Normativa aplicable

DL 211 de 1973

Preguntas legales

¿Puede una asociación de consumidores tener legitimación activa en causas de libre competencia?

¿Quiénes son los obligados por las condiciones establecidas para aprobar una operación de concentración?

¿El arrendamiento de un inmueble puede calificar como una operación de concentración?

¿Puede un arriendo que recaiga únicamente sobre “activos desnudos” calificar como operación de concentración?

Alegaciones

Conadecus señala que Cencosud habría infringido la libre competencia al celebrar un contrato de arrendamiento de un inmueble ubicado en la calle Errázuriz N° 1040, ciudad de Valdivia, incumpliendo con ello la Resolución N° 43/2012 del Tribunal. Asimismo solicita se declare que con ello Cencosud incumplió el avenimiento celebrado con la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) el 24 de julio de 2008.

En primer lugar, Conadecus explica que tiene legitimación activa, puesto que tiene como finalidad proteger los derechos de los consumidores y este Tribunal habría reconocido esta legitimidad en otras acusas contenciosas.

Luego, la demandante hace presente que, respecto del incumplimiento de la Resolución N° 43/2012 dictada por el TLDLC respecto de la fusión entre SMU S.A. (“SMU”) y Supermercados del Sur (“SDS”), Cencosud no podía celebrar un contrato sobre el inmueble en cuestión, puesto que la Condición Primera de la mencionada Resolución estableció que quien adquiriera los activos (dentro de los cuales se encontraría el inmueble) no podría estar relacionada a SMU ni tener una participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional. Conadecus explica que la Condición debe ser interpretada en un sentido amplio, de manera que quien arriende en la actualidad o en el futuro el inmueble, no puede ser ningún actor que ostente o supere el nivel del mercado establecido, de manera que teniendo Cencosud un 28% de participación, no podía invertir en el inmueble.

A juicio de Conadecus, Cencosud habría infringido, adicionalmente, el Avenimiento suscrito con la FNE de 24 de julio de 2008 ante la Corte Suprema, que tuvo su origen en la Sentencia 65 del Tribunal. Al respecto explica que la cláusula quinta del Avenimiento obligó a Cencosud y a sus relacionadas a consultar cualquier operación de concentración en la industria supermercadista. Dado que el artículo 47 del DL 211 dispone como operación de concentración “el control sobre los activos de otro a cualquier título” y siendo el inmueble un activo, Cencosud habría ejecutado una operación de concentración que debió ser consultada, al celebrar el contrato de arrendamiento.

En razón de lo anterior, Conadecus solicita que (i) se declare que Cencosud incumplió la Resolución N° 43/2012; (ii) se ordene a Cencosud poner término al arrendamiento; (iii) se imponga a Cencosud la multa que el Tribunal estime conveniente; (iv) se le condene en costas; y (v) se sancione a Cencosud por infringir el Avenimiento.

Descripción de los hechos

Con fecha 8 de mayo de 2008 se dictó la Sentencia N° 65/2008 que impuso a Cencosud la obligación de consultar en sede de libre competencia y en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en la que intervenga directamente o mediante sus relacionadas. Esta sentencia fue reclamada por la FNE ante la Corte Suprema y, en ese contexto, la FNE y Cencosud suscribieron un Avenimiento, en virtud del cual esta última quedó sujeta a la obligación de consultar cualquier operación de concentración que pretendiera materializar en la industria supermercadista, en términos iguales a los establecidos en el fallo impugnado del Tribunal.

La Resolución N° 43/2012 fue dictada en el marco de una consulta presentada por SMU el 20 de septiembre de 2011, solicitando un pronunciamiento acerca de si los efectos derivados de la operación de concentración con SDS materializada el 17 de septiembre de 2011, se ajustaban o no a la normativa de defensa de la libre competencia. La Resolución indició que la operación debía sujetarse a una serie de medidas y, en particular, desinvertir cierto inmueble en Valdivia en virtud de lo mandatado por la condición primera de la Resolución 43/2012 a un adquirente que no podía ser un actor que tuviera 25% o más de la participación en el mercado supermercadista.

El 5 de agosto de 2016, Cencosud e Inmobiliaria Catedral celebraron un contrato de arrendamiento sobre un inmueble ubicado en calle Errázuriz N° 1040 en Valdivia, que contiene un centro comercial, supermercados, estacionamientos y áreas comunes, que correspondía a uno de los inmuebles que SMU debía enajenar. La duración de este contrato era de 30 años, prorrogable por dos periodos de 10 años. Con posterioridad a la celebración del contrato, se produjo la apertura de un supermercado Jumbo, marca perteneciente a Cencosud, en enero de 2017.

El 28 de septiembre de 2016, la Conadecus dedujo demanda en contra de Cencosud por supuestas infracciones a la libre competencia.

El 26 de octubre de 2016, Cencosud contestó la demanda.

El 5 de diciembre de 2016, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, la que quedó firme el 5 de enero de 2017.

La vista de la causa se efectuó el 6 de septiembre de 2017.

La sentencia rechazando la demanda de Conadecus fue emitida el 9 de noviembre de 2017.

Resumen de la decisión

El Tribunal parte señalando que el presente caso está enmarcado en el ámbito de la industria supermercadista de Valdivia, por lo que los consumidores son sujetos inmediatos de las conductas denunciadas y su interés puede ser representado por una asociación de consumidores como Conadecus (C. 8), por lo que rechazó la excepción de legitimación activa (C. 9).

Sobre los incumplimientos acusados, si bien se fundamentan en los mismos hechos, el TDLC señala que el relativo a la Resolución N° 43/2012 posee un carácter eminentemente jurídico relativo al alcance de las obligaciones establecidas; mientras que el asociado al Avenimiento se vincula con la calificación del arriendo como una operación de concentración, lo que requiere ciertas precisiones de hecho.

Primero, el Tribunal se avoca a determinar el alcance de la Resolución N° 43/2012. Al respecto, hace presente que la Sentencia 147/2015 declaró que la finalidad directa y principal de la condición primera de la Resolución en cuestión consistía en que, al cabo de ocho meses fijados para su cumplimiento, las condiciones de competencia en aquellos mercados geográficos en que se produjo un aumento importante en la concentración como consecuencia de la fusión entre SMU y SDS se encontrasen restablecidas. Solo como finalidad accesoria, la condición buscó potenciar la entrada de un nuevo competidor (C. 19). Sobre las condiciones para aprobar una operación de concentración, estas establecen obligaciones únicamente para sus destinatarios y, en este caso, el destinatario era el propio consultante, es decir, SMU. Así, la condición imponía una obligación de enajenar bienes, no una prohibición de adquirir (C. 20). Además, dichas condiciones u obligaciones recaían sobre una unidad económica, es decir, sobre un conjunto de bienes, entre los cuales se encontraba el inmueble objeto del litigio, y no sobre bienes específicos integrantes o no de dicha unidad económica (C. 23).

De las consideraciones anteriores y de los antecedentes del proceso, el Tribunal concluye que SMU cumplió con su obligación de enajenar la unidad económica conformada por el conjunto de bienes de tallados en la Condición. Ello ocurrió cuando se produjo la enajenación de la sociedad Bigger SpA (“Bigger”), de la cual era propietaria SMU, a la sociedad Network Retail, de propiedad del señor Guillermo Villablanca, en el año 2014, cumplimiento que fue reconocido por la Sentencia N° 147, lo que llevó al rechazo de la pretensión de la actora de que se declare un incumplimiento de la mencionada Resolución N° 43/2012 (C. 24-26).

En segundo lugar, en lo que respecta a la acusación de incumplimiento del Avenimiento, el Tribunal señala que la disputa se centra en determinar si el arrendamiento del inmueble constituye una operación de concentración en la industria supermercadista, desde la perspectiva de libre competencia, pues solo en ese escenario podría Cencosud ser condenada por incumplir sus obligaciones (C. 32). Para que el arrendamiento sea una operación de concentración, debe cumplir con (i) ser de largo plazo; (ii) ser celebrado con un competidor del mercado relevante; y, (iii) que producto de dicha operación, se “traspasen” al arrendatario activos, tanto tangibles como intangibles, necesarios para la explotación del inmueble en el mismo mercado relevante del que participa el arrendador (C. 33).

Al respecto señala que no se encuentra controvertido en autos que el contrato de arrendamiento es de largo plazo, durando 30 años con posibilidad de ser prorrogado por 20 años (C. 34).

En relación al segundo elemento, el Servicio de Impuestos Internos ha señalado que por “supermercado” debe entenderse, en su sentido natural y obvio, aquellos establecimientos comerciales en los cuales se expenden una gran variedad de productos comestibles y no comestibles, tanto al por mayor como al por menor, bajo modalidad de auto atención. En este sentido, el concepto supermercado implica más que un mero inmueble, sino el traspaso de un conjunto de activos tangibles e intangibles como la clientela, la provisión de productos, las patentes, entre otros (C. 35). En cuanto a la propiedad del inmueble, Inmobiliaria Catedral pertenecería al grupo Bayelle (C. 37), no existiendo antecedentes sobre (i) una relación de esa sociedad o grupo con SMU o alguna de sus sociedades relacionadas ni (ii) que tal sociedad o grupo participen en la industria supermercadista, es decir, sean competidores de Cencosud (C. 38-40), por lo que no se verificaría este segundo elemento (C. 44).

