Normativa aplicable

DFL 70 de 1988, Ley de Tarifas Sanitarias; DL 211 de 1973; y DS 735 de 1969, Reglamento de los servicios de agua destinados al consumo.

Preguntas legales

¿Es la fijación unilateral de precios excesivos una conducta sancionable por sí misma en sede de libre competencia?

¿Cuál es el test para determinar si la imposición de precios excesivos es anticompetitiva?

¿Cuándo un precio excesivo constituirá una infracción a la libre competencia?

Alegaciones

Ante las alzas en el precio del agua potable, Campomar demandó en sede de libre competencia a la Inmobiliaria, argumentando que estas no tendrían justificación en términos de costos. La demandante señala que la Inmobiliaria tendría una utilidad sobre la prestación del servicio de un 71% aproximadamente y que la propia demandada habría confesado que no existen los documentos justificativos de los elementos que componen los precios.

La demandante señala que la Inmobiliaria habría incurrido en la conducta descrita en el artículo 3 letra b) del DL N° 211, es decir, la explotación abusiva por parte de un agente del mercado de una posición de dominio, fijando precios de compra (imposición de precios excesivos). Señala que concurren todos los elementos del abuso de posición dominante que han sido descritos por la jurisprudencia del Tribunal, tales como: (1) incrementos porcentuales desproporcionados de los precios, (2) inexistencia de elementos que compongan y justifiquen el precio de consumo por metro cúbico de agua, (3) la rentabilidad de 71% que tendría la demandada.

La posición de dominio de la Inmobiliaria se sustentaría, por un lado, en que los copropietarios tendrían un carácter de contratantes obligatorios. De conformidad con el Reglamento de Copropiedad del Condominio, es obligación de cada propietario conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua potable. Por otro lado, la demandante sostiene que existirían limitaciones naturales en el lugar en que se emplazan los sitios que impedirían a todos los copropietarios cavar pozos y obtener agua potable. En relación a posibles sustitutos, la demandante señala que el servicio de producción y distribución de agua potable no puede ser prestado por una empresa de servicio público, porque el Condominio se encuentra fuera del territorio operacional de la empresa sanitaria, por lo que no existe obligación para la prestación del servicio ni economías de escala que la justifiquen.

En mérito de lo expuesto, la demandante solicita al Tribunal que: (i) ordene a la demandada que ponga término inmediatamente a la conducta de cobros abusivos; (ii) implemente un “sistema de cobros basado en cobros reales y efectivos”; (iii) aplique una multa a beneficio fiscal ascendente a 10.000 UTA; y (iv) condene en costas a la demandada.

Descripción de los hechos

El Condominio es un proyecto inmobiliario ubicado en la comuna de Algarrobo, desarrollado y vendido por la Inmobiliaria. Esta última provee de servicios de agua potable a Campomar, fijando el precio según se trate de sitios con o sin construir. La tarifa se divide en base a periodo normal (meses de abril a diciembre) o un periodo punta (diciembre a marzo) más un cargo fijo por concepto de mantención de agua. En cambio, en los sitios construidos se cobra el consumo efectivo, es decir, el cargo fijo correspondiente al periodo respectivo.

Con fecha de 29 de enero de 2008, la Inmobiliaria subió el precio por concepto de periodo normal en un 19,7%, justificando dicho aumento por “alzas significativas en los precios de insumos y destacándose el mayor valor de KW/HR”. Además, subió el precio del periodo punta en un 22% y el cargo fijo en un 44,2%. Luego, en febrero de 2009, la Inmobiliaria aumentó nuevamente los precios en un 10% tanto en periodo normal como punta y el cargo fijo en un 12%. En enero del año 2011, se realizaron nuevas alzas por concepto de periodo normal y punta y en el cargo fijo. Finalmente, en diciembre de 2012 se aumentaron nuevamente los precios en un 67% por periodo normal, en un 55% por periodo punta y en un 16% por cargo fijo.

Con fecha 13 de diciembre de 2012, Campomar interpuso demanda en contra de Inmobiliaria por supuestas infracciones a la libre competencia.

Con fecha 23 de marzo de 2013, la Inmobiliaria contestó la demanda, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas.

Con fecha 26 de noviembre de 2013 se recibió la causa a prueba.

Con fecha 20 de mayo de 2014, el Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó el 30 de julio de 2014.

El TDLC rechazó la demanda mediante sentencia de 4 de noviembre de 2014.

Resumen de la decisión

La disputa en el presente caso se reduce a analizar si la conducta de la Inmobiliaria, es decir la imposición de precios excesivos, es constitutiva de un abuso de posición dominante. Para ello, el Tribunal se centra en analizar si la fijación unilateral de precios es una conducta sancionable en sede de libre competencia.  En primer lugar, señala que la imposición directa o indirecta de precios excesivos es conceptualizada como un ilícito por el DL N° 211, tanto en el inciso primero del artículo 3 como en la letra b) (C. 5). Además, tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional han reconocido la fijación de precios excesivos como la forma más “obvia” de abusar de una posición dominante en el mercado (C. 6 y 7). Por ello, el Tribunal plantea un test de dos etapas: (i) determinar si se está en presencia de una firma dominante y si existen barreras de entrada altas y no transitorias; y (ii) examinar los precios cobrados por la firma dominante para determinar si son extremadamente excesivos (C. 16 y ss.).

El Tribunal analiza el mercado relevante indicando que su “ámbito no excede geográficamente el territorio del Condominio Campomar y que en términos de producto sólo se refiere a la captación y tratamiento de agua potable y su posterior distribución” (C. 23).Luego, el Tribunal se centra en analizar si la demandada efectivamente posee una posición de dominio en él, para lo cual es necesario considerar diversos factores como la cuota de participación en el mercado, la existencia o no de barreras de entrada y otras características propias del mercado (C. 24). Realizando este análisis, el Tribunal concluye que la demandada tiene una posición de dominio en el mercado que se sustenta sobre dos factores. En primer lugar, la ubicación geográfica del Condominio, relativamente lejana de alguna área urbana que dificulta que una empresa sanitaria preste el servicio en cuestión.

En segundo lugar, el propio Reglamento de Copropiedad otorga a la Inmobiliaria una preferencia para ser proveedora de estos servicios al Condominio (C. 26). Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal considera que la prohibición contenida en el Reglamento no es insalvable, porque los copropietarios podrían instar a su modificación y permitir la contratación de otro proveedor de los servicios de producción y distribución de agua potable (C. 29). En relación a las barreras de entrada aducidas por la demandante, el Tribunal considera que la prueba presentada no permite tenerlas por acreditadas, ya que consta que la empresa ESVAL S.A. estaría en condiciones de prestar servicios al Condominio y, adicionalmente, serían entidades relacionadas a esta empresa la que prestaría servicios a condominios aledaños. (C. 31-34). No obstante la declaración de ESVAL en cuanto podría eventualmente proveer servicios al Condominio, podrían existir otras barreras como costos asociados a la instalación y la solicitación de las concesiones a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, pero estas no resultaron probadas en el proceso (C. 37), por lo que sería viable considerar la existencia, en cierto grado, de alguna alternativa al servicio ofrecido por la Inmobiliaria.

Así, no habiéndose probado barreras a la entrada que sean insoslayables en el mercado relevante ya descrito, el Tribunal estimó innecesario proseguir con el análisis de las demás acciones y excepciones, y rechazó la demanda interpuesta por Campomar.

Disidencias y prevenciones

Los ministros Menchaca y Domper, si bien concurrieron a la decisión de mayoría, estuvieron en desacuerdo con los fundamentos aducidos en la sentencia. En primer lugar, esta disidencia se basa en que el derecho nacional no existe como conducta sancionable la de los precios excesivos explotativos (aquellos superiores al costo marginal de producción). La mera imposición de precios excesivos, sin que medie una conducta abusiva, no constituye una conducta atentatoria contra la libre competencia. La necesidad de que exista un abuso se desprende del propio tenor del artículo 3 letra b) del DL N° 211 que exige la explotación de una posición dominante. En síntesis, el solo hecho de que un precio supere alguna definición de costo relevante o un benchmark no lo constituye en un atentado contra la libre competencia, sino que a ello debe sumarse una posición dominante en el mercado y un abuso de ella.

Sostener una tesis contraria implicaría otorgar al Tribunal un margen de discrecionalidad demasiado amplio y, además, regular un precio máximo atentaría contra el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto solo la ley puede limitar el dominio y las facultades inherentes a él.

Sin perjuicio de lo anterior, estos ministros son conscientes que en algunos casos de monopolios naturales con gran poder de mercado puede ser muy difícil la entrada de nuevos competidores, a pesar de los altos precios del monopolista. En estos casos, lo que corresponde, si los costos de la regulación son menores que sus beneficios, sería regular el mercado.

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

1. ¿Es la fijación unilateral de precios excesivos una conducta sancionable por sí misma en sede de libre competencia?

Sí, el abuso de dominancia consistente en la imposición de precios excesivos es aceptada por el DL 211, y tal figura además tiene sustento doctrinario y jurisprudencial -propia de la Unión Europea y de Chile- (C. 5-9). Sin embargo, la imposición de precios supracompetitivos es una conducta normal de los agentes con poder de mercado y la sola tenencia de una posición de dominio no es un hecho sancionable en sí mismo, por ello, al momento de analizar si un determinado precio es o no excesivo (i) se debe cuidar de no disminuir los legítimos beneficios derivados de las políticas comerciales exitosas de una firma con poder de mercado (C. 14) y (ii) la práctica debe interpretarse de manera selectiva y restrictiva, aplicándose a la misma un test a determinar cuándo un precio es extremadamente excesivo (C. 15).

Sin embargo, véase el voto disidente.

2. ¿Cuál es el test para determinar si la imposición de precios excesivos es anticompetitiva?

Para determinar si una firma incurrió en esta práctica el Tribunal estableció un análisis o test de dos etapas.

Primero, corresponde determinar si se está en presencia de una firma dominante cuya posición no sea resultado de inversiones pasadas o innovación, sino que provenga de fuentes como derechos especiales o exclusivos y si existen barreras de entrada altas y no transitorias que protejan el mercado (C. 16), las que deben ser más altas que aquellas exigidas para dar por acreditada la dominancia, “es decir, se debe tratar de barreras muy difíciles de superar en la práctica” (C.17).

Segundo, corresponde examinar los precios cobrados por la firma dominante para determinar si son extremadamente excesivos en comparación a varios benchmarks o estándares, ya que todos estos han sido objeto de críticas serias que desaconsejan su uso individual. El análisis debe ser efectuado usando simultáneamente todos los estándares disponibles, tales como: el análisis de costo, es decir, si el precio está sobre costo medio total; precios (históricos o cobrados a diversas clases de clientes) y utilidades de la firma dominante (C. 18), aunque el Tribunal elegirá en cada caso el conjunto de estándares a aplicar (C. 19).

3. ¿Cuándo un precio excesivo constituirá una infracción a la libre competencia?

Solo “cuando una firma con alto poder de mercado, no proveniente de sus propias inversiones o de su capacidad de innovar, cobre precios significativamente superiores al resultante de la aplicación de uno o más estándares de comparación cuyos resultados, ponderados de manera razonable, sean consistentes entre sí” (C. 20).

