint Business Agreement, entre American, LATAM, TAM Linhas Aereas S.A. y LAN Perú S.A.; y
v-. Alliance Settlement Agreement, entre las partes indicadas en (a).
3-. Por su parte, los contratos celebrados en el marco del JBA Europa fueron acompañados a fojas 330 por IAG y consisten en dos documentos cuya fecha de suscripción es el 14 de enero de 2016, a saber:
i-. Framework Joint Business Agreement, entre LATAM Airlines Group S.A., TAM Linhas Aéreas S.A., LAN Perú S.A., LAN Argentinas S.A., Aerovías de Integración Regional, Aires S.A., Aerolane, Líneas Aéreas Nacionales del Ecuador S.A., Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., Operadora Sociedad Unipersonal y British Airways PLC.; y
ii-. Country Joint Business Agreement Chile and the European Union, entre LATAM Airlines Group S.A., British Airways PLC e Iberia Líneas Aéreas de España S.A., Operadora Sociedad Unipersonal.
4-. Finalmente, con respecto al transporte aéreo de carga, Lan Cargo acompañó a fojas 1035 los memorándum de entendimiento entre las Partes, donde se muestra su intención de alcanzar un acuerdo de cooperación, a saber:
a-. Memorandum of Understanding, entre IAG Cargo Limited y LATAM Airlines Group, con fecha de 18 de octubre de 2016.
b-. Memorandum of Understanding, entre American Airlines Group y LATAM Airlines Group, con fecha 1 de noviembre de 2016.
5-. De conformidad con lo señalado por LATAM a fojas 1175, las Operaciones consisten en acuerdos bilaterales relativos al transporte aéreo de pasajeros y de carga, en los ámbitos geográficos indicados en la sección F.2.3. de la parte expositiva. En cuanto al nivel de cooperación entre las Partes, los JBA consultados, según lo expuesto por las Partes (LATAM a fojas 1175, American a fojas 958 e IAG a fojas 1645), se rigen por el principio de meta-neutralidad, vale decir, las aerolíneas serían indiferentes respecto de quien vende los pasajes aéreos y quien presta el servicio de transporte. Sin perjuicio de lo anterior, según señala LATAM, los acuerdos consultados no producen cambios en la propiedad de las aerolíneas y no comprenden la transferencia de activos.
6-. En virtud de los JBA consultados las Partes coordinarán precios, capacidad e itinerarios de sus vuelos y repartirán entre sí los ingresos obtenidos del transporte de pasajeros, lo que les permitiría alinear sus incentivos (fojas 1181 vta.).
7-. Respecto a la repartición de ingresos, los dos contratos celebrados en el marco del JBA Europa hacen alusión a una “revenue sharing formula” (v.gr. cláusula 2.2.2. Country Joint Business Agreement y en cláusula 2.3. del Framework Joint Business Agreement), pero no se indica cuál sería dicha fórmula de reparto de ingresos entre LATAM e IAG. En ese contexto, a fojas 4451, se ordenó a LATAM que diera cuenta de dicha fórmula, información que acompañó a fojas 4456, indicando que existen simulaciones que fueron agregadas en el proceso de investigación efectuado por la FNE, pero que la fórmula aún no ha sido definida.
8-. En lo que respecta a la fórmula de reparto de ingresos en el JBA Norteamérica, American explica en su aporte de antecedentes que junto con LATAM agregarán en un pool la totalidad de los ingresos generados en las rutas troncales en las rutas comprendidas en este JBA. Dicho pool será repartido entre las Partes en función de la capacidad que cada aerolínea opera en las mencionadas rutas (fojas 971). Con respecto a los ingresos obtenidos por tramos behind and beyond, el Anexo 1 del Alliance Settlement Agreement indica un porcentaje de repartición de ingresos.
9-. Por tanto, atendido que en el JBA Europa aún no se define la fórmula de reparto de ingresos (fojas 1655 vta.), se asumirá que se realiza de la misma forma que para el JBA Norteamérica, expuesta en el párrafo anterior. Este supuesto, como se verá, es relevante para el análisis de los efectos esperados de los acuerdos consultados en la competencia de los mercados afectados por estos, especialmente para analizar los beneficios que derivarían de la eliminación de la doble marginalización. Dada esta relevancia, se impondrá como condición en la aprobación del acuerdo el cumplimiento de este supuesto.
10-. Según exponen las Partes (fojas 1655 y 1185) y de acuerdo con lo dispuesto en las cláusulas 1.3 y 2.3 del Framework Joint Business Agreement y la cláusula 9 del Country Joint Business Agreement, el perfeccionamiento del JBA Europa depende del cumplimiento de dos condiciones (i) obtener la autorización de las autoridades competentes; y (ii) una vez obtenidas dichas autorizaciones, suscribir un Revenue Sharing Agreement, que según señaló LATAM a fojas 4456, se celebrará en un plazo de seis meses a contar del cumplimiento de la primera condición. Por su parte, el perfeccionamiento del JBA Norteamérica depende únicamente de obtener la autorización de las autoridades competentes (cláusula 7 del Trans American Framework Joint Business Agreement).
11-. La estructura y metodología que se utilizará para el análisis de esta consulta es la siguiente. En las dos primeras secciones (B y C) se describen las empresas que suscriben los acuerdos y las principales características de la industria aérea. A continuación, en la sección D se definen tres mercados relevantes afectados por las operaciones consultadas. En las secciones E y F se estudia el nivel de concentración y las condiciones de entrada en los mercados definidos en la sección anterior. Con posterioridad, en la sección G se analizan los efectos que producirán en la competencia los acuerdos, esto es, los riesgos y eficiencias que derivan de las Operaciones, los que son luego cuantificados en la sección H. Finalmente, en la sección I se exponen las medidas de mitigación.
12-. Como cuestión previa al análisis, resulta relevante advertir que ninguno de los acuerdos JBA consultados configuran operaciones de concentración, aunque puedan llegar a tener efectos similares a ellas (véase figura N° 1). En este caso, como en otros joint ventures, no sólo las empresas continuarán siendo independientes, sino que los acuerdos son esencialmente reversibles con relativa facilidad. Esto implica, entre otras consecuencias, que existirán importantes intercambios de información entre competidores y que muchas de las sinergias propias de las fusiones no serán alcanzadas. Al mismo tiempo, sin embargo, todo el ámbito que queda fuera del acuerdo no debiera conllevar una reducción de output, sino que incluso podría expandirlo al tratarse de firmas que, al menos desde el punto de vista teórico, debiesen mantener algún grado de competencia en el desarrollo de sus respectivos negocios.
13-. Lo anterior implica que aun cuando en términos generales los acuerdos entre competidores son mirados con sospecha por el derecho de la competencia, siendo fuerte la presunción en su contra, ellos no siempre son dañinos. En efecto, tales acuerdos bien pueden permitir a un grupo de firmas llevar a cabo actividades de forma más eficiente, sea por la escala alcanzada; por la reducción en costos informacionales, de transacción, de marketing (a través de la integración de promoción y avisaje) u otros; o por eliminar problemas tales como el free riding, por ejemplo. Más aún, algunos joint ventures son valiosos en la medida que crean nuevos mercados más extendidos que los existentes. Por ello, su propósito puede ser legítimo y socialmente deseable.
14-. La cuestión radica en establecer de manera clara si un acuerdo produce o facilita comportamientos colusivos, de modo de poder establecer la eventual aplicación de la regla per se establecida en la letra a) del inciso 2º del artículo 3º del D.L. 211. Esta es, por cierto, tanto una cuestión de hecho como de derecho.
15-. En lo que respecta a esta última, las especiales características de los acuerdos JBA consultados, no presentes en la experiencia habitual de las autoridades de competencia, vuelven imposible derivar conclusiones claras a su respecto, debiendo entonces quedar sometidos a un análisis de fondo que permita a las Partes mostrar sus efectos en el mercado y probar que los acuerdos son, en balance, pro competitivos.
16-. En lo que respecta a los hechos, el análisis recae en establecer los riesgos y beneficios asociados a los acuerdos y determinar si estos últimos son superiores a los primeros. Este es ciertamente un análisis estructural similar al realizado durante un control de concentraciones, particularmente en casos como el presente, donde los acuerdos permiten a las partes coordinar precios y, al mismo tiempo, tienen el potencial de producir eficiencias sustanciales. Sin embargo, dado que se trata de acuerdos entre competidores, no es correcto acudir a estándares jurídicos relacionados específicamente con dicho control, tales como el estándar sustantivo aplicable, la relevancia de las condiciones de eficiencia bajo ese estándar o las consecuencias para la valoración de la prueba y la distribución de la carga de la misma, como lo hace el informe acompañado por las partes a fojas 2289. Por el contrario, atendidas tanto la complejidad de los acuerdos como el hecho que posean un gran potencial dañino, y que las posibilidades de comprobar los beneficios se vean disminuidas por las asimetrías de información existentes, la medición de riesgos y beneficios debe ser particularmente cuidadosa.
17-. Asimismo, el hecho que no se trate de una fusión acarrea otras dos consecuencias. Primero, implica necesariamente que son las Partes quienes tienen la carga de demostrar que el joint venture no posee restricciones indebidas a la competencia que deban ser remediadas. Segundo, importa una marcada inclinación a someter una eventual autorización a una limitación de carácter temporal, con el fin de reevaluar los efectos de los acuerdos y las medidas de mitigación que puedan haber sido impuestas.
B-. Breve descripción de las empresas que suscriben los Acuerdos de Colaboración
18-. LATAM Airlines Group es un grupo de aerolíneas que surgió como resultado de la fusión entre LAN y TAM en el año 2012 (fojas 1183). Es un holding que comprende múltiples subsidiarias que operan como aerolíneas en Latinoamérica y empresas de transporte de carga. LATAM es una sociedad anónima abierta, miembro de la alianza Oneworld y opera vuelos nacionales o domésticos en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Sus principales hubs a nivel regional se encuentran en los aeropuertos de Santiago, Sao Paulo y Lima y ofrece vuelos a 307 destinos en 24 países (Memoria LATAM, 2017, disponible en: http://memoria2017.marketinglatam.net/es/, visitado el 13.09.2018).
19-. American es una empresa estadounidense de transporte aéreo de pasajeros y de carga, perteneciente al holding American Airlines Group Inc. Es una de las compañías que fundó la alianza Oneworld. Tiene hubs en los aeropuertos de Charlotte, Chicago O´Hare, Dallas/Fort Worth, Los Ángeles, Miami, New York La Guardia/JFK, Filadelfia, Phoenix y Washington, D.C. Reagan National. A su vez, ofrece vuelos a 350 destinos aproximadamente, en más de 50 países (fojas 964 vta. y 1857).
20-. British Airways es una empresa británica de transporte aéreo de pasajeros y de carga. También pertenece a la alianza Oneworld. Tiene hubs en los aeropuertos de Heathrow, Gatwick y London City, y ofrece vuelos a aproximadamente 400 destinos (fojas 1763).
21-. Iberia, en tanto, es una empresa española de transporte aéreo de pasajeros y de carga. También forma parte de la alianza Oneworld y su hub se ubica en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas. Junto a su relacionada Iberia Express, atiende, entre otros, el mercado español, europeo y americano, ofreciendo 119 destinos en 43 países y 268 destinos en 53 países en código compartido con terceras compañías (fojas 1763).
22-. Como se señaló en la parte expositiva, British Airways e Iberia forman parte del Grupo IAG, cuya matriz, International Consolidated Airlines Group, S.A., es una empresa domiciliada en Madrid.
C. Características de la Industria (Industria de Redes)
23-. De acuerdo con la literatura económica (por ejemplo, Agostini, Claudio, “El mercado de transporte aéreo: Lecciones de política de una revisión de la literatura”, Journal of Transport Literature, vol. 6(3), 2012, pp. 239-277; y Shy, Oz. The economics of network industries. Cambridge University Press, 2001), la industria de transporte aéreo, tanto de pasajeros como de carga, es una industria de redes, compuesta por las rutas que permiten transportar un pasajero desde una ciudad de origen a una ciudad de destino. Por esta razón y antes de definir los mercados relevantes en que incidirían los JBA consultados, es necesario analizar los elementos inherentes de este tipo de industria, pues su estructura es más compleja que la enumeración de cada uno de los tramos que son cubiertos por las aerolíneas.
24-. Como los servicios provistos por empresas de transporte -en este caso aéreo- consisten en el traslado de pasajeros y de carga de un lugar a otro, existen economías de ámbito en la producción de los servicios vendidos, en el sentido que es menos costoso producir diversos productos (tramos de transporte) conjuntamente, como una red, que hacerlo por separado. Por esto, la creación de redes de rutas es esencial.
25-. Para ello, las aerolíneas han ido desarrollando modelos de negocios que han producido variaciones en la arquitectura de las redes y rutas que operan. A partir de la desregulación del mercado de transporte aéreo de pasajeros en Estados Unidos, en 1978, las aerolíneas full-service carriers que prestan servicios de larga distancia –como es el caso de las Partes– empezaron a desarrollar el modelo hub and spoke (ver glosario) (V.gr. Cook and Goodwin, 2008; OECD, 2014, p.8).
26-. El modelo hub and spoke les permite a las aerolíneas aprovechar las economías de densidad y de ámbito que se generan en sus redes. En efecto, tal como se describe en el aporte de antecedentes de la FNE (fojas 1764), la circunstancia de que estemos en presencia de una industria de redes con economías de ámbito y de densidad significativas, ha llevado a la formación de este modelo que busca agrupar la mayor cantidad de pasajeros en un aeropuerto base –hub– en el cual se pueden abordar numerosos vuelos de conexión –spokes–. Esto permite aumentar la eficiencia y competitividad de una red, ya que el costo de ofrecer el servicio de transporte de pasajeros de manera directa (sin concentrar pasajeros provenientes de distintas ciudades de origen en un hub) es más alto que el que resulta de hacerlo concentrando pasajeros en un punto, pues en el primer caso no se incrementa el factor de uso o de carga de cada vuelo.
27-. Las economías de densidad en el tráfico aéreo surgen de los ahorros en costos medios generados cuando una aerolínea aumenta sus frecuencias o el número de los asientos en los vuelos que ya ofrece, sin que existan modificaciones en el factor de carga, la distancia volada promedio o el número de aeropuertos servidos, manteniendo constante la escala de producción o el tamaño de la red. Así, el costo marginal de transportar un pasajero adicional en un tramo hub to hub directo disminuye cuando el tráfico de la ruta aumenta.
28-. Por su parte, las economías de ámbito, como se anticipó, son ahorros de costos derivados de la producción conjunta de dos bienes o servicios que utilizan un mismo insumo de producción. En el caso de la industria aérea se presentan estas economías si dos viajes con conexión tienen el primer tramo común y el segundo distinto, es decir, si teniendo destinos diferentes, el avión utilizado en el primer tramo es un insumo común.
29-. También existen en esta industria externalidades o efectos de red, ya que el valor que tiene el uso de una determinada red para un pasajero aumenta a medida que más aerolíneas se suman a ella, incrementando así la cobertura de la alianza. En efecto, los consumidores no solamente consideran el precio y la calidad del servicio que una aerolínea ofrece en una determinada ruta (par origen-destino, en adelante, “O&D”), sino también la amplitud de la red que tenga una alianza, porque con ello tienen más destinos para canjear sus premios o puntos, de modo que pueden cambiar vuelos con mayor facilidad.
30-. Finalmente, las economías de escala presentes en esta industria se producen cuando aumenta el tamaño de la red o la provisión del servicio de transporte, ya sea porque se agregan vuelos a destinos que antes no se servían, se incrementa la distancia promedio volada o se aumenta el factor de carga.
31-. En este mismo orden de ideas, para aprovechar las economías de densidad, ámbito y escala propias de esta industria, y también para sortear restricciones regulatorias, tales como las exigencias de nacionalidad de los propietarios de las aerolíneas en algunos países, estas últimas han suscrito acuerdos de cooperación bilateral y multilateral. Tal como se expuso en el párrafo 68 de la Resolución N°37/2011 (“Resolución 37”), el grado e intensidad de cooperación entre aerolíneas, como consecuencia de estos acuerdos, varía según el nivel de integración y cooperación que se estipule. En concreto, la figura que se inserta a continuación ilustra los principales tipos de acuerdos entre aerolíneas:
Figura N° 1
Fuente: “Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues and Regulatory Approaches”, European Commission y US DOT, noviembre de 2010.
32-. Como se observa, existen distintos grados de cooperación entre aerolíneas. En primer término están los acuerdos interlínea, que consisten en la compra de asientos por parte de una aerolínea en el vuelo de otra para ofrecerlo a sus clientes. Luego, los acuerdos de programa de pasajero frecuente (“PPF”) y acceso a salones buscan complementar esfuerzos de marketing entre dos o más aerolíneas. En tercer lugar, en los acuerdos de código compartidos las aerolíneas comercializan como propio, bajo un código distinto, el vuelo de otra, a cambio de un pago por asiento vendido menor que en el caso de un acuerdo interlínea. Además, este tipo de acuerdos generalmente incluye el uso conjunto de instalaciones en el aeropuerto, como también acuerdos de PPF. Enseguida, los acuerdos de coordinación directa pueden comprender decisiones conjuntas con respecto a precios, rutas, horarios o infraestructura. Por último, están los MNJV (Joint Ventures con Neutralidad Metal), como los que son objeto de la consulta de autos, los que, además de incluir coordinación de variables competitivas, como horarios, frecuencias y precios, incorporan la distribución común de ingresos o utilidades entre aerolíneas.
33-. Tal como se señaló en la Resolución 37, a partir de los acuerdos descritos han surgido las alianzas mundiales, a las que han adherido aerolíneas de distintos tamaños y áreas geográficas. Las aerolíneas que pertenecen a una misma alianza cooperan para mejorar y coordinar sus rutas, itinerarios, programas de pasajeros frecuentes y marketing, entre otras. La transición desde aerolíneas independientes a la formación de un número reducido de alianzas ha llevado a una mayor concentración en la industria y a un equilibrio asimétrico en relación a aerolíneas que no pertenecen a alguna de las alianzas, tal como se explicó en la citada Resolución 37 (párrafo 53).
34-. A fines de la década de los ‘90, la cooperación a nivel multilateral aumentó y la industria se consolidó en torno a tres alianzas globales: Oneworld, Star Alliance y SkyTeam, las que agrupan un número importante de aerolíneas.
35-. Son miembros de Oneworld 15 aerolíneas que operan en 152 países y ofrecen 994 destinos. Entre sus miembros se encuentran American Airlines (con hubs en Dallas, New York, St. Louis, San Juan, Miami y Chicago), British Airlines (con hub en Londres), Iberia (con hub en Madrid) y LATAM (con hubs en Santiago, Sao Paulo, Buenos Aires, Bogotá, Lima, Quito y Guayaquil).
36-. Son miembros de Star Alliance 27 aerolíneas que operan en 193 países y ofrecen 1.269 destinos. Entre las aerolíneas de esta alianza se encuentran Air Canada (con hubs en Calgary, Montreal, Toronto y Vancouver), Avianca (con hubs en Bogotá, San Salvador y Lima), Copa Airlines (con hub en Ciudad de Panamá), Lufthansa (con hubs en Frankfurt y Zúrich) y United Airlines (con hubs en Chicago, Cleveland, Denver, Guam, Houston, Los Ángeles, Newark, San Francisco, Tokio y Washington, D.C.).
37-. Son miembros de SkyTeam 20 aerolíneas que operan en 178 países y ofrecen 1.064 destinos. Entre las aerolíneas de SkyTeam se encuentran Air France (con hub en Paris), KLM (con hub en Ámsterdam), Alitalia (con hub en Roma), Air Europa (con hub en Madrid), Aerolíneas Argentinas (con hub en Buenos Aires), Delta (con hubs en Minneapolis, Detroit, Memphis, Tokio, Ámsterdam, Cincinnati, Atlanta, Nueva York y Salt Lake City) y Aeroméxico (con hubs en Ciudad de México y Monterrey).
38-. En el mapa que se inserta a continuación se puede observar la presencia de las distintas alianzas en el mundo. Los indicadores celestes indican los hubs de las distintas aerolíneas de SkyTeam, los blancos muestran los de Star Alliance y los morados los de Oneworld:
Fuente: https://www.frugalhack.me/2015/02/06/map-airline-hubs-alliance/ (Visitado 04-102018)
39-. En el último tiempo, distintas aerolíneas que pertenecen a una misma alianza han celebrado joint ventures, como los de la consulta de autos, alguno de los cuales han sido aprobados por el DOT, de acuerdo con la información que se describe a continuación:
40-. Dicho todo lo anterior, en el transporte aéreo de pasajeros las Partes han celebrado distintos acuerdos de cooperación, los que incluyen, además de pertenecer a la alianza Oneworld, acuerdos interlínea, PPF y de acceso a salones y acuerdos de código compartido. En particular, entre tales acuerdos, American y LATAM celebraron un contrato denominado Alliance Agreement, en virtud del cual dichas aerolíneas buscaban coordinar actividades comerciales como precios, horarios, frecuencia, marketing, entre otras, a través de la celebración de acuerdos de código compartido en rutas entre Chile y Estados Unidos (DOT-OST-1997-3285, American-LAN Chile, Final Order 1999-9-9). Este acuerdo cuenta con un ATI otorgado por el DOT el 13 de septiembre del año 1999 y está vigente en la actualidad, aunque no ha sido aprobado por autoridades de competencia chilena. Con todo, la aprobación del DOT incluye una medida de carve-out que deja fuera de la exención la ruta Miami-Santiago cuando el punto de venta está en Estados Unidos, junto con otras condiciones (fojas 965 vta. y 1880).
41-. En el transporte aéreo de carga, las aerolíneas cooperan a través de acuerdos interlínea. American explica que la celebración de acuerdos de código compartido en esta industria “simplemente no existe” (fojas 1010 vta.) y la FNE agrega que “las alianzas globales carecen de la relevancia que tienen en el mercado de transporte de pasajeros” (fojas 1844). A fojas 1040 Lan Cargo menciona ejemplos de distintos acuerdos de cooperación así como operaciones de concentración aprobados por distintas autoridades de competencia:
i-. Cathay Pacific y Air China (2010): Integración en transporte aéreo de carga autorizada por Comisión Europea.
ii-. Lufthansa y All Nippon Airways (2016): profundización de joint venture vigente desde el año 2012.
iii-. United y All Nippon Airways (2015): joint venture en carga obtiene ATI por parte de la autoridad japonesa.
iv-. Cargolux y Oman Air (2015): firman acuerdo joint venture.
v-. Lufthansa y Singapore Airline (2016): anuncian joint venture de carga.
vi-. Atlas y Southern Air (2016): completan una fusión.
42-. En suma, la industria aérea presenta las características propias de las industrias de redes, lo que será tomado en especial consideración tanto al analizar los mercados relevantes en los que incide la presente consulta como los efectos de las Operaciones. Esta conclusión es compartida por la Consultante, las Partes (American y LATAM) y la FNE.
43-. Una vez descritas las principales características de la industria aérea, tanto desde el punto de vista regulatorio como su modelo de negocios, a continuación se definirán los mercados relevantes en que inciden las operaciones o acuerdos consultados.
D. Mercados Relevantes
44-. Tal como exponen la Consultante, las Partes, la FNE y los intervinientes que aportaron antecedentes en este procedimiento, el principal mercado afectado por los JBA consultados es el transporte aéreo de pasajeros y, en menor medida, el de carga. Junto con lo anterior, Achet y la FNE señalan que también podría verse afectado el mercado de las agencias de viaje, como un mercado conexo en el que eventualmente las operaciones consultadas también podría tener efectos.