Sobre el tercer elemento, de la prueba en autos se desprende que solo existió un activo desnudo traspasado en virtud del contrato de arrendamiento, es decir, el inmueble, y no otros activos tangibles o intangibles asociados a la operación de un supermercado tales como clientela, contratos con proveedores, propiedad intelectual u otros.  De hecho, a la fecha del arrendamiento había transcurrido un año desde que otro supermercado -Bigger- se ubicase en el inmueble (C. 47). Así, el contrato de arrendamiento no recayó sobre un “supermercado”, sino que sobre un local semi-vacío (C. 66).

En razón de lo anterior, el Tribunal concluye que el contrato de arrendamiento no constituye una operación de concentración, debido a que (i) la Inmobiliaria Catedral no es un operador de la industria supermercadista; (ii) no elimina a un competidor del mercado, pues Bigger suspendió su operación un año antes de la celebración del contrato por problemas financieros y no hubo, por tanto, traspaso de activos tangibles ni intangibles relevantes para la operación de un supermercado a Cencosud (C. 67).

Así, el Tribunal rechaza la demanda, dado que, con la celebración del contrato de arrendamiento, Cencosud no incumplió ni lo dispuesto en la Resolución N° 43/2012 ni en el Avenimiento celebrado con la FNE con fecha 24 de julio de 2008.

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

¿Puede una asociación de consumidores tener legitimación activa en causas de libre competencia?

El artículo 8 de la Ley N° 19.496 señala que una de las funciones de las asociaciones de consumidores es representar el interés individual, colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan. Por lo tanto, a las asociaciones de consumidores se les confiere por ley legitimación activa extraordinaria para accionar (C. 7), pudiendo hacerlo en sede de liber competencia si los consumidores a quienes pueden representar son sujetos pasivos inmediatos de las conductas que demandan o denuncia, por cuanto el interés de ellos puede verse afectado (C. 8).

¿Quiénes son los obligados por las condiciones establecidas para aprobar una operación de concentración?

“…las medidas fijadas como condiciones para aprobar una operación de concentración, sean conductuales o estructurales, constituyen deberes de conducta destinados a mitigar los riesgos o las lesiones a la libre competencia causados por el hecho, acto o convención revisado. En cuanto tales, establecen obligaciones que rigen únicamente para quienes sean el destinatario de dicha medida” (C. 21).

¿El arrendamiento de un inmueble puede calificar como una operación de concentración?

“…en el derecho de la libre competencia, los arrendamientos de inmuebles pueden llegar a ser considerados una operación de concentración en ciertos casos excepcionales. Para ello, deben cumplir con las siguientes condiciones: (i) ser de largo plazo; (ii) ser celebrado con un competidor del mercado relevante; y, (iii) que producto de dicha operación, se “traspasen” al arrendatario activos, tanto tangibles como intangibles, necesarios para la explotación del inmueble en el mismo mercado relevante del que participa el arrendador” (C. 33).

¿Puede un arriendo que recaiga únicamente sobre “activos desnudos” calificar como operación de concentración?

No, “se suele exigir que los activos que se adquieran (o se arrienden a largo plazo) tengan actividad y presencia en el mercado, generalmente porque es posible atribuirles un determinado volumen de negocios. Ello no ocurre, evidentemente, cuando se trata de un activo desnudo” (C. 46).

Informes en derecho o económicos

• Informe en derecho titulado “Acerca de la interpretación de una condición y una cláusula antimonopólicas en el ámbito de las operaciones de concentración”, elaborado por Domingo Valdés.

Decisiones relacionadas

• TDLC Resolución 33/2011, “Consulta de Cencosud sobre arriendo de supermercados de Comercial Condell”.
• TDLC Resolución 35/2011, “Consulta de Cencosud S.A. y Otro sobre arrendamiento a largo plazo de Supermercado Abarttal”.
• TDLC Resolución 43/2012, “Requerimiento del Fiscal Nacional Económico en contra de Air Liquide Chile S.A. y otros”.
• TDLC Sentencia 65/2008, “Requerimiento de la FNE contra D&S S.A. y Cencosud S.A.”.
• TDLC Sentencia 147/2015, «FNE c. SMU por incumplimiento de resolución»

Notas CeCo relacionadas:

• «Cencosud/Valdivia y la amplia aplicación de las medidas por la Suprema», CeCo, 6 de julio, 2020.
• «Las peripecias del caso Cencosud/Valdivia y la insistencia de Conadecus», CeCo, 9 de junio, 2021.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973

Preguntas legales

¿Cuál es la finalidad del derecho de la competencia?

¿En qué consiste el concepto de “Constitución Económica”?

¿Cuál es la relación entre el derecho de la competencia y la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica?

¿Cuál es la finalidad del procedimiento consultivo?

¿Cuál es el procedimiento idóneo para solicitar la modificación de medidas de mitigación impuestas con ocasión de una operación de concentración?

Antecedentes de hecho

En virtud de un Avenimiento entre la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y Cencosud alcanzado en el contexto de las reclamaciones contra la Sentencia N° 65/2008, Cencosud quedó sujeta a la obligación de consultar cualquier operación de concentración que pretendiera materializar en la industria supermercadista, en términos iguales a los establecidos en el fallo impugnado del Tribunal.

Por otro lado, la Resolución N° 43/2012 fue dictada en el marco de una consulta presentada por SMU S.A. (“SMU”) el 20 de septiembre de 2011, obligando a desinvertir varios inmuebles a un adquirente no podía ser un actor que tuviera 25% o más de la participación en el mercado supermercadista.

En agosto de 2016, Cencosud celebró un arriendo con Inmobiliaria Catedral sobre un inmueble ubicado en la calle Errázuriz N° 1040 en la comuna de Valdivia, que estaba dentro de los que SMU debía desinvertir en virtud de la Condición Primera de la Resolución N° 43/2012.

En causa rol N° 315-2016, Conadecus demandó a Cencosud, alegando que este habría incumplido la Resolución N° 43/2012 por la vía de celebrar un contrato de arrendamiento sobre el inmueble antes identificado.  Por otro lado, Conadecus alegó que Cencosud también habría infringido el avenimiento celebrado con la FNE en el contexto de la reclamación a la Sentencia N° 65/2008.

Por medio de sentencia N° 159, el Tribunal rechazó la demanda, al establecer que SMU, el obligado por la Resolución en cuestión, le dio cumplimiento al enajenar la unidad económica conformada por el conjunto de bienes detallados en la condición. En cuanto al avenimiento, el Tribunal consideró que tampoco fue infringido, porque la celebración del contrato de arrendamiento no constituía una operación de concentración.

En contra de dicha sentencia, Conadecus dedujo recurso de reclamación.

Alegaciones relevantes

En primer lugar, Conadecus alega que el Tribunal erró al considerar que la celebración del contrato de arrendamiento no vulnera la Resolución N° 43/2012, puesto que el adquirente de los activos que debían ser objeto de enajenación no podía tener una participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional. Al respecto, señala que la participación de Cencosud supera dicho margen.

A mayor abundamiento, la recurrente agrega que lo anterior sería resultado de considerar que la finalidad económica de las medidas estructurales dispuestas en la resolución N° 43/2012 era restablecer el orden competitivo previo a la fusión.

En relación al sujeto obligado por la resolución, destaca que el Tribunal incurre en un error al establecer que su cumplimiento recae sobre SMU, existiendo razones directas e indirectas que permiten sostener que también el demandado resulta compelido a acatar dicha resolución. En cuanto a las razones directas, sostiene que Cencosud, a través de sus marcas Jumbo y Santa Isabel, es el segundo operador del mercado con una participación que supera el 28% en el mercado supermercadista a nivel nacional. Al mismo tiempo, destaca que indirectamente la Resolución N° 43/2012 recae en Cencosud, puesto que dicha empresa participó del proceso no contencioso que dio origen a la mentada resolución.

Respecto al incumplimiento que atribuye a Cencosud de la cláusula quinta del avenimiento celebrado con la FNE, destaca que la celebración del contrato de arrendamiento guarda correspondencia con una operación de concentración, dado que recae en un inmueble que se utilizaba como supermercado y en dicha operación interviene una relacionada con Cencosud.

Del mismo modo, argumenta que el hecho de que Cencosud se haga con un inmueble que históricamente ha servido de locación a un supermercado es relevante, porque donde había un competidor ya no lo habrá, y donde hubo fidelidad, la adquirente la continuará. Así, existiría por una parte demanda cautiva, mientras que, de otro lado, se avizora la consolidación de un poder de mercado, desincentivando la entrada de otro actor.

Resumen de la decisión

La Corte Suprema concluye que el razonamiento del Tribunal fue erróneo. Para llegar a esa conclusión, primero señala que la Condición Primera se encuentra vigente, toda vez que no ha sido modificada por el Tribunal, porque no se ha iniciado a la fecha el procedimiento para su modificación. Esto tiene relevancia, porque la presente causa es de naturaleza contenciosa, razón por la que es improcedente realizar un análisis específico de la posición de Cencosud frente a la adquisición de determinados activos de SMU, puesto que tal examen fue realizado en un procedimiento no contencioso (C. 14-16).