Informes en derecho o económicos:

N/A

Decisiones vinculadas:

Precios excesivos y/o discriminatorios:

• Dictamen N° 840/044 de la H. Comisión Preventiva Central
• Dictamen N° 873/692 de la H. Comisión Preventiva Central
• Sentencia N° 47/2006 del Tribunal (C. 51 y 55), Requerimiento de la FNE contra Sociedad Punta de Lobos S.A.
• Sentencia N° 73/2008 del Tribunal (C. 33), Requerimiento de la FNE contra Empresa Eléctrica de Magallanes S.A.
• Sentencia N° 75/2008 del Tribunal (C. 49), Demanda de Atrex y otros contra SCL.
• Sentencia N° 76/2008 del Tribunal, Demanda de GTD Teleductos S.A. contra EFE.
• Sentencia N° 78/2008 del Tribunal (C. 9), Demanda de GPS Chile S.A. contra Entel PCS S.A.
• Sentencia N° 85/2009 del Tribunal, Demanda de Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. En contra de Aguas Nuevo Sur Maule S.A.
• Sentencia N° 93/2010 del Tribunal (C. 30 y 31), Requerimiento de la FNE contra Empresa Eléctrica Atacama S.A.
• Sentencia N° 100/2010 del Tribunal, Demanda de Nutripro S.A. contra Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A. y el Fisco.
• Sentencia N° 101/2010 del Tribunal (C. 18), Demanda de Andersen S.A. contra Emaresa S.A.
• Sentencia N°103/2010 del Tribunal (C. 21 a 26), Demanda de Comercial Arauco Ltda. Contra D&S y Otro.

Artículos académicos relacionados:

• Evans y J. Padilla, “Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules”, en Journal of Competition Law and Economics, vol. 1, 2005, pp. 97-12.
• Elhauge y D. Geradin, Global Antitrust Law and Economics, 2ª ed., 2011, pp. 413- 15.
• Gal, “Abuse of Dominance: Exploitative Abuses”, en Handbook on European Competition Law: Substantive Aspects [I. Lianos y D. Geradin, eds.], 2013, pp. 385-422).
• Gal, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly?, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004).
• Motta y A. de Streel, “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law”, en European Competition Law Annual 2003: What is an Abuse of Dominant Position? [C.D. Ehlermann y I. Atanasiu, eds], Hart Publishing, 2006, p. 91.
• OFT: Guidelines in Relation to Chapter II Prohibition Under the UK Competition Act, 1999, para. 4.7).
• Richard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30th Edition With a New Preface by The Author. 1999, Cato Institute, P. 19.
• Bishop y M. Walker, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Sweet & Maxwell, 3ª ed., 2010, p. 237.
• Evans y A. Jorge Padilla, Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004).
• R. O’Donoghue y J. Padilla, The Law and Economics or Article 102 TFEU, Hart Publishing, 2013, pp. 732 y ss.

Artículos CeCo Relacionados:

• CeCo (2021). «Precios Excesivos«

Normativa aplicable

DL 211 de 1973

Preguntas legales

¿Cuál es la finalidad del derecho de la libre competencia?

¿Cuáles son los elementos esenciales del tipo de colusión?

¿Para sancionar una colusión es necesario que haya producido efectos?

¿Cómo se puede probar la colusión?

¿Procede la compensación de culpas en sede de libre competencia?

¿En sede de libre competencia, puede la irreprochable conducta anterior ser considerada como una atenuante de responsabilidad propiamente tal?

Antecedentes de hecho

Con fecha 13 de diciembre de 2012, Campomar interpuso demanda en contra de Inmobiliaria por supuestas infracciones a la libre competencia consistentes en realizar alzas en el precio del agua potable no justificadas en costos, las que calificarían como una explotación abusiva de una posición de dominio, mediante imposición de precios, descrita en el artículo 3 letra b) del DL 211.

El TDLC rechazó la demanda mediante sentencia de 4 de noviembre de 2014, porque, aunque los precios excesivos son conceptualizados como un ilícito por el DL 211, en la causa se descartó la existencia de barreras a la entrada insoslayables, requisito para que se verifique esta conducta.

Alegaciones relevantes

La recurrente reprocha que el fallo prescindió de la prueba de los abusos y arbitrariedades en el cobro de precios del agua potable, centrándose únicamente en determinar que no existían barreras a la entrada. Alega, además, que la sentencia contiene considerandos contradictorios, al establecer que existían barreras naturales a la entrada sin adentrarse en el análisis de la arbitrariedad y abuso de precios. Campomar también indica que el TDLC no consideró la prueba que aportó sobre la existencia de barreras legales y naturales, ni tampoco aquella referida a la arbitrariedad y abuso cometido por la demandante. Por ello, solicita que (i) se revoque la sentencia; (ii) se acoja la demanda; (iii) y se condena a la Inmobiliaria al cese de la conducta, a implementar un sistema de cobros basado en costos reales y efectivos y a una multa de 10.000 UTA.

Resumen de la decisión

Acorde a la Corte, el asunto sometido a conocimiento del TDLC fue verificar la existencia de un abuso de posición dominante consistente en la fijación de precios de compra, pero rechazó la demanda dado que no se acreditó la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante (C. 1 y 2). Entrando al recurso, lo primero que resuelve la Corte es que no existe contradicción en la sentencia del TDLC respecto a la existencia de barreras de entrada, ya que este analizó los argumentos presentados por las partes y luego presentó los razonamientos que fundan su decisión (C. 6).

Sobre la falta de apreciación de las pruebas aportadas relativas a las barreras legales y naturales, la Corte indicó que el fallo reclamado ponderó dicha prueba en su totalidad, concluyendo que las barreras a la entrada no fueron acreditadas, siendo carga del demandante hacerlo (C. 7). Sobre la falta de consideración de la prueba referente a la arbitrariedad y abuso cometido por la demandada, la Corte, aparte de compartir el análisis del TDLC relativo a la inexistencia de barreras, agregó que no estaba probado en el proceso que existiese un precio abusivo ni cuál sería el precio justo a cobrar (C. 8) y que el TDLC no estaba obligado a pronunciarse sobre este punto una vez descartadas las barreras (C. 9).

No estando probado que Inmobiliaria haya realizado cobros abusivos ni la existencia de barreras a la entrada, la Corte señala que corresponde rechazar el recurso (C. 9).

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

1. ¿Cuál son los fines que respaldan la libre competencia?

“Que entre los fines que respaldan la libre competencia se mencionan, entre otros, el derecho a participar en las actividades económicas, la eficiencia y el bienestar de los consumidores, que es la razón final de la regulación económica. Esta última característica, como se advierte de los párrafos recién transcritos, estuvo particularmente presente en la discusión legislativa referida a la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” (C. 4).

2. ¿En un caso de abuso de posición dominante, en especial de precios excesivos, quién debe probar la existencia de barreras de entrada?

Es carga de la demandante rendir probanzas respecto a las barreras de entrada en casos de abuso de posición de dominio, incluyendo en casos de precios excesivos (C. 7).

SENTENCIA N° 140/2014.

Santiago, cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS:

1. A fojas 40, con fecha 13 de diciembre de 2012, Condominio Campomar (en lo sucesivo e indistintamente el “Condominio”, “Campomar” o la “demandante”), interpuso demanda en contra de Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada (en lo sucesivo e indistintamente la “Inmobiliaria” o la “demandada”) por supuestas infracciones a las normas de defensa de la libre competencia.

1.1.     Según indica la demandante, el Condominio Campomar corresponde a un proyecto inmobiliario ubicado en la comuna de Algarrobo, desarrollado y vendido por Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada. El Condominio tendría 257 sitios, en los cuales habrían sido construidas 190 viviendas. En lo que respecta a los sitios no construidos, algunos de ellos pertenecerían a particulares independientes y otros a la Inmobiliaria.

1.2.    Campomar sostiene que la producción de agua potable (entendida ésta como la “captación y tratamiento de agua cruda para su posterior distribución”) es desarrollada por Sociedad Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada, quien cobra un precio por ello.

1.3.    El precio estaría dividido en un periodo normal (meses de abril a diciembre), un periodo punta (diciembre a marzo), más un cargo fijo que se cobraría por concepto de mantención de agua. Mientras en los sitios construidos se cobraría el consumo efectivo (esto es, el cargo fijo más el precio correspondiente al periodo normal o punta), en los sitios sin construir se cobraría sólo el cargo fijo.

1.4.    Luego, señala Campomar que a contar de enero de 2008, la demandada subió de manera unilateral, “arbitraria y excesiva” el precio por los servicios de producción y distribución de agua potable.

1.5.    De este modo, con fecha 29 de enero de 2008, la Inmobiliaria subió el precio por concepto de periodo normal, en un 19,7%, intentando justificar dicha alza con una expresión genérica: “alzas significativas en los precios de los insumos y destacándose el mayor valor de KW/HR”; también subió el precio del periodo punta en un 22% respecto del periodo anterior y se justificó dicha alza por un incremento en el valor de los insumos; y, finalmente, subió el cargo fijo en un 44,2%.

1.6.    En febrero del año 2009, se produjeron nuevas alzas: la demandada subió el precio por concepto de periodo normal y periodo punta en un 10% respecto del año anterior, sin expresión de causa. También incrementó en un 12% el cargo fijo.

1.7.     En enero del año 2011, de acuerdo a Campomar, la demandada subió el precio por concepto de periodo normal, periodo punta y el cargo fijo, en un 7% y, nuevamente, lo habría hecho sin expresión de causa.

1.8.    En diciembre de 2012, la demandada incrementó nuevamente los precios sin expresar causa. El precio por concepto de periodo normal subió en un 67%, el precio por concepto de periodo punta subió en un 55% y el cargo fijo se incrementó en un 16%.

1.9.    La demandante sostiene que estas alzas unilaterales no tienen una justificación en términos de costos. Indica que la Inmobiliaria tiene una utilidad sobre la prestación del servicio de un 71% aproximadamente, lo que sólo se explica por el carácter abusivo de sus cobros.

1.10.    Señala que con motivo de una exhibición de documentos solicitada por un copropietario, la propia demandada confesó judicialmente que “nunca existieron” documentos en que constaran los elementos que componían y justificaban el precio de consumo de agua en periodo normal, en periodo punta y el valor del cargo fijo para los años, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

1.11.    Indica Campomar que esta situación se ve agravada si se tiene en consideración que el precio excesivo que se paga es por un servicio de agua potable de baja calidad, en que la Inmobiliaria no verifica si el servicio cumple la regulación sanitaria contenida en el Decreto N° 735 de 1969, que reglamenta los Servicios de Agua destinados al Consumo Humano (e impone obligaciones de verificación de los componentes del agua potable que produce). Ello se explicaría por la situación de posición de dominio que tiene sobre los copropietarios del Condominio y por el carácter de contratante obligatorio que tienen los mismos respecto de dicho agente económico, al ser la demandada quien controla las instalaciones esenciales y no disponer el Condominio de alternativas equivalentes para la actividad.

1.12.    La demandante define el mercado relevante del producto “como la producción de agua potable en el Condominio Campomar, entendida ésta como, la captación y tratamiento de agua cruda y su posterior distribución a los copropietarios de dicho condominio, desarrollada en la actualidad por Sociedad Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada quien presta el referido servicio cobrando un precio”.

1.13.    Afirma que el servicio prestado por la demandada, no tiene sustitutos que permitan ampliar la definición de mercado relevante, ya que existen barreras naturales y artificiales que impiden sustituir la producción y distribución del agua potable.

1.14.    En efecto, indica que de conformidad con el Reglamento de Copropiedad del Condominio Campomar, es obligación de cada propietario conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua potable, y se contemplan multas en caso que ello no ocurra. Esta obligación de interconexión, a juicio de la demandante, es una barrera artificial que impide hablar de un mercado relevante más amplio.

1.15.    Añade que en cualquier caso, aún cuando se decidiera por la asamblea de copropietarios no aplicar multas y modificar el Reglamento de Copropiedad, existen limitaciones naturales en los lugares donde se emplazan los sitios, y no todos los copropietarios se encuentran en condiciones de cavar pozos y obtener agua potable para consumo humano. Adicionalmente, indica que los derechos de aguas del sector donde se encuentra emplazado el Condominio se encuentran inscritos a favor de la Inmobiliaria o sus personas relacionadas.