45-. Como se anticipó, los efectos de red que se presentan en esta industria afectan las definiciones de los mercados relevantes asociados a los servicios de transporte aéreo de pasajeros, los que tradicionalmente sólo consideraban los pares O&D. Lo anterior, por cuanto los actores toman en cuenta distintas variables para la toma de decisiones. Por el lado de la oferta, las aerolíneas buscan construir una red de destinos a través de la conexión de distintos tramos. Por el lado de la demanda, los consumidores buscan la mejor forma de llegar al destino deseado, tomando en cuenta el precio cobrado y la calidad del viaje, lo que depende principalmente del tiempo y número de vuelos que lleve a terminar ese viaje.
46-. En consecuencia, para incorporar los efectos de red al análisis, se revisará el nivel de competencia no solamente entre los pares ciudad-ciudad, sino también país-país, país-continente y a nivel de alianzas. Esta metodología de análisis es la misma que utilizaron Achet (fojas 237), la FNE (fojas 1785 y siguientes, y 1871 y siguientes), American (fojas 970 vta. y siguientes), LATAM (fojas 1200 y siguientes) e IAG (fojas 1664 vta. y siguientes).
D.1. Transporte aéreo de pasajeros
47-. Tal como se expuso en la Resolución 37, para el análisis del mercado relevante del transporte aéreo de pasajeros se debe diferenciar entre los pasajeros sensibles al tiempo –premium– de los sensibles al precio –no premium–. Al efecto, en dicha resolución se indicó que los efectos de red inciden en mayor magnitud en “el segmento de consumidores que son más sensibles al tiempo, en el que predominan viajeros de negocios que suelen requerir muchas veces coordinar varios destinos, incluso en un mismo viaje, y contar con flexibilidad para cambiar sus horarios de viaje. Así, respecto de estos últimos, la densidad de la red –esto es, la cantidad de vuelos diarios en cada ruta y sus respectivas conexiones- ofrece ventajas que serán difícilmente replicables por aerolíneas con redes de menor densidad. Es decir, la densidad de la red en oferta juega un rol preponderante como medida de calidad de servicio en esta industria” (párrafo 51).
48-. Por otro lado, este análisis debe considerar principalmente el mercado chileno, es decir, aquellos pasajeros que inician sus viajes en ciudades de Chile, porque en este país se producirán los efectos de las operaciones consultadas. Este criterio también ha sido utilizado en otras jurisdicciones. Por ejemplo, en la consulta del joint venture entre las aerolíneas Lufthansa y Singapore Airlines, formulada a la autoridad de competencia de Singapur, esta última aplicó medidas de mitigación dirigidas directamente a pasajeros que inician su viaje en la ciudad de Singapur, en los vuelos directos que ambas aerolíneas operan (destinos Frankfurt y Zúrich).
49-. Establecido todo lo anterior, para analizar los efectos de los acuerdos consultados, se revisarán las condiciones de competencia de cada acuerdo, en los siguientes niveles:
a-. Ruta Norteamérica:
i-. Chile-Norteamérica
ii-. Chile-zonas de Estados unidos
iii-. Chile-ciudades de Norteamérica
b-. Ruta Europa
i-. Chile-Europa
ii-. Chile-países de Europa
iii-. Chile-ciudades de Europa
50-. Cabe destacar que para el caso de Norteamérica, atendida la extensión de Estados Unidos y la densidad de viajes desde Chile a ese país, se entenderán como distintos países las zonas relevantes de ese país. Lo anterior por cuanto el análisis de nivel país se funda en que los países se entienden como puntos de entrada a zonas de un continente o de una macro zona, por lo que dentro de una zona de Estados Unidos pueden existir puntos de entrada sustitutos. Por ejemplo, en el caso que un pasajero esté interesado en visitar la costa suroeste de Estados Unidos, es razonable considerar que sólo son alternativas para iniciar dicho viaje las ciudades ubicadas en dicha zona, como San Francisco y Los Ángeles, y no ciudades de otras zonas, como por ejemplo, Nueva York.
51-. En la actualidad, LATAM y American ofrecen múltiples destinos entre Chile y Norteamérica. Por su parte, LATAM e IAG ofrecen también una amplia variedad de destinos entre Chile y Europa, según se muestra en las siguientes figuras:
Figura N° 2: Rutas operadas por LATAM
Fuente: Aporte de antecedentes American, fojas 966
Figura N° 3: Rutas operadas por American
Fuente: Aporte de antecedentes American, fojas 966.
Figura N° 4: Rutas operadas por Iberia
Fuente: Aporte de antecedentes IAG, fojas 1195.
Figura N° 5: Rutas operadas por British Airways
Fuente: Aporte de antecedentes IAG, fojas 1195 vta.
D.2. Transporte Aéreo de Carga
52-. En lo que respecta al mercado relevante del transporte aéreo de carga, de acuerdo con lo señalado por Lan Cargo a fojas 1038 vta. y por la FNE a fojas 1843, se pueden diferenciar los siguientes tipos de transporte:
i-. Aerolíneas de pasajeros que transportan carga al interior de sus aviones (como las Partes, Air France/KLM, Alitalia o Avianca);
ii-. Operadores que utilizan exclusivamente aviones de carga (como Martinair o Centurion);
iii. Aerolíneas que transportan carga dentro de aviones de pasajeros y de aviones exclusivos de carga (como Lufthansa o Cathay Pacific); y
iv-. Operadores que se especializan en transporte de pequeños paquetes y courier –conocidos como integradores –, con grandes redes a nivel mundial y aviones propios, los que también pueden transportar carga general, aunque generalmente no sea el foco de su negocio (como DHL, FedEx o UPS).
53-. De acuerdo con Lan Cargo, estos distintos tipos de oferentes de servicios de transporte de carga aérea competirían para satisfacer la misma demanda, es decir, serían sustitutos entre sí (fojas 1039). Además, señala que habrían distintos tipos de actores en el transporte internacional de carga que compiten para satisfacer la misma demanda.
54-. En lo que se refiere a la existencia de sustitutos, las Partes además sostienen que un aspecto importante del transporte aéreo internacional de carga es que su demanda muestra una baja sensibilidad al tiempo, por lo que el transporte marítimo representa una alternativa competitiva (fojas 1040). Asimismo, señalan que la mayoría de las exportaciones e importaciones mundiales, como también las de nuestro país, son realizadas a través de este tipo de transporte (fojas 1040 vta.). Para estos efectos, citan información del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, de acuerdo con la cual, en el año 2013, un 96,4% de las exportaciones y un 92,5% de las importaciones de Chile se realizaban a través de este medio (fojas 1041 vta.).
55-. En la misma línea, las Partes observan una pérdida de competitividad relativa del transporte aéreo de carga con respecto a otros tipos de transporte, especialmente marítimo, pasando de representar un 3% de la carga internacional en el año 2000 a un 1,7% en el año 2013 (fojas 1042). Por último, Lan Cargo expone que avances tecnológicos, como mejoras en la cadena de frio, han mejorado la posición del transporte marítimo (fojas 1043).
56-. Por su lado, la FNE argumenta que en el caso del transporte de carga desde y hacia Europa y Norteamérica, y, en general, en rutas de larga distancia, no se pueden considerar otros medios de transporte como sustitutos del transporte aéreo (fojas 1840 y 1909). Basa su conclusión en encuestas realizadas a agentes de carga y clientes de las Partes, las que arrojan que un 48% de los clientes decidieron no cotizar otros medios de transporte de carga debido a las diferencias significativas del tiempo de traslado. Señala, por ejemplo, que el transporte marítimo a Europa demora a lo menos 25 días en completar el traslado y 21 días hasta Norteamérica. Agrega, que dados los precios y tiempos de tránsito, “el transporte aéreo suele requerirse sólo en casos en que la carga deba arribar prontamente a destino” (fojas 1841 y 1910).
57-. En cuanto a los consumidores que utilizan los servicios de transporte aéreo de carga, Lan Cargo, sostiene que una característica relevante de la industria es que quienes utilizan estos servicios serían grandes empresas globales de carga, como DHL, TMT, entre otras, lo que limitaría cualquier eventual abuso de poder de mercado (fojas 1047 vta.). Indica que es usual que intermediarios de gran tamaño como los consolidadores de carga (forwarders o brokers) y grandes clientes como Amazon (shippers), contraten los servicios de transporte aéreo y otros servicios requeridos por el cliente. También señala que existen proveedores de servicios “puerta a puerta” (express), que integran distintos medios de transporte (aéreo, marítimo y terrestre) para ofrecer servicios a clientes finales (fojas 1039).
58-. American explica que los clientes finales en general contratan freight forwarders, quienes negocian en su representación y agrupan sus cargas, los que obtendrían un poder de negociación significativo frente a proveedores de servicio de transporte, con lo que se podrían evitar eventuales discriminaciones de precios en desmedro de clientes individuales (fojas 1011).
59-. Con respecto a la definición del mercado relevante en el transporte aéreo de carga, Lan Cargo indica que la jurisprudencia de la Comisión Europea señala que no es correcto definirlo por par O&D en el caso del transporte aéreo de carga, ya que este tipo de transporte no es sensible al tiempo, es usualmente transportada intermodalmente y los servicios directos e indirectos son sustitutos perfectos. Además, se considera que este mercado es de naturaleza unidireccional, atendidas las diferencias de demanda en cada extremo del mercado (fojas 1047 vta.), con lo cual coincide la FNE (fojas 1842).
60-. En cuanto al mercado relevante geográfico, Lan Cargo explica que la amplitud en los extremos de las rutas dependerá de las posibilidades de transporte intermodal en la misma y que las posibilidades son las siguientes para cada ruta. Por su parte, la FNE señala que se debe considerar como mercado relevante geográfico el transporte de carga aérea entre Chile y Europa, y viceversa, atendido que no se pueden considerar sustitutos del aeropuerto de Santiago otros en los países vecinos, “principalmente por la lejanía de las principales zonas productivas de Chile” (fojas 1843).
61-. Una vez expuestos los principales antecedentes allegados al proceso, es posible concluir que el transporte aéreo de carga difiere del de pasajeros en su definición de mercado relevante y no es apropiado el enfoque de pares O&D, dada la baja sensibilidad al tiempo de los consumidores, por la naturaleza intermodal de este transporte y por las diferencias de demanda en cada extremo de las rutas. Esto último, implica que los mercados deben ser diferenciados según la dirección del transporte, lo que se refieren las partes como naturaleza unidireccional de este mercado.
62-. En cuanto a la dimensión geográfica, hay una distinción entre los distintos extremos. Tal como lo ha reconocido la Comisión Europea (COMP/M.5747 IBERIA/BRITISH AIRWAYS, [2010], p. [10]), la amplitud de cada extremo dependerá de la interconexión entre los distintos países de dichos extremos. En el caso de Europa y Norteamérica, existe infraestructura desarrollada que permite que carga que llegue a distintos aeropuertos de estas zonas luego sea transportada fácilmente a otra. Sin embargo, en Sudamérica no se presenta la misma situación, ya que entre los distintos países no existe una red de conexión a través de otros medios de transporte como si es el caso entre los países de Europa y los estados de Estados Unidos y Canadá.
63-. Por todo lo anterior, para analizar los efectos de los acuerdos consultados en este mercado, se revisarán las condiciones de competencia de cada acuerdo, en los siguientes niveles:
a-. Ruta Europa:
i-. Chile-Europa
ii-. Europa-Chile
b-.Ruta Norteamérica
i-. Chile-Norteamérica
ii-. Norteamérica-Chile
D.3. Mercado conexo: Agencias de viajes
64-. Si bien es cierto que el transporte aéreo de pasajeros es el principal mercado afectado por la operación consultada, Achet y la FNE señalaron que los JBA consultados también podrían producir efectos en la industria del turismo y, por ende, en el mercado en el que participan las agencias de viajes, razón por la cual, en opinión de estos intervinientes, se deberían revisar no solamente los viajes iniciados desde Chile sino también aquellos que lo tienen como destino final.
65-. Así, de acuerdo con Achet, el servicio entregado por las agencias de viaje consiste en “asesorar a los clientes finales prestando su apoyo en la planificación, búsqueda, selección, cotización y reserva de pasajes” (fojas 217). De este modo, la agencia actúa de intermediario o distribuidor entre el cliente y la aerolínea al prestar los servicios de reserva y venta de pasajes aéreos. Explica la Consultante que “[p]ara prestar dicho servicio, las agencias de viajes acceden a alguno de los sistemas de distribución global en los cuales las líneas aéreas publican la disponibilidad de asientos y sus precios correlativos” (fojas 218).
66-. Por su parte, la FNE expone que “[l]os proveedores de los servicios comercializados por las agencias pagan usualmente una comisión de distribución” y que “dependiendo de los factores de ocupación de los aviones y de las condiciones de competencia de las distintas rutas, es habitual el pago de sobrecomisiones u otro tipo de incentivos para estimular la venta de pasaje” (fojas 1823 y siguiente)
67-. Por otra parte, las aerolíneas, además de ser proveedoras directas en este mercado, están integradas verticalmente con agencias de viaje propias, como es el caso de LATAM con su agencia LATAM Travel y LATAM.com.
68-. Sin perjuicio de que las observaciones planteadas por Achet y la FNE en esta materia son atendibles, no se acompañaron antecedentes suficientes para incluir este mercado en el análisis que se efectúa en la siguiente sección. Con todo, si se realizará un análisis de los efectos que se podrían producir en él en la sección G.3.
E. Nivel de concentración de los mercados relevantes
69-. En esta sección se analizan los niveles de concentración que se presentan en los mercados de transporte aéreo de pasajeros y carga, de acuerdo con los criterios expuestos en la sección anterior.
E.1. Transporte aéreo de pasajeros
70-. Como se señaló, la revisión de la participación de las Partes en este mercado se realiza sobre la base de los distintos niveles de competencia (continente, país, ciudad) para cada ruta.
E.1.1. Ruta Norteamérica
i-. Primer nivel: Chile-Norteamérica
71-. Como se observa en la tabla N° 1, la alianza Oneworld concentra, a junio 2017, un 58,6% de los pasajeros transportados entre Chile y Norteamérica, siendo LATAM y American las únicas dos aerolíneas de esta alianza en operar esta ruta. Le sigue la alianza Star Alliance con un 22,5% y luego la alianza SkyTeam con un 18,8%.
Tabla N° 1: Participación de mercado Chile-Norteamérica, medido en número de pasajeros, por aerolínea
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
72-. La evolución de la participación por alianza muestra que la de Oneworld se ha reducido desde 2013, lo que coincide con un alza en la participación de mercado de Star Alliance. La participación de SkyTeam es bastante más estable, con una leve alza en 2017.
73-. Al estimar los HHI para cada año, separando por tipo de vuelo, Se observa que los vuelos directos presentan índices de concentración significativamente mayores que los vuelos indirectos. Esta brecha ha aumentado en el tiempo según se aprecia en la siguiente tabla.
Tabla N° 2: HHI por tipo de vuelo en el tiempo
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
74-. La concentración en el mercado, medido para esta ruta a nivel de continente, muestra un HHI de 2.154 puntos en 2017. De producirse la operación, este índice aumentaría a 3.763 puntos, es decir, habría un alza en 1.609 puntos. Para el caso de los vuelos directos, el índice aumentaría desde 4.805 a 8.162 puntos (representando un alza de 3.357 puntos) y para vuelos indirectos, el HHI pasaría de 1.556 a 2.502 puntos (un alza de 946 puntos).
i-. Segundo nivel: Chile-Zonas de Estados Unidos
75-. Como se explicó, para una correcta evaluación de este mercado y atendido que, debido al tamaño de su territorio, distintas rutas no se pueden entender como sustitutas entre sí, se ha dividido Estados Unidos en cuatro zonas: Norte (Colorado, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Idaho, Illinois, Indiana, Kansas, Kentucky, Michigan, Minnesota, Missouri, Montana, Nebraska, Ohio, Utah, Wisconsin y Wyoming), Sur (Alabama, Arkansas, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Florida, Georgia, Luisiana, Mississippi, Nuevo México, Oklahoma, Tennessee y Texas), Este (Connecticut, Delaware, Distrito de Columbia, Maine, Maryland, Massachusetts, Nueva Hampshire, Nueva Jersey, Nueva York, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont, Virginia y West Virginia) y Oeste (Arizona, California, Nevada, Oregón y Washington). A continuación, se muestra la distribución de pasajeros a dichas zonas para 2016, tanto a nivel agregado (Tabla N° 3) como por aerolínea (Tabla N° 4):
Tabla N° 3: Pasajeros desde Chile con destino a zonas de EEUU, año 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
Tabla N° 4: Participación de mercado Chile-Zonas de Estados Unidos, medido en número de pasajeros, por Aerolínea (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
76-. En dicha tabla se observa que estos mercados, medidos por las zonas de Estados Unidos previamente definidas, son moderadamente concentrados (Norte, Sur y Oeste) y altamente concentrados (Este), al tener HHI que van desde 1.981 a 2.920. La alianza Oneworld concentra el mayor número de pasajeros transportados a todas las zonas, superando el 50% en tres de ellas. A la zona Este, LATAM y American trasladan un 64% de los pasajeros y se observa, además, un nivel de competencia menor. En las zonas Sur y Oeste, Star Alliance es importante al concentrar un 30% de los pasajeros transportados. Por último, la zona Norte, aunque presente un HHI más elevado que las zonas Sur y Oeste, parece ser la más competitiva, al menos en términos de que los pasajeros transportados por las distintas alianzas es más homogéneo. Esto último es más fácil de apreciar en el siguiente gráfico.
Gráfico N° 1: Participación de mercado Chile-Zonas de Estados Unidos, medida en número de pasajeros, por Alianza (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
i-. Tercer nivel: Chile-ciudades de Norteamérica
77-. Finalmente, en un tercer nivel, se analiza cómo es el flujo de pasajeros desde Chile hacia Estados Unidos por ciudad y qué alianzas prestan dicho servicio de transporte. La tabla N° 5 muestra que un 28% de los pasajeros que viajaron a Norteamérica durante 2016 tenían la ciudad de Miami como destino final. La segunda ciudad más visitada durante ese año por los chilenos fue Nueva York como destino final.
Tabla N° 5: Pasajeros con origen en ciudades de Chile y destino en ciudades de Norteamérica (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
78-. Al desagregar esta información por aerolínea, se observa en la tabla N° 6 que LATAM transportó durante el 2016 a un 45,9% de los pasajeros que fueron a Miami como destino final, en tanto que American transportó un 4,1% de ellos, es decir, ambas aerolíneas pertenecientes a la alianza Oneworld transportaron un 70% de los pasajeros a dicha ciudad. Star Alliance, por su parte, transportó un 24% de los pasajeros que viajaron a Miami (mediante las aerolíneas United, Avianca, y Copa). La alianza Oneworld también concentra la mayor cantidad de pasajeros transportados a Nueva York, con un 70%. Ello se explica principalmente porque LATAM tiene el único vuelo directo a dicha ciudad. Lo mismo sucede con Oneworld en Dallas, donde American tiene el único vuelo a esa ciudad, uno de sus principales hub y concentra el 87% de los pasajeros transportados. Por su parte, Star Alliance concentra el 82% de los pasajeros transportados a Houston, ciudad con el único vuelo directo de United Airlines y dónde esta aerolínea tiene un hub. Finalmente, Delta tiene su hub en Atlanta y gracias al único vuelo directo a dicha ciudad desde Santiago transporta el 86% de los pasajeros.
Tabla N° 6: Participación de mercado Chile-ciudad de Estados Unidos, medido en número de pasajeros, por aerolínea. Año 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
Tabla N° 7: Índices de concentración por ruta Chile-ciudad de Estados Unidos. Año 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
Tabla N° 8: Ciudades con vuelo directo desde Santiago y proporción por tipo de vuelo, año 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
79-. Como era de esperar y se puede observar en la tabla N° 7, el aumento de concentración es más preocupante en el caso de Miami, donde el cambio en el HHI es de 2214 puntos. Los otros destinos en que las Partes operan vuelos directos, como Nueva York y los Ángeles, también presentan altos cambios en concentración. Por otro lado, de la tabla N° 8 se desprende la importante proporción de pasajeros que utilizan el vuelo Santiago-Miami para realizar viajes directos, lo que es relevante dado que los únicos oferentes de dicho vuelo son LATAM y American. A continuación se analiza en detalle la concentración de dicho par O&D.
iv-. Concentración par Santiago-Miami
80-. Dado que el JBA entre LATAM y American impactará principalmente en la ruta Santiago-Miami, donde hoy existe superposición de vuelos directos entre ambas aerolíneas, en la siguiente tabla se presenta la evolución de la participación de mercado de las distintas aerolíneas que vuelan en dicha ruta, de forma directa o indirecta, desde el año 2013.
Tabla N° 9: Participación mercado Santiago-Miami, por aerolínea (en porcentaje)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
(D=Directo, I=Indirecto)
81-. Como se observa, Oneworld es la única alianza que tiene vuelos directos en el tramo Santiago-Miami. Sin embargo, en los vuelos totales ha disminuido su participación (medida en base al número de pasajeros transportados), principalmente porque Star Alliance ha aumentado su participación de mercado en los vuelos indirectos de forma significativa (de un 10% en 2013, a un 24% en junio del 2017). El gráfico N° 2 muestra de manera más clara esta evolución en las participaciones en la ruta Santiago-Miami.
Gráfico N° 2: Participación Total por Alianza en el Mercado Santiago-Miami
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
82-. Finalmente, como se puede observar en la siguiente tabla, un porcentaje importante de los pasajeros que viajan en el vuelo troncal entre Santiago y Miami, se quedan en ese destino, y solo un poco más de un quinto de los pasajeros utiliza dicho vuelo para continuar su viaje a otro destino.
Tabla N° 10: Distribución de pasajeros que usan el troncal SCL-MIA, 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
83-. De lo expuesto en esta sección, se desprende que los mercados en donde incide el acuerdo consultado presentan niveles de alta concentración, en particular a nivel de continente (Estados Unidos completo), macro zonas y en la ruta Santiago-Miami. Respecto de esta ciudad, dicha concentración es menor en los vuelos indirectos, ya que este tipo de vuelos se pueden completar a través de distintas combinaciones de ciudades, lo que entrega una mayor flexibilidad a las aerolíneas para entregar este servicio y hay más competencia entre alianzas.
E.1.2. Ruta Europa
i-. Primer nivel: Chile-Europa
84-. Tal como se observa en la tabla siguiente, en el transporte de pasajeros desde Chile a Europa, la alianza Oneworld concentra el 55,6% de los pasajeros transportados.
La alianza SkyTeam por su parte transportó a junio 2017 un 37,6% de los pasajeros. Destaca que Alitalia en tan solo un año y medio luego de comenzar a operar vuelos directos en la ruta Santiago-Roma ha alcanzado un 14,5% de participación de mercado.
Tabla N° 11: Participación de mercado Chile-Europa, medido en número de pasajeros, por Aerolínea
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
85-. Dicha tabla muestra que Star Alliance es un competidor poco relevante en los viajes a Europa, debido principalmente a que ninguna de sus aerolíneas opera vuelos directos a dicho continente desde nuestro país. SkyTeam es una alianza más competitiva al operar vuelos directos con Air France-KLM y desde 2016 con Alitalia, pero aun con menos de 40% de este mercado entre sus dos aerolíneas. La participación de Oneworld (LATAM e IAG) se ha mantenido en esta ruta entre un 56% y un 59%.
86-. En la siguiente tabla se observa que los vuelos directos presentan índices de concentración mayores que los vuelos indirectos, los que se han reducido levemente desde 2013. Con todo, este mercado sigue siendo altamente concentrado, de acuerdo con la Guía de Operaciones de Concentración de la FNE, si se consideran sólo los vuelos directos, ya que el HHI pertinente supera el valor de 2.500 en cada uno de los cinco años previos; y este mercado es medianamente concentrado al considerar todos los vuelos, de acuerdo nuevamente con la Guía de Operaciones de Concentración de la FNE.