Si bien las causas contenciosas permiten discutir de manera amplia todo aquello que se ha puesto bajo la órbita de competencia del tribunal, no puede ser utilizada para resolver materias vinculadas a la modificación de condiciones impuestas en una resolución dictada en un procedimiento consultivo. Esto último implicaría dejar al mero arbitrio de las partes obligadas por la decisión adoptada en el procedimiento voluntario el cumplimiento de tales medidas, quienes podrían determinar por sí y ante sí que las condiciones del mercado cambiaron y que, por ende, las medidas de mitigación ya no le afectan (C. 16).

Por otro lado, la Corte señala que es a lo menos cuestionable que el demandado pretenda establecer que la Condición Primera no le es aplicable, pues no solo se hizo parte del proceso no contencioso de consulta de SMU, sino que, además, reclamó de lo resuelto por el Tribunal (C. 18).

Así, la Corte considera que se debe acoger la demanda, pero no para los fines propuestos por el actor, en cuanto solicita que se ordene el término del contrato de arrendamiento, sino que resulta procedente disponer el cese de la conducta anticompetitiva, ordenando a Cencosud desinvertir el inmueble ubicado en Errázuriz N° 1040 de la comuna de Valdivia, con las restricciones dispuestas en la Resolución N° 43/2012, dentro de un plazo máximo de 6 meses de notificada la sentencia o iniciar el proceso de consulta sobre tal arriendo en un plazo no superior a 3 meses de notificada la sentencia (C. 20).

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Cuál es la finalidad del derecho de la competencia?

El DL 211 tiene una naturaleza económica y, entre sus objetivos, “se encuentra la regulación y cautela de la libre competencia, como asimismo, de un modo más general, la pureza del orden público económico del país” (C. 2).

¿En qué consiste el concepto de “Constitución Económica”?

La denominada “Constitución Económica” hace referencia a un conjunto de normas constitucionales que “buscan precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento” (C. 2).

¿Cuál es la relación entre el derecho de la competencia y la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica?

La legislación de la libre competencia es una norma perteneciente al orden público económico que tiene distintas funciones respecto de la garantía contenida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución. Por un lado, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respectado tanto por los particulares como por el Estado. Por otro lado, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que el atentado contra la libertad puede provenir no solo del Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer un poder en el mercado (C. 4).

¿Cuál es la finalidad del procedimiento consultivo?

A través del artículo 18 N° 2, “el legislador otorgó al TDLC la facultad de prevenir que un determinado hecho, acto o convención, que presenten para su conocimiento quienes se proponen ejecutarlo o celebrarlo, pueda llegar a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a producir dichos efectos. Tal labor preventiva tiene por objeto entregar certeza jurídica ex ante, con los beneficios establecidos en el artículo 32 del DL 211 y con carácter vinculante para los agentes económicos que voluntariamente lo consulten, respecto de la compatibilidad entre los efectos, actuales o potenciales, de dicho hecho, acto o convención, y la libre competencia en uno o más mercados en particular y, por lo tanto, respecto de su juridicidad” (C. 11).

¿Cuál es el procedimiento idóneo para solicitar la modificación de medidas de mitigación impuestas con ocasión de una operación de concentración?

Dado que la imposición de medidas de mitigación o condiciones para la aprobación de una operación de concentración se da en el contexto de un procedimiento no contencioso, la sede idónea para discutir su modificación es dicho procedimiento (C. 15).

SENTENCIA N° 159/2017 

Santiago, nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

VISTOS: 

1. A fojas 64, el 28 de septiembre de 2016, Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (“Conadecus”), en lo principal dedujo una demanda en contra de Cencosud S.A. (“Cencosud”) con el objeto que se declare que ésta ha infringido el artículo 3° inciso 1° del D.L. N° 211, al celebrar un contrato de arrendamiento de un inmueble ubicado en la calle Errázuriz N° 1040, ciudad de Valdivia, incumpliendo con ello la Resolución N° 43/2012 de este H. Tribunal. Por su parte, en el primer otrosí, Conadecus solicita que se declare que Cencosud ha infringido el artículo 3° inciso 1° del D.L. N° 211, al celebrar un contrato de arrendamiento del mismo inmueble incumpliendo, con ello, el avenimiento celebrado con la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) el 24 de julio de 2008 (el “Avenimiento”).

1.1.    Conadecus hace presente que esta demanda corresponde a la continuación natural de la medida prejudicial en virtud de la cual Cencosud exhibió, el 23 de septiembre de 2016, el cierre de negocios de 29 de abril de 2016 y la escritura pública del contrato de arrendamiento de 5 de agosto de 2016 celebrado entre Cencosud Shopping Centers S.A. (“Cencosud”) e Inmobiliaria Catedral S.A. (“Inmobiliaria Catedral”).

1.2.    Explica que goza de legitimidad activa pues (i) tiene como finalidad proteger los derechos de los consumidores, tal como lo dispone el artículo 8° de la Ley N° 19.496 y (ii) este Tribunal ha reconocido esta legitimidad en causas contenciosas y no contenciosas como, por ejemplo, en la consulta sobre la fusión de SMU S.A. (“Rendic/SMU”) y Supermercados del Sur (“SDS”).

1.3.    En relación con los hechos, explica que el 5 de agosto de 2016 Cencosud e Inmobiliaria Catedral celebraron un contrato de arrendamiento sobre un inmueble ubicado en calle Errázuriz N° 1040 en Valdivia, que contiene un centro comercial, supermercados, estacionamientos y áreas comunes (el “Inmueble”). La duración de este contrato es de 30 años, prorrogable por dos períodos de 10 años, por lo que indica que Cencosud actuaría como si fuera dueño (el “Contrato de Arrendamiento”).

1.4.    Explica     que,     anteriormente,     este     inmueble     fue     arrendado     a Comercializadora del Sur Seis Ltda., quien lo subarrendó a Supermercados del Sur Ltda., la que cedió sus derechos a Rendic Hermanos S.A. (“Rendic/SMU”), detentando ésta última la calidad de arrendataria. Posteriormente, Rendic/SMU le cedería su calidad a don Guillermo Villablanca (“Bigger SpA”). Conadecus señala desconocer si existe algún vínculo entre Inmobiliaria Catedral y SMU.

1.5.    Respecto del incumplimiento de la Resolución N° 43/2012 dictada para la fusión entre SMU y SDS, explica que Cencosud no podía celebrar un contrato sobre dicho Inmueble, ya que la Condición Primera de la mencionada resolución

(la “Condición”) estableció que quien adquiera los activos (dentro de los cuales se encuentra el Inmueble) no podría estar relacionada a SMU ni tener una participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional.

1.6.    Explica que la Condición es una medida estructural que debe ser interpretada en un sentido amplio y, por tanto, quien arriende hoy el inmueble o se haga de éste en un futuro no puede ser ningún actor que ostente o supere el nivel del mercado establecido. En consecuencia, esta medida constituiría, a su juicio, una obligación jurídica administrativa para Cencosud, Walmart y SMU. En particular, alega que Cencosud tiene un 28% de participación por lo que no podía invertir en el Inmueble.

1.7.    Indica que una razón adicional para aplicar la Resolución N° 43/2012 es que Cencosud participó en el proceso no contencioso de consulta que le dio lugar manifestando sus reparos y presentando un recurso de reclamación en su contra ante la Corte Suprema.

1.8.    En consecuencia, alega que Cencosud ha incumplido la Resolución N° 43/2012 por cuanto vulnera el artículo 3° del D.L. N° 211, infringe un equivalente jurisdiccional y afecta su fin último. Lo anterior, en consideración de que el arrendamiento constituiría una estrategia de Cencosud que le permitiría acaparar y hacer suyos espacios estratégicos.

1.9.    A juicio de Conadecus, Cencosud habría infringido, también, el avenimiento suscrito con la FNE de 24 de julio de 2008 ante la Corte Suprema, que tuvo su origen en la Sentencia N° 65 de este Tribunal.

1.10.    Explica que la cláusula quinta del Avenimiento obligó a Cencosud y a sus relacionadas a consultar cualquier operación de concentración en la industria supermercadista. Por consiguiente, Cencosud habría ejecutado una operación de concentración que debió ser consultada, al celebrar el Contrato de Arrendamiento.

1.11.    Expone que la FNE entiende como operación de concentración las adquisiciones de activos. También, el nuevo artículo 47 del D.L. N° 211 dispone como operación de concentración “el control sobre los activos de otro a cualquier título”. Además, destaca que la operación de concentración consolida el poder de mercado de un agente.

1.12.    Agrega que el Contrato de Arrendamiento recae sobre un inmueble que se usa como supermercado, pues operaba una cadena y, en consecuencia, conserva su edificación (infraestructura útil), con una clientela histórica. Por otra parte, enfatiza que es un contrato “longevo” que afecta un activo inmobiliario que sirve de supermercado.

1.13.    Conadecus concluye que los activos inmobiliarios constituyen una barrera de entrada difícil de desafiar y que Cencosud ha consultado arrendamientos a largo plazo ante este H. Tribunal, por lo que no se explica que en esta oportunidad no lo haya hecho.