1.16.    Por otra parte, señala que el servicio de producción y distribución de agua potable no puede ser prestado por una empresa de servicio público, ya que el Condominio se encuentra fuera del territorio operacional de la empresa de servicio sanitario. De lo anterior se sigue que no existe obligación para la prestación del servicio y, dado que no es rentable para la empresa sanitaria –por la ausencia de economías de densidades o escala que justifiquen la prestación del servicio–, a juicio de la demandante, no puede éste ser considerado un sustituto para el caso en particular.

1.17.    Conforme con lo expuesto, Campomar indica que la demandada tiene una evidente posición de dominio respecto de los copropietarios y éstos, a su vez, se encuentran en una situación de contratantes obligados o de clientes cautivos, ya que no tienen alternativas viables de provisión de un servicio esencial.

1.18.    Señala que el artículo 3 letra b) del D.L. N° 211 sanciona la explotación abusiva por parte de un agente económico de una posición dominante en el mercado fijando precios de compra. En este caso, a juicio de la demandante, la explotación abusiva se produce por los precios explotativos que la Inmobiliaria cobra a los copropietarios y que estos últimos deben soportar.

1.19.    En este sentido, expresa que concurren todas las manifestaciones del abuso de posición dominante por precios abusivos que han sido reconocidos como precedente por este Tribunal, como son: (i) los incrementos porcentuales que desproporcionadamente, año a año, ha impuesto la demandada a los copropietarios; (ii) la inexistencia de elementos que componen y justifican el precio de consumo por metro cúbico de agua, por concepto de periodo normal, periodo punta y cargo fijo; y, (iii) la rentabilidad presunta de 71% que tiene por este concepto la empresa demandada.

1.20.    En mérito de lo descrito, solicita a este Tribunal:

(i) Que ordene a la demandada que ponga término inmediatamente a laconducta de cobros abusivos;

(ii) Que implemente un “sistema de cobros basado en cobros reales yefectivos”;

(iii) Que aplique una multa a beneficio fiscal ascendente al máximo que permite el D.L. N° 211, esto es, una multa equivalente a 10.000 UTA; y, (iv) Que condene en costas a la demandada.

2. A fojas 125, con fecha 23 de marzo de 2013, la Inmobiliaria contestó la demanda, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

2.1.    Señala la Inmobiliaria que la demanda pretende obtener la fijación del precio por los servicios de producción y distribución de agua potable en el Condominio por medio de una sentencia de este Tribunal, lo que no es correcto, pues tanto la jurisprudencia de este Tribunal como la doctrina, han señalado que los organismos de defensa de la libre competencia y en particular esta magistratura, no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo, ya que la regulación de precios es materia de ley.

2.2.    En efecto, en el petitorio de la demanda se solicita “(b) Implementar un sistema de cobros basados en cobros reales y efectivos”.

2.3.    Además, señala la demandante que es un error suponer que existe una explotación abusiva por un supuesto precio explotativo fundado en la determinación unilateral de precios que se estiman demasiado altos. Lo anterior, porque en general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre competencia en relación con los precios han sido los acuerdos de precios, la fijación de precios de reventa, la discriminación de precios y los precios predatorios. En cambio, la fijación unilateral de precios ha sido objeto de debate, considerándose que las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia no permiten sancionar la determinación unilateral de precios que se estimen demasiado altos. Indica que en una economía de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepción es su regulación.

2.4.    La demandada cita la sentencia N°93/2010 de este Tribunal que en su considerando trigésimo establece que “el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del DL 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia”;

2.5.    Luego explica que en la demanda se alega que ella cobraría un precio abusivo al haber subido “unilateralmente” el precio desde el año 2008 al 2012. Al respecto, señala que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley General de Servicios Sanitarios, no existe gratuidad en la prestación de servicios de producción y distribución de agua potable, por lo que la demandante en su calidad de usuario se encuentra obligado al pago de los servicios respectivos.

2.6.    Hace presente que el Condominio cuenta con menos de 500 arraques, en consecuencia, la Inmobiliaria no es una empresa de servicio público (lo que ya señaló este Tribunal al rechazar la excepción dilatoria de incompetencia absoluta deducida por la demandada), por lo que la Inmobiliaria puede establecer libremente los precios a cobrar a los usuarios.

2.7.    Indica que el precio cobrado al Condominio no se ha determinado en forma arbitraria, sino que de acuerdo con el procedimiento de cálculo que establece el artículo 6° de la Ley de Tarifas Sanitarias, esto es, considerando en forma separada los costos de los sistemas correspondientes a las etapas del servicio, esto es, la producción y la distribución del agua potable.

2.8.    Agrega que la determinación de la fórmula tarifaria está constituida por la tarifa, estructurada en función de los costos involucrados en las etapas del servicio, y por su mecanismo de indexación (reajuste). Además, el artículo 7° de la Ley de Tarifas Sanitarias señala que se debe incluir en la fórmula tarifaria un cargo fijo periódico y cargos variables por volumen consumido.

2.9.    Indica que ha determinado el precio de los servicios de agua potable que ofrece aplicando estas reglas, y explica que en dicho precio ha influido el costo de las obras que actualmente ejecuta para entregar un mejor servicio.

2.10.    En relación a las alzas de precios que se denuncian, afirma que no son abusivas, arbitrarias ni excesivas.

2.11.    Respecto del año 2010, señala que no hubo alza de precios ese año, manteniéndose el precio del año anterior.

2.12.    En el año 2011, afirma la demandada que hubo un alza del 7% del precio en el periodo normal, periodo de punta y cargo fijo. Ese año las empresas sanitarias que otorgan servicios de producción y distribución de agua potable en la V Región (entre ellas ESVAL, Mirasol de Algarrobo, Brisas de Mirasol y Algarrobo Norte) modificaron sus tarifas en un porcentaje “ostensiblemente” superior, esto es, en un 26%, según consta en el Boletín de Tarifas, que acompaña. En enero de 2011 dichas empresas modificaron sus tarifas en un 20%. Luego, en agosto de 2011 ESVAL aplicó un nuevo cargo tarifario mediante un alza del 3%. En septiembre de 2011, ESVAL, Mirasol de Algarrobo, Brisas de Mirasol y Algarrobo Norte modificaron nuevamente sus tarifas, mediante una nueva alza del 3%. Por consiguiente, el alza de 7% efectuada por la demandada durante el año 2011, de ninguna forma puede ser considerada abusiva, explotativa ni excesiva.

2.13.    Respecto del año 2012, señala que la estructura de precios sufrió una variación diferenciada: el precio del periodo normal tuvo un alza de 67%, el precio del periodo punta tuvo un alza de 55% y el cargo fijo tuvo un alza de 16%. En el mismo periodo, las empresas sanitarias que operan en la zona también variaron sus tarifas en forma diferenciada. En el mes de enero de 2012, ESVAL, Mirasol de Algarrobo, Brisas de Mirasol y Algarrobo Norte modificaron sus tarifas mediante alzas del 3% y del 18,5% debido a una variación del factor de impuesto. En junio de 2012, ESVAL aplicó un nuevo cargo tarifario mediante un alza del 3%, y en octubre de 2012, ESVAL, Mirasol de Algarrobo, Brisas de Mirasol y Algarrobo Norte modificaron nuevamente sus tarifas, mediante una nueva alza del 20%. De esta forma, durante el año 2012, las empresas sanitarias que operan en la V Región y que tienen constituidas concesiones en el área geográfica en que se encuentra emplazado el Condominio Campomar, modificaron sus precios en un 41,5%, según consta en el Boletín de Tarifas. La Inmobiliaria explica que si bien las variaciones de sus precios en el periodo normal y en el periodo de punta en el año 2012 son superiores a las alzas de las empresas sanitarias, ello se debe a que en dicho año la Inmobiliaria construyó un estanque de acumulación de agua de un millón de litros.

2.14.    La Inmobiliaria sostiene que no tiene posición dominante y que sí existe competencia respecto de la provisión de la producción y distribución de agua potable. Indica que las barreras a la entrada no son suficientes para impedir la sustitución, y que el Condominio se encuentra emplazado en el área de concesión de la empresa sanitaria ESVAL, quien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 53 letra i), 33 y 48 de la Ley General de Servicios Sanitarios tiene la obligación de prestar los servicios concesionados y de otorgar la factibilidad de servicio a quien lo solicite dentro del área de concesión.

2.15.    Además señala que si bien ESVAL tiene un monopolio legal dentro de su área de concesión para prestar los servicios sanitarios, toda persona tiene libertad para cavar pozos para su uso doméstico en suelo propio, lo que algunos copropietarios del Condominio han hecho, al no existir limitaciones relevantes dada la abundante disponibilidad de recursos hídricos en la zona, y la posibilidad de los interesados de adquirir derechos de aprovechamiento de aguas por vía originaria y sin incurrir en costos materialmente significativos.

2.16.    La Inmobiliaria señala que, adicionalmente, en la V Región existen otras empresas que proveen de agua potable mediante camiones aljibe, y que varios copropietarios han construido estanques de almacenamiento, abasteciéndose de agua potable a través de estas empresas.

2.17.    En cuanto a las disposiciones contenidas en el Reglamento de Copropiedad, que establecen la obligación de cada copropietario de conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua potable, señala que éstas no fueron estipuladas como una barrera artificial, sino que como normas destinadas a preservar el medioambiente, en una época en que no existía una legislación ambiental que permitiera preservar el lugar donde se emplaza el Condominio. La demandada afirma que del contexto de los artículos 45 al 47 del Reglamento de Copropiedad se aprecia que cada copropietario se está conectando a la red de distribución y abastecimiento de agua, y que se establece un sistema cerrado, exclusivo para los copropietarios, para garantizarles a ellos mismos que no se prestarán servicios a terceros y que no se va a desarrollar un “mega proyecto urbano”. Su propósito fue proteger los recursos hídricos del Condominio y preservar el medioambiente.

2.18.    La demandada señala que el Reglamento de Copropiedad original, de fecha 16 de abril de 1991, fue modificado por los copropietarios sin su participación, para lo que se formó una comisión especial (integrada por abogados) que aprobó el nuevo texto del reglamento en diciembre de 2001. Afirma que si las disposiciones invocadas por la demandante hubieran constituido una barrera artificial de entrada, los copropietarios la habrían eliminado del texto del nuevo reglamento, y dado que no lo hicieron, debe aplicarse el principio de que “nadie puede venir en contra de sus propios actos”. A mayor abundamiento, indica que hasta la fecha, no se ha aplicado la sanción de multa a ningún copropietario por no conectarse a la red de distribución, ni tampoco se ha demandado a los copropietarios por el no pago de consumos de agua, ni se les ha cortado el suministro por el no pago de sus cuentas.

2.19.    Respecto de las supuestas infracciones al Decreto N° 735, ya que el servicio de agua potable que presta sería de baja calidad, y no se estaría cumpliendo con la obligación de verificar los componentes del agua que produce, dada su posición de dominio, señala que ha cumplido estrictamente con las disposiciones del citado decreto.

2.20.    Respecto de la supuesta utilidad de 71% que la demandante sostiene que habría obtenido, señala que ello no es efectivo y que durante el ejercicio del año 2011 tuvo una pérdida de aproximadamente veinte millones de pesos.

2.21.    La demandada afirma que ninguna de las conductas que se le imputan son constitutivas de explotación abusiva de posición dominante.