Tabla N° 12: Evolución del HHI por tipo de vuelo
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
87-. De materializarse la operación, esta ruta pasaría a concentrarse aún más, al subir su HHI desde 2.264 a 3.777 puntos considerando las cifras de 2016. Para el caso de los vuelos directos, los niveles de concentración aumentarían más aún, desde 2.865 a 4.868 puntos. Incluso, el aumento del HHI producto del JBA Europa en los vuelos indirectos sería muy fuerte, ya que subiría el HHI desde 1.981 a 3.235 puntos.
ii-. Segundo nivel: Chile-Países de Europa
88-. En la tabla N° 13 se presenta el número de pasajeros que viajó en 2016 desde Chile a diez países de Europa, en donde están localizadas las diez ciudades con más tráfico desde nuestro país hacia dicho continente, representando alrededor de un 70 % del total de pasajeros chilenos hacia Europa en ese año. Como se observa, el principal punto de entrada a Europa es España, que concentró un 40% de los pasajeros en 2016.
Tabla N° 13: Pasajeros desde Chile con destino UE, año 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
89-. En la tabla N° 14, se observa que la alianza Oneworld transportó un 60% de los pasajeros que viajaron a los diez países europeos mencionados desde Chile durante el 2016, cifra cercana al 56% que resulta de lo señalado en la tabla N° 11 para los pasajeros a todo ese continente, y la alianza SkyTeam que transportó un 35% de los pasajeros a los diez países de Europa mencionados.
Tabla N° 14: Participación de mercado Chile-Países de Europa, medido en número de pasajeros, por Aerolínea (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
90-. Como se observa en el gráfico N° 3, las participaciones durante 2016 de las alianzas que tienen aerolíneas que ofrecen vuelos directos en la ruta Chile-Europa son más fuertes en aquellos países donde tienen respectivos hubs. En efecto, la alianza Oneworld concentra el 72,8% de los pasajeros transportados a Inglaterra, donde British Airways tiene su hub, y un 76,8% de los pasajeros transportados a España, donde Iberia tiene su hub. SkyTeam, por su parte, concentra la mayor cantidad de que viaja a Francia, Holanda e Italia, a través de sus socias Air France/KLM y Alitalia, respectivamente, porque en ciudades de dichos países tienen sus respectivos hubs.
Gráfico N° 3: Participación de mercado Chile-Países de Europa, medida en número de pasajeros, por Alianza (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
iii-. Tercer nivel: Chile-ciudades de Europa
91-. En la tabla N° 15 se muestra el total de pasajeros que viajó desde Chile a las ciudades con mayor destino en Europa durante el año 2016, las que como se dijo totalizan alrededor de un 70% de los pasajeros en dicho año. Tal como se observa, un 30,3% de los pasajeros que viajaron a Europa, lo hicieron a Madrid, muy por sobre París, Londres y Barcelona que sólo en conjunto alcanzan la participación de la capital española.
Tabla N° 15: Pasajeros con destinos en ciudades de Europa (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
92-. En cuanto a las participaciones por ciudad para las tres alianzas, al igual que lo observado cuando el destino es por país, sólo las dos alianzas que disponen de vuelos directos son importantes, incluso en ciudades sin vuelos directos. Es así como el gráfico siguiente muestra que Oneworld supera el 50% de los pasajeros transportados en 2016 en nueve de las 15 ciudades con más tráfico hacia Europa, siendo SkyTeam la que mueve a más del 50% de pasajeros en otras cinco de estas 15 ciudades. Sólo no hay una alianza dominante en los viajes a Múnich, detentando cada una alrededor de un 45% del mercado.
Gráfico N° 4: Participación de mercado Chile- ciudad de Europa, medida en número de pasajeros, por Alianza (2016)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
93-. La importancia de los vuelos directos es fundamental para determinar la participación de mercado de las alianzas, incluso más allá de las ciudades a las que sirven de manera directa. Por ello, en la tabla N° 16 se separan estas participaciones de mercado en aquellas ciudades que tenían vuelos directos desde Santiago en 2016. Cabe destacar que en el año 2017 British Airways comenzó a operar el tramo directo Santiago-Londres. Por el contrario, a pesar de que los datos muestran vuelos directos ofrecidos por LATAM desde Santiago a Frankfurt y Milán, y por KLM desde Santiago a Ámsterdam, no se cuenta con información que estas aerolíneas operen dichos tramos de manera directa.
Tabla N° 16: Ciudades con vuelo directo desde Santiago y proporción por tipo de vuelo, año 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las Partes.
94-. Si consideramos sólo como vuelos directos los reportados para Madrid, París y Roma, por las razones señaladas, se aprecia que la importancia de estos es alta. En particular los vuelos directos de LATAM e Iberia a Madrid, en donde el 72% de los pasajeros con dicho destino utilizan los servicios directos de estas dos aerolíneas, siendo servidas por ambas incluso una parte importante de los pasajeros que toman vuelos indirectos a dicho destino, como vemos a continuación.
i-. Concentración Santiago-Madrid
95-. Dado que el JBA entre IAG y LATAM impactará principalmente en la ruta Santiago-Madrid, donde hoy existe superposición de ambas aerolíneas con vuelos directos, en la tabla N° 17 se presenta la evolución de la participación de mercado de las distintas aerolíneas que vuelan el tramo Santiago-Madrid, directa o indirectamente, desde 2013. Como se observa, y ya lo hemos mencionado, sólo la alianza Oneworld vuela directamente desde Santiago a Madrid. No obstante, la alianza SkyTeam ha aumentado su participación en vuelos indirectos a partir del año 2015, principalmente por la entrada de Alitalia a operar vuelos directos desde Santiago a Roma.
Tabla N° 17: Participación mercado Santiago-Madrid, por aerolínea (en porcentaje)
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
(D=Directo, I=Indirecto)
96-. Considerando los vuelos directos e indirectos, la alianza Oneworld ha mantenido su participación total en el tramo Santiago-Madrid en alrededor de un 80%, sólo cayendo bajo este valor en 2017, a un 76%. En lo que respecta a vuelos directos, la concentración es total, dado que la alianza Oneworld concentra el 100%, a través de LATAM e Iberia.
97-. En cuanto a cómo se distribuyen los pasajeros que usan el vuelo directo SantiagoMadrid, la siguiente tabla muestra que el 43% de Iberia y el 59% de LATAM tiene como destino final Madrid, mientras que su respectivo complemento muestra a los pasajeros que utilizan este vuelo como troncal para terminar su viaje en otro destino.
Tabla N° 18: Distribución de pasajeros que usan el troncal SCL-MAD, 2016.
Fuente: Elaboración propia en base a información entregada por las partes.
98-. En suma, al igual que en el caso de la Ruta Norteamérica, en algunos de los mercados de las rutas de Europa también existen niveles de concentración altos. Del mismo modo, al analizar el grado de concentración por par O&D, esto es, ciudad-ciudad, también se observa la importancia que tiene el hub de la respectiva aerolínea en alguna de esas ciudades (Madrid en el caso de Iberia, París en el caso de Air France, Ámsterdam en el caso de KLM, Roma en el caso de Alitalia y Londres en el caso de British Airways), sobre todo en los vuelos directos. En relación con los vuelos indirectos, se puede apreciar una concentración menor porque, como se anticipó, esta clase de vuelos se pueden completar a través de distintas combinaciones, lo que otorga una mayor flexibilidad a las aerolíneas para entregar este servicio.
E.2. Transporte aéreo de carga
99-. Tal como se señaló en los párrafos 61 y siguientes, para medir los niveles de concentración en el mercado de transporte aéreo de carga se considerará la naturaleza unidireccional de las distintas rutas de transporte y el criterio de la Comisión Europea para definir la amplitud geográfica de los extremos de cada Ruta.
100-. Los principales aportantes de antecedentes en esta materia –Lan Cargo y la FNE– a pesar de usar el criterio expuesto en el párrafo anterior, difieren sustancialmente en cuanto a las cuotas de mercado de los actores que participan en los mercados unidireccionales que se analizan. Lo anterior, por cuanto la FNE realiza sus estimaciones a partir de información entregada directamente por las Partes y terceros, la que está disponible solo para exportaciones (fojas 2101), vale decir, considerando la dirección desde Chile hacia Norteamérica o hacia Europa. Sin embargo, al calcular las participaciones de mercado, no explica de qué manera procesó esta información para determinarlas. Además, pese a que en el anexo de su aporte de antecedentes presenta estimaciones de participaciones con fuentes de información alternativas (como bases de datos de la JAC, la consultora Seabury y un sistema de facturación creado por la IATA, llamada “Cargo Account Settlement System”), dichas estimaciones no fueron las que finalmente presentó en su aporte de antecedentes (fojas 2102 y siguientes y fojas 2106 y siguientes).
101-. En cambio, Lan Cargo utilizó como antecedentes para realizar sus estimaciones de participaciones de mercado la información de terceros dedicados al procesamiento de datos en esta materia, como las fuentes de Diio y Seabury.
102-. De la comparación de ambos cálculos, se puede observar que en aquellos efectuados por la FNE hay menos competidores que en aquellos realizados por las Partes, lo que podría deberse al hecho que la primera no pudo obtener toda la información del mercado durante su investigación según se explicó. Además de lo anterior, Lan Cargo y la FNE utilizan criterios distintos para medir las participaciones de mercado. Mientras la primera mide las cuotas de mercado en base a la capacidad disponible que tienen los transportadores aéreos de carga, en términos de peso, la segunda lo hace en base a la carga efectivamente transportada.
103-. Teniendo presente lo anterior, a continuación se muestran los resultados obtenidos por Lan Cargo y la FNE.
104-. Con respecto a la Ruta Norteamérica, a fojas 1056 vta. Lan Cargo expone que en el año 2015 las participaciones en capacidad de LATAM y American agregadas en la ruta Chile-Norteamérica, fue de un 41%. En cambio, la FNE, para el mismo año, calcula que esta participación está entre un 60 y un 70%, siendo esta en mayor parte de LATAM, ya que American tendría menos de un 10% (fojas 1914). Dichas diferencias se explican, como se anticipó, porque en los cálculos de la FNE faltan competidores que sí se presentan en los cálculos de Lan Cargo, como Martinair y otros, que suman un 6%.
105-. En cuanto a la Ruta Europa, Lan Cargo, a fojas 1052 vta., muestra que, en el año 2015, la suma de las participaciones de LATAM e IAG fue de un 46,5% para el caso de Chile a Europa y un 40,2% en la dirección contraria. Por su parte, la FNE asegura que esta participación en el caso Chile a Europa, está entre un 70 y 80% (fojas 1845). Al igual que el caso de la ruta a Norteamérica, dichas diferencias se explican porque en los cálculos de la FNE faltan competidores que si se presentan en los cálculos de Lan Cargo, como Centurion Air Cargo y Cargolux, que suman alrededor de un 17% en cada dirección.
106-. Atendidas las prevenciones metodológicas realizadas sobre los cálculos expuestos por la FNE, resulta razonable concluir que las participaciones de mercado de las Partes debieran ser menores a las presentadas por la primera, pero no se cuenta con información suficiente para conocer con certeza la magnitud. En cualquier caso, las participaciones de mercado que señala Lan Cargo son mayores al 40% para los miembros de los Acuerdos en ambas rutas. En consecuencia, no se descartará inicialmente el poder de mercado de las Partes en la industria de transporte aéreo de carga, aunque todo indica que, de existir, tal poder de mercado es menor al de transporte de pasajeros, en particular en los vuelos directos Santiago-Miami y Santiago-Madrid.
F-. Condiciones de entrada
107-. Atendido los niveles de concentración existentes, especialmente en las rutas directas Santiago-Miami y Santiago-Madrid (en adelante “rutas monopolizadas”), a continuación se analizan las condiciones de entrada de la industria aérea. En particular, se revisa si los potenciales competidores en los diferentes mercados concernidos en esta consulta pueden ingresar de manera probable, oportuna y suficiente.
108-. Tal como se señaló en la Resolución 37 y en el aporte de antecedentes de la FNE, los mercados relevantes afectados por las operaciones consultadas presentan condiciones que dificultan su entrada. En especial, las principales barreras que es posible identificar emanan del hecho que la industria aérea es una industria de redes, en la que el uso de los aeropuertos como hub puede limitar la entrada de nuevos competidores, todo lo cual fue analizado en la sección C de esta resolución. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en la citada resolución “aún en el caso hipotético de que no existiera ninguna barrera a la entrada para que una aerolínea en particular pueda servir una ruta en la que los precios vigentes están generando rentas sobrenormales, es posible que esa aerolínea decida no desafiar el poder de mercado de las incumbentes sencillamente porque la ruta se encuentra lejos de su hub y porque no hay retroalimentación suficiente entre los tráficos que puede generar esa ruta y el resto de las rutas que sirve. Es decir, el sólo hecho de que ésta sea una industria de redes, limita el número de aerolíneas interesadas en proveer servicio en una ruta determinada” (párrafo 102).
109-. Teniendo presente lo expuesto, a continuación se explican las siguientes barreras de entrada: (i) el acceso a la infraestructura aeroportuaria, principalmente la disponibilidad de slots; (ii) el uso del aeropuerto como hub o base de una aerolínea y los comportamientos estratégicos que de ello derivan; (iii) los derechos de tráfico aéreo; y (iv) los programas de viajero frecuente.
F.1. Acceso a la infraestructura aeroportuaria y disponibilidad de slots
110-. Como se señala en el glosario, los slots son derechos de una aerolínea para despegar o aterrizar en un horario determinado. Se trata, en consecuencia, de un insumo para dar el servicio de transporte aéreo en un determinado par O&D. Tal como se afirma en los informes acompañados a fojas 1175 y 1645, el acceso a slots en los aeropuertos del par O&D es esencial para entrar a servir una determinada ruta.
111-. La asignación de slots ha tenido un carácter más bien histórico y, por tanto, las aerolíneas que originalmente han servido una determinada ruta han sido las primeras en instalar su hub en ese lugar, lo que les ha permitido obtener una mayor disponibilidad de slots. Esto ha permitido que puedan ofrecer una mayor cantidad de vuelos, “lo que, potenciado con los programas de viajero frecuente, publicidad y acuerdos con los agentes locales de viaje, le permitiría tener un poder de mercado difícil de desafiar. Lo anterior además la hace más atractiva para ser incluida en las alianzas globales, lo que a su vez potencia su atractivo para los clientes y, por otro lado, también reduce la posibilidad de construir redes a través de alianzas para otras empresas que aspiran a entrar al mercado” (Resolución 37, párrafo 94).
112-. Por otra parte, este insumo es más escaso a medida que aumenta la congestión o el nivel de saturación del aeropuerto respectivo. De acuerdo con la información acompañada a fojas 1152 y 1275, la IATA distingue tres niveles de congestión o saturación: (i) el nivel 1, que se caracteriza porque la infraestructura del aeropuerto es capaz de satisfacer la demanda de vuelos y de usuarios todo el tiempo; (ii) el nivel 2, que agrupa aquellos aeropuertos que presentan congestión potencial en algunas horas del día, semanas o estaciones del año, pero es posible gestionar dicha escasez mediante medidas aplicadas por la autoridad aeroportuaria respectiva; y (iii) el nivel 3, en el que la capacidad del aeropuerto es insuficiente para satisfacer la demanda por vuelos todo el tiempo y es muy difícil expandir su infraestructura en el corto plazo.
113-. En cuanto a los aeropuertos en los cuales actualmente se ofrecen vuelos directos desde y hacia Chile, el aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago está clasificado en el nivel 1 y además existe un proyecto de expansión que podría duplicar la capacidad existente al 2020 (fojas 1152 y 1275). Por lo anterior, el nivel de congestión de este aeropuerto no debiera afectar significativamente la disponibilidad de slots, sin perjuicio de que, como se señaló, la mayor disponibilidad de éstos por parte del incumbente, en este caso LATAM, es un factor que podría restringir la entrada de nuevos competidores.
114-. En el caso de los aeropuertos de Europa en los que existe un vuelo directo a Santiago, la situación de congestión es la siguiente:
Fuente: https://www.iata.org/policy/slots/Documents/wsg-annex-11.6.xlsx (Última visita 04-102018)
115-. Como se puede apreciar, todos los aeropuertos que sirven de hubs a las líneas aéreas que vuelan directamente a Santiago están congestionados y, por consiguiente, el número de slots disponible es menor, lo que dificulta la entrada de nuevos operadores.
116-. En cambio, en el caso de los aeropuertos de Norteamérica, los niveles de congestión son bajos, salvo los aeropuertos JFK de Nueva York, Estados Unidos, y Toronto en Canadá, por lo que la entrada a alguno de los otros aeropuertos que sirven de hubs a líneas aéreas que tienen vuelos directos a Santiago es más probable. A continuación se detallan estos niveles de congestión en la siguiente tabla:
Fuente: https://www.iata.org/policy/slots/Documents/wsg-annex-11.6.xlsx (Última visita 04-10-2018)
117-. Por su parte, también resulta necesario analizar los niveles de congestión de los aeropuertos de Guarulhos en Sao Pablo, Brasil, y Jorge Chávez en Lima, Perú, porque a través de ellos se pueden realizar viajes a Europa y Estados Unidos con una parada. Guarulhos está clasificado en el nivel 3, y Jorge Chávez está clasificado en nivel 1.
118-. Por último, junto con la disponibilidad de slots, los niveles de congestión de los aeropuertos citados anteriormente también podrían obstaculizar la entrada de nuevos operadores por las dificultades para acceder a servicios de infraestructura, como las puertas de embarque y desembarque, las mangas y los mesones de atención, entre otros.
119-. En suma, el acceso a la infraestructura aeroportuaria y la disponibilidad de slots en los aeropuertos anteriormente descritos dificulta la entrada de nuevos competidores, ya sea por los niveles de congestión que se presentan en algunos de ellos, como por las ventajas que tienen las Partes que los utilizan como hub, las que además inciden en una serie de variables, como se indica a continuación.
F.2. El uso de un aeropuerto como hub y los comportamientos estratégicos que de ello derivan.
120-. Como se señaló en la Resolución 37, el contar con un hub permite a una aerolínea concentrar demanda y con ello reducir los costos, ya que es posible aprovechar las economías de densidad propias de esta industria y mejorar el factor de carga de los aviones. Lo anterior puede producir situaciones y comportamientos que afectarían la entrada de nuevos competidores, tal como se explica a continuación:
i-. En primer lugar, una aerolínea que tiene su hub en un determinado aeropuerto podría disponer de las mangas y negar el acceso a ellas a otras aerolíneas o tener un trato preferencial con los proveedores o estar integrada verticalmente con ellos.
ii-. En segundo lugar, permite a la aerolínea incumbente alcanzar ventajas comerciales, como un mayor impacto de sus gastos en publicidad, dado que es más conocida en el área geográfica donde está ubicado su hub.
iii-. En tercer lugar, como se verá, la existencia de un hub para una aerolínea aumenta el valor que tiene su programa de viajero frecuente para los residentes de esa área y además le puede permitir pactar mejores condiciones de comercialización con las agencias de viajes, entre otras ventajas comerciales.
iv-. Por último, las aerolíneas que cuenta con aeropuerto como hub y gozan de poder de mercado, podrían reducir los precios, aumentar o disminuir las frecuencias de sus vuelos, otorgar mayores premios (como puntos o millas a acumular) para los pasajeros, entre otras conductas, todo lo cual les conferiría una reputación de competidor agresivo que naturalmente inhibe el ingreso de firmas rivales.
121-. En suma, las aerolíneas que han desarrollado su modelo de negocios en base a los hub and spoke, pueden adoptar decisiones estratégicas para impedir la entrada de nuevos competidores. Tal como se señala la citada Resolución 37 “ante la entrada de un nuevo competidor, la línea aérea incumbente puede, en primer lugar, reducir los precios sin que éstos queden bajo el costo, ya que el costo marginal de un pasajero es mínimo, mientras tenga espacio para incrementar el factor de ocupación. Así, si la demanda a disputar es pequeña con respecto al número de vuelos del incumbente, éste podría reducir la demanda residual disponible para el entrante, el que, en ese caso, no podría sustentar su operación, debiendo abandonar la ruta. Lo anterior se debe a la estructura de costos particular de esta industria, en que existe un importante costo fijo de operar el vuelo y un muy bajo costo de aumentar el número de viajeros en cada vuelo. En segundo lugar, la aerolínea incumbente también puede aumentar los puntos ganados para sus pasajeros en la ruta donde hubo entrada o, lo que tiene efectos similares, aumentar los incentivos a las agencias de viaje. Lo anterior, gracias a la característica de la demanda en esta industria en el sentido que, en cada decisión de consumo, se puede tener en consideración a la oferta total de la aerolínea, debido a los kilómetros gratis que se acumulan en cada vuelo” (párrafo 105).
F.3. Acceso a derechos de tráfico aéreo.
122-. De acuerdo con la información proporcionada por la Junta de Aeronáutica Civil, mediante Oficio Ord. N° 555 de 17 de octubre de 2016, que rola a fojas 771 (“Oficio JAC”), la política aerocomercial chilena es de cielos abiertos y se encuentra regulada en el D.L. N° 2564 de 1979, que contiene normas sobre aviación comercial. Asimismo, señala que la política aerocomercial chilena se rige por los principios de reciprocidad entre países; el libre acceso a los mercados; la libertad de precios; la mínima intervención de la autoridad; y la liberalización de la propiedad y control de las aerolíneas.
123-. Dicha política aerocomercial se desarrolla a través de acuerdos bilaterales y multilaterales que se negocian entre la autoridad aeronáutica chilena, en representación del Estado de Chile, y otros Estados. Estos acuerdos, según señala el Oficio JAC, tienen como objetivo alcanzar la mayor apertura posible de derechos de tráfico aéreo o libertades aéreas (ver glosario).
124-. Así, cada acuerdo da lugar a derechos de tráfico aéreo que, en el caso de Chile, sólo pueden asignarse a empresas u operadores chilenos y, en el caso del otro país, sólo pueden otorgarse a las empresas que ese Estado designe.
125-. Bajo esa lógica, algunos acuerdos internacionales contemplan derechos de tráfico aéreo con limitaciones que pueden consistir en frecuencias restringidas o número limitado de vuelos. En ese caso, según indica el Oficio JAC, cada país asigna el número de vuelos disponible entre sus aerolíneas nacionales interesadas. En el caso de Chile, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° del D.L. N° 2564, si en virtud de los acuerdos internacionales o como resultado de la aplicación del principio de reciprocidad, se dispone de un número inferior de frecuencias internacionales en una ruta determinada que operadores nacionales interesados, dichas frecuencias se asignarán mediante una licitación pública. El artículo 1° del D.S. N° 102 de 1981, en concordancia con lo anterior, señala que una frecuencia internacional se asignará a través de una licitación pública cuando existan dos o más operadores nacionales interesados en operarla.
126-. En base a las consideraciones anteriores, a continuación, se examinarán los derechos de tráfico en los países comprendidos en el ámbito geográfico de los JBA consultados.
127-. En primer término, los antecedentes aportados por el Oficio JAC dan cuenta que Chile ha acordado con Estados Unidos un régimen de cielos abiertos de la 3ª, 4ª, 5ª, 6ª y 7ª libertad, esta última para transporte aéreo de carga, lo que se traduce en la ausencia de limitaciones en el número de vuelos. En particular, la JAC señala que las líneas aéreas designadas por cada país pueden operar sin limitación geográfica, con cualquier tipo de aeronave y sin limitación de frecuencias semanales, ya sea en el servicio de pasajeros, carga o correo. Ello implica que cualquier aerolínea chilena, en tanto dé cumplimiento a las exigencias legales y técnicas, estará habilitada para operar a Estados Unidos sin requerir una licitación o autorización de la autoridad competente.
128-. En relación con Canadá, la JAC señala que Chile ha acordado un régimen de cielos abiertos de 3ª y 4ª libertad, sin limitaciones en el número de vuelos, de frecuencias o aerolíneas. Adicionalmente, indica que existen 14 vuelos a la semana en 5ª y 6ª libertad. Actualmente, según la información disponible, LATAM es titular solo de cinco de esas 14 frecuencias, por lo que existen aún nueve disponibles.