1.14.    En cuanto al mercado relevante expone que corresponde al “del aprovisionamiento por parte de tiendas de superficies diseñadas para tales efectos ubicados en la ciudad de Valdivia para un consumidor local, comunal como regional donde se pueden adquirir productos alimenticios, como de otro carácter, para el consumo corriente del hogar”.

1.15.    Arguye que Cencosud opera como negocio de redes en cinco formatos: supermercados, mejoramiento del hogar, tiendas por departamento, centros comerciales y servicios financieros. En términos de ingresos, Cencosud es el segundo actor en supermercados con un 28%, después de Walmart; en mejoramiento del hogar con un 25,1%, después de Sodimac; en tiendas por departamento con un 18,3%, después de Falabella; y el tercer actor en centros comerciales, después de Grupo Plaza y Saitec.

1.16.    Indica que constituirían factores claves de la estrategia de Cencosud: (i) la localización de sus inmuebles, por eso Cencosud mantiene terrenos para proyectos futuros; y (ii) la tarjeta de crédito para ventas empaquetadas, lo que constituiría una importante barrera de entrada para los comerciantes en todos los formatos que no tienen medio de pago propio.

1.17.    Conadecus indica que la población con menores ingresos gasta aproximadamente el 50% del presupuesto mensual en artículos que se encuentran en supermercados y en el retail, por lo que éstos son especialmente importantes dada su relevancia en el gasto general.

1.18.    Por todo lo anterior, solicita que (i) se declare que Cencosud ha incumplido la Resolución N° 43/2012; (ii) se ordene a Cencosud poner término inmediato al Contrato de Arrendamiento; (iii) se imponga a Cencosud la multa que el Tribunal estime conveniente; (iv) se condene en costas a Cencosud; (v) se sancione a Cencosud por haber infringido el Avenimiento.

2. A fojas 104, el 26 de octubre de 2016, Cencosud contesta la demanda, solicitando su total rechazo con expresa condena en costas, atendidas las consideraciones de hecho, de derecho y económicas que se exponen a continuación.

2.1.    En primer lugar, explica que Conadecus incurre en imprecisiones y errores para construir el caso, por ejemplo, al interponer dos demandas.

2.2.    Expone que la celebración del Contrato de Arrendamiento entre Inmobiliaria Catedral y Cencosud no habría infringido ninguna de las resoluciones dictadas por este H. Tribunal. Por el contrario, a partir de él se generaría una mayor presión competitiva y se otorgaría a los consumidores una más variada y mejor oferta en la ciudad de Valdivia.

2.3.    En cuanto a los hechos, explica que Inmobiliaria Catedral, del grupo Bayelle, es dueña de un centro comercial conformado por 28 locales comerciales, un local de amplias superficies (supermercado) y estacionamientos. En el año 2001, en el local de amplias superficies comenzó a operar Bigger, también del grupo Bayelle. En el año 2008, el grupo Bayelle vendió las operaciones y la marca Bigger a Sociedad Comercializadora del Sur Seis Ltda. –propiedad de SDS– y arrendó el local de amplias superficies a dicha sociedad. En enero de 2011, Sociedad Comercializadora del Sur Seis Ltda. celebró un contrato de subarrendamiento con SDS. En febrero de 2011, SDS cedió y transfirió a SMU los derechos del contrato de subarrendamiento, adquiriendo ésta la calidad de arrendataria frente a Inmobiliaria Catedral. El año 2014, SMU subarrendó el local de amplias superficies a la sociedad Bigger SpA, propiedad de SMU. Luego, vendió el 100% de las acciones de esta última sociedad a Network Retail SpA, quien operó el supermercado Bigger en el local de amplias superficies desde junio del 2014 hasta agosto del 2015. En abril del 2016, Bigger SpA y SMU acordaron el término anticipado del contrato de subarrendamiento y, paralelamente, Inmobiliaria Catedral puso término anticipado al contrato de arrendamiento con SMU. En mayo del 2016, Bigger SpA se declaró en insolvencia y solicitó su liquidación voluntaria.

2.4.    En agosto del 2016, Inmobiliaria Catedral y Cencosud celebraron el Contrato de Arrendamiento que incluye el local de amplias superficies, el que se encontraba vacío y no operaba en él un supermercado desde agosto de 2015.

2.5.    En cuanto al incumplimiento de la Resolución N° 43/2012 que se le acusa, indica que la Condición contenía una medida de mitigación estructural que buscaba potenciar la presión competitiva y fomentar la entrada de algún competidor, como Tottus. Por ello, exigía que el grupo de activos se vendiera como un todo. Funda lo anterior en que (i) los actos que limitan derechos y libertades deben ser interpretados restrictivamente; (ii) la Resolución N° 43/2012 se enmarca en el artículo 18 letra 2) de D.L. N° 211, el que faculta al Tribunal para fijar condiciones que deberán ser cumplidas “en tales hechos, actos o contratos”. Cita al efecto la Sentencia N° 154; (iii) tanto el tenor literal como el sentido de dicha condición dan cuenta de que la obligación se extinguía con la enajenación de la unidad económica. En consecuencia, la Resolución N° 43/2012 no pretendía gravar cada uno de los activos que formaban parte de dicha unidad, más aún si la obligación ya fue cumplida.

2.6.    Sobre los sujetos obligados, argumenta que la condición fue impuesta en un procedimiento de revisión de la operación de concentración entre SMU y SDS, por lo que sólo SMU es el obligado y no Cencosud.

2.7.    Por otra parte, alega que SMU cumplió la Condición con la enajenación de la unidad económica a un mismo adquirente con una participación de mercado inferior al 25%. En efecto, SMU creó Bigger SpA que contenía la unidad económica, y que luego fue adquirida por Network Retail. Enseguida, explica que Bigger SpA fue el operador de la unidad económica y salió del mercado supermercadista debido a su propia quiebra.

2.8.    Estos hechos no harían revivir las obligaciones impuestas en la Condición, porque (i) es una restricción que recae sobre una determinada operación y (ii) la condición se transformaría en un gravamen real sobre los bienes que formaban la unidad económica, atentando contra la libre circulación de los bienes.

2.9.    En cuanto al incumplimiento del Avenimiento que tuvo su origen en la Sentencia N° 65, explica que el Contrato de Arrendamiento no lo incumple, porque no es una operación de concentración.

2.10.    Explica que Cencosud ha consultado a este Tribunal sobre arrendamientos de largo plazo de supermercados en operación, celebrados con operadores supermercadistas que participaban en el mercado el 2010 y 2011, los que fueron autorizados, pero este caso difiere de aquéllos.

2.11.    Funda lo anterior en que el activo es un “naked asset” o activo desnudo y no una entidad competitiva o agente económico (no es un supermercado en operación), por lo que no es posible alinear incentivos ni cesa la independencia entre dos entidades. El Contrato de Arrendamiento recae sobre un inmueble y no otros derechos o activos como el equipamiento, clientela o contratos con proveedores.

2.12.    Adicionalmente, señala que el Contrato de Arrendamiento no elimina ningún operador de la industria. Bigger SpA dejó de operar en agosto del 2015 por razones ajenas a Cencosud (no fue capaz de competir de manera eficiente en el mercado). Desde esa fecha, el inmueble se encontraba vacío e inactivo. Por consiguiente, este hecho no tiene ninguna relación con el Contrato de Arrendamiento celebrado en agosto del 2016 respecto de dicho inmueble. Además, aclara que Inmobiliaria Catedral no es un operador en la industria supermercadista.

2.13.    Por ello, Cencosud alega que consultar este tipo de operación y acoger la interpretación de Conadecus, excedería con creces los fines que contempló este H. Tribunal en la Sentencia N° 65, pues (i) se podría inhibir el crecimiento orgánico de una firma que solo adquiere ciertos activos no operativos, y limitar la libertad de ejercer cualquier actividad económica (artículo 19 N° 21 de la Constitución); y (ii) llevaría al absurdo de entender que Cencosud se encuentra obligado a consultar a este H. Tribunal toda adquisición individual de factores de producción.

2.14.    Por último, aduce que el Contrato de Arrendamiento promueve la competencia en la industria supermercadista de Valdivia, donde Cencosud tiene un 10% de participación. De este modo, el Contrato de Arrendamiento genera mayor presión competitiva en el mercado.

2.15.    Finalmente, Cencosud opone la excepción de falta de legitimación activa, señalando que Conadecus no tiene legitimación activa para demandar el incumplimiento de la Resolución N° 43/2012 ni del Avenimiento, pues quien alega un incumplimiento debe acreditar su calidad de parte interesada, es decir, ser el sujeto pasivo inmediato de la conducta estimada como anticompetitiva. A este respecto, sostiene que Conadecus no participó como parte, tercero o aportante de antecedentes en ninguno de los procedimientos que dieron lugar a los actos que ahora estima incumplidos.

2.16.    En cuanto a la multa, explica que no procede la aplicación de multas a Cencosud porque no obtuvo beneficio económico ni se dañó el mercado.