2.22.    Luego, opone excepción de prescripción extintiva respecto de todos los actos ocurridos antes del 27 de diciembre de 2009, esto es, tres años antes de la notificación de la demanda, teniendo en consideración, respecto del año 2009, que la fijación de nuevos precios se hace en enero o febrero de cada año. Respecto de las supuestas conductas abusivas ejecutadas por la demandada durante el 2010, señala que la demandante manifiesta en su demanda que en dicho año no se produjo ningún aumento de los precios cobrados por el servicio de agua potable. De esta forma, las supuestas conductas abusivas se reducirían sólo a los años 2011 y 2012.

2.23.    Finalmente señala que la multa de 10.000 U.T.A. no guarda proporción con la gravedad de la conducta imputada.

2.24.    En mérito de lo anterior, solicita a este Tribunal rechazar la demandada interpuesta en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

3. Según consta a fojas 142, 143 y 146, se citó a las partes a audiencias de conciliación en tres oportunidades, sin que ellas llegaran a un acuerdo que pusiera término a la causa.

4. A fojas 152, con fecha 26 de noviembre de 2013, se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:

“Estructura, funcionamiento, condiciones de competencia y partícipes actuales o potenciales en el o los mercados comprendidos en la demanda y la contestación. Participación de la demandada en dicho o dichos mercados, desde el año 2007 a la fecha de la demanda; y, Efectividad de las alzas de precio descritas en la demanda, causas, oportunidad y justificación económica de las mismas.”

5. Documentos acompañados por las partes:

5.1.    La demandante acompañó, a fojas 40, (i) medida prejudicial de exhibición de documentos llevados a cabo ante el 27° Juzgado Civil de Santiago y la respectiva acta en que consta la forma en que la misma se llevó adelante; (ii) copia de la estructura de precios que ha implementado la Inmobiliaria; (iii) copia de una cuenta tipo que contiene la estructura del precio que cobra la Inmobiliaria; (iv) Reglamento de Copropiedad del Condominio Campomar; (v) comunicación de nueva estructura de precios para el año 2008 enviada por la Inmobiliaria; (vi) comunicación de nueva estructura de precios para el año 2009 enviada por la Inmobiliaria; (vii) comunicación de nueva estructura de precios para el año 2010 enviada por la Inmobiliaria; (viii) comunicación de nueva estructura de precios para el año 2011 enviada por la Inmobiliaria; (ix) comunicación de nueva estructura de precios para el año 2012 enviada por la Inmobiliaria. A fojas 156 acompañó, (i) copia de audiencia ante 27° Juzgado Civil de Santiago; y, (ii) copia expediente “López con Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén”, Rol C N°19,344-2012, 27° Juzgado Civil. A fojas 217 acompañó (i) cartas a Esval, y respuestas a nombre propio y en su calidad de administradora de Asociación de Vecinos Población Mirasol Algarrobo, Comunidad Balnearia Brisas de Mirasol, y Balneario Algarrobo Norte. A fojas 334 acompañó (i) informe técnico “Análisis de las Alzas de Precios del Servicio de Producción y Distribución de Agua Potable”, del Sr. Gustavo Contreras Romo, y anexos.

5.2.    La demandada acompañó, a fojas 125, (i) copia Resoluciones N° 370, de 16 de mayo de 2012, y N° 381, de 23 de mayo de 2012, del Seremi de Salud; y, (ii) Boletines de Tarifas de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, años 2012 y 2013.

6. Prueba testimonial rendida por las partes:

6.1.    Por la parte demandante: (i) a fojas 204 y 242, Sr. Gustavo Contreras Romo.

7. A fojas 244, con fecha 20 de mayo de 2014, el Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. Se fijó la fecha para la audiencia de vista de la causa, la que se efectuó el día 30 de julio de 2014 a las 10:30 horas.

Y CONSIDERANDO:

Primero.     Que de acuerdo a lo descrito en la parte expositiva de esta sentencia, la disputa en el presente caso se centra, en lo sustantivo, en resolver si la conducta de Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada es constitutiva de un abuso de posición dominante y, por tanto, infringe el artículo 3° del D.L. N° 211. Específicamente, el abuso consistiría, de acuerdo a la demandante, en la “imposición de precios excesivos” por parte de la Inmobiliria en el mercado que estima relevante, esto es, la provisión de servicios de agua potable en el Condominio Campomar, en el cual detentaría la calidad de monopolio;

Segundo.     Que en su contestación de fojas 125, la demandada primero controvierte, en términos genéricos, que la fijación unilateral de un precio que se estima “demasiado alto” sea una conducta sancionable en sede de libre competencia. A este respecto, expresa que sostener lo contrario traería como consecuencia la necesidad de este Tribunal de fijar precios (que sería, a su juicio, lo realmente pretendido por la demandante), cuestión que estaría reservada exclusivamente a la ley. En segundo término, no obstante su argumentación genérica, la Inmobiliaria justifica de todos modos su conducta particular en base a dos ideas centrales: por una parte, que carecería de posición de dominio en atención a las bajas barreras de entrada que existirían en el mercado que estima relevante y, por otra, que el aumento de precios no sería ni demasiado alto ni arbitrario.

Tercero.     Que en primer lugar, y sin perjuicio de lo que se señalará respecto de las conductas imputadas en este caso y las respectivas alegaciones y defensas de la demandada, las siguientes consideraciones comienzan por referirse a la posibilidad de sancionar los precios excesivos como un abuso de dominancia por parte de este Tribunal;

Cuarto.     Que a esta alegación de la demandada (por ejemplo, cuando señala a fojas 126 que “los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios en ninguna parte del mundo”) subyace un cuestionamiento de orden positivo, relativo a si la conducta de imposición de precios excesivos es o ha sido efectivamente sancionada en sede de libre competencia; y otro de orden normativo, relativo a si esta última es la más adecuada para remediar la práctica aludida;

Quinto.    Que desde el punto de vista positivo, el abuso de dominancia consistente en la imposición directa o indirecta de precios excesivos es plenamente aceptada por el D.L. N° 211, tanto en el inciso primero de su artículo 3°, que protege de manera genérica a los consumidores de cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a ello; como también en la letra “b” del inciso segundo de la misma disposición, que se refiere específicamente a la “explotación abusiva” de una posición dominante. En efecto, el sentido natural de la primera expresión hace referencia (aunque no de manera exclusiva) a los posibles efectos explotativos de una conducta de mercado, esto es, al perjuicio directo en los consumidores derivado del ejercicio abusivo de un poder de mercado significativo, sin producir ningún efecto en la estructura de competencia. Entre otras opciones, tales efectos pueden ser efectivamente producidos por la imposición de precios excesivos, a los cuales hace referencia la misma letra al señalar como una forma de abuso la “fijación de precios de compra o de venta”;

Sexto.     Que, enseguida, esta aceptación legal de la figura de precios excesivos en materia de libre competencia posee sólidos fundamentos doctrinarios. Como han señalado algunos autores, los actos explotativos constituyen la forma más “intuitiva” u “obvia” de abusar de una posición dominante: la firma que tiene tal posición ejerce su poder de mercado a través del aumento del precio por sobre el nivel competitivo, y al hacerlo aumenta sus ganancias (en este sentido, por ejemplo, se expresan S. Bishop y M. Walker, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Sweet & Maxwell, 3ª ed., 2010, p. 237; y también la antigua Comisión de Competencia del Reino Unido, el OFT: Guidelines in Relation to Chapter II Prohibition Under the UK Competition Act, 1999, para. 4.7);

Séptimo.     Que, en tercer término, la jurisprudencia internacional desde antiguo ha sido concordante con estos planteamientos y ha sancionado, en numerosas ocasiones, a firmas con poder de mercado que incurrieron en imposición de precios excesivos. Así ha ocurrido, por ejemplo, en la Unión Europea, tanto por la Corte de Justicia (caso 26/75, General Motors v. Commission [1975] ECR 1367, [1976] 1 CMLR 95; y caso 27/76, United Brands Co and United Brands Continentaal v. Commission [1978] ECR 207) como por la Comisión (caso COMP/A.36.750/D3, Scandlines Sverige AB v. Port of Helsingborg [2006] 4 CMLR 22; y caso COMP/A.36.568/D3, Sundbusserne v. Port of Helsingborg [2006] 4 CMLR 23); en Sudáfrica, por la Corte de Apelaciones de Competencia (caso 70/CAC/Apr07, Mittal Steel South Africa Limited and Others v. Harmony Gold Mining Company Limited and Another [2009] ZACAC 1); en Holanda, por la NMa (en los casos 273 y 905, Vereniging Vrije Vogel v. KLM y Steward v. KLM, [8 noviembre 2000]; y en el Reporte sobre Tarifas del Aeropuerto Schiphol, de 2001); y en el Reino Unido, tanto por el Tribunal de Apelaciones de Competencia, CAT (caso 1001-1/1/01, NAPP Pharmaceutical Holdings Ltd v. Director General of Fair Trading [15 de enero de 2002]), como por la Corte de Apelaciones (Attheraces Ltd v. British Horseracing Board Ltd et al [2007] UKCLR 309);

Octavo.     Que, en el mismo sentido, este Tribunal ha estimado en el pasado que ciertas conductas vinculadas a precios excesivos fueron efectivamente abusivas por ser una manifestación del poder de mercado y, por tanto, se les declaró contrarias a la libre competencia. Así ocurrió, por ejemplo, en las Sentencias N° 73/2008 (especialmente consideración trigésimo tercera), N° 75/2008 (especialmente en la consideración cuadragésimo novena) y N° 85/2009;

Noveno.     Que, en conclusión, los antecedentes legales, dogmáticos y jurisprudenciales demuestran que, al menos desde una perspectiva positiva, las autoridades de competencia, incluidas las nacionales, están facultadas para sancionar una eventual conducta abusiva de imposición de precios excesivos por parte de una firma dominante;

Décimo.    Que el aspecto normativo de la alegación de la demandada

–que las autoridades de competencia no constituirían la sede más adecuada para lidiar con este tipo de conductas– se basa en dos premisas. La primera es institucional: de intentar resolver este tipo de casos, este Tribunal se transformaría en un “regulador de precios”, una tarea para la cual no estaría capacitado. Por su parte, la segunda premisa es reflejo de un problema práctico: aunque se estimara que sí puede fijar precios, ello resultaría imposible por no poder establecerse con claridad los costos relevantes sobre los cuales determinar si un precio es o no “excesivo” y cuál es la línea divisoria entre este último y uno “justo”;

Undécimo.    Que en relación con el aspecto institucional, existen dos aspectos de relevancia. El primero es que este Tribunal ha sido y es plenamente consciente de su propio rol dentro del orden institucional, el que efectivamente no se extiende a una función regulatoria, pero sí comprende remediar toda manifestación de conductas anticompetitivas. El segundo es que la aplicación de toda regla o principio legal es siempre sensible a los atributos y capacidades de quienes están encargados de ello, particularmente a la habilidad de estos últimos de analizar y ponderar la información en que fundamentan sus decisiones. Por esto, la primera premisa resulta débil en el contexto de alta especialización característico del derecho chileno de la libre competencia y de este Tribunal en particular, el cual disminuye en buena medida los errores que puedan eventualmente ser cometidos durante el análisis;

Duodécimo.        Que en lo que respecta al aspecto práctico, sin perjuicio que él también se encuentra condicionado por la especialización propia de este Tribunal, debe ante todo considerarse que lo relevante desde la perspectiva de la competencia no es la justicia en abstracto del precio cobrado, sino el establecimiento de una medida o parámetro adecuado sobre el cual determinar si un determinado precio resulta o no excesivo, teniendo además en consideración una serie de cuestiones que serán detalladas en consideraciones posteriores;

Decimotercero.     Que tal parámetro es explícito en algunas legislaciones comparadas, como por ejemplo, Sudáfrica, Turquía o Corea del Sur (véase E. Elhauge y D. Geradin, Global Antitrust Law and Economics, 2ª ed., 2011, pp. 41315). En otras, como la chilena, en cambio, no han sido instaurados lineamientos explícitos en la ley, por lo que la tarea de establecerlos recae en la jurisprudencia, habida cuenta que, como se indicó en la consideración quinta precedente, el D.L. N° 211 faculta expresamente a este Tribunal para ello;