129-. Por tanto, en atención a lo antes expuesto, en relación con la ruta ChileNorteamérica, se concuerda con lo expuesto por la FNE a fojas 1874, vale decir, si bien existen ciertas restricciones, no hay barreras regulatorias en la ruta Chile-Estados Unidos y, en el caso de Canadá, ellas no serían relevantes para el análisis de los JBA consultados.
130-. En segundo término, en cuanto a la ruta Chile–Europa, el Oficio JAC muestra que el escenario de libertades aéreas es disímil respecto de los distintos países que componen la Unión Europea, por lo que el nivel de apertura de cada ruta debe evaluarse caso a caso. De esta manera, a continuación se inserta un cuadro que muestra las libertades aéreas vigentes con cada país y la disponibilidad de frecuencias, según dispone el Oficio JAC:
Fuente: Oficio JAC, fojas 778
131-. Como se puede observar, en el caso de España, las frecuencias disponibles son ilimitadas. Al efecto, el Oficio JAC señala que Chile ha acordado con España un régimen de cielos abiertos de 3ª y 4ª libertad sin limitaciones en el número de vuelos o aerolíneas. Respecto de la 5ª libertad, si bien el Oficio JAC no se pronuncia en particular, la FNE (fojas 1790) señala que existen limitaciones a las frecuencias en España. En concreto, según da cuenta el sitio web de la JAC al que se remite el Oficio JAC (http://www.jac.gob.cl/wp-content/uploads/2014/10/Informe-Uso-de-FrecuenciasRestringidas-ene-ago-2018.pdf, visitado el 5 de agosto de 2018), se acordaron 19 vuelos con España con derechos de 5ª libertad a Chile. LATAM tiene la titularidad de 14 frecuencias y SKY Airlines de tres, quedando por tanto dos frecuencias disponibles para aerolíneas chilenas. Por su parte, en España restan 17 frecuencias disponibles. Por consiguiente, tal como sostiene la FNE, las restricciones de frecuencias en España no importan una barrera a la entrada y terceros pueden ingresar a este mercado.
132-. Respecto de Alemania, si bien se observa en el cuadro que existen frecuencias restringidas y que LATAM opera los 10 vuelos semanales permitidos, las aerolíneas alemanas tienen 10 vuelos semanales disponibles. En consecuencia, no constituye una barrera a la entrada relevante para la evaluación de las Operaciones.
133-. En relación con Francia, como se puede apreciar en el cuadro, existen una restricción de siete vuelos por semana y no habría disponibilidad de frecuencias por cuanto LATAM opera los siete vuelos disponibles para aerolíneas chilenas a través de un código compartido con Iberia y, por su parte, Air France-KLM opera los siete vuelos semanales. Ello implica que en esta ruta existiría una barrera regulatoria tanto para la entrada de nuevos actores como para la expansión de los incumbentes, incluyendo el principal competidor de las Partes en esta ruta (Air France-KLM). En este sentido, se concuerda con la conclusión de la FNE al respecto.
134-. Por último, en lo concerniente al transporte aéreo de carga, el acuerdo entre Chile y Estados Unidos comprende la 7ª libertad para carga por lo que las aerolíneas pueden operar sin restricciones en estos países. Respecto de Canadá se tienen por replicadas las conclusiones relativas al transporte aéreo de pasajeros, indicadas en el párrafo 128. Respecto de la ruta Chile – Europa, Lan Cargo expone que no existen restricciones de derechos de tráfico (fojas 1045 vta.).
F.4. Los programas de viajero frecuente y fidelización
135-. Los programas de viajero frecuente y, en general, los programas de fidelización de clientes o de reconocimiento de marca, pueden ser una barrera a la entrada por los costos de salida que tienen para sus clientes. Este efecto de fidelización es mayor para los residentes de la ciudad donde se ubica el hub de una aerolínea, por cuanto éstos preferirán los PPF de ella atendida la mayor cantidad de destinos que ésta puede ofrecer para viajar desde la ciudad donde viven dichos pasajeros (fojas 3361).
136-. Si bien es cierto que los efectos de los PPF se han mitigado por los acuerdos de cooperación entre aerolíneas que pertenecen a una misma alianza que han permitido que los clientes intercambien millas entre ellas, sin perderlas por el hecho de migrar o transferir las millas a otra aerolínea que no tiene su hub en la ciudad de los residentes, los PPF continúan siendo una barrera importante a la entrada del mercado aéreo.
137-. De todo lo descrito anteriormente, es posible concluir que en la industria aérea existen barreras a la entrada, principalmente por razones estructurales del mercado, al ser una industria de redes. Dentro de dichas barreras, las más relevantes son la escasez de slots y el contar con un aeropuerto como hub, con las consecuencias que de ello derivan, en particular la posibilidad de que se produzcan comportamientos estratégicos de las incumbentes que inhiban la entrada de competidores. Lo anterior es especialmente relevante en el transporte de pasajeros a través de rutas sin escalas, como Santiago-Madrid y Santiago-Miami, ya que en esos casos la presencia de las aerolíneas en sus hubs es sustancial y deja un reducido espacio para la entrada de un competidor. Por consiguiente, entre las medidas de mitigación indicadas en la sección I se han establecido algunas destinadas a fomentar la entrada de nuevos competidores.
138-. En el caso de transporte aéreo de carga, las barreras de entrada descritas tienen menor relevancia, atendida la mayor flexibilidad en términos de tiempo que presenta este tipo de transporte en comparación al de pasajeros, lo que permite a las aerolíneas completar sus viajes en horarios diversos y a través de más conexiones, ya que existe mayor sustitución entre distintos puntos de conexión. Por esto, no se ha estimado necesario adoptar medidas de mitigación en este caso.
G. Efectos de los acuerdos consultados
139-. En esta sección se analizan los efectos que producirán en la competencia los acuerdos consultados, esto es, los riesgos y eficiencias que podrían generarse en los tres mercados relevantes definidos en la Sección E de esta resolución.
140-. Los riesgos examinados se agrupan en tres categorías: (i) unilaterales explotativos, esto es, la posibilidad de que las Partes adquieran un poder de mercado tal que les permita subir sus precios, reducir la cantidad producida o disminuir la calidad o variedad de los productos o servicios que ofrecen, u otras variables competitivas, afectando con ello a los consumidores finales; (ii) unilaterales exclusorios cuando producto de la operación las partes tienen la capacidad y los incentivos para excluir competidores; y (iii) de coordinación, vale decir, la mayor probabilidad de que la operación facilite la ejecución de conductas coordinadas e intercambio de información.
141-. En relación con las eficiencias, sólo se considerarán aquellas que sean verificables, tanto en su probabilidad de ocurrencia como en su magnitud, e inherentes a los Acuerdos de Colaboración, es decir, que las Operaciones sean indispensables para lograr estas mejoras de eficiencias y que no existan mecanismos menos restrictivos para alcanzarlas. Posteriormente, se analizará si existen incentivos para que las Partes traspasen dichas eficiencias a consumidores y si éstas son aptas para compensar los efectos del mayor poder de mercado obtenido por las Partes con las Operaciones.
142-. Para realizar estos análisis se exponen las posiciones de los intervinientes en esta materia ya señaladas en la parte expositiva, pero esta vez con un mayor detalle; se describen las principales conclusiones de los informes acompañados por las Partes, la FNE y otros intervinientes; y, por último, en base a todos esos antecedentes, se indican las conclusiones del Tribunal.
G.1. Efectos en el Transporte aéreo de pasajeros
G.1.1. Riesgos
i-. Riesgos unilaterales explotativos
143-. Un primer grupo de riesgos se relaciona con las probables alzas de precios producto del mayor poder de mercado que alcanzarían las Partes al celebrar los acuerdos consultados.
144-. Las Partes señalan en sus respectivos aportes de antecedentes que los riesgos unilaterales explotativos se restringirían al transporte de pasajeros que tiene como O&D las rutas Santiago–Madrid y Santiago-Miami, trayectos en los cuales quienes viajan a dichas ciudades serían una minoría frente a aquellos que utilizan dichos tramos para conectar a otros destinos en Europa o Estados Unidos y Canadá. Además, los pasajeros que utilizan dichos tramos para conectar a otros destinos en Europa o Estados Unidos y Canadá, tendrían a su disposición alternativas competitivas.
145-. Para fundar sus conclusiones, las Partes acompañaron informes económicos que, si bien reconocen la existencia de riesgos unilaterales explotativos en dichas rutas, difieren en las conclusiones respecto de su magnitud y alcance dependiendo de los tipos de pasajeros involucrados. En cualquier caso, señalan que los beneficios o eficiencias que generarían los JBA consultados superarían los riesgos en forma significativa. A continuación se describen las principales conclusiones de estos informes.
i-. En el informe Compass 1 se concluye que el otorgamiento de un antitrust immunity (“ATI”) no produciría efectos significativos en los precios de los vuelos directos en rutas con menos de cuatro competidores por el (página 35 del informe). Para esto, en el informe se usan las estimaciones del trabajo de BLS (2013), con el objeto de cuantificar el potencial efecto negativo de la monopolización de las rutas donde existe traslape y compararlo con las eficiencias encontradas. De acuerdo con las estimaciones de BLS (2013), un segundo operador en una ruta determinada produciría disminuciones de precios desde un 0,4 a un 5,3%. En el informe Compass 1 se aplican estas estimaciones a las 10 rutas directas servidas el año 2015 por American y LATAM entre aeropuertos ubicados en Estados Unidos y Latinoamérica, considerando las siguientes alzas de tarifa como consecuencia de la aprobación de este JBA: (i) un 5%, para aquellas rutas servidas solo por estas dos aerolíneas; (ii) un 3% para aquellas rutas servidas por tres aerolíneas (American, LATAM y otra); y (iii) un 1% para aquellas rutas servidas por 4 operadores (American, LATAM y dos aerolíneas adicionales). Como resultado de este ejercicio, la operación costaría a los consumidores [30-35] millones de dólares adicionales, cifra inferior a las eficiencias que conllevaría el JBA Norteamérica de acuerdo a las estimaciones del mismo informe (página 35).
ii-. En el informe Butelmann 1 se indica, respecto de los pasajeros sensibles al tiempo, que “[…] el JBA podría eventualmente aumentar los precios de los pasajes en este tramo o disminuir las frecuencias de los vuelos, abusando de esta forma del eventual poder de mercado que podría alcanzar” (página 24) y que además “el ingreso de competidores en el tramo […] sin escalas no es altamente probable, al menos en el corto plazo”. No obstante, en este informe se aconseja analizar la competencia entre alianzas y no sólo en una determinada ruta O&D, concluyendo que dicha competencia es bastante más intensa que aquella que se presenta en las rutas monopolizadas. Adicionalmente, en el informe se sostiene que existirían medidas de mitigación específicas para dichas rutas que fomentarían la competencia y, por tanto, contrarrestarían los riesgos (página 29).
iii-. En el Estudio Mundial Compass se sostiene que la posibilidad teórica de cobrar precios más altos como consecuencia de un ATI o de algún acuerdo de colaboración como los de autos, se contrarrestaría con las significativas eficiencias derivarían de los incentivos a la expansión de la capacidad ex post en rutas de tamaño importante, lo que disminuiría la presión al alza sobre dichos precios, ya que “el aumento del tránsito desde rutas alimentadoras podría atraer más competidores y mucha más frecuencia de salidas y, como consecuencia, podría producir reducciones de tarifas” (página 33, traducción). En particular, en este estudio se realiza una cuantificación de los efectos en los precios de la actuación conjunta de aerolíneas. Para ello, utiliza una base de datos del DOT que contiene observaciones de itinerarios de viajes de pasajeros entre Estados Unidos y el resto del mundo entre los años 1998 y 2015 (página 15, traducción). El modelo de regresión de este análisis serviría para estimar “los cambios en tarifas de vuelos sin escalas luego de que una ruta cambia de una situación en la que todas las aerolíneas son independientes a una situación en la que dos o más aerolíneas cuentan con ATI o son parte de una empresa conjunta, o viceversa, y, así, se controla la cantidad de aerolíneas que ofrecen una ruta de tales características” (páginas 33 y 34, traducción). Los resultados de esta estimación se muestran en el figura 11 (página 34, traducción) y dan cuenta que, luego celebrado un ATI, no existe un efecto significativo en los precios producto de una actuación conjunta de aerolíneas en una ruta, lo que sería aplicable a las Operaciones. Sin embargo, en el mismo estudio se sugiere que si una segunda aerolínea compite en una ruta, los precios disminuirían en un 4,63% (página 34, traducción).
146-. Tanto Achet como la FNE indicaron que existen riesgos unilaterales explotativos significativos derivados de las Operaciones. La primera expuso en su consulta que “LATAM y sus asociados tendrán todo tipo de incentivos para aumentar los precios por sobre los niveles normales de competencia, por la simple razón de que en el mercado chileno ésta se verá reducida a niveles ínfimos” (fojas 266). La FNE, por su parte, concuerda con lo expuesto por Achet, en el sentido que los JBA consultados otorgarían un fuerte incentivo al alza de precios o a la realización de otras prácticas que conllevarían el ejercicio de poder de mercado en los O&D de mayor tamaño en la geografía del acuerdo, esto es, Santiago-Madrid y Santiago-Miami (fojas 1809 y 1887). 147. Al igual que las Partes, la FNE acompañó informes económicos que respaldan su posición, cuyas conclusiones se describen a continuación.
i-. En BGR se señala que si “las aerolíneas cooperasen en lugar de competir en lo que respecta a las variables estratégicas como el precio, los pasajeros non stop se verán perjudicados por la disminución de competencia” y, por tanto, los precios aumentarían, lo que redundaría a su vez en una reducción del tráfico aéreo (página 25). Además, se indica que si bien en el informe Compass 1 se concluye que el otorgamiento de un ATI no produce efectos significativos en los precios de vuelos directas, en el mismo se admite que “la salida de un competidor en una ruta duopólica conllevaría un incremento de precios del 5% del (ahora) monopolio” (página 30).
ii-. En la Minuta Técnica FNE se analiza la metodología utilizada en el Estudio Mundial Compass, concluyendo que sus estimaciones no son robustas. Así, respecto de las estimaciones de precios de pasajes directos en rutas monopolizadas, identifican tres problemas.
a-. Se crítica, en primer término, que en el Estudio Mundial Compass se asuma que la entrada en vigencia de este tipo de acuerdos tiene siempre el mismo efecto, independiente del número de competidores en la ruta. A juicio de la FNE, los efectos dependerán de la estructura del mercado existiendo mayores riesgos cuando previamente sólo hay dos competidores independientes, como es el caso de las rutas monopolizadas. Para demostrar lo anterior, se realizan las mismas regresiones presentadas en el Estudio Mundial Compass, incorporando controles e interacciones con variables que miden la concentración en el mercado. Como resultado de dicho análisis, se obtiene una correlación positiva y significativa en los precios de los pasajes directos de un alza de aproximadamente un 3,5% (fojas 3460 y siguiente).
b-. En segundo lugar, existirían limitaciones en la base de datos utilizada en el Estudio Mundial Compass, porque la muestra sólo representa un 10% de los pasajes vendidos y, además, solo considera aerolíneas estadounidenses (fojas 3462).
c-. Por último, se cuestiona que los errores en el modelo de regresión sean agrupados en clusters, ya que implica asumir que no existe correlación entre distintas rutas, lo que sería contradictorio en este caso particular por ser una industria de redes, siendo esperable que cambios en una ruta tengan efectos en otras, correlacionado así los errores de los distintos grupos o clusters (fojas 3462).
148-. Con posterioridad, las Partes acompañaron un nuevo informe (Butelmann 2), en el que se realizaron ciertos ajustes a las estimaciones presentadas en el Estudio Mundial Compass, siguiendo la Minuta Técnica FNE, concluyendo que no existiría evidencia que dé cuenta que los JBA consultados puedan generar aumentos de precios en los pasajes de vuelos directos (fojas 2997). Los ajustes realizados en Butelmann 2 son los siguientes:
i-. En primer lugar, se emplearon supuestos más restrictivos o conservadores de los efectos que pueden esperarse de los JBA consultados en precios sobre las rutas directas, en las que están implicadas aerolíneas de Oneworld (fojas 2985 y siguientes). Dichos cambios se dividieron en modificaciones en la muestra y en algunas variables.
ii-. Luego, en cuanto a las modificaciones en la muestra, para el análisis de las rutas en conexión y para los vuelos directos, se excluyeron las rutas con aeropuertos localizados en África, América Central y el Caribe. De la misma forma, para los vuelos directos, se eliminaron los datos correspondientes a rutas con una densidad significativamente inferior a la que presentan las rutas Santiago-Miami y Santiago-Madrid, ambas con densidad media (fojas 2986).
iii-. En relación con las modificaciones en ciertas variables, se dividieron los JBA entre aquellos que comparten ingresos y los que comparten beneficios. Estos cambios se realizaron con el objeto de precisar la cuantificación de los efectos, aplicando las características propias de un JBA consultados que comparte ingresos y no beneficios, como es el caso de los Acuerdos de Colaboración (fojas 2987).
149-. Analizada la información recientemente descrita, es posible concluir que en el presente caso existen incentivos para que las respectivas empresas involucradas aumenten los precios en los vuelos directos Santiago-Miami y Santiago-Madrid, debido a la disminución de la presión competitiva en ambos tramos.
150-. En efecto, ante un aumento en los precios de los pasajes por una de las aerolíneas que ofrece ese tramo, aumentará la demanda de la otra aerolínea que también lo ofrece y, dado que ambas pertenecen al mismo JBA con neutralidad de metal en el que comparten ingresos, verán aumentada su demanda en conjunto, volviendo de este modo rentable alzas en los precios.
151-. El hecho que este riesgo podría presentarse principalmente en las rutas sin paradas Santiago-Madrid, actualmente servida por LATAM e Iberia, y Santiago-Miami, servida por American y LATAM, se debe a que los viajes con paradas no son sustitutos eficaces por lo siguiente:
i-. Los precios de los vuelos directos son mayores que los indirectos en los mismos pares O&D, lo que se puede observar de los datos entregados por las parte, descritos en la parte expositiva; y
ii-. El modelo Quality Service Index (“QSI”), entrega un puntaje a cada vuelo en función de sus atributos y en base a esto las aerolíneas estiman la cantidad de pasajeros que elegirán sus viajes. Este modelo entrega puntajes significativamente mayores cuando el vuelo no tiene paradas y, además, a los vuelos indirectos se les resta puntaje cuando hay un vuelo directo con horario similar, todo lo cual evidencia que los pasajeros muestran preferencias superiores por los vuelos directos.
152-. Lo anterior se aplica especialmente en el caso de los pasajeros sensibles al tiempo, para quienes los vuelos con paradas no son sustitutos, pero también, aunque en menor medida, a aquellos sensibles al precio, dependiendo del tiempo que demore la conexión.
153-. En cuanto a la magnitud de este efecto, las Partes presentan distintos estudios que muestran que el efecto de la monopolización de estas rutas sería nulo. Sin embargo, este resultado no es consistente por tres razones:
i-. En el Estudio Mundial Compass se muestran disminuciones de precios estadísticamente significativas por aumentos en el número de competidores. Esto es contradictorio con asegurar que el efecto del JBA que analiza este informe es nulo en los precios, como hace dicho estudio, porque si aumentar los competidores tiene efecto en los precios, es esperable que la reducción de estos tenga el efecto contrario.
ii-. Tanto en el Estudio Mundial Compass como en Butelmann 2, se estima el efecto de los JBA en precios, identificando distintas rutas en las cuales existe este tipo de acuerdo. Sin embargo, no se considera el número de competidores existentes en cada una de ellas, lo que afecta su magnitud. Esto es importante para el análisis del presente caso porque se trata de rutas en que, de celebrarse el acuerdo, pasaría de haber dos competidores a uno, debiendo el efecto en precios ser mayor dado el poder de mercado obtenido en ellas.
iii-. Por último, en Butelmann 2 también se estima el efecto de un JBA en rutas directas cuando las aerolíneas que celebran el acuerdo son parte de la alianza Oneworld y además tienen elevadas participaciones de mercado en conjunto (sobre un 70%), de manera similar al caso de autos. En esta estimación se obtienen aumentos de precios de un 7% en rutas directas, aunque con una menor significancia estadística (10%). De acuerdo con el informe, cuando se excluyen las rutas menos densas de la muestra este efecto desaparece. Sin embargo, en el mismo informe (fojas 2979) las rutas que incluyen Santiago de Chile son consideradas de densidad media, por lo que excluir rutas menos densas sería incorrecto para obtener un efecto promedio más aplicable al presente caso.
154-. Por todo lo anterior, el riesgo de aumento de precios en rutas directas monopolizadas existe y su magnitud es positiva. La cuantificación se realiza en la sección H.
ii-. Riesgos unilaterales exclusorios
155-. Los acuerdos consultados también generan riesgos unilaterales exclusorios, especialmente porque las empresas aéreas involucradas ofrecen bienes complementarios a un mismo grupo de clientes y tienen incentivos para aprovechar sus menores costos por economías de escala, de densidad o de ámbito, con el objeto de disminuir el precio de uno de dichos bienes y con ello excluir competidores. En efecto, algunos tramos de las redes que utilizan las aerolíneas son complementarios y el acceso a ellos es indispensable para que otras aerolíneas puedan ofrecer sus itinerarios.
156-. Tanto Achet como la FNE sostienen que las Operaciones generarían esta clase de riesgos. La primera indica que se creará una estructura exclusoria como “consecuencia inevitable de esta clase de externalidades de red” (fojas 265), imposibles de replicar por los competidores. Además, argumenta que las Partes podrían “[r]educir los precios sin que estos queden bajo costo” permitiéndoles “reducir la demanda residual disponible para el resto de las aerolíneas” (fojas 262), “mantener guerras de precio con sus competidores” y “vender pasajes bajo costo en aquellas rutas donde tenga mayor competencia” (fojas 263).
157-. La FNE, por su parte, argumenta que las Operaciones aumentarían “la posibilidad de [las Partes de] negar o encarecer el acceso a sus redes, empeorando la posición competitiva de sus rivales regionales”, a través de “negar o empeorar el acceso a ciertos destinos desde los hubs en conexión con los que operaran” o de “la disminución de las posibilidades de conexión”, lo que “vuelve menos rentable la operación de las otras aerolíneas” (fojas 1820). Adicionalmente, advierte que las Partes podrían erigir barreras estratégicas a la entrada de competidores, porque su aumento de participación de mercado les “permite la adopción de estrategias como copar las frecuencias en las franjas horarias en las que pretenden ingresar otras aerolíneas, disminuir las tarifas en esas franjas o bien focalizar estrategias de fidelización en rutas específicas, con el fin de debilitar a los potenciales rivales o disuadir su entrada” y que al aumentar el nivel de coordinación entre las Partes aumentaría “la probabilidad de que una estrategia exclusoria resulte rentable” (fojas 1822).