3. A fojas 156, el 5 de diciembre de 2016, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, la que quedó firme el 5 de enero de 2017. En ella se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “1. Cambios en la propiedad, uso y goce del inmueble ubicado en calle Errázuriz N° 1040, Valdivia durante los años 2012 a 2016. En particular, efectividad que SMU S.A. o alguna de sus relacionadas directa o indirectamente, ha explotado, usado o gozado del mencionado inmueble durante dicho período de tiempo. 2. Efectividad que Cencosud ha celebrado contratos, convenciones o ejecutado cualquier tipo de acto que tuvieran por objeto obtener, de un competidor, los activos tangibles e intangibles relacionados al inmueble ubicado en calle Errázuriz N° 1040, Valdivia. De ser efectiva la existencia de dichos actos, contratos o convenciones, identidad de los involucrados”. 

4. Prueba documental:

4.1.    Por parte de Conadecus: a fojas 64, (i) Contrato de Arrendamiento; (ii) Cierre de Negocios celebrado entre Inmobiliaria Catedral y Cencosud (iii) páginas de la Resolución N° 43/2012; (iv) Avenimiento suscrito entre Cencosud y la FNE. A fojas 178, (i) set de fotografías del Inmueble; (ii) Oficio de la Contraloría General de la República, Regional de los Ríos. A fojas 194, publicaciones de prensa que hacen referencia a apertura Jumbo Valdivia. A fojas 356, (i) copias de notas de prensa de julio de 2016; (ii) 8 fotografías street view del Inmueble; (iii) acta protocolizada por Notario, que da cuenta de 5 fotografías tomadas al Inmueble. A fojas 516, finiquito del contrato de arrendamiento entre Inmobiliaria Catedral y SMU. A fojas 618, (i) copia de artículos de prensa; (ii) columna de opinión de Arturo Cifuentes; (iii) cuadro resumen ubicaciones locales comerciales en Valdivia; (iv) copia de 3 mapas en colores; (v) investigación de mercado “Mapa socioeconómico de Chile”, de Adimark; (vi) copias simples de páginas de las Memorias Anuales de Cencosud de los años 2014 y 2015. A fojas 618, (i) copias simples de páginas de los estatutos de Conadecus; (ii) copia simple de la Resolución N° 43/2012; copia simple de la sentencia de la Excma.

Corte Suprema, de 21 de abril de 2016; (iii) copia simple de escrito “se hace parte” de Conadecus en la causa Rol N° 304-2016; (iv) copia simple de páginas de la Resolución N° 43/2012; (v) copia del Avenimiento; (vi) copia simple de la presentación de Conadecus en la causa N° 313-16 y de la resolución de este H. Tribunal que rechaza la reposición de Cencosud al respecto.

4.2.    Por parte de Cencosud: a fojas 149, (i) resolución de archivo de la investigación de la FNE N° F 67-2016; (ii) minuta de admisibilidad de la División de Fusiones y Estudios de la FNE, de 18 de octubre de 2016. A fojas 511, (i) copia de la versión pública del contrato de Compraventa de Acciones de Bigger SpA entre Rendic Hermanos S.A. y Network Retail SpA. A fojas 727, (i) solicitud de inicio de procedimiento concursal de reorganización de Bigger SpA, realizada por Guillermo Villablanca ante el 21° Juzgado Civil de Santiago; (ii) resolución que da inicio del proceso de reorganización del 21° Juzgado Civil de Santiago; (iii) propuesta de reorganización judicial presentada por Guillermo Villablanca ante el 21° Juzgado Civil de Santiago. A fojas 727, (i) acta de la junta de acreedores que aprobó la propuesta de acuerdo de reorganización de Bigger SpA; (ii) texto refundido de la propuesta de acuerdo de reorganización judicial aprobado por la junta de acreedores de Bigger SpA; (iii) solicitud de liquidación voluntaria de Bigger SpA presentada por Guillermo Villablanca al 21° Juzgado Civil de Santiago; (iv) resolución que decreta liquidación de Bigger SpA del 21° Juzgado Civil de Santiago; (v) set de 18 cartas de terminación de contratos de trabajo, entregadas por Bigger SpA a trabajadores del supermercado Bigger SpA ubicado en Errazuriz N° 1040; (vi) notas de prensa. A fojas 774, (i) cesión del contrato de arrendamiento entre Supermercados del Sur Limitada y SMU; (ii) contrato de subarrendamiento entre SMU y Bigger SpA; (iii) instrumento privado en el que Bigger SpA autoriza a SMU a ejercer el derecho de terminar unilateralmente el contrato de subarrendamiento; (iv) carta firmada por Héctor Campos, encargado del local Bigger Valdivia. A fojas 1245, (i) Resolución N° 43/2012; (ii) sentencias de la Excma. Corte Suprema; (iii) Sentencia N° 147/2015 de este H. Tribunal; (iv) contrato prestación de Soporte TI, logístico, de abastecimiento, distribución y recursos humanos, celebrados entre SMU y Bigger SpA; (v) contrato de operación transitoria de supermercados celebrado entre Bigger SpA y Rendic Hermanos S.A.; (vi) notas de prensa. A fojas 1959, (i) declaración de Andrés López; (ii) documento «Costos históricos – ADO – ATI – AAF. Unidad de negocio: JUMBO”; (iii) declaración de Lautaro Osorio; (iv) certificados notariales con fotografías; (v) declaración de Víctor Manuel Zavala; (vi) Sentencia N° 65/2008 de este H. Tribunal; (vii) copia inscripción en el Registro de Comercio de Santiago de la Sociedad Inmobiliaria Catedral; (viii) acta de incautación e inventario del Inmueble en el proceso de liquidación voluntaria; (ix) especificaciones técnicas del Shopping Valdivia por el arquitecto Joselin González y propietario de Inmobiliaria Catedral. A fojas 1959, (i) patente comercial provisoria de giro «Supermercado Comercial»; (ii) patente de alcohol de giro «Supermercado»; (iii) planos de las obras realizadas en el supermercado de Valdivia; (iv) plan regulador comunal de Valdivia; (v) sentencia del Juzgado del Trabajo; (vi) set de documentos correspondientes a la operación de concentración realizadas con el operador de Condell; (vii) set de documentos correspondientes a la operación de concentración realizadas con el operador de Abarttal; (viii) informe de auditores externos PWC sobre relaciones de propiedad de Cencosud S.A..

4.3.    Respuesta a oficios solicitados por Conadecus: a fojas 243, Contraloría Regional de los Ríos; A fojas 269: I. Municipalidad de Valdivia; a fojas 264, Servicio Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones.

5. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes: por Cencosud, a fojas 1309, informe en derecho «Acerca de la interpretación de una condición y una cláusula antimonopólicas en el ámbito de las operaciones de concentración», de Domingo Valdés.

6. Prueba testimonial rendida por las partes: por parte de Conadecus, a fojas 284, Horst Paulmann Kemna; a fojas 292, Marcelo Gálvez Saldias. Por parte de Cencosud: a fojas 295, Sebastián Bellocchio Fioretti; a fojas 313, Sebastián Guedelhoefer Torres.

7. Observaciones a la prueba acompañada por Cencosud a fojas 1983.

8. A fojas 633, el 6 de julio de 2017, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectúo en la audiencia del día 6 de septiembre de 2017, según consta en certificado que rola a fojas 2078.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, según ha sido descrito en la parte expositiva, la presente disputa dice relación con el supuesto incumplimiento por parte de Cencosud de la Resolución N° 43/2012 y del avenimiento que aquella celebró con la FNE el 24 de julio de 2008 (el “Avenimiento”);

Segundo: Que, por una parte, Conadecus, demandante en estos autos, indica que el 5 de agosto de 2016 Cencosud arrendó un inmueble, ubicado en la calle Errázuriz N° 1040, comuna de Valdivia, donde anteriormente operaba un supermercado (el “Inmueble”). El Inmueble era parte de los activos que otro actor de la industria, SMU, debía enajenar en virtud de lo mandatado por la condición primera de la Resolución Nº 43/2012 antes indicada (la cual es reproducida más adelante, en el considerando Decimotercero), y cuyo adquirente, según se indicó en la misma Resolución, no podía ser un actor que tuviera el 25% o más de la participación en el mercado supermercadista. Según sostiene Conadecus, tal obligación sería aplicable tanto al vendedor (SMU) como a cualquier potencial comprador de los activos forzados a ser enajenados que cumpliera con el requisito de participación de mercado antes referido. Dado que, siempre según la demandante, Cencosud poseería el 28% en dicho mercado, pesaría sobre ella la prohibición de adquirir, la cual habría sido vulnerada con la materialización del arrendamiento del Inmueble. En lo sucesivo, el contrato de arrendamiento por el cual se perfeccionó esta operación será denominado el “Contrato de Arrendamiento”;

Tercero: Que, por otra parte, Conadecus también acusa a Cencosud de haber infringido el Avenimiento indicado en el considerando Primero, el cual le impuso la obligación de consultar ante este Tribunal toda operación de concentración en la industria supermercadista (cláusula quinta del Avenimiento, detallado más adelante en el considerando Vigésimo séptimo). En el entender de la demandante, el Contrato de Arrendamiento sobre el inmueble sería una operación de concentración, por lo que Cencosud habría vulnerado su obligación al no someterlo al procedimiento de consulta;

Cuarto: Que, en razón de ambos incumplimientos, Conadecus solicita tanto poner fin al Contrato de Arrendamiento como la aplicación de sanciones y costas;