Decimocuarto.     Que para estos efectos, se deben tener presente dos aspectos básicos de la competencia en los mercados. Primero, que la imposición de precios supracompetitivos es una práctica normal de las firmas con poder de mercado y que en Chile, al igual que en el derecho comparado, la sola tenencia de una posición de dominio no es un hecho sancionable en sí mismo. Segundo, se debe procurar disminuir al máximo posible el riesgo de sancionar de manera errónea y costosa actividades que deben ser consideradas como normales dentro de un determinado mercado en un contexto de eficiencia dinámica, pues esto redundaría en un detrimento importante de la innovación y el desarrollo (en este sentido, por ejemplo, véase D. Evans y J. Padilla, “Excessive Prices: Using Economics to Define Administrable Legal Rules”, en Journal of Competition Law and Economics, vol. 1, 2005, pp. 97-122; M. Motta y A. de Streel, “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law”, en European Competition Law Annual 2003: What is an Abuse of Dominant Position? [C.D. Ehlermann y I. Atanasiu, eds], Hart Publishing, 2006, p. 91; M. Gal, “Abuse of Dominance: Exploitative Abuses”, en Handbook on European Competition Law: Substantive Aspects [I. Lianos y D. Geradin, eds.], 2013, pp. 385-422). En otras palabras, al determinar las reglas para establecer si se está en presencia o no de una práctica anticompetitiva se debe tener especial cuidado de no disminuir los legítimos beneficios derivados de las políticas comerciales exitosas de una firma con poder de mercado;

Decimoquinto.    Que dado todo lo anterior, la práctica de imposición de precios excesivos debe ser interpretada de manera selectiva y restrictiva y, en consecuencia, el test que se establezca sólo está destinado a determinar cuándo un precio es extremadamente excesivo;

Decimosexto.     Que para determinar si una firma ha incurrido en la práctica en comento, este Tribunal efectuará un análisis que comprende dos etapas. La primera consiste en determinar el mercado relevante y analizar su estructura, con la doble finalidad de determinar si se está en presencia de una firma dominante cuya posición no sea resultado de inversiones pasadas o innovación, sino de otras fuentes, como derechos especiales o exclusivos; y si existen barreras de entrada altas y de naturaleza no transitoria que protejan el mercado;

Decimoséptimo.         Que las barreras de entrada a que se hace referencia en la consideración precedente deben, por cierto, ser más altas que aquellas que normalmente sirven para determinar la dominancia, pues lo relevante en el análisis es, en última instancia, determinar la posibilidad real de optar que tiene el agente económico cuya actividad se encuentra constreñida por tales barreras. Es decir, se debe tratar de barreras muy difíciles de superar en la práctica. En otras palabras, el análisis en este punto tiene por objetivo determinar si el consumidor posee alternativas creíbles al producto que le ofrece la firma con poder de mercado significativo;

Decimoctavo.         Que, por su parte, la segunda etapa del análisis consiste en examinar los precios cobrados por la firma dominante para determinar si ellos son extremadamente excesivos. Si bien la doctrina ha identificado una serie de benchmarks o estándares de comparación tendientes a distinguir en concreto entre precios excesivamente altos y precios competitivos, todos ellos han sido sujetos a críticas serias que impiden que puedan ser considerados por separado como determinantes para efectuar una evaluación (véase, en general, R. O’Donoghue y J. Padilla, The Law and Economics or Article 102 TFEU, Hart Publishing, 2013, pp. 732 y ss.). Por tanto, a juicio de este Tribunal, el análisis debe ser efectuado utilizando de manera simultánea todos los estándares de comparación disponibles, incluyendo, por ejemplo, el análisis de costos (lo que en concreto implica establecer si el precio cobrado por el producto excede el costo medio total), precios (por ejemplo, históricos o cobrados a diversas clases de clientes) y utilidades de la firma dominante. Lo más relevante para estos propósitos es que los estándares escogidos sean razonables y tengan sentido económico, esto es, que provean de información útil acerca de las características del precio bajo análisis y cuán cercano se encuentra éste de lo que se esperaría fueran las condiciones de competencia imperantes en el mercado, siendo secundario cuán imperfecta o limitada pueda eventualmente ser dicha información;

Decimonoveno.         Que la utilización de múltiples estándares de comparación es consistente con la práctica en el derecho comparado. Este método fue utilizado, por ejemplo, en el Reino Unido en el caso NAPP (citado en la consideración séptima precedente), donde los estándares de comparación aplicados fueron el margen precio-costo y los precios que la propia dominante había cobrado en el tiempo por el producto. En cada caso concreto será este Tribunal quien determine, sobre la base de la información disponible, el conjunto de estándares a aplicar;

Vigésimo.     Que, considerando todo lo anterior, una infracción a la libre competencia por esta clase de hechos sólo acontecerá cuando una firma con alto poder de mercado, no proveniente de sus propias inversiones o de su capacidad de innovar, cobre precios significativamente superiores al resultante de la aplicación de uno o más estándares de comparación cuyos resultados, ponderados de manera razonable, sean consistentes entre sí;

Vigésimo primero.        Que establecidos tanto el hecho de que la conducta de precios excesivos es sancionable por el derecho de la competencia, como el test bajo el cuál ella debe acreditarse ante este Tribunal, corresponde establecer si la Inmobiliaria demandada posee una posición de dominio en el mercado relevante;

Vigésimo segundo.     Que según se ha señalado en el punto 1.12 de la parte expositiva de esta sentencia, la demandante sostiene que el mercado relevante en estos autos estaría constituído por “la producción de agua potable en el Condominio Campomar, entendida ésta como, la captación y tratamiento de agua cruda y su posterior distribución a los copropietarios de dicho condominio, desarrollada en la actualidad por Sociedad Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada quien presta el referido servicio cobrando un precio” (fojas 53). La demandada, por su parte, no controvirtió expresamente en su contestación esta definición, ya sea en lo que se refiere al producto (al cual se refiere como “producción y distribución de agua potable” en distintas partes de su contestación) o al elemento geográfico del mismo;

Vigésimo tercero.        Que como ha señalado este Tribunal con anterioridad, el mercado relevante permite identificar, en términos de producto y área geográfica, el ámbito de actividad de las fuerzas competitivas centrales al caso concreto (Sentencia N° 138/2014, consideración décima). En este caso, resulta claro de los antecedentes que dicho ámbito no excede geográficamente el territorio del Condominio Campomar y que en términos de producto sólo se refiere a la captación y tratamiento de agua potable y su posterior distribución. Fuera de éstos, no existen otros bienes o áreas que puedan crear limitaciones competitivas al actuar de la firma bajo análisis. Por tanto, el mercado relevante comprenderá únicamente tales aspectos;

Vigésimo cuarto.         Que establecido el mercado relevante, es necesario determinar si la demandada efectivamente posee una posición de dominio en él. Como este Tribunal ha fallado en otras ocasiones, esta posición debe ser determinada considerando “una serie de factores, entre ellos, su cuota de participación de mercado, la existencia o no de barreras a la entrada, y otras características propias del mercado en estudio, como por ejemplo la importancia de la innovación tecnológica, el grado de diferenciación de los servicios provistos y el espacio de mercado disponible o esperado para el crecimiento de las firmas incumbentes o para la entrada de nuevos competidores” (Sentencia N° 78/2008, consideración novena. Véanse también Sentencias N° 47/2006, consideraciones quincuagésimo primera y quincuagésimo quinta; 103/2010, consideraciones vigésimo primera a vigésimo sexta; y 101/2010, consideración decimoctava).

Vigésimo quinto.         Que reiterando lo señalado en las consideraciones décimosexta a vigésima precedentes, dos son los factores que se deben tener en cuenta con mayor detención para efectos de establecer si la Inmobiliaria demandada efectivamente ha cometido la conducta que se le imputa. Primero, es necesario determinar la fuente de su dominancia; esto es, si se trata de una posición que proviene o no de la innovación o de inversiones pasadas realizadas por la demandada. Segundo, es necesario establecer si las barreras de entrada presentes en el mercado son difícilmente superables como para justificar continuar con el análisis de los precios cobrados por la firma que posee la posición de dominio;

Vigésimo sexto.         Que, como se desprende de los antecedentes de autos, la Inmobiliaria efectivamente posee, al menos prima facie, un poder de mercado significativo, el cual deriva de la combinación de dos características. La primera es física: la relativa lejanía del Condominio respecto de algún área urbana donde los servicios sanitarios y de agua potable sean prestados por una empresa concesionaria. La segunda es contractual: por expresa disposición de los copropietarios del Condominio, manifestada en el Reglamento de Copropiedad que rola a fojas 14 y siguientes, la Inmobiliaria al menos cuenta con una marcada y explícita preferencia para ser proveedora de los servicios al interior del Condominio. La fuente de tal preferencia proviene de tres elementos interrelacionados establecidos en dicho Reglamento: el otorgamiento a aquella de los derechos de propiedad sobre ciertas aguas existentes en el Condominio (artículo cuadragésimo quinto); la constitución de una “Empresa de Agua Potable destinada a mantener y explotar una red privada de distribución y abastecimiento de agua para el servicio exclusivo de los copropietarios” (artículo cuadragésimo sexto); y, en especial, la “obligación del propietario [de] conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua y de documentar y pagar su valor con independencia al hecho de que se construya o no en el sitio o lote adquirido” (artículo cuadragésimo noveno), sujeto a las sanciones establecidas en el mismo Reglamento en caso de no hacerlo. Según afirma la demandada, las razones que llevaron a los propios copropietarios a establecer esta estructura al interior de Condominio serían de carácter medioambiental, lo que es incluso plausible dado el tenor de varias de las cláusulas y consideraciones del Reglamento. Sin embargo, para efectos de establecer la dominancia y su fuente resulta innecesario analizar tales justificaciones, siendo suficiente en este caso atender a las consideraciones físicas y contractuales antes mencionadas, ninguna de las cuales ha sido controvertida en autos;

Vigésimo séptimo.        Que no obstante lo señalado en la consideración precedente, el segundo aspecto relevante –la existencia de barreras difícilmente superables para entrar al mercado– ha generado un mayor grado de disparidad entre las opiniones de las partes. De acuerdo a la demandante, la “evidente” posición de dominio que tendría la Inmobiliaria en el mercado relevante se sostendría en la existencia de barreras a la entrada artificiales y económicas existentes; lo cual es totalmente negado por la demandada, como se verá a continuación;

Vigésimo octavo.         Que en lo que respecta a la barrera artificial, la demandante sostiene que la obligación establecida en el Reglamento de Copropiedad de conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua potable, bajo sanción de multa en caso de no hacerlo, impediría en los hechos a los propietarios del Condominio proveerse de dicho servicio a través de otros medios distintos a la contratación con la Inmobiliaria;

Vigésimo noveno.         Que, contrario a dicha afirmación, a juicio de este Tribunal el examen del Reglamento de Copropiedad del Condominio permite concluir que la prohibición allí establecida no es insalvable, pues existe la posibilidad cierta de que los mismos copropietarios de Campomar promuevan la modificación de dicho documento y puedan, de este modo, autorizar expresamente la contratación de los servicios de producción y distribución de agua potable con otro proveedor (de existir efectivamente este último). En efecto, no existe constancia de restricciones particulares a su modificación por parte de la Asamblea de Copropietarios, la cual, de hecho, ya ha introducido modificaciones en ocasiones anteriores, según da cuenta el propio Reglamento en sus notas a pie 1 y 2;