158-. En sentido contrario, las Partes aseguran que no existiría una estructura exclusoria producto de las externalidades de red (como sostiene Achet), debido a que los mercados afectados por los Acuerdos de Colaboración cuentan “con la presencia de las tres alianzas globales, y que cada una de ellas compite en dicho ámbito geográfico en virtud de sus redes” (fojas 1695 vta.). Al igual que respecto de los riesgos, acompañan para estos efectos informes económicos que avalan sus aseveraciones, cuyas principales conclusiones se describen a continuación.
i-. En el Estudio Mundial Compass se evalúan los efectos que han tenido este tipo de acuerdos en el número de competidores en rutas directas, distinguiendo entre acuerdos con y sin un ATI. Los resultados arrojan que de 164 rutas analizadas en las que competidores celebraron un acuerdo al cual se le otorgó un ATI, 33 experimentaron un aumento de competidores en el siguiente año, mientras que sólo 14 rutas sufrieron una disminución y 117 mantuvieron su número de competidores constante. Para el caso de las rutas en las que competidores celebraron acuerdos que no cuentan con un ATI, de un total de 162 rutas analizadas 46 vieron aumentado su número de competidores, 25 disminuyeron y en 91 se mantuvieron constantes. Los resultados son similares después de dos años de la implementación de los acuerdos. Así, concluyen que tanto la implementación de acuerdos a los cuales les fue otorgado un ATI como aquellos que no recibieron dicha inmunidad tienden a aumentar el número de competidores en una ruta directa (página 38).
ii-. En el informe Butelmann 2 se analizan las recientes entradas a las rutas afectadas por los JBA consultados. Para el caso de la Ruta Norteamérica, se señala que la aprobación JBA entre Delta y Aeroméxico (alianza SkyTeam) por el DOT, fortaleció la posición de estas aerolíneas en las rutas que conectan Estados Unidos y México. Por otro lado, United (alianza Star Alliance), que hoy ofrece vuelos directos entre Santiago y su hub Houston, desde el cual ofrece distintas conexiones, habría anunciado interés en expandir su negocio en América Latina. En el caso de la Ruta Europa, el informe relata que además de la reciente entrada de Alitalia en la ruta Santiago-Roma, se esperaría la entrada de Plus Ultra Líneas Aéreas, Air Europa y Norwegian Airlines (fojas 2999 y siguientes).
159-. En relación con lo expuesto en Butelmann 2, se debe tener presente que si bien Plus Ultra señaló a fojas 4349 que estuvo operando en la ruta Santiago-Madrid, en la actualidad ha dejado de hacerlo, de acuerdo con la información contenida en su sitio web (https://plusultra.com/, visitado el 4 de octubre de 2018). Con respecto a Air Europa, en las base de datos disponibles se puede apreciar que esta aerolínea está realizando rutas desde Santiago a Madrid, Barcelona, Bruselas, entre otros, pero hasta junio de 2017 solo había transportado 43 pasajeros (datos MIDT de IAG acompañados en respuesta a oficio N° 43, a fojas 4182). Por último, en cuanto a Norwegian Airlines, esta no aportó antecedentes sobre su entrada a rutas que incluyen orígenes o destino en nuestro país.
160-. En relación con las conclusiones del Estudio Mundial Compass, los datos muestran que, en el caso de los acuerdos a los cuales se les ha conferido un ATI, en un 20% de las rutas aumenta el número de competidores, mientras que este porcentaje es de un 28% en el caso de las rutas con acuerdos que no tienen inmunidad. Asimismo, respecto de los acuerdos a los cuales se les ha conferido un ATI en un 9% de las rutas disminuye el número de competidores, mientras que este porcentaje sube a un 15% en el caso de las rutas con acuerdos que no tienen inmunidad. Por consiguiente, la principal conclusión de estos datos es que las rutas que no muestran cambios en el número de sus competidores es superior al 50%.
161-. Por tanto, no es posible descartar los riesgos exclusorios identificados por Achet y la FNE, considerando especialmente lo indicado en la sección F, en relación con el uso de un aeropuerto como hub y los comportamientos estratégicos que de ello derivan.
162-. Adicionalmente, las Partes podrían tener incentivos a establecer subsidios cruzados o cobrar precios negativos en algunos tramos de los viajes, para trasladar poder de mercado desde las rutas monopolizadas a otras que utilicen estas últimas como insumo, en las cuales enfrentan un mayor nivel de competencia. Por ejemplo, en el par O&D Santiago-Chicago, con conexión en Miami, las Partes podrían cobrar un precio menor que en el par O&D Santiago-Miami, lo que implicaría en el primer caso un precio implícito negativo del tramo Miami-Chicago.
iii. Riesgos de coordinación.
163-. Finalmente, en relación con la mayor probabilidad de que, producto de los acuerdos consultados, se facilite la coordinación entre las Partes y otras aerolíneas, ninguno de los intervinientes de autos mencionaron la existencia de estos riesgos en el mercado de transporte aéreo de pasajeros.
G.1.2. Eficiencias
164-. A continuación se examinan las potenciales eficiencias que las Operaciones crearían y si ellas permiten contrarrestar los riesgos anticompetitivos descritos en la sección anterior. Para estos efectos, como se anticipó en el párrafo 141, sólo se considerarán aquellas eficiencias que sean verificables e inherentes a las Operaciones, y que puedan ser traspasadas a los consumidores.
165-. Las Partes identifican las siguientes eficiencias que se producirían de materializarse los acuerdos consultados: (i) la eliminación de la doble marginalización en viajes con tramos operados actualmente por distintas aerolíneas; (ii) mejoras de calidad en el servicio ofrecido, consistentes en el aumento de las posibilidades de conexiones y menores tiempos de espera, entre otras; (iii) el aumento del tráfico de pasajeros y la estimulación de la demanda por servicios aéreos; y (iv) sinergias que se traducirían en ahorros de costos.
i-. Eliminación de la doble marginalización
166-. En la industria aérea, la doble marginalización se produce en los viajes con dos o más tramos operados por distintas aerolíneas, en los que cada una de ellas obtiene un margen positivo en su respectivo tramo, es decir, cada aerolínea decide los precios del tramo que le corresponde maximizando sus utilidades, sin considerar el efecto que tiene dicho precio en los tramos ofrecidos por las otras empresas. Así, la suma de los precios de todos los tramos es más alta que el precio que habría cobrado una sola aerolínea ofreciendo el viaje completo, lo que redunda en una menor demanda de asientos. Si una sola aerolínea determinara el precio del viaje completo va a tener en consideración la reducción de la demanda en todos los tramos producto de un alza en el precio.
167-. De acuerdo con lo expuesto, dado que los acuerdos consultados implican que las Partes decidirán en conjunto los precios de los viajes con dos o más tramos operados por ellas en donde tienen poder de mercado, dichos precios deberían ser menores, porque se obtendrá un sólo margen. De esta manera, las Partes señalan que atendido que el nivel de coordinación entre ellas aumentará producto de los acuerdos consultados, las tarifas en rutas internacionales de conexión que ofrecen debiesen ser menores que aquellas que se presentan en un escenario con acuerdos de códigos compartidos o acuerdos interlínea (American a fojas 987 vta., LATAM a fojas 1232 vta. e IAG a fojas 1687).
168-. La FNE, sin embargo, advierte que aunque teóricamente las Operaciones son aptas para reducir las tarifas por la eliminación de la doble marginalización, esta reducción sólo se produciría en los viajes con conexión en que los tramos son operados por distintas aerolíneas (“multiaerolínea”). En cambio, cuando los viajes se completan con vuelos operados por una aerolínea (“online”) no generan, naturalmente, dicho efecto. Lo anterior, es reconocido en el informe Compass 2, acompañado por American, en el que solo se considera al analizar la doble marginalización, a los pasajeros multiaerolínea (fojas 3492 vta., página 26 de la traducción).
169-. La FNE también señala que la eliminación de la doble marginalización no sería del todo verificable ni inherente a las Operaciones, indicando que “[…] otras formas contractuales menos restrictivas de la competencia pueden utilizarse para lograr el mismo efecto, por ejemplo, las tarifas de dos partes o el establecimiento de cantidades mínimas” (fojas 1829 y 1900).
170-. En Compass 2, en cambio, se sostiene que la eliminación de la doble marginalización es inherente a las Operaciones por dos razones: “[e]n primer lugar, no es claro que ninguna otra forma de contrato pueda, en la práctica, hacerse cargo del incentivo de cada aerolínea para favorecer su propio metal. No hemos observado que las aerolíneas usen otras formas de contrato en la práctica. Por consiguiente, si no existe un MNJV, el alcance de los códigos compartidos puede permanecer debajo de los niveles óptimos. En segundo lugar, la evidencia empírica —particularmente los resultados del Estudio Mundial— sugiere que los MNJV cobran tarifas más bajas que las alianzas (con o sin ATI), lo cual indica que las otras formas de contrato —en la medida en que se han utilizado— no han podido replicar los ahorros de la fijación de precios generados por un MNJV” (fojas 3496, página 36 de la traducción).
171-. En el mismo sentido, en el informe RBB 2 se indica que si bien acuerdos menos restrictivos como los de códigos compartidos reducen el problema del doble margen, no lo hacen completamente ya que, al “no compartir el metal”, cada aerolínea prefiere que los pasajeros viajen en su avión y no en el de la otra aerolínea, porque la mayor parte del ingreso de cada tramo se lo adjudica la aerolínea que opera el servicio en esa ruta (fojas 2825).
172-. En lo que respecta a la magnitud del efecto de la eliminación de la doble marginalización en los precios para los pasajeros multiaerolínea, en Compass 1 se calculan los beneficios derivados de esta eficiencia en base a los resultados de BLS (2011), donde se estima que los acuerdos entre aerolíneas que han obtenido un ATI reducen las tarifas, en promedio, en un 4,9%. En el informe se indica que es probable que este resultado sea una subestimación, porque no se distingue entre acuerdos de neutralidad de metales y aquellos que no la tienen, explicando que los primeros producirían mayores disminuciones en los precios porque son más similares al caso de vuelos consecutivos operados por la misma aerolínea (conexión online), en los que no se presenta el problema de doble marginalización; mientras que en los acuerdos con un ATI sin neutralidad de metales permanece en algún grado este problema (página 18). En particular, para el Ruta Norteamérica, en Compass 1 se menciona que la operación consultada se traduciría en beneficios para los pasajeros en dicha ruta ascendentes a $[70-80] millones de dólares (página 2), de los cuales $ [10-15] millones de dólares corresponden a consumidores chilenos (página 23).
173-. De forma similar, en RBB 1 se utilizan las estimaciones de BLS (2011) y Whalen (2007), que calculan reducciones en los precios de un 7,6% y 16%, respectivamente, cuando una ruta pasa de un código compartido a un JBA con neutralidad de metal (página 21). En RBB 1 se estima que, para la Ruta Europa, el beneficio para pasajeros chilenos sería entre [1-5] y [5-10] millones de euros (página 2).
174-. Asimismo, en el Estudio Mundial Compass se examina el impacto sobre las tarifas producto de los grados de cooperación entre aerolíneas que ofrecen un determinado itinerario total de conexión. Su modelo de regresión compara, para los mismos pares O&D, las tarifas de conexión que ofrecen aerolíneas que forman parte de alianzas, que tienen un ATI o un Joint Venture (entre los cuales se encuentran los JBA consultados), por una parte, con aquellas que ofrecen aerolíneas que tienen acuerdos interlíneas o de código compartido simple (página 20, traducción), por otra. Las cuantificaciones realizadas en este estudio concluyen que los JBA conllevarían una reducción de las tarifas de un 8 % (página 23, traducción).
175-. En la Minuta Técnica FNE se cuestiona la robustez de los resultados del Estudio Mundial Compass por las siguientes razones:
i-. En primer lugar, el efecto estimado de la reducción de tarifas disminuiría en el tiempo, pues “[d]ado que enfrentamos múltiples tratamientos en el tiempo (nuevas alianzas, ATI y JV) que afectan la industria aeronáutica, uno puede dividir la información disponible en subperíodos y estimar el modelo propuesto con el objeto de verificar la robustez de los resultados obtenidos” (fojas 3447). Así, “a lo largo de los años, las aerolíneas que no forman parte de alianzas, ATI o JV han ido reduciendo paulatinamente el problema de la doble marginalización mediante otros mecanismos, como por ejemplo, la negociación de mejores acuerdos de repartición de ingresos” (fojas 3449).
ii-. En segundo lugar, el coeficiente estimado para la variable JV estaría sesgado, ya que no puede ser mayor el coeficiente online. De esta manera, “[e]ste resultado es inconsistente con la hipótesis de que dicho coeficiente está capturando solamente el efecto de un aumento de cooperación en vuelos en conexión”, lo que tendría como “explicación más plausible de los resultados observados es que existen variables omitidas” (fojas 3450).
iii-. En tercer lugar, el supuesto de tendencias paralelas entre los grupos control y los grupos de rutas afectadas por un JV o ATI no se cumpliría (fojas 3453), faltaría “un conjunto de variables que permitan controlar de manera correcta las diferencias invariantes en el tiempo entre aerolíneas” (fojas 3455) y existirían sesgos en la selección de la muestra, ya que es “posible observar que el 25% de los itinerarios aparecen menos de 4 veces en la muestra” (fojas 3456). Luego de estimar nuevamente el modelo del Estudio Mundial Compass, en la minuta se concluye que “[a] medida que se toma una muestra más balanceada, el coeficiente estimado para la variable JV disminuye, acercándose a cero. Por su parte, el valor de los estimadores de interés en el modelo que controla por efectos fijos por itinerario (Tabla 5) muestra un comportamiento más estable entre muestras” (fojas 3457).
iv-. Por último, los resultados del Estudio Mundial Compass no tendrían una interpretación de causalidad, sino que se trataría más bien de simples correlaciones condicionales (fojas 3451).
176-. En el informe BGR se revisa el trabajo BLS (2011), utilizado tanto por Compass1 y RBB 1, y se realizan clasificaciones más específicas de los pasajeros, concluyendo que la reducción en precios es menor a aquella expuesta en los informes encargados por las Partes, por las siguientes razones:
i-. Faltarían precisiones en la exposición de los resultados de BLS (2011), ya que las Partes citan reducciones de un 4,9 % en los precios de las tarifas aéreas en aquellos casos en que las empresas pasan de una relación de códigos compartidos a un ATI, pero dichas reducciones sólo alcanzarían un 2,3% si se utiliza una muestra acotada a las rutas transatlánticas y pasajeros que vuelan en clase económica (página 27).
ii-. En relación con la cuantificación de los efectos realizada por el Estudio Mundial Compass, en BGR se argumenta que dado que el nivel actual de cooperación entre las Partes puede corresponder a un acuerdo de código compartido, lo que ya supone cierto nivel de cooperación, se estaría sobreestimando la reducción en precios derivada de la eliminación de la doble marginalización. Lo anterior porque “[m]overse de solo una alianza, entendida como interlineal, a un Metal Neutral JV, disminuiría las tarifas en 3,6%. Nótese que, dado que la relación interlineal en una alianza es una forma menos profunda de colaboración que la relación de codeshare, lo que el informe de Compass Lexecon muestra es que la disminución de tarifas que sería obtenida por pasar de codeshare a metal neutral es probablemente inferior a 3,6%” (página 28 y siguiente).
iii-. En cuanto a los beneficios derivados de los acuerdos consultados, en los informes presentados por las Partes se realizan ajustes a los cálculos de beneficios derivados de la eliminación de la doble marginalización, considerando a todos los pasajeros en conexión y tomando como escenario base un acuerdo interlínea, sin perjuicio de que incluso podría existir un acuerdo de código compartido. Así, en cuanto al informe Compass 1, las eficiencias por la eliminación de la doble marginalización se deberían calcular contabilizando solo pasajeros multiaerolínea y utilizando un valor medio de los coeficientes estimados en BLS (2011), el que establecen como 3,5%. El resultado sería una reducción de US$1,01 millones, en comparación a los US$10,5 millones calculados por Compass (página 38). Por otro lado, en los cálculos de RBB 1 los beneficios para los pasajeros en conexión estarían “largamente sobreestimados, desde seis a nueve veces” (página 40), ya que suponen reducciones de un 7,6% en los precios y también asignan los beneficios a todos los pasajeros en conexión (página 40).
177-. Por otra parte, en el informe Butelmann 2 también se realizan ajustes a las estimaciones del Estudio Mundial Compass, tanto para extrapolar los resultados a las Operaciones, como para responder a las críticas realizadas en el informe BGR. Entre los principales ajustes, se restringe el periodo de tiempo y el ámbito geográfico de la muestra y se incorporan variables como el tráfico de la aerolínea y la diferenciación entre JBA con repartición de ingreso y aquellos que comparten beneficios (fojas 2975 y siguiente). El resultado de las estimaciones realizadas es que los JBA con repartición de ingresos (como los que son objeto de esta consulta) conllevarían una reducción de las tarifas de un 5,5%, vale decir, menor a la calculada en el Estudio Mundial Compass, que la fijaba entre un 6 % y un 8,8% (fojas 2979).
178-. También en el estudio Compass 2 se realizan nuevas estimaciones de beneficios. Así, para la Ruta Norteamérica, considerando esta vez sólo pasajeros multiaerolínea, como sugiere la FNE, los resultados específicos para la alianza Oneworld arrojan una reducción de tarifas de 11,99% para pasajeros en conexión cuando aerolíneas cambian desde un ATI a un JBA con neutralidad de metal, lo que se traduciría en beneficios para pasajeros chilenos del orden de $4 millones de dólares (fojas 3492, página 27 de la traducción). Realizando el mismo ejercicio, pero esta vez para todas las alianzas, las tarifas se reducirían en un 2,36%, lo que se traduciría en beneficios para pasajeros chilenos del orden de 800.000 dólares (fojas 3493, página 29 de la traducción). En suma, los beneficios de cambiar de un ATI a un JBA con neutralidad de metal para los pasajeros que vuelan considerando a Chile como origen o destino de sus viajes, serían entre 800 mil y 4 millones de dólares, de acuerdo a este estudio.
179-. En el caso de la Ruta Europa, si bien las Partes acompañan un nuevo informe (RBB 2) en el que se responde a las críticas de la FNE, en él no se realizan nuevos cálculos de los beneficios esperados, por cuanto (i) el principio económico que subyace respecto de una reducción tarifaria sobre rutas interlineales, derivado de la integración de dos operadores, sería el mismo, independientemente del operador o del país en cuestión (fojas 2822); y (ii) se habría utilizado la misma metodología seguida por la Comisión Europea en el caso de rutas del Atlántico Norte de Oneworld, la que se aplicaría en la especie (fojas 2824).
180-. De la revisión de los antecedentes acompañados en el proceso, es posible concluir que la disminución de precios como consecuencia de la eliminación de la doble marginalización es efectivamente una de las principales eficiencias derivadas de las Operaciones. Sin embargo, la cuantificación de este efecto se debe realizar considerando solamente los pasajeros efectivamente beneficiados, esto es, los pasajeros en conexión multiaerolínea, y tomando como escenario base los acuerdos de código compartido y de interlínea que hoy existen entre las aerolíneas.
181-. Por su lado, resulta relevante recordar el supuesto realizado en el párrafo 9, esto es, que debido a que en el JBA Europa aún no se define la fórmula de reparto de ingresos (fojas 1655 vta.), se asume que se realizará de la misma forma que para el JBA Norteamérica. Lo anterior por cuanto si no se comparte la totalidad de los ingresos de los tramos troncales, la alineación de incentivos para fijar precios de forma más eficiente entre las empresas se vería comprometida y la eliminación del doble margen no sería efectiva.
182-. En lo que respecta a la magnitud de los efectos por eliminación de la doble marginalización, ella depende de una serie de factores, siendo los más importantes el poder de mercado que cada aerolínea detente en las rutas multiaerolínea y de la posibilidad que éstas utilicen algún mecanismo de control vertical sin necesidad de estar integrada. No existiendo en autos antecedentes de esto último, el problema de doble margen surge a partir del poder de mercado que tiene cada aerolínea de forma previa al acuerdo, que le permite obtener un margen positivo en cada tramo complementario ofrecido. Por tanto, el efecto de la eliminación de doble marginalización variará entre distintas rutas. Los estudios empíricos que miden este efecto en los precios se realizan sobre diferentes rutas con diverso poder de mercado, previo a los respectivos acuerdos similares al consultado, por lo que las estimaciones de los beneficios por eliminación de la doble marginalización son un promedio de dicho efecto en los diferentes mercados.
183-. En el caso concreto, la evaluación de la magnitud de este efecto requiere determinar la validez de las estimaciones presentadas en autos. Así, no se considerarán los resultados entregados en Compass 2, donde se calcula que el acuerdo disminuiría los precios de los pasajeros multiaerolínea en un 11,99% porque, tal como se puede ver en su Apéndice B, al incorporar variables que indican concentración (interacciones con HHI), dicha estimación disminuye considerablemente. En cambio, son más representativas las estimaciones realizadas en Butelmann 2, en que realizan ajustes a las variables y bases de datos razonables y encuentran disminuciones de un 5,5%.
184-. Asimismo, en razón de las prevenciones metodológicas de la FNE, se utilizará el trabajo de BLS (2011), ya que realiza estimaciones con mayor nivel de diferenciación entre los distintos tipos de cooperación. En efecto, dicho trabajo estima que un ATI tiene como efecto promedio en los precios en conexión un 4,9% en comparación a precios en rutas con código compartido y un 3,6% adicional para rutas regidas por acuerdos interlínea.
185-. Este resultado es cuestionado en BGR, donde se argumenta que dicha estimación disminuye cuando se consideran sólo pasajeros de clase económica y rutas transatlánticas. Sin embargo, en la cuantificación de efectos que se realizará en la sección H, se considerarán pasajeros de las distintas clases tarifarias. Además, en BLS (2011) se explica que la muestra mundial no considera Canadá, México y el Caribe por ser destinos muy cercanos a Estados Unidos. Por todo lo anterior, es adecuado utilizar las estimaciones realizadas en base a dicha muestra para el análisis de los acuerdos consultados.
ii-. Mejoras en calidad
186-. En segundo término, las Partes indican que los JBA consultados producirán importantes mejoras en calidad, consistentes en la combinación y optimización de sus redes complementarias, lo que redundaría en una red con una conectividad significativamente mejor y nuevas conexiones.
187-. Tanto en Compass 1 y 2 como IAG, en su aporte de antecedentes, utilizan una metodología similar para el cálculo de los beneficios derivados de mejoras en la calidad de servicio, basándose en el modelo QSI. Este modelo es utilizado por las aerolíneas como base para realizar proyecciones sobre el número de pasajeros que viajarán en determinadas rutas y, con ello, tomar decisiones estratégicas como itinerarios de vuelos y aerolíneas, planificación de la red de destinos y adquisición de aviones, entre otras decisiones (fojas 3481 vta., página 4 de la traducción).
188-. De los antecedentes entregados por American a fojas 4596, se desprende que el modelo QSI consiste en la estimación del número de pasajeros que decidirán viajar en cada itinerario operado por cada aerolínea, dependiendo de los atributos de dichos viajes. Utilizando información histórica y estimaciones de demanda, el modelo otorga un puntaje a cada atributo, como el tipo de servicio, el tipo de avión, tiempo de espera en caso de conexión, horario, entre otros. Con este puntaje, el modelo entrega el número de pasajeros que viajaría en cada ruta. Así, las aerolíneas pueden cambiar en el modelo distintos atributos producto del acuerdo consultado y calcular los nuevos puntajes de los viajes ofrecidos por las Partes para proyectar el número de pasajeros en dichos viajes.
189-. En Compass 1 se realizan proyecciones de los valores que arrojarían los distintos atributos que contiene el modelo QSI una vez que el JBA Norteamérica se materialice (página 5), partiendo de la base que el JBA consultado aumentaría el número de rutas bajo códigos compartidos entre American y LATAM. De este modo, sólo por este efecto (sin considerar otros como cambios en los itinerarios, frecuencias de vuelo o en el tráfico total en cada ruta), el JBA atraería a [150.000-200.000] nuevos pasajeros. Una vez estimado este aumento de pasajeros, se utilizan los resultados del trabajo Berry y Jia (2010), que estiman la elasticidad precio de la demanda de pasajeros, diferenciando por tarifa alta y baja, utilizando datos de viajes dentro de Estados Unidos. Con esta elasticidad, Compass calcula el cambio de precio que provocaría el aumento de pasajeros asociado al aumento de calidad, para finalmente multiplicarlo por la cantidad de pasajeros y obtener así un beneficio de [120-130] millones de dólares para todos los pasajeros de American y LATAM en las rutas afectadas, de los cuales [10-15] millones corresponderían a rutas desde o hacia Chile (páginas 12 a 14).