Quinto: Que Cencosud niega todas las acusaciones en su contra, basando su defensa tanto en alegaciones procesales como sustantivas. En cuanto a las primeras, opuso excepción de legitimación activa, dando lugar a una divergencia que debe ser resuelta de manera previa a analizar los demás argumentos de la controversia;

Sexto: Que Cencosud sostiene que, para poder demandar el incumplimiento, Conadecus debería acreditar su calidad de parte interesada, esto es, que es sujeto pasivo inmediato de la conducta. Aduce, al respecto, las razones indicadas en el numeral 2.15 de la parte expositiva de esta Sentencia. Conadecus, por el contrario, tal como se expuso en el número 1.2 de la parte expositiva, sostuvo en su demanda que posee legitimación para demandar, pues el ámbito que se le conferiría para proteger a los consumidores no se reduciría a la ley del consumidor y esto habría sido reconocido en otras ocasiones en esta sede;

Séptimo: Que Conadecus es una asociación de consumidores, según da cuenta el certificado acompañado a fojas 60. Este tipo de asociaciones se encuentran definidas en el artículo 5° de la Ley N° 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, donde se señala que se trata de un tipo de “organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro”. A su vez, el artículo 8° letra e) de la misma ley indica que una de sus funciones es “[r]epresentar tanto el interés individual, el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan”. Por tanto, a las asociaciones de consumidores se les confiere por ley legitimación activa extraordinaria para accionar; 

Octavo: Que estando el presente caso enmarcado en el ámbito de la industria supermercadista de Valdivia, los consumidores (en general) son sujetos pasivos inmediatos de las conductas denunciadas en autos, por cuanto su interés puede verse afectado en caso que ellas resultaren ser ciertas, y ese interés puede ser representado por un tercero, en este caso una asociación de consumidores, como Conadecus u otra; 

Noveno: Que establecido, entonces, que (i) existe un interés de los consumidores involucrado en el presente caso; (ii) que Conadecus es una asociación de consumidores; y (iii) que, en cuanto tal, puede representar legítimamente el antedicho interés, pues la ley le confiere expresamente legitimación activa extraordinaria; se rechazará la excepción de legitimación activa opuesta por Cencosud;

Décimo: Que, por consiguiente, corresponde ahora determinar la veracidad de los incumplimientos imputados, es decir, si al celebrar el Contrato de Arrendamiento sobre el Inmueble en Valdivia, Cencosud incumplió la Resolución Nº 43/2012 y el Avenimiento celebrado el año 2008 con la FNE. Al efecto, Cencosud rechazó haber incumplido tanto la Resolución Nº 43/2012 como el Avenimiento según se ha explicado en los números 2.2 a 2.13 de la parte expositiva;

Undécimo: Que, como cuestiones de hecho previas, se encuentra establecido en el proceso, por no haber sido controvertidas y estar sostenidas en pruebas no desvirtuadas, que: (i) Cencosud arrendó el Inmueble para efectos de abrir en él un supermercado; (ii) el Inmueble es un centro comercial con veintiocho locales comerciales y un local comercial de superficie más amplia destinado en principio a la operación de un supermercado, pero el que también podría servir eventualmente para otros fines, tales como tiendas por departamento, tiendas destinadas al mejoramiento del hogar u otras similares, además de 370 estacionamientos y áreas comunes (cláusula “uno.dos” del Contrato de Arrendamiento rolante a fojas 1); (iii) el Contrato de Arrendamiento fue celebrado el día 5 de agosto de 2016 (fojas 1), luego de la suscripción de un “cierre de negocios” con fecha 29 de abril del mismo año (fojas 81); (iv) el contrato fue celebrado entre Cencosud e Inmobiliaria Catedral, la que sería la dueña del Inmueble (véase la cláusula primera de dicho contrato, que rola a fojas 1, donde se indica que Inmobiliaria Catedral S.A. “declara ser la actual, única y exclusiva propietaria del inmueble”, y la declaración similar incluida en el cierre de negocios entre Inmobiliaria Catedral y Cencosud Shopping Centers S.A., que rola a fojas 81); (v) con anterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento y del cierre de negocios, operaba un supermercado en el Inmueble (no obstante, fue controvertida la solución de continuidad de la operación de dicho supermercado, cuestión que será objeto de análisis en las consideraciones Cuadragésimo quinto y siguientes); y (vi) con posterioridad a la suscripción del Contrato de Arrendamiento se produjo la apertura de un supermercado Jumbo, marca perteneciente a Cencosud, en enero de 2017 (véanse las notas de prensa que rolan a fojas 191, 193, 770 y 772; la declaración del testigo señor Sebastián Bellocchio, gerente comercial en Cencosud Shopping Centers, a fojas 322; y las patentes comercial provisoria y de alcohol, obtenidas con fecha 11 de enero y 1 de febrero de 2017, respectivamente, que rolan a fojas 1537 y 1538);

Duodécimo: Que, enseguida, aunque la demanda plantea una misma acusación de incumplimiento, la disputa de autos debe resolverse de manera diferente en uno y otro caso. Por una parte, la acusación relacionada con el supuesto incumplimiento de la Resolución Nº 43/2012 posee un carácter eminentemente jurídico, relativo al alcance de las obligaciones establecidas en esta última. Por otra parte, el incumplimiento del Avenimiento dice relación con la calificación del Contrato de Arrendamiento como una operación de concentración, lo que requiere de ciertas precisiones de hecho que han sido controvertidas en el proceso;

Decimotercero: Que la primera cuestión de fondo, entonces, dice relación con el alcance de la Resolución Nº 43/2012, que en su condición primera dispuso como medida estructural lo siguiente: “1) SMU S.A. o sus relacionadas, según corresponda, deberán enajenar: […] l) En la comuna de Valdivia, cualquiera de las siguientes opciones: (i) el local ubicado en Arauco 697; o (ii) el local ubicado en Errázuriz 1040 […]. 2) Todos los activos indicados en el numeral 1) precedente deberán ser enajenados de forma conjunta, como una sola unidad económica, incluyendo la totalidad de bienes del activo fijo propios del giro que contienen, a un mismo adquirente; 3) El adquirente de los activos no podrá ser relacionado, directa o indirectamente con SMU S.A. ni podrá tener participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional, medidos en términos de ventas anuales a la fecha de esta Resolución; 4) El proceso de enajenación deberá estar completado dentro de 8 (ocho) meses, contados desde la fecha en que la presente resolución se encuentre ejecutoriada; 5) La consultante deberá arbitrar todas las medidas necesarias para que el Sr. Fiscal Nacional Económico sea oportunamente informado, con la reserva o confidencialidad del caso, acerca de los resultados de cada una de las etapas del proceso de enajenación de estos activos, con el fin de que dicha autoridad cuente con la información necesaria para el ejercicio de las facultades que la ley le otorga”;

Decimocuarto: Que, a modo de contexto, la Resolución Nº 43/2012 fue dictada en el marco de una consulta presentada por SMU el 20 de septiembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 N° 2 y 31 del D.L. N° 211, solicitando un pronunciamiento acerca de si los efectos derivados de la operación de concentración entre SMU y Supermercados del Sur (SDS), materializada el 17 de septiembre de 2011, se ajustaban o no a la normativa de defensa de la libre competencia. La Resolución indicó que la operación debía sujetarse a una serie de medidas, varias de ellas estructurales de desinversión, entre las que se encuentra la condición primera transcrita en el considerando precedente. La resolución fue posteriormente confirmada por la Excma. Corte Suprema;

Decimoquinto: Que, tal como se expuso en el número 1.6 de la parte expositiva y en el considerando Segundo, Conadecus entiende que Cencosud estaría directamente obligada por esta resolución, por cuanto posee alrededor del 28% de participación en el mercado supermercadista y aquella sólo permitía enajenar a cualquier participante de ese mercado que no superara el 25%. Lo relevante, en su entender, sería la finalidad buscada, por lo que, desde la perspectiva subjetiva, la obligación debiera ser interpretada en un sentido amplio (lo que implica, por ejemplo, que además de Cencosud ella regiría actualmente también para la empresa Walmart, atendida su participación de mercado). A mayor abundamiento, Conadecus indica que al haber participado Cencosud en el proceso no contencioso de consulta que culminó en la Resolución Nº 43/2012, e incluso reclamar en su contra ante la Excelentísima Corte Suprema, dicha empresa habría entendido –tácitamente, se subentiende– que detentaba la calidad de sujeto obligado;

Decimosexto: Que Cencosud, por el contrario, sostiene que la Resolución Nº 43/2012 debe ser interpretada restrictivamente, lo que implica que sólo habría sido impuesta a SMU y no a los adquirentes. Indica que la condición buscaba potenciar la presión competitiva y fomentar la entrada de algún competidor, como Tottus, y que precisamente por ello exigía que el grupo de activos se vendiera como un todo –como una sola unidad económica–. Señala, además, que el carácter restrictivo de la Resolución Nº 43/2012 proviene del hecho que ella se enmarca en el artículo 18 letra 2) de D.L. N° 211, que faculta al Tribunal para fijar condiciones que deberán ser cumplidas “en tales hechos, actos o contratos”. Por esto, sólo SMU sería el sujeto obligado. Agrega que, tanto del tenor literal como del sentido de la condición, es posible interpretar que la obligación se extinguía con la enajenación de la unidad económica, lo que habría sido cumplido cuando la sociedad Bigger SpA fue enajenada a Network Retail en el año 2014. En otras palabras, la condición no pretendía gravar cada uno de los activos que formaban parte de dicha unidad, atendida la garantía constitucional de libre disposición de los bienes. Finalmente, Cencosud también indica que aunque Bigger SpA (que fue el operador de la unidad económica durante un tiempo) salió del mercado supermercadista debido a su propia quiebra, esto no haría revivir las obligaciones impuestas en la Condición;