Trigésimo.         Que junto con lo anterior, la demandante hace mención a la existencia de supuestas barreras económicas para la prestación del servicio, las cuales, a juicio de este Tribunal, deben ser analizadas aun asumiendo una eventual modificación del Reglamento de Copropiedad. Sobre este punto, la demandante afirma que ni una empresa de servicio público ni la construcción de pozos por parte de los propietarios podrían ser considerados sustitutos del servicio prestado por la Inmobiliaria, pues no proveerían “alternativas viables de provisión” (fojas 55), atendido que el Condominio se encuentra fuera del territorio operacional de la empresa local de servicio sanitario, por una parte, y que no estarían dadas las condiciones, naturales o económicas, para que todos los copropietarios cavaran pozos para obtener agua potable, por otra;

Trigésimo primero.     Que en contraposición a estos argumentos, la demandada sostiene que “… la magnitud de las supuestas barreras a la entrada no son suficientes para impedir la sustitución de la producción y distribución de agua al interior del Condominio” (fojas 132), refiriéndose expresamente a que tanto la concesionaria de servicios sanitarios de la zona (ESVAL S.A.), como la provisión de agua potable mediante camiones aljibe y la libertad de cavar pozos en suelo propio, sí constituirían alternativas viables para competir con el servicio que ella presta;

Trigésimo segundo.    Que, como se demuestra en las consideraciones siguientes, la prueba presentada en autos no permite tener por acreditada la existencia de las barreras económicas alegadas por la demandante. En consecuencia, no es posible descartar la presencia de al menos una alternativa viable al producto ofrecido por la Inmobiliaria y, por consiguiente, no se impidió en los hechos la real posibilidad de opción que poseía Campomar;

Trigésimo tercero.        Que, en efecto, existe constancia en el expediente que a lo menos la empresa ESVAL S.A. –concesionaria de servicios de producción y distribución de agua potable, y de recolección, descontaminación y disposición de aguas servidas en todas las comunas de la Región de Valparaíso (salvo algunas excepciones menores)– estaría en condiciones de prestar sus servicios a Campomar. Según consta en la carta que rola a fojas 207, enviada por el Gerente de Planificación y Estudios de ESVAL S.A. al propio abogado de la demandante y acompañada al proceso por esta última parte en su escrito de fojas 217, si bien el Condominio se encuentra fuera de su área de concesión (tal como se señala en la demanda) y no se tiene proyectado solicitar ampliación del mismo en el corto plazo para prestar servicio al mismo, “ESVAL S.A. podría actualmente definir puntos de conexión y empalme a su infraestructura de agua potable y alcantarillado con el fin de suscribir un contrato de interconexión, bajo las condiciones que se acuerden por las partes, que permita al interesado solicitar las respectivas concesiones ante la Superintendencia de Servicios Sanitarios, dado que el predio se ubica en zona urbana de la comuna de Algarrobo”. Esta declaración la efectuó en respuesta a la pregunta sobre “[s]i  Esval puede prestar servicios de agua potable y alcantarillado al Condominio Campomar en la actualidad”, realizada por la propia demandante (fojas 205 bis);

Trigésimo cuarto.         Que, sumado a la anterior declaración de voluntad, también hay constancia expresa en el expediente que la propia ESVAL S.A., a través de sus empresas relacionadas (calidad que se presume del hecho de que el membrete de las cartas firmadas por los representantes de éstas indica “ESVAL” y no el nombre de la respectiva empresa), prestaría sus servicios a otros condominios aledaños –Asociación de Vecinos Población Mirasol de Algarrobo, Comunidad Balneario Brisas de Mirasol y Corporación Balneario Algarrobo Norte–, como se desprende de los documentos que rolan a fojas 210, 213 y 216;

Trigésimo quinto.        Que lo expuesto en las dos consideraciones precedentes contraviene abiertamente la afirmación de la demandante relativa a que, dada la ausencia de economías de escala o densidad, no sería rentable para ESVAL S.A. prestar el servicio, pues de lo afirmado por esta última empresa se desprende que incluso de no presentarse tales economías, el acuerdo entre partes permitiría eventualmente soslayar tal situación;

Trigésimo sexto.         Que, de igual modo, la disposición ex ante manifestada por ESVAL S.A. de eventualmente prestar el servicio en el Condominio, desmiente lo afirmado por el testigo de la demandante a fojas 230, quien al ser consultado sobre si existía otro proveedor de los servicios en el área del condominio indicó que “[s]olamente es la Inmobiliaria y las empresas concesionarias más cercanas están ubicadas a 4 kilómetros al Sur, en Mirasol y Algarrobo Norte. Son tres empresas pequeñas de tamaño prácticamente comparables al de la Inmobiliaria y que en este momento tienen un contrato con Esval, así que Esval es que podría decirse que las administra y opera”; y que “Esval llega hasta Algarrobo”;

Trigésimo séptimo.         Que, por cierto, el mero hecho que ESVAL S.A. haya declarado que eventualmente podría prestar sus servicios a Campomar no descarta de manera definitiva la existencia de barreras a la entrada prácticamente infranqueables, toda vez que los costos de instalación y los de “solicitar las respectivas concesiones ante la Superintendencia de Servicios Sanitarios” –en palabras de ESVAL S.A.– podrían ser tan altos que, en los hechos, constituirían una barrera. Sin embargo, no existe en el proceso prueba alguna que acredite este supuesto. Éste debió haber sido probado por la demandante en la oportunidad procesal correspondiente y no lo hizo, aun existiendo la evidente posibilidad de hacerlo, atendidos los amplios términos del primer punto de prueba fijado por este Tribunal, y siendo que se trataba de un hecho sustancial, pertinente y controvertido que servía de fundamento esencial para su alegación. Frente a la ausencia de prueba en contrario, y considerando especialmente la interpretación restrictiva que debe darse a la conducta imputada en autos, no es posible descartar, entonces, que la aludida empresa constituya una alternativa cierta y real de prestación de los servicios sanitarios en el ámbito geográfico del mercado relevante antes definido;

Trigésimo octavo.         Que no habiéndose acreditado la existencia de barreras a la entrada prácticamente insoslayables en el mercado relevante identificado, no resulta necesario seguir con el análisis de las demás acciones y excepciones hechas valer en este juicio, de acuerdo con el artículo 170 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la eventual prescripción de las conductas denunciadas, el análisis de los precios cobrados por la demandada y las razones invocadas por esta última para justificar su conducta. Se procederá, por tanto, a rechazar la demanda de autos;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1° inciso segundo, 2°, 3°, 18° N°1, 22° inciso final, 26° y 29° del Decreto Ley N° 211, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2005; y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE:

1)     RECHAZAR la demanda de fojas 40 interpuesta por Condominio Campomar en contra de la Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada;

2)    NO CONDENAR en costas a la demandante, Condominio Campomar, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Se previene que los ministros señores Menchaca y Domper, si bien concurren a la decisión de mayoría en cuanto a rechazar la demanda de autos, no concuerdan con los fundamentos para hacerlo, por las siguientes consideraciones:

1. Que a su juicio en nuestro derecho y jurisprudencia no existe como conducta sancionable la de los denominados precios excesivos explotativos.
2. Que, en efecto, nuestra jurisprudencia ha sido clara al declarar que “… el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del DL 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia” y que “… no es correcto sostener que este Tribunal -mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cuáles precios serían excesivos y cuáles no- se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa disposición legal en mercados que así lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantías que la legislación sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podrían darse en un procedimiento contencioso como el de autos” (Sentencia N° 93/2010, consideraciones trigésima y trigésimo primera);
3. Que dicha jurisprudencia es coincidente con lo que dispone nuestra ley al respecto, desde que ésta exige, para que pueda haber infracción no sólo la existencia de una posición dominante sino también la imposición de un abuso. Por ello, cuando el exceso en el precio proviene de un abuso de posición dominante, sí puede y debe ser sancionado dicho abuso, y así ha sido fallado en diversas ocasiones por este Tribunal que, siempre que sancionó abusos de posición dominante relacionados con precios excesivos, lo hizo por haberse efectuado cobros abusivos por injustificados (Sentencias N° 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Dictámenes 840/044 y 873/692, de la H. Comisión Preventiva Central); por infringir disposiciones legales o contractuales (Sentencia N° 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia); o, por ser arbitrariamente discriminatorios (Sentencia N° 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia). En ningún caso por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definición de costo relevante, o bien, a aquel obtenido utilizando un benchmark, esto es comparando el precio cobrado por otras empresas similares pero no iguales en mercados geográficos distintos.
4. Que, a juicio de estos disidentes, es claro que el derecho de la competencia chileno y comparado no consideran sancionable el mero hecho de tener poder de mercado, sino únicamente los abusos cometidos por quien lo tiene. Ello sin perjuicio de reconocer el hecho de que el precio en un mercado monopólico es más alto que el de uno competitivo, con lo que se producirá una pérdida de eficiencia. Lo que hay que determinar no es si ese precio es mayor –o incluso mucho mayor– al de un mercado competitivo, sino si se puede sancionar dicho precio por el mero hecho de ser alto, aún cuando no fue causado por un abuso.
5. Que una parte importante del proceso competitivo se produce precisamente en la competencia intensa de las empresas por crear, mediante la innovación, un producto único que les permita obtener rentas sobrenormales y ello está en algunos casos además protegido por ley, al permitir crear un monopolio legal a dichas creaciones si son patentables. Lo sancionable no es la mera tenencia de poder de mercado y el consecuente cobro de los precios que ello implica, sino los abusos de posición dominante que pueda cometer quien lo posee.
6. Que, en este sentido Richard Posner, incluso para el caso de los monopolios naturales, nos indica que a su juicio es difícil distinguir la situación en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotación (no abusiva) de un monopolio, de aquella situación de quien tiene un terreno estratégicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte, en virtud de su escasez. (Richard A. Posner. Natural Monopoly and Its Regulation, 30th Edition With a New Preface by The Author. 1999, Cato Institute, P. 19). ¿También ese sería un precio excesivo? De hecho proviene de la posesión de un activo único que se ha vuelto más esencial o más escaso y por ello sube de precio. Si estimáramos que dicho precio, incluso si ha subido 10 ó 20 veces respecto de su costo de adquisición, es excesivo y pretendemos exigir al dueño que obtenga una rentabilidad “normal” por su venta, con ello infringiríamos diversas normas legales chilenas. La venta a un precio muy inferior al de mercado (aunque sea cercana a costo) estaría viciada de nulidad por lesión enorme e incluso el precio podría ser rechazado como costo por el Servicio de Impuestos Internos, quien tiene facultad de tasar una venta cuando el precio es claramente diferente al de mercado (incluso si el mercado es imperfecto).
7. Que, sin embargo, estos ministros están conscientes que en algunos casos de monopolios naturales con gran poder de mercado puede ser muy difícil o aun imposible la entrada de nuevos competidores pese a los altos precios del monopolista. En esos casos lo que correspondería –si los costos de la regulación son menores que sus beneficios– es regular el mercado y sus precios, lo que debe hacerse por ley. Es lo que ocurre en los mercados regulados, como es el caso de las empresas sanitarias dentro de su área de concesión. En efecto, aunque pueda existir un vacío regulatorio en materia de la provisión de servicios sanitarios fuera del área de concesión que podría ameritar una recomendación normativa por parte de este Tribunal, lo cierto es que ésta no ha sido solicitada.
8. Que, en efecto, en nuestro derecho existe libertad de precios y éstos se determinan por la oferta y la demanda en los mercados siendo un hecho indiscutible que, en la gran mayoría de los casos, el precio es superior al costo marginal, no existiendo criterios para determinar cuando un precio se consideraría “excesivo”, ni aun en jurisdicciones en que los precios excesivos explotativos son expresamente declarados ilegales.
9. Que es propio de un sistema de mercado que las empresas exitosas y eficientes obtengan utilidades sobrenormales, las cuales incentivan a nuevos entrantes a ingresar al mercado generándose con ello un círculo virtuoso gracias a la competencia. Por el contrario, las empresas que tienen pérdidas estarán obligadas a salir del mercado. Esta situación es reconocida en la sentencia en su consideración décimocuarta al señalar que “la imposición de precios supracompetitivos es una práctica normal de las firmas con poder de mercado y que en Chile, al igual que en el derecho comparado, la sola tenencia de una posición de dominio no es un hecho sancionable en sí mismo”. Efectivamente no se debe sancionar la tenencia de poder de mercado, sino los abusos que se cometen para mantener o incrementar dicho poder de mercado, o bien para alcanzarlo si se trata de empresas que no lo tenían. En este sentido, el cobro de precios supra competitivos, entendiendo por estos últimos los precios superiores al costo marginal de producción (dado que un precio igual al costo marginal de producción sería el óptimo en una situación de competencia perfecta) no podría ser nunca sancionado como precio excesivo si es que su exceso no proviene de un hecho, acto o convención contrario a la libre competencia, es decir, de un abuso de posición dominante. ¿Qué hace que un precio supracompetitivo sea excesivo? ¿Que esté un 5% por sobre el precio competitivo; un 15%; un 50%? No hay respuesta dado que no es ilícito el mero hecho de cobrar el precio de equilibrio en un mercado que no es competitivo, es decir el ejercicio, no abusivo, de una posición dominante.
10. Que sostener la tesis contraria tiene serios problemas jurídicos y económicos e implicaría otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a este Tribunal. En lo jurídico, significaría en los hechos regular precios, fijando un precio máximo, en contravención a lo dispuesto en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, que exige que cualquier limitación al dominio y a las facultades inherentes al mismo sea establecida por ley. Además, si se opta por sancionar los precios excesivos el agente económico sancionado no podrá saber con certeza cuál es el precio por el cual no será sancionado y, si cambian las circunstancias del mercado, aumentando por ejemplo los costos, no podrá subir libremente los precios sin consultar previamente al Tribunal, a riesgo de ser sancionado nuevamente, lo cual erigiría a éste último en un verdadero regulador de precios. En lo económico, el principal problema es determinar a partir de qué punto se considerará un precio como excesivo.
11. Que estos problemas han sido reconocidos en el derecho y la jurisprudencia comparados. Así, en el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica se sostiene que, salvo en el caso de los mercados regulados, se debe dejar que el mercado fije sus precios libremente y no sólo para evitar que las agencias de competencia se conviertan en reguladores de precios, sino también por la convicción de que modelos dinámicos de análisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovación y de los esfuerzos por reducir costos. La jurisprudencia de dicho país ha sido clara al respecto al señalar que “[e]stablecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder monopólico, pero no es en sí anticompetitivo… La supervisión Judicial de las políticas de precios ubicarían a la Cortes en un papel similar a aquél de una Comisión reguladora pública…” (Berkey Photo, Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263, 294 (2nd Cir 1979), cert denied 444 US 1093 (1980)) y que “[l]a mera posesión de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monopólicos, no sólo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopólicos – a lo menos durante un breve tiempo – es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía” (Verizon Communications, Inc v Law Offices of Curtis V Trinko, LLP 157 L Ed 2d 823, 836 (2004)).
12. Que en el derecho de la competencia europeo la situación es distinta, pues en general se considera que los precios excesivos son una infracción a la libre competencia, en parte por la tradición europea en materia de libre competencia, y en parte por la interpretación que se ha dado al artículo 102 (a) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, que prohíbe que una firma dominante “imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas”. Sin embargo también en Europa se reconocen las dificultades jurídicas y prácticas de sancionarlos. Así, Motta y Streel, sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. 82 (actual artículo 102 (a)) del tratado constitutivo de la Unión Europea en lo que se refiere a precios excesivos (Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004); Evans y Padilla abogan por una modificación legal al respecto (David S. Evans y A. Jorge Padilla, Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables, Documento de Trabajo CEMFI No. 0416, Septiembre de 2004); y, por su parte, Michal S. Gal incluso llega a sostener que se podrían interpretar las normas legales actualmente vigentes en la Unión Europea, en el sentido de no hacer sancionable la mera fijación unilateral de precios excesivos (Michal S. Gal, Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S. and the EC: Two systems of belief about monopoly?, New York University, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper No. 04-01, 49 Antitrust Bulletin (2004)). Probablemente estas son las razones por las que son realmente escasos los casos en que en Europa se ha sancionado dicha conducta ya que, como se indica en el artículo de Motta y Streel recién citado, en más de cuarenta años de aplicación de dicha norma, hubo sólo cuatro sanciones por la Comisión Europea, dos de las cuales fueron revocadas por la Corte de Justicia Europea y es la razón por la que en el mismo se indica que “la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la búsqueda de un precio competitivo, es como ir en búsqueda del Santo Grial”.
13. Que comparten lo indicado en la consideración octava de la sentencia en el sentido que ciertas conductas vinculadas con precios excesivos, como prácticamente todas las que constituyen abusos de posición dominante explotativos, en la medida que constituyan un abuso, pueden ser sancionados. Así se declaró en las Sentencias N° 73/2008; 75/2008 y 85/2009, citadas en la misma. En efecto, en la Sentencia N° 73/2008, el Tribunal sancionó “un abuso de posición monopólica al incrementar las tarifas a clientes finales, en forma injustificada y por sobre los parámetros de indexación definidos en su contrato de concesión” (consideración trigésimo tercera); en la Sentencia N° 75/2008 sancionó el hecho de que “el régimen de cobros en base a kilogramos transportados, establecido por SCL a los subconcesionarios de servicios courier, configura un abuso de su posición dominante ya que, al no poder implementar un sistema de cobros basado en el porcentaje de ventas de estas empresas, utilizó una variable que no estaba permitida por las Bases de Licitación…”; y, por último, en la Sentencia N° 85/2009, sancionó por establecer que “esta empresa ha abusado de su posición dominante, al aplicar a la actora cobros arbitrariamente discriminatorios”, y por haber “utilizado un parámetro de cobro, denominado “factor nuevo consumo”, que es injustificado y abusivo”.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 245-12

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Enrique Vergara Vial, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Javier Tapia Canales. Autorizada por la Secretaria Abogada Srta. Carolina Horn Küpfer.

Santiago, once de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos:

Que en esta causa Rol N° 31.222-2014 se trajeron los autos en relación para conocer del recurso de reclamación interpuesto por el Condominio Campomar en contra de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil catorce dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la que rechazó la demanda que dedujo en contra de la Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada, al concluir que no se ha acreditado la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante identificado.

Estos autos se iniciaron por demanda presentada por Condominio Campomar con fecha 13 de diciembre de 2012, en la que le imputa a Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada haber infringido el artículo 3° letra b) del Decreto Ley N° 211, al “explotar abusivamente” de una posición dominante en el mercado fijando precios de compra, aduciendo que dicha explotación se produce por los precios que la Inmobiliaria cobra a los copropietarios y que éstos últimos están obligados a soportar.

Expone que a el Condominio Campomar está compuesto por 257 sitios, en los cuales se habían construido a la fecha de interposición de la demanda 190 viviendas, dentro de  los sitios que no tenían una vivienda construida se encontraban algunos que pertenecían a particulares y otros que pertenecían a la Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada. Indica que dicha Inmobiliaria estaba a cargo de la producción de agua potable en el lugar, entendida dicha producción como la captación y tratamiento de agua cruda para su posterior distribución, cobrando un precio por dicho servicio. Dicho precio es compuesto, toda vez que existe un período normal, que comprende entre los meses de abril a diciembre, y un período de punta, que va desde diciembre a marzo de cada año, además de un cargo fijo que se cobra por concepto de mantención de agua.

Señala que los copropietarios están obligados a conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua potable, multándose a quien no lo haga, de acuerdo a lo señalado en el Reglamento de Copropiedad del Condominio, y que en todo caso, aunque estuviera permitido, no todos los copropietarios se encuentran en condiciones de cavar pozos y obtener agua para el consumo humano. Menciona que este precio ha experimentado un alza en el tiempo, pasando en el año 2008 desde los $710 a $850 por metro cúbico de agua  en el periodo normal y de $795 a $970 en periodo punta, además de aumentar de $17.330 a $25.000 el cargo fijo; en el año 2009 de $850 a $970 en el período normal y de $970 a $1.070 en el período punta, además de $25.000 a $28.000 el cargo fijo; en el año 2011  aumentó de $935 a $1.005 en el periodo normal y de $1.070 a $1.1150 en el periodo punta, además el cargo fijo subió de $28.000 a $30.100; finalmente, en el año 2012 se aumentó a $1.680 en el período normal y $1.790 en el período punta, subiéndose también el cargo fijo a $35.000, luego de esta exposición de las cifras de aumento indicó el reclamante que esta alza no tiene justificación en términos de costos.

Identifica el demandante que el criterio general para determinar el mercado relevante de productos y servicios es la posibilidad efectiva que tienen los consumidores- públicos o privados de un bien o servicio determinado- de reemplazar aquel por otros productos o servicios que posean un uso similar, lo que se conoce como elasticidad cruzada de la demanda. Mientras que en lo referente al criterio general para determinar el mercado relevante geográfico señala que para apreciarlo se debe establecer cuál es el área geográfica donde se encuentra la oferta real y potencial que satisface la demanda que los consumidores locales realizan del producto relevante, por lo que cobra especial énfasis el área de operación de las principales empresas productoras del bien o servicio en cuestión y la correlación existente entre los precios del bien registrado en las distintas zonas a ser incluidas en dicho mercado y la existencia o no de elevados costos de transporte que puedan actuar como barreras a la integración de distintas zonas.

Acotando lo anterior al caso de autos, señaló en su libelo que el mercado relevante del producto es la producción de agua potable en el Condominio Campomar y su distribución a los copropietarios, señalando además que el servicio prestado por la Inmobiliaria demandada no tiene sustitutos que permitan la ampliación del mercado relevante ya que existen barreras naturales y artificiales que impiden sustituir la producción y distribución del agua potable, concluyendo que la demandada tiene una posición de dominio respecto de la demandante y que ésta última se encuentra en una situación de contratante obligado al no existir alternativas viables de provisión de un servicio esencial para la vida humana.

En la parte petitoria de su libelo, Condominio Campomar solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:

1.- ordenar al demandado que ponga término inmediatamente a la conducta de cobros abusivos;

2.- implementar un sistema de cobros basado en cobros (sic) reales y efectivos; y,

3.- aplicar una multa a beneficio fiscal ascendente al máximo que permite el DL 211, esto es, una multa equivalente a 10.000 UTA.

Al contestar, la mencionada Inmobiliaria solicitó, en lo pertinente al recurso de reclamación, que se rechazara la demanda en todas sus partes, que se declarara que no ha incurrido en explotación abusiva de una posición dominante ni ha infringido de modo alguno las normas del DL N° 211, o en subsidio, que la multa solicitada por el demandante se rebaje a la suma que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estime conveniente. Sostiene, en síntesis, que no es procedente obtener del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la fijación del precio por los servicios de producción y distribución de agua potable, como lo solicita el demandante, ya que dicho órgano carece de la facultad para fijar precios. Indica también que la determinación de la fórmula tarifaria está constituida por la tarifa, estructurada en función de los costos involucrados en las etapas del servicio, y por su mecanismo de reajuste sustenta esos dichos en lo preceptuado por el artículo 7° de la Ley de Tarifas Sanitarias que mandata incluir en la fórmula tarifaria un cargo fijo periódico y cargos variables por volumen consumido. Respecto al alza de los precios afirma que éstas no son abusivas, ni arbitrarias ni excesivas, asume que las alzas del año 2012 fueron superiores a las alzas de las empresas sanitarias, pero indica que éstas se debieron a la compra de un estanque de acumulación de agua con capacidad de un millón de litros. Respecto a la posición dominante alegada por la actora, indica que el condominio ya individualizado se encuentra emplazado en el área de concesión de la empresa sanitaria ESVAL, por lo que existe competencia respecto de la producción y distribución de agua potable, concluyendo que la magnitud de las barreras de entrada no son suficientes para impedir la sustitución, indicando además que existen empresas que proveen de agua potable a través de camiones aljibes, las cuales podrían ser contratadas por los copropietarios; en relación a la reglamentación interna del Condominio señala que la obligación de cada copropietario de conectarse al servicio de distribución y abastecimiento de agua potable no fue estipulada como una barrera artificial, funda dicho argumento en que el citado reglamento fue modificado por los copropietarios sin su participación.