190-. IAG, en su aporte de antecedentes, indica que utiliza el modelo QSI, pero no entrega información detallada sobre cómo cuantificar las mejoras en calidad, ya que, a diferencia de Compass 1, no indica la elasticidad utilizada (se limita a explicar que utilizan la “fórmula de elasticidad”), ni precisa la forma en que calcula los beneficios, sino que se limita a exponer que el aumento de pasajeros producto de mejoras en calidad por el acuerdo consultado es equivalente a una reducción en tarifas de un 2,6%. Luego, entrega una cuantificación de beneficios para pasajeros producto de dicha reducción de [1-5] millones de euros para las rutas de Chile (fojas 1691 vta.).
191-. La FNE, por su parte, admite que esta eficiencia es plausible desde una perspectiva teórica, pero argumenta que la metodología empleada para su cuantificación puede ser problemática (fojas 1834 y 1903), todo lo cual se desarrolla en el informe BGR y cuyos principales argumentos se describen a continuación.
i-. En primer lugar, no sería claro que se requiera un acuerdo de cooperación como los consultados para generar los beneficios expuestos, toda vez que ellos ya podrían obtenerse de las alianzas pactadas actualmente, por ejemplo, aumentando los vuelos con códigos compartidos, por lo que estos beneficios no serían inherentes a las Operaciones.
ii-. En segundo lugar, no habría suficiente información para replicar los cálculos realizados por las Partes, por lo que las eficiencias no serían verificables. iii. Por último, no sería correcto traducir un eventual aumento en calidad en beneficios y agregarlos de forma separada porque los aumentos en la calidad y cambios en precios interactuarían de una forma más compleja (página 35). Esto último, por cuanto un aumento en la calidad del servicio aumentará la disposición a pagar de los pasajeros y ello generará una presión al alza en los precios, disminuyendo así los beneficios netos de los pasajeros (página 36).
192-. En respuesta a lo expuesto en el informe BGR, en Compass 2 se indica que los beneficios derivados de mejoras de calidad son inherentes a los JBA consultados y se pueden verificar, todo ello por las siguientes consideraciones:
i-. En cuanto al carácter inherente de esta eficiencia, se sostiene que, si bien un incremento de los códigos compartidos constituiría una fuente importante de beneficios, éstos no pueden ser implementados sin un aumento en la coordinación. Así, de no existir un JBA, cada aerolínea prefiere colocar a los pasajeros en su propio vuelo, especialmente en vuelos de larga distancia, lo que reduce el incentivo de cada una de ellas para ofrecer códigos compartidos en las rutas de conexión. Esto también habría sido reconocido por el DOT, quien actualmente exigiría la neutralidad de metal para aprobar cualquier joint business (fojas 3485 vta. y 3486, página 14 y 15 de la traducción). Funda sus conclusiones en casos similares como el acuerdo entre Delta y Air France en el año 2002 (el que se implementó a partir del 2008) y entre American con IAG en el año 2010 (fojas 3486 y siguientes, páginas 15 a 17 de la traducción), y literatura económica como el trabajo de Brueckner (2003) en el que se mostraría que en alianzas sin ATI un 27,7% de sus itinerarios son con código compartido, en tanto que con ATI este porcentaje sube a un 63%.
ii-. En relación con la verificación de los beneficios, se afirma que es posible replicar los resultados del modelo QSI, reconociendo, sin embargo, que dicho modelo es de alta complejidad y es de propiedad exclusiva de American (fojas 3484 vta., página 11 de la traducción), lo que, en todo caso, no le restaría validez a las afirmaciones allí contenidas ya que “las aerolíneas habitualmente se basan en predicciones de los modelos QSI para tomar decisiones en el curso ordinario de sus actividades comerciales y los reguladores que evalúan las fusiones y alianzas se basan en modelos QSI para predecir las mismas mejoras de calidad” y que “[e]sta dependencia de las aerolíneas y los reguladores de las predicciones de los modelos QSI indica que esas predicciones son lo suficientemente confiables” (fojas 3485, página 13 de la traducción).
193-. En relación con la eventual presión al alza en los precios que producirían las mejoras en calidad, según se expone en el informe BGR citado en el párrafo 191, en el informe Compass 3 se explica que “[d]ebido a que el precio no está incorporado explícitamente en el modelo QSI de AA, al punto que itinerarios de mejor calidad tienen precios más altos en promedio, el efecto de un precio más alto ya está reflejado en las predicciones del modelo QSI. Así, en la medida que itinerarios de mayor calidad generan mayor participación, este efecto es neto del hecho que los itinerarios de mayor calidad también pueden tener precios más altos. Esto es, en el impacto estimado de la mejor calidad de servicio ya se ha deducido cualquier incremento de precio asociado y, de este modo, se mide el valor de la mayor calidad para los consumidores por sobre el aumento del precio” (fojas 3388 bis 14).
194-. Por último, en el informe RBB 3 también se da una explicación a una eventual presión al alza en los precios, argumentando que un eventual aumento de los mismos, por incrementos en la disposición a pagar, no dañaría a los pasajeros, sino que los dejaría a lo menos igual que antes, ya que estarían pagando más, pero por un servicio de mejor calidad (fojas 3395, traducción libre).
195-. De la revisión de los argumentos expuestos por los intervinientes sobre las eventuales mejoras en calidad de servicio producto de los JBA consultados, es posible concluir lo siguiente:
i-. A pesar de que se cuenta con información del modelo QSI, existen supuestos de dicho modelo que no son posibles de revisar. En particular, tal como lo expuso la FNE y en BGR, no es posible examinar cómo el modelo realiza las proyecciones de aumentos de pasajeros producto del acuerdo consultado, lo que dificulta la verificación de estas eficiencias.
ii-. En segundo lugar, como también se expuso en BGR, es posible que estas mejoras en calidad se traduzcan en una mayor disposición a pagar por parte de los pasajeros, lo que presionaría al alza la demanda, y que las aerolíneas respondan a esto con aumentos de precios. En este caso, los beneficios por mejoras en calidad podrían llegar a ser incluso nulos, como se reconoce en RBB 3.
iii-. Aumento de tráfico
196-. La tercera eficiencia que supuestamente produciría el acuerdo es el aumento de tráfico. Las Partes sostienen que debido a las disminuciones de precio derivadas de la eliminación de la doble marginalización y a las mejoras en calidad de servicio, se debiera producir una importante estimulación de la demanda por viajes en las rutas comprendidas en los JBA consultados (fojas 988 vta., 1240 y 1689 vta.).
197-. Al igual que en los dos primeros beneficios, en los informes Compass 1 y Compass 2 se cuantifican los aumentos de tráfico, basándose en las estimaciones de los trabajos de Whalen (2007) y Gillen (2008) del modo que se explica a continuación:
i-. El trabajo de Whalen (2007) calcula el efecto que tienen los acuerdos con ATI en los precios y en el tráfico total de pasajeros, lo que se utiliza en ambos informes Compass para obtener una elasticidad de la demanda de 2,68 (fojas 3497 vta., página 40 de la traducción). Luego, la multiplican por la disminución de precios estimada para los vuelos en conexión en la Ruta Norteamérica (11,99%) y por la proporción de pasajeros que corresponden a las rutas que comprenden Chile (7,4%), con lo que se obtiene un aumento de 13.400 pasajeros (fojas 3497 vta., página 36 de la traducción).
ii-. El trabajo de Gillen (2008) estima la elasticidad de la demanda para viajes internacionales de larga distancia de 0,79. En los informes de Compass se ajusta dicha elasticidad para incorporar efectos de mejoras en calidad. Con esto, se estima que el acuerdo aumentará el tráfico de conexión entre Estados Unidos y Chile en 7.800 pasajeros por año (fojas 3499, página 39 de la traducción).
198-. En el Estudio Mundial Compass también se presentan estimaciones de los efectos de los JBA sobre el tráfico de pasajeros, para lo cual se ocupan los mismos datos utilizados para calcular los beneficios que derivarían de la eliminación de la doble marginalización. Así, en este informe se concluye que “el tráfico de los segmentos de los miembros de una empresa conjunta o con ATI produce un aumento importante luego de eventos relacionados con la sociedad. […] Este aumento del tránsito es mayor en el período de dos años que en el período de un año, lo que indica que todos los beneficios de la cooperación llevan tiempo en concretarse” (página 31, traducción).
199-. La FNE, por su parte, cuestiona la magnitud e inherencia de este beneficio, por las mismas razones esgrimidas a propósito de la eliminación de la doble marginalización y del aumento de calidad (fojas 1905). Su conclusión se funda en lo expuesto en el informe BGR, en el que se señala que los resultados del trabajo de Gillespie y Richards (2012) –que estima los efectos de acuerdos con ATI en variables competitivas– no respaldarían esta eficiencia, porque los datos relativos al tráfico de pasajeros muestran que las aerolíneas que son parte de un acuerdo ATI no aumentan los servicios de vuelos directos en rutas trasatlánticas hub to hub afectadas por el ATI. Así, en BGR se señala que el número de asientos que la alianza Oneworld ofreció en vuelos transatlánticos directos en las rutas hub to hub que recibieron inmunidad durante el periodo aumentó un 2%, mientras que el número de asientos de otras rutas operadas por la misma alianza, que no recibieron dicha inmunidad, se incrementó en un 3%, lo que demostraría que la expansión de capacidad no puede ser atribuida, al menos, a la coordinación de precios posibilitada por un ATI (página 32).
200-. Por último, en Butelmann 2 se realiza una estimación econométrica del efecto que tienen los JBA sobre el tráfico de pasajeros, señalando en un principio que podría tener un efecto ambiguo pero que, en todo caso, a nivel agregado el impacto es positivo.
Lo anterior por las siguientes razones:
i-. Se reconoce que efectivamente los acuerdos consultados podrían tener un efecto negativo “por una menor intensidad de la competencia en cantidades”, pero también uno positivo “por el mayor número de pasajeros en conexión, debido a la reducción de la doble marginalización asociada al JBA, y también por el aumento en calidad que supondría el mayor número de frecuencias y alternativas de horario disponibles, tanto en vuelos non-stop (por mayor disponibilidad, dado que post-JBA cada aerolínea ofrecerá vuelos en ambos metales) como en vuelos en conexión (por menores tiempos de espera, dada la neutralidad del metal)” (fojas 2992).
ii-. Los resultados demostrarían “un significativo aumento del tráfico en las rutas afectadas por el JBA que pasan a tener una presencia mayoritaria de aerolíneas integradas en Oneworld. El incremento del tráfico es del 16% si no aplicamos un procedimiento de matching, y del 23% cuando controlamos por las diferencias de tráfico antes de que la mayoría de los JBA entraran en vigor” (fojas 2997).
iii-. El mayor tráfico se podría explicar por alguna de las siguientes razones: (i) la ausencia de efectos en precios en rutas con vuelos directos; (ii) un aumento en el número de viajeros en conexión que superaría a la eventual disminución -de existir- de viajeros cuyo destino final coincide con aquel de los vuelos directos; (iii) los viajeros cuyo destino final es el mismo de los vuelos directos tendrían una demanda más inelástica al precio que los viajeros en conexión; o (iv) que tanto los viajeros que tienen como destino final el mismo que el vuelo directo como los viajeros en conexión aumenten, debido a un aumento de calidad -en ambos tipos de vuelos- como consecuencia de los JBA, compensando de este modo algún eventual aumento en precios en rutas con vuelos directos (fojas 2997 y 2998).
201-. Atendido todo lo anterior y considerando que los intervinientes muestran opiniones divergentes con respecto al potencial aumento de tráfico producto de los acuerdos consultados, es posible concluir que el aumento de tráfico solo sería producto de disminuciones de precios para pasajeros en conexión multiaerolínea.
iv-. Sinergias en costos
202-. Las Partes aseguran que los acuerdos consultados generarán sinergias en costos que beneficiarán a los consumidores producto de la integración de la operación en las rutas incluidas. En sus respectivos aportes de antecedentes (LATAM a fojas 1237 vta. y 1238, American a fojas 993 e IAG a fojas 1692), exponen que las principales sinergias se producirán por un uso más eficiente de la flota, lo que reducirá los costos operacionales al permitir una optimización de los horarios de vuelo; la compra conjunta de los suministros y servicios; los servicios de venta; y los menores gastos de marketing. Asimismo, señalan que existirían sinergias derivadas de la utilización conjunta de la capacidad de los miembros del acuerdo, en término de aviones y número de vuelos, lo que conllevará a un menor gasto por compensación a pasajeros que se ven afectados por problemas comerciales u operacionales.
203-. Los informes acompañados por las Partes se hacen cargo también de estas eficiencias. En RBB 1 se explica que producto del aumento de tráfico de pasajeros que causarían los JBA consultados, los costos marginales de las aerolíneas disminuirán por economías de densidad de tráfico. Se afirma que este ahorro será traspasado a consumidores, aunque sin argumentar cómo eso sería efectivo. En RBB 1 se utilizan los resultados del trabajo de Brueckner y Spiller (1994), en el que se estima la elasticidad del costo respecto a densidad de tráfico, a través de un modelo estructural utilizando datos del DOT. Los resultados van desde -0,40 a -0,35. En RBB 1, se utiliza un promedio de dichos resultados para estimar los beneficios por densidad de tráfico, calculando beneficios para las rutas que conectan Chile y Europa de [500.000-900.000] euros para pasajeros premium y [800.000-1.500.000] euros para pasajeros no premium (página 27 a 31).
204-. Por su parte, con el objetivo de identificar y medir las sinergias mencionadas, LATAM e IAG además acompañaron a fojas 1175 y 1645 dos informes económicos elaborados por Deloitte Advisory Ltd., uno para cada ruta (conjuntamente “Informes Deloitte”), cuyas conclusiones arrojan los siguientes resultados:
i-. En cuanto a la optimización en el uso de la flota, explican que “el acuerdo JBA incentivará a los socios a buscar una optimización en el uso de la flota actual lo que se traducirá en una mayor utilización de activos y por ende en una mayor eficiencia de operación” (página 27). En otras palabras, en conjunto utilizarán menos aviones para atender la misma capacidad de pasajeros. Para el caso de la Ruta Norteamérica, estiman que existe la posibilidad de optimizar la utilización de la flota entre [1-4] y [4-7] aviones, lo que se traduce en ahorros en costos entre US$ [23-26] y [33-36] millones. Para la Ruta Europa, estiman una reducción de [0-1] a [1-2] aviones, lo que implica un ahorro en costos de US$ [5-7] a [8-10] millones.
ii-. En lo que concierne a la compra conjunta de suministros y servicios, el informe considera el costo de alojamiento (pilotos y tripulación), handling (gastos del aeropuerto como counters y otros), ground handling (gastos en pista), catering y combustible, en los siguientes términos:
a-. El monto del ahorro en costos de alojamiento, tomando el menor de los precios que paga cada compañía en las ciudades comprendidas en el acuerdo, alcanzaría a los US$ [5-10] millones en la ruta Norteamérica y US$ [1-5] millones para la ruta Europa.
b-. En cuanto a ground handling y handling, estiman potenciales eficiencias de productividad entre un [1-4] y [5-8] %, lo que implicaría ahorros por este concepto entre US$ [3-5] y [5-7] millones en la ruta Norteamérica y entre US$ [0,7-1,1] y [1,5-1,8] millones para la Ruta Europa.
c-. Respecto a la compra conjunta de catering, el informe estima una reducción de costos entre un [3-6] y [9-12] %. Para la Ruta Norteamérica, esto significa entre US$ [3-4] y [6-7] millones y para la Ruta Europa, entre US$ [1-2] y [3-4] millones.
d-. Finalmente, sobre la compra conjunta de combustible, el informe señala que “[e]l JBA podrá permitir a las aerolíneas el acceso al abastecimiento de combustible al mejor precio que enfrentan las partes” (página 30). Para la estimación de esta sinergia, identifican los tramos en los cuales se presenta un potencial ahorro en costos y obtienen un rango entre US$ [14] y US$ [5-8] millones para la Ruta Norteamérica y entre US$ [1-2] y [34] millones para la Ruta Europa.
iii-. Con respecto a los servicios de venta, explican que las aerolíneas venden sus pasajes a través de los canales directo e indirecto, debiendo pagar en este último una comisión al sistema de distribución global (“GDS”). Así, los JBA consultados permitirían una reducción en el costo de servicios de venta, por un lado, por un incremento esperado en la venta directa, que estiman en un [4-8] %, y, por otro lado, por una disminución en el costo de GDS, que estiman que afectaría a un [20-30] % de las ventas de los socios. De esta manera, tomando en consideración ambos efectos, los ahorros para la Ruta Norteamérica por este concepto serían entre US$ [3-4] y US$ [4-5] millones y para la Ruta Europa entre US$ [1,7-2,1] y [2,1-2,5] millones. Además de lo anterior, en estos informes se estima una disminución entre [3-6] y [9-12]% de costos derivado de un uso más eficiente de las fuerzas de ventas, lo que se traduciría en un ahorro entre US$ [3-4] y US$ [5-6] millones para la Ruta Norteamérica y entre US$[4-5] y [7-8] millones para la Ruta Europa.
iv-. En relación con los gastos de marketing, los autores estiman una reducción en dichos gastos entre [5-20] y [30-45] %, lo que implicaría un ahorro para la Ruta Norteamérica entre US$ [0,5-2] y [4-5] millones y para la Ruta Europa entre US$ [0,5-2] y [3-4] millones.
v-. Finalmente, sobre el ahorro en otros costos, el informe indica que al implementarse las Operaciones las aerolíneas rebajarían los costos de compensación a pasajeros que se ven afectados por problemas comerciales u operacionales, ya que dichos pasajeros podrían ser embarcados en aviones de los socios. El informe considera que esto significaría reducciones entre un [3-6] y [9-12] % en este gasto, lo que resultaría en ahorros para la Ruta Norteamérica entre US$ [0,2-0,5] y [0,7-1] millones y para la Ruta Europa entre US$ [0,2-0,5] y [0,6-1] millones.
205-. Ninguno de los antecedentes aportados por las Partes explican cómo estos potenciales ahorros en costos serían traspasados a los consumidores, requisito esencial para considerar estas potenciales eficiencias en la evaluación del acuerdo consultado.
206-. Con respecto a estas eficiencias, en BGR se destaca que para el aprovechamiento de economías de densidad es necesario el aumento de tráfico, lo que dependería del efecto neto en el tráfico de los aumentos de precios en las rutas monopolizadas y la disminución de precios en rutas multiaerolínea. Si este resultado es positivo, podrían existir los ahorros adicionales derivados de economías de densidad. Por otro lado, con respecto a las eficiencias descritas en los Informes Deloitte, en BGR se cuestiona si es necesario celebrar acuerdos como el consultado, cuestión que no ha sido probada por las Partes (página 32).
207-. Sin perjuicio de lo anterior, las eficiencias en costos que probablemente signifiquen disminuciones de precios en el corto plazo son aquellas que reducen los costos variables o marginales, por lo que sólo podrían considerarse los ahorros en gastos de compra conjunta de catering y combustible, además de las reducciones de comisiones en el canal de venta indirecto.
208-. Adicionalmente, las cuantificaciones señaladas se realizan para todas las rutas comprendidas en los acuerdos consultados, por lo que no se puede distinguir la proporción de los beneficios estimados que corresponden a rutas que comprenden a Chile, que es lo relevante para la presente consulta.
G.2. Efectos en el transporte aéreo de carga
209-. En la información aportada en el expediente, no existen suficientes antecedentes sobre los riesgos que las Operaciones generarían para el transporte aéreo de carga, especialmente en lo que se refiere a los riesgos unilaterales explotativos y exclusorios.
210-. Las Partes afirman que los JBA consultados no generan ningún riesgo en este mercado, ya que existirían variados y relevantes servicios sustitutos que compiten con los servicios ofrecidos por las aerolíneas, los cuales ejercerían presión competitiva; no sería posible segmentar los mercados de transporte aéreo de carga por tipo de mercancía; y no existirían barreras a la entrada para ofrecer estos servicios.
211-. Por otro lado, la FNE y Salmon Chile señalan, en términos similares, que atendidas las elevadas participaciones de mercado de las Partes, la existencia de barreras a la entrada y su cercanía competitiva, las Operaciones generarán riesgos para la competencia, ya que contarían con los incentivos y la habilidad para realizar alzas de precios (fojas 1847 y 932, respectivamente). Adicionalmente, la FNE señala que podrían existir riesgos de coordinación, fundada en los antecedentes de conductas colusorias en esta industria. Afirma, además, que dada la importancia de la carga transportada en aviones de pasajeros, lo que se resuelva a este respecto debería incidir de manera directa en la evaluación competitiva del mercado de transporte aéreo de carga.
212-. En cuanto a las eficiencias que podrían generar los acuerdos consultados en este mercado, en el informe RBB 1 se calculan los beneficios de la eliminación de la doble marginalización y ahorros en costos por economías de densidad, siguiendo la misma metodología empleada para el caso del transporte aéreo de pasajeros. De este modo, se estima que en la Ruta Europa se producirían beneficios entre [40-80] millones de euros para los nueve países de Sudamérica que forman parte de las rutas cubiertas por el JBA Europa, considerando la carga transportada en ambas direcciones. Para el caso particular de Chile, estos beneficios serían entre [5-15] millones de euros (página 36). En cuanto a la Ruta Norteamérica, no se han cuantificado beneficios, pero sí se indica que se producirían eficiencias de igual naturaleza que en la Ruta Europa (fojas 1058 vta.).
213-. Con respecto a las estimaciones anteriores, la FNE señala que se remite a sus consideraciones sobre la inherencia y magnitud de las eficiencias derivadas de la eliminación de la doble marginalización y reducción de costos en el caso de transporte de pasajeros. Sin perjuicio de ello, sostiene que es poco razonable utilizar las mismas estimaciones de reducción de precios que en el mercado de pasajeros, atendidas las diferencias en elasticidades entre el transporte de pasajeros y de carga (fojas 1849). Por último, no se refiere a eficiencias en la Ruta Norteamérica debido a que “no ha tenido a la vista antecedentes que permitan evaluarlas” (fojas 1917).
214-. Atendido lo anterior, tal como se indicó en los párrafos 106 y 138, los índices de concentración en el mercado de transporte aéreo de carga son más bajos y las barreras de entrada tienen una menor relevancia atendida la mayor flexibilidad de tiempo en comparación al mercado de transporte aéreo de pasajeros. Además, los clientes tienen un mayor poder de negociación con las líneas aéreas lo que podría compensar el ejercicio de un eventual poder de mercado de aquellas. Por lo anterior, estos acuerdos generarían menores riesgos que los expuestos para el caso del transporte aéreo de pasajeros y, por tanto, no es necesario adoptar medidas para su aprobación.
G.3. Efectos en los Mercados conexos
215-. Achet sostiene que las Operaciones también generarían riesgos unilaterales exclusorios en mercados conexos aguas abajo, específicamente, en el de agencias de viajes. La razón es que las Partes aumentarían su poder de negociación, por lo que sería esperable que reduzcan las remuneraciones y servicios de las agencias (fojas 260). Asimismo, argumenta que con los acuerdos consultados aumentarían los incentivos para que las aerolíneas favorezcan a sus agencias de viaje relacionadas (como LATAM con LATAM Travels, por ejemplo) perjudicando a los competidores del mercado de agencias de viaje, lo que además ya estaría ocurriendo (fojas 261).
216-. En el informe de FK Consultores, presentado por la Consultante, se concluye lo mismo, señalándose incluso que las Partes podrían incurrir en una conducta constitutiva de estrangulamiento de márgenes. En concreto, indican que “un JBA que reduzca el nivel de competencia en las rutas relevantes, disminuye la posibilidad de sustituir entre pasajes de diferentes aerolíneas, con lo que las agencias podrían verse obligadas a aceptar una disminución en las comisiones que reciben por sus servicios. Esto podría significar la salida del mercado de algunas agencias” (fojas 2770).