Decimoséptimo: Que, de las posiciones de las partes antes expuestas se deriva que, a este respecto, la disputa se centra en dos cuestiones. Primero, si la condición antes citada obligaba sólo a SMU o también a los adquirentes. Y segundo, si la condición recaía sobre activos que conforman “una unidad económica” (entre los que se incluiría el Inmueble) o sobre cada uno de los activos;

Decimoctavo: Que, tal como se señaló en la Sentencia N° 147/2015, para efectos de determinar el sentido de las medidas impuestas por este Tribunal –y de esa forma, dilucidar si un agente económico dio cumplimiento a las mismas– no sólo debe recurrirse a lo literal de las palabras (perspectiva formal o semántica), sino también a la finalidad económica o al propósito de dicha medida respecto del hecho, acto o convención revisado (perspectiva teleológica o funcional);

Decimonoveno: Que en la Sentencia Nº 147/2015 se declaró que la finalidad directa y principal de la condición primera de la Resolución Nº 43/2012 consistía en que, al cabo de los ocho meses fijados para su cumplimiento, las condiciones de competencia en aquellos mercados geográficos en que se produjo un aumento importante en la concentración como consecuencia de la fusión entre SMU y SDS se encontraran restablecidas. Sólo como finalidad accesoria, la condición primera tuvo por finalidad potenciar efectivamente la entrada de un nuevo competidor;

Vigésimo: Que, en efecto, la Resolución Nº 43/2012 estableció que la operación de concentración entre SMU y SDS eliminó completamente la competencia entre los locales de tales firmas, lo que contribuyó a consolidar el poder de mercado de SMU en algunas localidades. Ese cambio en la estructura del mercado modificaba “los incentivos que la firma resultante tiene al momento de fijar sus precios –u otra dimensión de competencia relevante–” (párrafo 11.1) ya que “se elimina la presión competitiva que existía anteriormente entre éstas, lo que empuja los precios al alza” (párrafo 11.4). A fin de mitigar los referidos riesgos unilaterales, se impuso la condición primera, con el objeto de “disminuir los riesgos producidos por la mayor concentración en cada comuna y en la venta de la participación de SMU en Montserrat” (párrafo 14.9), en particular aquellos consistentes en que “las firmas fusionadas tendrán incentivos a subir los precios después de la fusión, ya que parte de los clientes que hubiesen perdido por un alza de precios antes de la fusión, harán sus compras en la firma adquirida, que ahora es también de su propiedad” (párrafos 14.11 y 15.1);

Vigésimo primero: Que las medidas fijadas como condiciones para aprobar una operación de concentración, sean éstas conductuales o estructurales, constituyen deberes de conducta destinados a mitigar los riesgos o las lesiones a la libre competencia causados por el hecho, acto o convención revisado. En cuanto tales, establecen obligaciones que rigen únicamente para quienes sean el destinatario de dicha medida. En este caso, ese destinatario no puede ser otro que el consultante de la operación que dio lugar a la Resolución Nº 43/2012, es decir, SMU, como bien indica el informante de Cencosud a fojas 1297: “el Demandante yerra al exigir a Cencosud dar cumplimiento a condiciones que están extinguidas y que, en la hipótesis de hallarse vigentes, sólo tiene por destinatario a SMU. Así, nadie puede exigir responsabilidad monopólica a Cencosud por el actuar de una sociedad filial que supuestamente habría transgredido condiciones cuyo destinatario exclusivo fue un tercero: SMU”;

Vigésimo segundo: Que, a mayor abundamiento, el tenor literal de la condición primera pone de manifiesto que la obligación impuesta fue la de “enajenar” y no la obligación negativa de “no adquirir” o “no grabar” los inmuebles mencionados en aquella;

Vigésimo tercero: Que, por su parte, también resulta claro del propio tenor literal que la obligación de enajenar impuesta a SMU recaía sobre una “unidad económica”, esto es, un conjunto de bienes, entre los cuales se encuentra el Inmueble objeto del presente litigio. Por el contrario, la obligación no recaía sobre bienes específicos, integrantes o no de dicha unidad. En este sentido resulta correcto, nuevamente, lo sostenido a fojas 1298 por el informante de Cencosud:

“en la Condición Observada el objeto es una unidad económica, en tanto que en la […] lectura que Conadecus pretende construir, sin mediar tenor literal que la sustente, el objeto es un inmueble que integraba dicha unidad económica. No resulta aceptable confundir un bien raíz con una unidad económica en marcha”;

Vigésimo cuarto: Que, como ponen de manifiesto los antecedentes del proceso, SMU cumplió con su obligación de enajenar la unidad económica conformada por el conjunto de bienes detallados en la condición. En efecto, ello ocurrió cuando se produjo la enajenación de la sociedad Bigger SpA, de la cual era propietaria SMU, a la sociedad Network Retail, de propiedad del señor Guillermo Villablanca, en el año 2014;

Vigésimo quinto: Que, a mayor abundamiento, dicho cumplimiento fue reconocido por este Tribunal en la Sentencia N° 147, lo que fundamentó la resolución de la FNE, de fecha 19 de octubre de 2016, que declaró inadmisible una denuncia en contra de SMU, indicándose en ella expresamente que “tal como expresó el H. TDLC en la Sentencia N° 147, mediante dicha venta SMU dio cumplimiento a todos los elementos exigidos por la Condición primera de la Resolución 43”;

Vigésimo sexto: Que, en suma, atendido lo expuesto en los considerandos Decimoséptimo a Vigésimo quinto, es posible concluir que: (i) la condición impuesta en la Resolución Nº 43/2012 sólo recaía sobre SMU; (ii) la condición imponía una obligación de enajenar bienes, no una prohibición de adquirir; (iii) esos bienes debían enajenarse como una “unidad económica”, por lo que la condición no recae sobre bienes particulares; y (iv) la condición fue efectivamente cumplida por quien debía hacerlo (SMU). Por tanto, se rechazará la pretensión de la actora de que se declare un incumplimiento de la mencionada Resolución Nº 43/2012;

Vigésimo séptimo: Que, enseguida, en lo que respecta a la acusación de incumplimiento del Avenimiento, es conveniente considerar los siguientes antecedentes de hecho contextuales. Con fecha 8 de mayo de 2008 se dictó la Sentencia N° 65/2008, que impuso a Cencosud la obligación de consultar en esta sede, en los términos del artículo 31 del D. L. N° 211 y en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en la que intervenga directamente o en la que lo hagan las personas relacionadas a dicha compañía, de acuerdo al artículo 100 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores. Lo anterior, “habida cuenta de que los efectos que para la competencia puedan producirse con motivo de cada operación de concentración en que la requerida decida participar, deben ser analizados caso a caso, atendiendo a las particulares características de las empresas que esta concentración involucre y de los mercados locales en que incida” (considerando Sexagésimo cuarto). Esta sentencia fue reclamada por la FNE ante la Excma. Corte Suprema. En el marco de esa reclamación, el 24 de julio de 2008 la Fiscalía y Cencosud S.A. suscribieron el Avenimiento, en virtud del cual esta última quedó sujeta a la obligación de consultar cualquier operación de concentración que pretendiera materializar en la industria supermercadista, en términos iguales a los establecidos en el fallo entonces impugnado;

Vigésimo octavo: Que en el considerando Vigésimo tercero de la aludida Sentencia N° 65/2008 se da cuenta de una preocupación en esa época por “la creciente concentración de los mercados en los que participa Cencosud, las perceptibles barreras de entrada y la posición que ésta ocupa en esos mercados, y los efectos negativos sobre la competencia que tiende a producir la toma de control de competidores por parte de la requerida [esto es, Cencosud], en cuanto incrementa las dificultades de los rivales de ingresar y disciplinar sus comportamientos y, al mismo tiempo, introduce riesgos significativos de abuso de poder de mercado que son aptos para incidir negativamente y, en forma no transitoria, sobre los precios, la cantidad, calidad y variedad de los productos comercializados por los supermercados”. Sin perjuicio de ello, también se indicó que “bajo ciertas circunstancias –esto es, en el caso de reemplazo de un operador ineficiente por uno eficiente–, dicha política de crecimiento podría tener efectos positivos sobre la intensidad de competencia en el mercado relevante”;

Vigésimo noveno: Que, atendidas estas consideraciones contrapuestas, la medida adoptada en el Avenimiento (esto es, que Cencosud consultara futuras operaciones de concentración) tenía por finalidad evitar los efectos negativos sobre el mercado antes mencionado, que en el contexto de dicha disputa estaban referidos particularmente a proveedores y consumidores, y procurar establecer si la política de expansión que menciona la Sentencia N° 65/2008 podía dar lugar a condiciones de competencia más eficientes. Estas son cuestiones que necesariamente deben ser determinadas caso a caso, de lo que deriva la necesidad de consultar cada operación futura de concentración;