Por sentencia de cuatro de noviembre de dos mil catorce, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciándose acerca del abuso de posición dominante y la supuesta infracción del artículo 3° del DL N° 211, en relación a la imposición de precios excesivos por parte de la Inmobiliaria en el mercado que estima relevante, esto es, la provisión de servicios de agua potable, en el cual detentaría la calidad de monopolio, resolvió que la situación denunciada por la actora no se verificaba en el caso de autos, rechazando la demanda.

El primer aspecto de que se encarga el fallo impugnado dice relación con la posibilidad de sancionar los precios excesivos como un abuso de dominancia, indicando que existen dos aristas positivas de este abuso, primero, lo regulado en el artículo 3 inciso primero que se refiere a cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a ello, y lo segundo es lo regulado en la letra b) del inciso segundo del mismo artículo que trata la explotación abusiva de una posición dominante, pudiendo, en efecto, producirse las consecuencias perjudiciales para los consumidores por la imposición de precios excesivos, concluyendo el Tribunal que una situación en que se denuncian precios excesivos debe ser interpretada de manera selectiva y restrictiva, debiendo estar orientado al análisis del fallo sólo a determinar cuándo un precio es extremadamente excesivo (considerando decimoquinto del fallo reclamado).

Los sentenciadores determinan también que una infracción a la libre competencia en un caso como el de autos sólo se verificará cuando un agente con alto poder de mercado, no proveniente de sus propias inversiones o de su capacidad de innovar, cobre precios superiores al resultante de la aplicación de uno o más estándares de comparación. Asimismo, el mercado relevante de este caso es considerado geográficamente en el Condominio Campomar y respecto a su producto a la captación y tratamiento de agua potable y su posterior distribución, indicando que una vez depurado este punto es necesario hacer el análisis sobre la posible posición de dominio del agente en el mercado relevante. Sobre la posición dominante el fallo señala que por la lejanía geográfica del Condominio Campomar  del área urbana, además de la disposición de los copropietarios manifestada en el Reglamento de Copropiedad, son razones suficientes para creer que los copropietarios optaran por contratar el servicio de la demandada, en desmedro de otras alternativas, no siendo esto suficiente para concluir que dicha entidad se encuentra en posición de dominio del mercado.

Los magistrados señalan, en lo referente a las barreras de entrada, que las posiciones de las partes son muy disímiles en este punto. Respecto a la barrera artificial de entrada, la sentencia indica que la prohibición que consta en el Reglamento de Copropiedad del Condominio no contiene un impedimento insalvable, ya que contiene la posibilidad que los copropietarios promuevan la modificación del mismo, obteniendo de este modo la contratación de los servicios de producción y distribución de agua potable con otro proveedor.

La sentencia concluye, en relación a las barreras económicas, que no es posible para dicho Tribunal descartar la presencia de una alternativa de proveedor viable, por lo que dicha barrera es inexistente de acuerdo a la prueba rendida por la demandante, constando que ESVAL S.A. podría prestar el servicio al Condominio Campomar.

En razón de lo expuesto, el Tribunal finaliza señalando que al no verificarse la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante, no resulta necesario continuar con el análisis de las demás acciones y excepciones hechas valer en el juicio, como es la eventual prescripción de las conductas y el análisis de los precios cobrados por la demandada y su respectiva justificación, rechazando, en definitiva, la demanda.

En contra de esta determinación, Condominio Campomar interpuso recurso de reclamación. En él, reprocha que el fallo haya prescindido de la prueba de los abusos y arbitrariedades para el cobro de precios, prefiriendo determinar que no existían barreras de entrada, con lo que se rechazó la demanda.

Asimismo, acusa que la sentencia contiene considerandos contradictorios, al establecer que existían barreras naturales de entrada en el mercado relevante determinado, pero obviando pasar al segundo paso de dicha operación, que consistía en determinar si existía arbitrariedad y abuso de los precios, cuestión que no hizo, y que además indicó en otro que no se realizaría el análisis de la arbitrariedad y abuso por no haberse acreditado barreras a la entrada.

El reclamante señala también que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no consideró la prueba referente a la existencia de barreras legales y naturales aportadas por su parte al proceso, como, por ejemplo, aquella que indicaba que el Condominio se encontraba fuera de los territorios de Esval y de otras concesionarias que operan en la zona, además de la imposibilidad de los copropietarios de cavar pozos para obtener agua.

Señala además el recurso que el Tribunal no consideró la prueba referida a la arbitrariedad y el abuso cometido por el demandante, rendida por ambas partes del proceso, dada la posición restrictiva que asumieron los sentenciadores.

Solicita el recurrente que esta Corte revoque la sentencia dictada y en su reemplazo, acoja la demanda y condene a la Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada a poner término de inmediato a la conducta de cobros abusivos, a implementar un sistema de cobros basado en cobros reales y efectivos, además de aplicarle una multa a beneficio fiscal ascendente a 10.000 U.T.A.

Considerando: 

Primero: Que el asunto sometido a conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a través de la demanda deducida, consiste en verificar la existencia de la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado fijando precios de compra.

Segundo: Que la sentencia impugnada resolvió rechazar la demanda toda vez que no se ha acreditó en el proceso la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante identificado.

Tercero: Que en la historia legislativa de la Ley N° 19.911 que Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, se lee lo siguiente: “Así, en el artículo 1°, se señala cuál es el objeto de la ley y, más precisamente, con qué fin se protege la libre competencia en los mercados. Lo importante de este artículo es que se hace explícito que la defensa de la libre competencia no resulta ser un fin en sí misma, sino un medio para preservar el derecho a participar en los mercados, promover la eficiencia y por esa vía el bienestar de los consumidores” (Primer Trámite Constitucional, Senado, Mensaje Presidencial de 21 de mayo de 2002, Cuenta en Sesión 01, Legislatura 347, p.8).

A su vez, en lo concerniente a los propósitos fundamentales de este proyecto de ley, se dijo: “Al tenor del mensaje que le da origen, esta iniciativa de ley tiene por objetivos: (…)3) precisar que el bien jurídico protegido por las normas y organismos vinculados a la libre competencia es la defensa de ésta cono un medio para asegurar el derecho a participar en los mercados y de promover la eficiencia y el bienestar de los consumidores” (Primer Informe Comisión de Economía, Senado, de 13 de agosto de 2002, Cuenta en Sesión 22, Legislatura 347, p.38).

Cuarto: Que entre los fines que respaldan la libre competencia se mencionan, entre otros, el derecho a participar en las actividades económicas, la eficiencia y el bienestar de los consumidores, que es la razón final de la regulación  económica. Esta última característica, como se advierte de los párrafos recién transcritos, estuvo particularmente presente en la discusión legislativa referida a la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Quinto: Que, por otra parte, el artículo 17 L de la Ley N° 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dispone en su inciso segundo: “Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 17 K, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si éste fuere distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.”.

Sexto: Que lo primero que se debe dilucidar es si la sentencia que se revisa contiene considerandos contradictorios, que se refieren la existencia o ausencia de barreras de entrada al mercado tal y como lo menciona el recurrente. Sobre este acápite del recurso conviene destacar que la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ha desarrollado como un correlato lógico, donde se han reseñado primero las peticiones y argumentos de las partes y luego se han establecido las conclusiones de los sentenciadores; así las cosas, el primero de los considerandos señalados en el recurso se refiere  a la forma en que se efectuará el análisis de una conducta denunciada como arbitraria o excesiva en relación a los precios, y el segundo considerando indicado se refiere a las posibles barreras de entrada que existirían -geográficas y contractuales-, mientras que en el razonamiento que le sigue se expresan las posiciones contrapuestas de las partes, no habiendo entrado los jueces, entonces, a un análisis conclusivo, por lo que este acápite del recurso de reclamación ha de ser desestimado, por no existir la contradicción que se denuncia, ya que en los considerandos señalados se tratan diversas alegaciones de las partes y el último de ellos está seguido por otros razonamientos que fundan la decisión del Tribunal.

Séptimo: Que la segunda de las infracciones denunciadas se refiere a la falta de consideración del Tribunal de las pruebas aportadas por el reclamante en razón de la existencia de barreras legales y naturales, especialmente las cartas de ESVAL evacuadas en razón de diversas solicitudes. En este punto, resulta necesario establecer que el fallo que se revisa ponderó dicha prueba en su totalidad, habiendo concluido en el considerando trigésimo séptimo que no se acreditó la existencia de barreras de entrada, teniendo el demandante la carga de rendir dichas probanzas, siendo imposible, entonces, que el Tribunal descartara que ESVAL S.A. se pueda constituir en una alternativa para la prestación de los servicios que se requieren, conclusión que esta Corte comparte, y que, a mayor abundamiento, tampoco resultó acreditado que empresas que reparten agua a través de camiones aljibes, estuvieran imposibilitadas de prestar dicho servicio en el Condominio y el análisis de sus costos por el mismo.

Octavo: Que el tercer acápite del recurso se funda en la falta de consideración de la prueba referente a la arbitrariedad y el abuso cometido por la demandada, esto basado en la ausencia de ponderación del informe sanitario y los instrumentos acompañados al proceso. Sobre ello, es necesario establecer que el fallo recurrido no se hace cargo de este punto pues al considerar que no existen barreras de entrada considera improcedente pronunciarse sobre los precios, cuestión que dejaría de tener relevancia para la controversia y el análisis jurídico del conflicto. No obstante compartir esta Corte el análisis de la inexistencia de barreras de entrada de cualquier índole, señalará también que una conclusión sobre los precios y su supuesto abuso se hace imposible, en razón que los informes acompañados al juicio han resultado disímiles, no estando probado en el proceso si existe un precio abusivo y en dicho caso, cuál sería el precio justo a cobrar por la Inmobiliaria, por lo que esta sentencia difícilmente podría establecer precios que no se derivan del mérito de autos, cuestión que pesaba sobre el recurrente.

Noveno: Que, en efecto, no pesaba sobre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la obligación de pronunciarse sobre dicho punto, ya que una vez descartada la existencia de barreras de entrada resultaba innecesario seguir adelante con el análisis de la demanda, pues carecía de su principal fundamento.

Décimo: Que de lo expuesto se sigue que del mérito del proceso no ha resultado probado que Inmobiliaria Santa Rosa de Tunquén Limitada haya realizado cobros abusivos, ni la existencia de  barreras de entrada al mercado relevante identificado.

Y visto, asimismo, lo dispuesto en los artículos 3 y 27 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, se decide que se rechaza el recurso de reclamación deducido a fojas 369 por la Condominio Campomar en contra de la resolución de cuatro de noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 342.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro señor Pierry.

Rol N° 31.222-2014.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Rodrigo Correa G. y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Correa y Sr. Prado por estar ambos ausentes. Santiago, 11 de mayo de 2016.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a once de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.