217-. La FNE identifica riesgos anticompetitivos similares debido a la integración vertical del grupo LATAM. Sostiene que las Operaciones aumentarían su poder de mercado aguas arriba, lo que le permitiría extenderlo aguas abajo, a través de una negativa de contratar u otro cierre anticompetitivo vertical del mercado (fojas 1824).
218-. LATAM señala que no se generarían los riesgos señalados por Achet, ya que “la información disponible sobre la industria parece indicar que la posición de las agencias de viaje tradicionales dentro del canal indirecto en realidad se ha visto mermada por la intensa competencia de agencias web y meta buscadores” y no por operaciones como la consultada (fojas 1246 vta.). Con respecto a la integración vertical que mantiene con LATAM Travels, asegura que es “sumamente común en la industria” y que “las tarifas de pasajes aéreos que LATAM ofrece son las mismas para todas las agencias de viaje que participan en el mercado”, sin preferencia por su agencia asociada (fojas 1246). Finalmente, argumenta que “las agencias de viajes también pueden alcanzar acuerdos con las demás aerolíneas que operan en Chile” (fojas 1246 vta. y 1247).
219-. American, en su aporte de antecedentes, explica que un eventual aumento del poder de negociación de las aerolíneas frente a las agencias de viajes no afectaría a estas últimas, ya que las aerolíneas seguirían utilizando los canales de venta que ocupan en la actualidad y que, además, este no sería un problema de competencia sino que Achet perseguiría exclusivamente la protección de sus intereses particulares (fojas 1020 vta.).
220-. Por último, en Butelmann 3 se señala que “no es posible atribuir causalidad entre concentración y una supuesta reducción de comisiones a agencias de viaje” (fojas 3428) y que además, “los eventuales riesgos de exclusión de proveedores de servicios de distribución son verticales o de segundo orden, por lo cual basta con hacerse cargo de los riesgos horizontales para, en principio, mitigar eventuales riesgos en la distribución de pasajes aéreos” (fojas 3429).
221-. De todo lo expuesto, no es posible descartar que podrían producirse los efectos que señalan Achet y la FNE en el mercado conexo de las agencias de viajes. Sin embargo, no se aportaron antecedentes que permitan cuantificarlos ni se ha señalado cómo dichos riesgos producirían un daño al proceso competitivo más allá de los efectos que puedan tener en un determinado competidor.
H. Cuantificación de riesgos y beneficios
222-. En esta sección se cuantifican los riesgos y eficiencias esperadas que producen los JBA consultados. Para ello, además de utilizar los antecedentes disponibles en el expediente, se ofició a las Partes con el objeto de recabar la siguiente información:
i-. Información sobre la oferta de vuelos de las Partes: horarios, frecuencias y duración de los vuelos contenidos en los itinerarios comprendidos en cada acuerdo.
ii-. Información sobre precios: precio cobrado y cantidad de pasajeros por cada par O&D vendido por cada aerolínea, independiente de quien haya operado cada vuelo. La información se solicitó tanto para vuelos directos como indirectos, desagregada en clase tarifaria, medio de venta, por origen en Santiago o regiones y tramo (ida o vuelta).
iii-. Información sobre cantidad de pasajeros: tipo de pasajeros en cada vuelo (directo, indirecto online e indirecto multiaerolínea).
223-. Se debe tener presente que mientras American e IAG entregaron toda la información solicitada, LATAM no entregó información de precios de vuelos indirectos para el caso en que el operador del vuelo troncal fuera otra aerolínea, lo que puede sesgar las estimaciones de los beneficios. Por esta razón, para estimar los efectos de los acuerdos consultados se utilizaron adicionalmente las bases de datos entregadas por las Partes a la FNE, que constan en el expediente de esta última a fojas 370, y la base de datos MIDT más actualizada.
224-. La base de datos entregada por las Partes a la FNE contiene información acerca del número de pasajes vendidos para vuelos en el año 2015, en rutas entre Chile y Estados Unidos, Canadá y Europa, distinguiendo entre vuelos directos e indirectos y, además, entre aquellos en que el vuelo troncal fue operado por alguna de las Partes o por otra aerolínea, en el caso que existieran acuerdos de códigos compartidos o interlínea. Por la forma cómo se solicitó la información, esta base de datos no debiera tener sesgos en términos de proporción de pasajeros. Su principal diferencia con la información aportada por las Partes en este proceso radica en que esta última corresponde a los años 2016 y 2017. Con todo, es razonable suponer que las proporciones de tipos de pasajeros no varían de forma significativa de un año a otro.
225-. Por su parte, la base de datos MIDT contiene información del número de pasajeros para las Rutas Europa y Norteamérica, la que se obtiene a partir de los pasajes vendidos a través de agencias de viajes. A diferencia de la anterior, en este caso sí podría existir un sesgo en términos de proporción de tipos de pasajeros, ya que es razonable esperar que las personas que realizan viajes a lugares menos conectados lo hagan a través de agencias de viajes. Además, estos viajes se realizan generalmente a través de conexiones multiaerolínea, por lo que este tipo de pasajeros (multiaerolínea) podría estar sobrerrepresentado. Sin embargo, dado que se trata de información proporcionada por un tercero ajeno a las Operaciones y es ampliamente ocupada tanto por las Partes como por la FNE y en otras jurisdicciones, la información contenida en esta base ha sido de todos modos utilizada al efectuar los cálculos.
226-. Con esta información, se ha usado como base metodológica un escenario conservador para cada una de las rutas que presentan riesgos para la competencia, esto es, Santiago-Miami y Santiago-Madrid. Como se verá en la sección H.1., este escenario contiene, por una parte, estimaciones de los riesgos por alzas de precios y, por otra, estimaciones de las eficiencias esperadas por la eliminación de doble marginalización y el aumento de tráfico para vuelos multiaerolínea. Estos riesgos y eficiencias representan, en conjunto, los “efectos directos” de los JBA consultados.
227-. En lo que respecta a las eficiencias relacionadas con calidad y costos, que en conjunto, corresponden a los “efectos indirectos” de las Operaciones, cabe señalar que la exposición y estimación de éstas efectuadas por las Partes es incompleta y cuestionable en su magnitud y, como se expuso en la sección anterior, no se demostró cómo se traspasarían a los consumidores. Por esta razón, como se verá en la sección H.2., si bien estos efectos fueron analizados y recalculados, no fueron incorporados en la cuantificación final. Con todo, dadas las características de los acuerdos consultados, es razonable esperar que estos efectos indirectos se materialicen en alguna medida y beneficien en algún grado a los consumidores, por lo que se han tenido presentes en la ponderación y en el establecimiento de las medidas de mitigación.
I.1. Estimación de efectos directos
228-. Para la estimación de los efectos directos, en primer lugar, fueron unificados los datos entregados por cada Parte. Luego, se identificaron los viajes comprendidos dentro de los JBA consultados y se distinguieron los vuelos indirectos online y multiaerolínea, ya que los beneficiados con los acuerdos son solamente estos últimos, según se explicó en el párrafo 180. Además, se actualizaron los precios según la inflación de Estados Unidos, pues están expresados en dólares de dicho país, y se separaron los viajes según su origen real, es decir, especificando el lugar donde los pasajeros inician efectivamente su viaje. Esto último se debe a que el énfasis en la estimación de los riesgos y beneficios está puesto en los consumidores chilenos que viajan utilizando estas rutas. Con esta información se elaboró una base de datos propia (“Base TDLC”).
229-. Con las tres bases de datos mencionadas (TDLC, FNE y MIDT) se estimaron los efectos directos, cuantificados en dólares, restringiendo el origen a las ciudades de Chile.
230-. Para el cálculo se usaron los resultados de Gillespie y Richard (2012), quienes encuentran aumentos de un 4,7% en los precios al disminuir un competidor en rutas directas. Además, sus resultados indican que agregar un competidor que tiene un acuerdo con ATI con otro que ya está operando en la ruta no tiene efecto en los precios, lo que muestra que otorgar un ATI es equivalente a la reducir un competidor, ya que en este caso las aerolíneas actúan como una sola en la ruta y no compiten entre sí. Esto es consistente con lo expuesto en el Estudio Mundial Compass, donde se estima que agregar un segundo competidor en una ruta monopolizada disminuye los precios en un 4,63%. La estimación de Gillespie y Richard (2012) también es cercana a BLS (2013), que encuentra aumentos en los precios de un 5% cuando se reduce un competidor en una ruta y menor a lo estimado en Butelmann 2 para rutas concentradas de la alianza Oneworld (7%).
231-. Con esa información, se estimaron los riesgos para cada ruta, tomando en cuenta la cantidad y precios de los vuelos directos entre Santiago-Miami, para el caso del acuerdo entre LATAM y American, y Santiago-Madrid, para el caso de LATAM e IAG, y se asignó el porcentaje de aumento de precios utilizando la siguiente ecuación:
𝑅𝑖𝑒𝑠𝑔𝑜 = 𝑝 ∗ 𝑞 ∗ 4,7%
donde p corresponde al precio promedio y q a la cantidad de pasajeros en cada caso.
232-. Enseguida, tal como se explicó en la sección G.1.2. i, para pasajeros de viajes en conexión multiaerolínea se consideraron, por eliminación de la doble marginalización, disminuciones de precios de un 5%. Esto es consistente tanto con el trabajo de BLS (2011), citado por las Partes y por la FNE, que estima para este efecto disminuciones de un 4,9%, como con Butelmann 2, en el que se estiman reducciones de un 5,5% para el mismo efecto. Cabe destacar que mientras BLS (2011) estima los efectos de otorgar un ATI, en Butelmann 2 se realiza un ejercicio similar, pero estudiando los efectos de joint ventures, como los consultados, que implican niveles de cooperación superiores, por lo que las disminuciones de precios también deberían ser mayores. Sin embargo, dado que se ha supuesto un escenario conservador, se ha utilizado el mencionado 5%.
233-. La estimación de disminución de precios por la eliminación de la doble marginalización se realizó sobre la base de un escenario en el que los pasajeros vuelan en las rutas con acuerdos de código compartido. No obstante, se debe considerar que esto no representa a la totalidad de los pasajeros, ya que sólo una parte de ellos vuelan bajo este tipo de acuerdo. Por tanto, una estimación correcta debiera incorporar los efectos de pasar de un acuerdo interlínea, que corresponde a la mayoría de los pasajeros, a un acuerdo como el consultado.
234-. Sin embargo, en el proceso no se cuenta con información específica del porcentaje de pasajeros que viaja en virtud de un acuerdo de códigos compartidos o de acuerdos interlínea entre las partes de cada uno de los JBA consultados. Sólo se cuenta con información de American y LATAM relativa al porcentaje de pasajeros que viaja en virtud de acuerdos de códigos compartidos, pero calculada sobre el total de vuelos indirectos de ambas aerolíneas (no sólo multiaerolínea), lo que corresponde a un 18,5% (página 22, Compass 1). De modo similar, no se cuenta con información específica sobre el nivel de códigos compartidos entre IAG y LATAM, pero de la revisión de la información aportada por las Partes a la FNE es posible concluir que el porcentaje de pasajeros que vuela con códigos compartidos entre estas aerolíneas es similar al caso anterior.
235-. Con el objeto de obtener información acerca del número de pasajeros multiaerolínea que pasarán a viajar bajo acuerdos de código compartido luego de la materialización del JBA Norteamérica, se ofició a American para que entregara estimaciones relativas a eventuales aumentos de viajes con dichos códigos. American, sin embargo, sólo acompañó antecedentes de otros acuerdos similares y sus efectos en esta materia, porque –sostuvo- no tenía disponible la información solicitada. Así, señaló que luego de un acuerdo similar al JBA Norteamérica celebrado entre ella e IAG para rutas transatlánticas, pasaron de tener un 6,2% de vuelos con códigos compartidos a un 87,5% sobre el total de viajes de ambas aerolíneas, no sólo de vuelos multiaerolínea. Asimismo, American se refirió al acuerdo entre Delta y Air France, en el que dicho porcentaje varió de un 20,7% a un 59%.
236-. Atendido que el acuerdo entre American e IAG, mencionado en el párrafo anterior, se celebró entre dos Partes de esta consulta, se ha utilizado, sin considerar el escenario conservador, un criterio similar, esto es, suponer que el porcentaje actual de los vuelos con códigos compartidos (18,5%, según se indicó en el párrafo 234), aumentaría a un 87,5% después de materializados los JBA consultados. Esto significa que un 69% (87,5% menos 18,5%) de los pasajeros pasarían de un acuerdo interlínea a uno de códigos compartidos, producto de los acuerdos consultados. Asimismo, se estimó que la misma alza se debería producir en el caso particular de los vuelos multiaerolínea.
237-. Para los pasajeros que pasarán de viajar en tramos con acuerdo interlínea a tramos con JBA, se ha estimado que sus tarifas disminuirán un 3,6% adicional al 5% señalado en el párrafo 184, siguiendo también lo estimado en BLS (2011). Es decir, los pasajeros que actualmente vuelan con acuerdo interlínea y producto de los acuerdos consultados pasarían a código compartido, pagarían un 8,6% menos que en la situación actual. Esto se traduce en la siguiente fórmula de cálculo para la eficiencia directa por menor precio en vuelos con conexión:
𝐸𝑓𝑖𝑐𝑖𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 𝑑𝑖𝑟𝑒𝑐𝑡𝑎, 𝑚𝑒𝑛𝑜𝑟 𝑝𝑟𝑒𝑐𝑖𝑜, 𝑐𝑜𝑛𝑒𝑥𝑖ó𝑛 = 𝑝 ∗ 𝑞 ∗ (5% + 69% ∗ 8,6%)
238-. Para la cuantificación se ha considerado un aumento de un 8% en el tráfico de pasajeros en conexión. Lo anterior porque la última estimación de aumento de tráfico entregada por las Partes (Butelmann 2) es cuestionable ya que, a diferencia de las estimaciones de otros efectos (como precios directos e indirectos), presenta en este caso resultados inconsistentes. En efecto, la variable que representa rutas con ATI tiene un efecto negativo (fojas 2998), lo que implica que los aumentos de tráfico producto de las Operaciones debieran ser menores que aquellos propuestos en dicho informe.
239-. Los resultados de las estimaciones de los efectos directos se muestran en el siguiente cuadro:
*Resultados en dólares, ajustado a Septiembre de 2018. Fuente: Estimaciones propias.
240-. En la tabla anterior, en la fila correspondiente a la Base TDLC, se puede observar que los riesgos de cada JBA consultado son considerablemente mayores que sus eficiencias directas. En efecto, para el caso de la Ruta Norteamérica los riesgos son entre dos y tres veces mayores a sus eficiencias directas, mientras que para la Ruta Europa esta razón es superior a dos.
I.2. Efectos indirectos
241-. De acuerdo con lo indicado por las Partes, los JBA consultados producirán mejoras significativas en la calidad del servicio, estimando que, sólo por este concepto, las eficiencias serán muy superiores a los riesgos que podrían generarse, sobre todo para la Ruta Norteamérica. Para fundamentar estos beneficios, las Partes se remiten a los cálculos que sobre esta materia se realizan en los informes Compass.
242-. A continuación se muestra el análisis y evaluación de dichos cálculos, usando la Base TDLC, para lo cual se han considerado las prevenciones metodológicas que a este respecto formuló la FNE y el informe BGR.
243-. En primer lugar, para el análisis de los beneficios por mejoras en calidad en la Ruta Norteamérica, se han utilizado dos bases de datos entregadas por American. Una contiene los datos actuales del modelo QSI, mientras que la segunda contiene la misma información, pero incorporando proyecciones de los efectos del JBA propuesto. Las bases contienen:
i-. Los datos que alimentan el modelo, coeficientes empleados y explicación de la metodología utilizada;
ii-. Información relativa a las proyecciones de códigos compartidos producto del acuerdo y al aumento en la cantidad de vuelos behind and beyond en las rutas comprendidas en el acuerdo; y
iii-. La última estimación de la demanda para cada par O&D.
244-. Enseguida, se aplicó la misma metodología presentada por las Partes, desagregando los resultados por pares O&D y por tipo de vuelo. Lo anterior, con el fin de analizar en detalle los resultados en la calidad producto del acuerdo propuesto, para cada tipo de consumidor.
245-. Para estos efectos, se utilizaron las proyecciones que realizó American sobre ciertas características de itinerarios elaborados como consecuencia de la celebración del JBA Norteamérica. Además, de las estimaciones realizadas en los informes Compass se pudo obtener la metodología específica que utilizaron para cuantificar los beneficios derivados de las mejoras en calidad, la que no se replica haber sido declarada confidencial a fojas 445.
246-. Con ambas bases de datos acompañadas se calculó el cambio proyectado por American en el número de pasajeros transportados por las aerolíneas producto del JBA propuesto, desagregado por viajes directos e indirectos. Este cálculo corresponde al mismo efectuado en los informes Compass 1 y 2, lo que fue verificado con los códigos de programación que fueron acompañados a dichos informes.
247-. Con estos supuestos, se estimó que, producto del JBA entre American y LATAM, los pasajeros con origen real en Chile a diferentes ciudades de Estados Unidos aumentarían en promedio un 5%. Además, se estimó una reducción de pasajeros en las rutas directas a Norteamérica en un 2%.
248-. Se puede inferir que la disminución de pasajeros en vuelos directos corresponde a un desvío hacia viajes indirectos, por los aumentos en calidad de estos últimos. Esto implica que a estos pasajeros no se les debe imputar beneficios por mejoras en calidad, ya que estarían dispuestos a cambiarse a un vuelo indirecto, lo que puede razonablemente ser considerada más bien una reducción de la misma. Dado esto, los beneficios efectivos por cambios en calidad se deben calcular descontando los pasajeros dispuestos a cambiar un tipo de viaje por otro.
249-. Aplicando la misma ecuación propuesta en los informes Compass a la información pertinente a Chile, se obtuvo el beneficio potencial derivado de las mejoras en calidad producto del JBA entre American y LATAM, el que asciende a US$ 2.843.795. Este valor es sustancialmente menor al propuesto por Compass (US$ 15.000.000), debido a los ajustes realizados en el origen real de los pasajeros y en el traspaso de pasajeros directos hacia vuelos indirectos.
250-. En segundo término, en lo que respecta ahora a la Ruta Europa, a fojas 1691 IAG también acompañó un análisis de calidad a través del modelo QSI, pero de menor profundidad que aquellos presentados por American.
251-. Considerando los mismos supuestos que hace American para sus cálculos, además de suponer que la proporción de pasajeros por clase es la misma para las rutas a Europa y a Norteamérica y que los pasajeros directos disminuyen (tal como se explicó para esta última ruta), se ha estimado un beneficio por mejoras en calidad para la Ruta Europa producto del JBA consultado ascendente a US$ 1.448.879.
252-. No obstante el análisis expuesto en los párrafos precedentes, tal como se adelantó, no fueron sumadas las cuantificaciones de las eficiencias por mejoras en calidad a las eficiencias directas antes cuantificadas, por las siguientes razones:
i-. A pesar de que se cuenta con información del modelo QSI que permite replicar, con ajustes, los cálculos realizados por las Partes, existen supuestos claves de dicho modelo que no son susceptibles de revisión. En particular, tal como expusieron la FNE y BGR, no es posible revisar cómo el modelo realiza las proyecciones de aumentos de pasajeros producto del acuerdo consultado, lo que imposibilita verificar estas eficiencias; y
ii-. Como se expuso en el párrafo 195, es posible que las mejoras en calidad se traduzcan en una mayor disposición a pagar por parte de los pasajeros, lo que presionaría al alza la demanda, produciendo que las aerolíneas respondan con aumentos de precios. En este caso, los beneficios por mejoras en calidad podrían llegar a ser hasta nulos, como se reconoce en RBB 3.
253-. En seguida, en cuanto a las sinergias en costos, tal como se explicó en los párrafos 205 y siguiente, sólo se han tomado en cuenta los ahorros en costos producto de las Operaciones que sean traspasables a consumidores y que correspondan a pasajeros que viajen en rutas que comprendan ciudades de Chile.
254-. Estos ahorros en costos son cuantificados por las Partes para la Ruta Norteamérica entre US$ 7 y 10 millones, sin considerar los ahorros en gastos de combustible; cálculo en el que se incluye a Chile, Perú, Brasil, Uruguay, Colombia y Paraguay. Los beneficios para los consumidores chilenos del ahorro de costos calculado dependerán del porcentaje de viajes que tengan como origen o destino ciudades de nuestro país, además de la tasa de traspaso de los menores costos a los consumidores. Sin embargo, no existen antecedentes suficientes en autos para efectuar supuestos a este respecto.
255-. A su vez, las estimaciones de ahorro de costos producto del JBA Europa, hechas por las Partes para Chile, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay, suman entre US$ 4 y 6 millones, sin considerar los menores gastos en combustibles. Caben aquí las mismas prevenciones efectuadas en el párrafo anterior.
256-. En suma, los cálculos de sinergias se han realizado para todas las rutas comprendidas en los acuerdos consultados, sin distinguir aquellas rutas que tienen ciudades de Chile como origen o destino. Asimismo, se asume, sin antecedentes, que el 100% de los menores costos que se producirían por estos conceptos se traspasarían a los consumidores en forma de menores precios. Por todo esto, y al igual que en el caso de las eficiencias por mejoras en la calidad, los cálculos de ahorros de costos son imposibles de verificar y, por tanto, no deben ser agregados a los efectos directos antes cuantificadas.
I-. Medidas de mitigación
257-. Como se ha mostrado cuantitativamente en la sección anterior, bajo los supuestos con los que se ha efectuado el análisis y con las restricciones informacionales propias del proceso, se ha llegado a la conclusión que los riesgos que derivan de los acuerdos consultados superan a sus beneficios. Por esto, corresponde establecer medidas de mitigación para atenuar la entidad, magnitud y extensión de los mismos.
258-. En concreto, el objetivo de las medidas de mitigación que se imponen a las Partes tienen por finalidad central restaurar, en la mayor medida posible, las condiciones de competencia previas a la materialización de los JBA consultados, fomentando, por un parte, la entrada de nuevos competidores (especialmente en las rutas Santiago-Miami y Santiago-Madrid) y, por otra, impedir que el poder de mercado que adquirirán las Partes en dichas rutas pueda traducirse en conductas explotativas, particularmente, alzas de precios y disminuciones en la calidad de los servicios ofrecidos.
259-. Siguiendo los criterios habituales en la materia, las medidas o condiciones que se imponen son: (i) proporcionales, esto es, responder de manera equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; (ii) materialmente posibles de aplicar y ejecutar; (iii) eficaces, en tanto su aplicación implica un contrapeso o contención respecto de los riesgos detectados; y, (iv) susceptibles de fiscalización y monitoreo independiente y efectivo.
260-. A fojas 3071 y 3097, las Partes acompañaron sus propias propuestas de medidas de mitigación, que se resumen a continuación:
i-. Mantención de una capacidad mínima entre Santiago-Madrid y Santiago-
Miami;
ii-. Aumento de capacidad entre Chile-Europa y Chile-Estados Unidos y Canadá;
iii. Ofrecer la posibilidad de participar en su programa de pasajero frecuente (“PPF”) a aerolíneas que comiencen a operar ruta Santiago-Madrid y Santiago-Miami en vuelo directo;
iv-. ofrecer acuerdos de combinación de tarifas;
v-. ofrecer acuerdos de prorrateo especial;
vi-. designar un consultor independiente que supervisará cumplimiento de los compromisos; y
vii-. Obligación de consultar las Operaciones en un plazo de siete años.
261-. Las medidas adoptadas en esta resolución tienen como base estas propuestas, pero no se identifica plenamente con las, sino que han sido desarrolladas considerando de manera específica las particularidades identificadas durante el análisis.
262-. Como se señaló en el párrafo 143, un primer riesgo identificado es un aumento de precios en las rutas monopolizadas, esto es, viajes directos en las rutas SantiagoMiami y Santiago-Madrid. Para mitigarlo, las Partes ofrecieron mantener su capacidad actual en dichas rutas, con el objeto de impedir la disminución de la oferta de asientos y por consiguiente, el aumento de los precios. Sin embargo, en la forma que fue ofrecida, la medida es insuficiente, pues lo relevante es que no disminuya la oferta de vuelos directos en las rutas monopolizadas. Ello podría ocurrir si las Partes ofrecen los vuelos en dichas rutas prioritariamente para completar vuelos en conexión. Por esto, la medida propuesta por las Partes debe ser complementada con la mantención de la proporción actual de pasajeros que viajan de forma directa en los tramos Santiago-Miami y Santiago-Madrid.
263-. También para mitigar el riesgo de aumento de precios, las Partes han ofrecido aumentar la capacidad de asientos para las rutas Europa y Norteamérica. Esto incluye la oferta de un nuevo servicio sin escalas en la Ruta Norteamérica, con destino diferente a los ya operados por ellas (Miami, Dallas, Nueva York o Los Ángeles). Esta medida complementa la anterior, ya que como existe un crecimiento histórico de tráfico, la simple mantención de capacidad resulta insuficiente para garantizar que dicho crecimiento no se vea perjudicado producto del aumento de poder de mercado de las Partes en las rutas monopolizadas. Para el caso de la Ruta Europa, se ofrece un crecimiento en tres años de un 24,4% respecto de lo ofertado en el año 2016, lo que corresponde a un 7,4% al año, el que es mayor al crecimiento histórico del tráfico total en dicha ruta. Por su parte, para la Ruta Norteamérica, se ofrece un crecimiento en tres años de un 19% respecto de lo ofertado en el año 2016, lo que corresponde a un crecimiento anual de un 6%, el que en este caso es menor al crecimiento histórico del tráfico total en dicha ruta. Considerando estas propuestas, se ha fijado un crecimiento de un 20% para ambas rutas, en un plazo de tres años contado en la forma que se detalla en la segunda medida. Asimismo, con el objeto de evitar alzas de precios en las rutas monopolizadas, se ha fijado un crecimiento similar a aquel entre los años 2015 y 2018 para la ruta SantiagoMiami y Santiago-Madrid, en un plazo de tres años, también contado en la forma que se detalla en la señalada medida.
264-. En segundo término, tal como se explicó en la sección G.1.2.ii, también se identificaron riesgos unilaterales exclusorios. Para mitigarlos, las Partes propusieron establecer la obligación de ofrecer acuerdos de PPF, combinación de tarifas y prorrateo especial a aquellas aerolíneas que comiencen a operar las rutas monopolizadas, bajo ciertas condiciones estándar en la industria. Estas medidas son efectivas para incentivar la entrada de competidores a las rutas, ya que atenúan algunas de las barreras a la entrada mencionadas en la sección F. En específico:
i-. Si un entrante suscribe un acuerdo de PPF con alguna de las Partes, sus pasajeros podrán acumular puntos en el programa de pasajero frecuente de estas últimas. Asimismo, el pasajero que pertenece al PPF de alguna de las Partes no dejará de acumular puntos en dicho programa por volar con el nuevo competidor;
ii-. Los acuerdos de combinación de tarifas permiten a las aerolíneas que operan un tramo troncal ofrecer a otra que opere el mismo tramo asientos en su vuelo. En este caso, las Partes deberán ofrecer a un entrante al tramo troncal Santiago-Miami o Santiago-Madrid, asientos en sus vuelos los días en que éste no opere el respectivo tramo, de modo que pueda ofrecer mayor flexibilidad de alternativas a sus consumidores; y
iii-. Los acuerdos de prorrateo especial permiten que una aerolínea acceda a los vuelos behind o beyond de otra. En este caso, un entrante en las rutas monopolizadas podrá acceder a vuelos en conexión desde Santiago ofrecidos por LATAM, desde Miami ofrecidos por American y desde Madrid ofrecidos por IAG, aumentando así su oferta de destinos.
265-. Junto con lo anterior, también para mitigar los riesgos de exclusión, se prohibirá el cobro de precios implícitos negativos en vuelos indirectos que contengan como tramo troncal los vuelos Santiago-Miami y Santiago-Madrid. Es decir, el precio cobrado por el viaje directo entre Santiago y Miami o Madrid no podrá ser mayor a aquel cobrado por un viaje indirecto que contenga a dicho vuelo como tramo troncal.
266-. Finalmente, para facilitar la fiscalización de las Operaciones y el cumplimiento de las medidas impuestas, las Partes deberán designar un consultor aprobado por la FNE y consultar la renovación de la vigencia de los acuerdos al cabo de cinco años.
267-. Junto con estas medidas destinadas a mitigar los riesgos identificados derivados de la Operación, es necesario además imponer una forma específica de reparto de ingresos, atendido que los cálculos efectuados y las consiguientes medidas de mitigación se basan en ella, tal como se señaló en el párrafo 9. La forma de reparto impuesta está basada en lo señalado por las Partes respecto del JBA Norteamérica.
PRIMERA MEDIDA: Fórmula de reparto de ingresos en los JBA consultados
268-. La fórmula de reparto de ingresos entre LATAM e IAG incluida en el JBA Europa, y entre LATAM y American incluida en el JBA Norteamérica, deberá estar basada en la agregación en un pool de la totalidad de los ingresos generados en los vuelos troncales en las rutas comprendidas en los respectivos JBA. Dicho pool deberá ser repartido entre las Partes de cada JBA consultado en función de la capacidad con que cada una de ellas opera en las mencionadas rutas.
SEGUNDA MEDIDA: Compromiso de capacidad mínima de pasajeros en vuelos directos
269-. Durante el periodo de vigencia de los JBA consultados, las Partes deberán mantener, anualmente, en los vuelos directos en las rutas Santiago-Miami y SantiagoMadrid, al menos la oferta de asientos vendidos durante el año 2018 en cada una de esas rutas. Además, deberán al menos mantener en dichos vuelos la proporción de pasajeros que durante el año 2018 tuvieron como destino final Miami y Madrid, respectivamente.
270-. Esta medida:
a-. Quedará sin efecto si se produce la entrada de un nuevo operador a dichas rutas directas, o de uno existente que no se encuentre operando en ellas, que no pertenezca a la alianza Oneworld y no forme parte de los grupos empresariales de alguna de las Partes. La medida volverá a aplicarse en caso que dicho entrante deje de operar en la ruta respectiva;
b-. Se podrá suspender hasta por 90 días en caso de fuerza mayor, lo que deberá ser calificado por la FNE previa notificación por las Partes del evento constitutivo de aquella; y
c-. Se podrá suspender en caso de recesión económica en Chile, Europa o Norteamérica, según corresponda atendida la ruta de que se trate. Se entenderá que existe recesión cuando el Producto Interno Bruto (“PIB”) nominal disminuya por dos o más trimestres consecutivos, de acuerdo con los índices del Instituto Nacional de Estadísticas para Chile, el Eurostat para Europa y el US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis para Estados Unidos. La suspensión de la medida deberá ser notificada a la FNE y podrá extenderse hasta por 90 días luego del cese de la recesión.
TERCERA MEDIDA: Compromiso de aumento de capacidad de pasajeros en vuelos a Europa y EEUU/Canadá.
271-. Las Partes deberán aumentar la cantidad de asientos vendidos en los vuelos Chile-Europa y Chile-Norteamérica en al menos un 20% de lo ofertado para cada uno de esos vuelos, respectivamente, durante el año 2018. Asimismo, las Partes deberán aumentar la cantidad de asientos vendidos en los vuelos directos Santiago-Miami y Santiago-Madrid en al menos su crecimiento entre los años 2015 y 2018.
272-. Estas medidas:
a-. Deberán ser cumplidas en un plazo de tres años contado desde la fecha de implementación del respectivo JBA. La capacidad alcanzada se deberá mantener al menos hasta la siguiente revisión de los JBA consultados;
b-. Quedará sin efecto si se produce la entrada de un nuevo operador a la ruta Santiago-Miami o Santiago-Madrid, según sea el caso, o de uno existente que no se encuentre operando en ellas, que no pertenezca a la alianza Oneworld y no forme parte de los grupos empresariales de alguna de las Partes. La medida volverá a aplicarse en caso que dicho entrante deje de operar en la ruta correspondiente;
c-. Se podrá suspender hasta por 90 días en caso de fuerza mayor, lo que deberá ser calificado por la FNE previa notificación por las Partes del evento constitutivo de aquella; y
d-. Se podrá suspender en caso de recesión económica en Chile, Europa o Norteamérica, según corresponda atendida la ruta de que se trate. Se entenderá que existe recesión cuando el PIB nominal disminuya por dos o más trimestres consecutivos, de acuerdo con los índices del Instituto Nacional de Estadísticas para Chile, el Eurostat para Europa y el US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis para Estados Unidos. La suspensión de la medida deberá ser notificada a la FNE y podrá extenderse hasta por 90 días luego del cese de la recesión.
CUARTA MEDIDA: Limites a precios implícitos negativos
273-. Las Partes no podrán cobrar por sus vuelos indirectos precios menores que aquellos que cobran por sus vuelos directos Santiago-Miami y Santiago-Madrid, cuando estos últimos sean utilizados como insumo para los primeros.
QUINTA MEDIDA: Acuerdos de programas de pasajero frecuente
274-. Las Partes deberán celebrar un acuerdo de pasajero frecuente con las aerolíneas que los soliciten y que comiencen a operar en las rutas Santiago-Miami y SantiagoMadrid, sin escalas, siempre que no pertenezcan a las alianzas Oneworld, SkyTeam y Star Alliance, ni estén relacionadas con las Partes o sus grupos empresariales.
275-. El acuerdo de pasajero frecuente deberá contener las mismas condiciones de aquellos que las Partes hayan celebrado con otras aerolíneas de la alianza Oneworld que no sean miembros de los JBA consultados, especialmente en lo que se refiere a acumulación y canje de millas.
276-. Esta medida terminará en el evento que el entrante deje de operar servicios sin escalas en las rutas Santiago-Miami o Santiago-Madrid, según corresponda.
SEXTA MEDIDA: Acuerdos de combinación de tarifas
277-. Las Partes deberán celebrar un acuerdo que posibilite la combinación de tarifas con las aerolíneas que lo soliciten y que comiencen a operar las rutas Santiago-Miami y Santiago-Madrid, sin escalas.
278-. Esta medida estará sujeta a las siguientes condiciones y modalidades:
i-. Los vuelos sin escala operados por las Partes sólo estarán disponibles para el nuevo operador aquellos días de la semana en que este último no opere un vuelo en las mencionadas rutas;
ii-. El nuevo operador deberá satisfacer los requerimientos técnicos exigidos por las Partes a otros miembros de la alianza Oneworld con quienes tienen acuerdos combinación de tarifas; y
iii-. La combinación de tarifas se deberá ofrecer sobre la base de las tarifas publicadas por las Partes. Cuando la tarifa publicada corresponda a vuelos de ida y vuelta, la base estará compuesta por la mitad de la tarifa de ida y vuelta ofrecida por la Parte correspondiente más la mitad de la tarifa de ida y vuelta ofrecida por el nuevo operador.
279-. Esta medida terminará en el evento que el entrante deje de operar servicios sin escalas en las rutas Santiago-Miami o Santiago-Madrid, según corresponda.
SÉPTIMA MEDIDA: Acuerdos de prorrateo especial
280-. Las Partes deberán celebrar un acuerdo de prorrateo especial con aerolíneas que lo soliciten y que comiencen a operar las rutas Santiago-Miami y Santiago-Madrid, para los tramos behind o beyond que no son cubiertos por las solicitantes.
281-. Esta medida estará sujeta a las siguientes condiciones y modalidades:
a-. Deberá celebrarse en términos que sean al menos equivalentes a los términos acordados por las Partes bajo un acuerdo de prorrateo especial existente con cualquier otra aerolínea para la misma ruta y clase tarifaria.
b-. El precio cobrado al nuevo competidor por el tramo behind o beyond no debe ser mayor a su precio implícito, esto es, a la diferencia entre el precio cobrado por las Partes a sus consumidores por el vuelo directo y el precio del vuelo indirecto que incluye ambos tramos; y
c-. El nuevo entrante podrá seleccionar hasta un máximo de:
i-. 6 rutas behind/beyond desde Santiago operadas por LATAM
ii-. 15 rutas behind/beyond desde Miami operadas por American
iii-. 15 rutas behind/beyond desde Madrid operadas por IAG
d-. No se aplicará a las aerolíneas que operan en las rutas Santiago-Madrid y Santiago-Miami que tengan como hubs aeropuertos en alguna de esas tres ciudades.
OCTAVA MEDIDA: Consultor
282-. Las Partes deberán designar, a su costo, un Consultor con experiencia y conocimiento de la industria, el que deberá ser aprobado por la FNE. Dicho consultor fiscalizará el cumplimiento de las medidas de mitigación impuestas en esta resolución.
283-. Esta medida estará sujeta a las siguientes condiciones y modalidades:
i-. El Consultor deberá ser independiente de las Partes y de cualquier otra compañía que forme parte de sus respectivos grupos empresariales. Adicionalmente deberá estar libre de conflictos de interés y no puede haber tenido relación alguna, directa o indirecta, laboral, de consultoría o de otro tipo con algunas de las Partes durante los últimos tres años. Tampoco podrá tener alguna de las relaciones descritas durante los tres años siguientes al término de sus funciones;
ii-. En el plazo de diez días contado desde que se implemente cualquiera de los JBA consultados, las Partes deberán presentar a la FNE para su aprobación los nombres de al menos tres personas o entidades que ellas consideren adecuadas para cumplir el rol de Consultor. La propuesta deberá contener información suficiente para que la FNE pueda verificar que las personas o entidades propuestas cumplan con los requisitos previamente descritos. La FNE deberá designar al Consultor dentro de los diez días siguientes a la recepción de la propuesta de las Partes; y
iii-. Las Partes estarán obligadas a entregar al Consultor, en la forma y oportunidad que éste les señale, la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Esto incluye acceso irrestricto, total, permanente y continuo, tanto fuera como dentro de Chile, a sus bases de datos, sistemas, contabilidad y contratos; a su documentación corporativa, legal, operacional, financiera, contable y tributaria; y a sus instalaciones, oficinas, centros de procesamiento de datos o de llamadas, servidores e inmuebles. Todas las comunicaciones escritas intercambiadas recíprocamente entre el Consultor y las Partes, deberán ser remitidas con copia a la FNE.
iv-. Si el Consultor, durante la vigencia de su contrato, cesare por cualquier causa en el ejercicio de sus deberes o incumpliere gravemente con los mismos, las Partes, previa indicación en tal sentido por parte de la FNE, deberá terminar anticipadamente el contrato con él y efectuar una nueva preselección de candidatos, en los términos, plazos y condiciones establecidos en los numerales precedentes. En este caso, podrá requerirse al Consultor que continúe en sus funciones hasta que su sucesor haya sido designado y haya recibido a su entera satisfacción toda la información relevante de parte del primero.
NOVENA MEDIDA: Plazo de aprobación y obligación de consulta
284-. Los JBA consultados se aprueban por un periodo de cinco años contados desde que la presente resolución quede firme o ejecutoriada.
285-. Hasta seis meses antes del plazo antes señalado, las Partes deberán consultar a este Tribunal su renovación. En el evento que el Tribunal dicte su resolución con posterioridad al vencimiento del plazo de cinco años, los acuerdos continuarán vigentes hasta que la respectiva resolución quede firme o ejecutoriada.
286-. La implementación de los JBA consultados deberá ser notificada a la FNE con al menos treinta días de anticipación.
III-. PARTE RESOLUTIVA
De conformidad con los antecedentes que obran en autos y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 18 y 31 del Decreto Ley N° 211,
SE RESUELVE:
Declarar que los Joint Business Agreements celebrados entre LATAM y American, por una parte, y LATAM e IAG, por otra, se ajustan a las normas del Decreto Ley N° 211, siempre que cumplan de manera íntegra con todas y cada una de las medidas señaladas en las sección I de esta resolución en la forma que se detalla en dicha sección. Esas medidas son, en resumen, las siguientes:
1-. Establecer una fórmula de reparto de ingresos en los JBA consultados;
2-. Mantener la capacidad ofrecida en las rutas directas Santiago-Miami y Santiago-Madrid;
3-. Aumentar la capacidad ofrecida en las Rutas Norteamérica y Europa;
4-. No cobrar precios implícitos negativos en rutas indirectas que tengan como tramo troncal los vuelos Santiago-Miami y Santiago-Madrid;
5-. Ofrecer acuerdos de programa de pasajero frecuente a nuevos entrantes en las rutas directas Santiago-Miami y Santiago-Madrid;
6-. Ofrecer acuerdos de combinación de tarifas a nuevos entrantes en las rutas directas Santiago-Miami y Santiago-Madrid;
7-. Ofrecer acuerdos de prorrateo especial a nuevos entrantes en las rutas directas Santiago-Miami y Santiago-Madrid;
8-. Designar a un Consultor para la fiscalización de estas condiciones; y
9-. Consultar a este Tribunal seis meses antes de que cualquiera de los acuerdos cumpla 5 años de vigencia.
Se previene que la Ministra Sra. María de la Luz Domper, no obstante concurrir al voto de mayoría, estuvo por no incluir el párrafo 14. Lo anterior por cuanto, a su juicio, la letra a) del inciso segundo del artículo 3º del D.L. 211, no establece una regla per se en materia de colusión. Ello debido a que el inciso primero del artículo tercero establece que: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley… “. De esta forma para sancionar las conductas a las que hace mención el artículo tercero, es necesario probar que éstas impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a ello. Asimismo, si bien comparte la octava medida estima que el Consultor independiente establecido en ella no debe ser aprobado por la FNE, por cuánto la ley no la faculta expresamente para ello. Por último, estuvo por señalar que eventuales conductas anticompetitivas que puedan estar cometiendo las Partes en el mercado de agencias de viajes, como estrangulamiento de márgenes, negativa de venta u otras, no son objeto de este proceso y su conocimiento deberá ser materia de un eventual procedimiento contencioso y no en ocasión de una consulta como la de autos, razón por la cual no se pronunciará a este respecto en esta oportunidad.
Acordada con el voto en contra del señor Jaime Arancibia Mattar, quien estuvo por rechazar la consulta presentada por Achet en atención a que contiene una pretensión de naturaleza litigiosa respecto de terceros, LATAM, American, Iberia y British Airways, que sólo pudo haber sido resuelta en el fondo en virtud de un procedimiento contencioso:
1-. A juicio de este disidente, y conforme a consideraciones que tuvo oportunidad de desarrollar con mayor extensión en su prevención de la Resolución de este Tribunal de 18 de diciembre de 2017 en rol NC Nº 443-17, y en su voto en contra de la Resolución N° 53 de cinco de septiembre de 2018 en procedimiento NC N°435-16, el carácter no contencioso de un proceso se funda únicamente en la inexistencia de una pretensión litigiosa, entendiendo por tal aquélla cuya satisfacción exige afectar la posición jurídica de un tercero que no ha manifestado su conformidad con la misma y que, por tanto, adquiere la calidad de “adversario”, a menos que se allane. Por esta razón, los procesalistas clásicos conciben la acción simplemente como “el poder frente al adversario” (Chiovenda, Giuseppe, La acción en el sistema de los derechos, Edeval, 1992, p. 36), de modo que cualquier pretensión que tenga por objeto la tutela de un interés mediante la afectación directa de un interés ajeno y desprevenido es de carácter contencioso y, por tanto, debe tramitarse conforme al procedimiento correspondiente a su naturaleza.
2-. En el presente caso, dado que la solicitud presentada por Achet tiene por objeto la tutela de la libre competencia mediante el rechazo de un JBA de líneas aéreas que no concurren a la solicitud, el asunto es de naturaleza contenciosa porque la satisfacción de dicha pretensión exige afectar intereses ajenos sin su consentimiento. Por razones de debido proceso, semejante pretensión debe ser tramitada como litigio (Cfr. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 21.7912014, c. 7º y 8º);
3-. En virtud de estas consideraciones, la interposición de una consulta como la de autos, que tiene por objeto la prohibición de un acuerdo respecto de empresas que no figuran entre las solicitantes, envuelve una pretensión de afectación de los intereses de terceros que hace que el asunto sea, a todas luces, contencioso y que deba tramitarse conforme al procedimiento ad hoc dispuesto en los artículos 19 al 29 del D.L. N°211. El carácter contencioso de la solicitud salta a la vista en la primera página del escrito, cuando Achet pide respecto del JBA su “absoluto rechazo, ya que su materialización causará graves perjuicios para la competencia, afectando seriamente al mercado del turismo en nuestro país, a las agencias de viajes, a los operadores turísticos y a los consumidores”. Semejante tenor y petición de impedir actos de terceros por infringir gravemente el D.L. 211 es claramente contenciosa y merece una tramitación como tal.
4-. Cabe precisar, adicionalmente, que la pretensión deducida por Achet es de naturaleza contenciosa incluso aunque no contenga una imputación de responsabilidad o petición de sanciones a las aerolíneas que forman parte del JBA. Los procesos contenciosos en libre competencia pueden tener por objeto:
a-. el simple cese o prevención de los efectos de actos anticompetitivos actuales y futuros de un tercero (v. gr. conductas, actos licitatorios, contratos, planes de autorregulación, etc.), y su eventual modificación a través de medidas constitutivas; y/o
b-. la sanción de los sujetos responsables de tales actos por culpa infraccional. El procedimiento actual sólo tiene por objeto el primer tipo de pretensión, es decir, impedir o prevenir un acuerdo comercial que se estima anticompetitivo. Desde el momento mismo en que dicha pretensión se dirige en contra de un tercero que no concurre favorablemente a la solicitud, el asunto es necesariamente contencioso.
5-. Por la misma razón, el asunto es de naturaleza contenciosa incluso aunque la pretensión se refiera a un hecho futuro. Cabe aclarar que se trata de una pretensión y controversia actual respecto de un hecho futuro. El carácter contencioso del proceso no depende del momento en que ocurra el hecho acusado sino de la existencia en tiempo presente de una pretensión de afectación de intereses ajenos no compartida ni aceptada por los titulares de éstos. Sostener lo contrario significaría tramitar mediante un procedimiento no contencioso ante los tribunales de justicia cualquier pretensión cautelar, precautoria o innovativa respecto de hechos futuros de terceros que sean riesgosos o amenazantes, lo que ciertamente es contrario a la lógica del proceso civil, que no duda en calificar y tratar tales pretensiones como contenciosas, normalmente de tratamiento incidental (“sabemos que incidente es toda controversia accesoria sobre la cual debe recaer un procedimiento del tribunal”, Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes, Editorial Jurídica de Chile, 7ed., 2012, p. 45. El destacado es nuestro).
6-. En consecuencia, dado que la pretensión litigiosa presentada en este caso fue tramitada conforme a un procedimiento no contencioso debiendo ser contencioso, se ha configurado una falta de un presupuesto procesal conocido como “adecuación del procedimiento a la pretensión objeto del proceso” que impide un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto deducido y que puede ser controlado igualmente en la resolución definitiva del asunto sometido al conocimiento del Tribunal, máxime cuando a este Ministro disidente no le correspondió pronunciarse en el trámite de admisibilidad del mismo.
Notifíquese personalmente o por cédula a todos los intervinientes y archívese, en su oportunidad. Rol NC N° 434-16.
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Javier Tapia Canales, y el Señor Jaime Arancibia Mattar. No firma la Ministra Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, no obstante haber concurrido a la audiencia pública y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.
Autorizada por la Secretaria Abogada, María José Poblete Gómez.