Trigésimo: Que, en este contexto, Cencosud sostiene que el Contrato de Arrendamiento no sería una operación de concentración y, por tanto, no habría estado obligada a consultar en esta ocasión. Al respecto, tal como se indicó en los números 2.11 y 2.12 de la parte expositiva, sostiene que “(i) el Local de Amplias Superficies no es un activo que constituye una entidad competitiva o agente económico y (ii) el Contrato de Arrendamiento no elimina ningún operador de la industria supermercadista” (fojas 123). A su juicio, el Inmueble sería un mero naked asset, esto es, se estaría arrendando sólo un inmueble y no otros derechos o activos como el equipamiento, clientela o contratos con proveedores que constituirían un “supermercado”. Además, indica que con el Contrato de Arrendamiento no se adquiriría una “entidad competitiva”, porque el Inmueble lo arrienda a Inmobiliaria Catedral, que no es un operador de la industria, con quien, por tanto, no sería posible “alinear incentivos”. De hecho, aduce que el Contrato de Arrendamiento incluso promueve la competencia en la industria supermercadista de Valdivia, por cuanto Cencosud detenta una participación de 10% en esa ciudad (donde está presente con la marca Santa Isabel) y la apertura del primer Jumbo en la zona aportaría dinamismo, contrarrestando el poder de Walmart y SMU. Por último, argumenta que, por una parte, se beneficiarían los locatarios del Centro Comercial, ya que una tienda ancla genera un mayor flujo de personas; y, por otra, también los consumidores finales de la ciudad de Valdivia quienes podrán acceder a una mayor variedad de productos y formatos de supermercados;

Trigésimo primero: Que, a mayor abundamiento, Cencosud afirma que la situación del Contrato de Arrendamiento sería diferente de aquella imperante en las dos oportunidades anteriores en que Cencosud ha consultado a este Tribunal si ciertos contratos afectaban la libre competencia (véanse, al respecto, las Resoluciones N° 33/2011 y N° 35/2011). Tales casos, indica, habrían sido consultados porque fueron adquisiciones hechas a un competidor que operaba en el mercado y porque, además del activo fijo, se transfirieron una serie de otros activos, tales como mercaderías, patentes comerciales y de alcoholes, y se mantuvo la clientela, todo lo cual, como se expuso, no ocurriría en el presente caso;

Trigésimo segundo: Que de lo señalado se desprende que la disputa se centra en determinar si el arrendamiento del Inmueble constituye una operación de concentración (esto es, la adquisición o toma de control de un operador) en la industria supermercadista, desde el punto de vista de la libre competencia. Sólo en caso afirmativo Cencosud podría ser condenada por incumplir la obligación que le fue impuesta en el Avenimiento;

Trigésimo tercero: Que, en el derecho de la libre competencia, en general, los arrendamientos  de inmuebles pueden llegar a ser considerados una operación de concentración en ciertos casos excepcionales. Para ello, deben cumplir con las siguientes condiciones: (i) ser de largo plazo; (ii) ser celebrado con un competidor del mercado relevante; y (iii) que producto de dicha operación, se “traspasen” al arrendatario activos, tanto tangibles como intangibles, necesarios para la explotación del inmueble en el mismo mercado relevante del que participaba el arrendador;

Trigésimo cuarto: Que no se encuentra controvertido que el Contrato de Arrendamiento celebrado sobre el Inmueble es un arrendamiento de largo plazo. En efecto, de acuerdo a lo señalado en su cláusula cuarta, su plazo es de 30 años, los cuales podrían ser prorrogados hasta por dos períodos iguales y sucesivos de 10 años. Resta por examinar, con mayor detalle, si las partes del contrato competían entre sí en la industria supermercadista y dejaron de hacerlo en virtud del Contrato de Arrendamiento. Esto, en concreto, exige determinar (i) si Inmobiliaria Catedral pertenece a algún grupo económico vinculado a la actividad supermercadista, y (ii) si el Contrato de Arrendamiento recayó sobre un “supermercado” y los activos necesarios para operarlo;

Trigésimo quinto:  Que no existe una definición estándar de supermercado, aunque su uso y entendimiento natural y obvio es generalmente compartido. Para los efectos de lo que debe ser resuelto aquí, resulta suficiente atender a los conceptos dados, por ejemplo, en otras partes de la legislación. Para efectos tributarios (en específico, para los efectos de la aplicación del artículo 23, número 4 de la Ley del IVA), por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, a través de las Circulares N° 51, de 03 de octubre de 2014 y N° 1, de 02 de enero de 2015, señaló que por “supermercado” debe entenderse, en su sentido natural y obvio, aquellos establecimientos comerciales en los cuales se expenden una gran variedad de productos comestibles y no comestibles, tanto al por mayor como al por menor, bajo modalidad de auto atención. Como se observa, el concepto mismo implica necesariamente más que un mero inmueble, sino el traspaso de un conjunto de activos tangibles e intangibles que permiten configurar ese concepto, entre los cuales se incluyen la clientela, la provisión de productos, las patentes, entre otros;

Trigésimo sexto: Que Conadecus señala en su demanda desconocer quién detentaría la propiedad de Inmobiliaria Catedral. Específicamente, desconoce si existía, a la fecha del Contrato de Arrendamiento, algún vínculo entre esa sociedad y Rendic Hermanos S.A., filial de SMU. Cencosud, por su parte, sostiene que Inmobiliaria Catedral pertenecería al grupo Bayelle;

Trigésimo séptimo: Que la prueba de autos es consistente con la afirmación de que la propiedad del inmueble es de quienes se conocen como “el grupo Bayelle”. Primero, en el propio Contrato de Arrendamiento comparece, en representación de Inmobiliaria Catedral, el señor Juan Carlos Bayelle Nauhm. Si bien esto no constituye prueba de propiedad, es al menos indicativo de la relación entre el compareciente y la sociedad inmobiliaria. Luego, el testigo señor Marcelo Gálvez, gerente general de SMU, declaró no saber con exactitud de quién era el local el año 2016, pero explicó que “me imagino que la Familia Bayelle porque lo que ocurre nosotros en el periodo hasta el 30 de mayo del 2014 le arrendábamos a la familia Bayelle que son los propietarios y después nosotros le subarrendamos a Guillermo Villablanca y al quebrar Guillermo Villablanca yo creo que el arriendo que tiene Cencosud es con la Familia Bayelle, que son los propietarios, pero no conozco el detalle” (fojas 299). A esto se suma que, a fojas 322, el testigo señor Sebastián Bellocchio, gerente comercial en Cencosud Shopping Centers, declaró que el dueño del Inmueble era el “señor Bayelle, pero no… Son dos hermanos pero no, no recuerdo el nombre ¿Ricardo? No, bueno, Bayelle. [nos] Juntamos… negociamos el canon de arriendo del centro comercial, hay un porcentaje que obviamente va a la propiedad de él y luego me junté con él a la firma del acuerdo en… ¿habrá sido agosto? [de] 2016”;

Trigésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, a fojas 301 el testigo señor Marcelo Gálvez, gerente general de SMU, declaró no saber si existía un vínculo entre su empresa e Inmobiliaria Catedral;

Trigésimo noveno: Que no fue aportada al proceso otra prueba que acreditara algún vínculo de propiedad entre Inmobiliaria Catedral y SMU o alguna de sus sociedades relacionadas. Tampoco fue aportada prueba que permita desvirtuar la afirmación de Cencosud de que la aludida inmobiliaria pertenece al grupo Bayelle;

Cuadragésimo: Que tampoco existe prueba en el proceso que permita concluir que Inmobiliaria Catedral o el grupo Bayelle son, por sí mismos, operadores en la industria supermercadista, esto es, un agente económico competidor de Cencosud. Por el contrario, como se detalla a continuación, existe prueba testimonial, documental y pericial indicativa precisamente de lo contrario;

Cuadragésimo primero: Que, a fojas 334, el testigo de Cencosud señor Sebastián Guedelhoefer, gerente de auditoría operativa de dicha empresa, señaló que “si bien es cierto hubo una celebración de contrato, no fue con un competidor, ya que fue con el señor Ricardo Bayelle, con el cual yo también me he reunido un par de veces, y el local no estaba operativo, era un inmueble que estaba abandonado”;

Cuadragésimo segundo: Que a fojas 1508 se encuentra la copia inscripción en el Registro de Comercio de Santiago de la sociedad Inmobiliaria Catedral, que señala que su objeto es “el negocio inmobiliario en todas sus formas; así podrá comprar, vender y arrendar bienes raíces, por cuenta propia o ajena; la subdivisión de predios y la formación de lotes, conjuntos habitacionales, parcelas de agrado de veraneo, etcétera; la ejecución por cuenta propia o ajena de estudios de urbanización, edificación y de los equipamientos y servicios; efectuar por cuenta propia o ajena evaluación de proyectos y, en suma, efectuar todos los actos y contratos que digan relación directa o indirecta con la gestión y promoción inmobiliaria”. Como se observa, no hay mención alguna al rubro supermercadista;

Cuadragésimo tercero: Que, en tercer término, el informe en derecho del abogado Domingo Valdés acompañado por Cencosud a fojas 1309 indica que “de la circunstancia que Catedral celebre el Arrendamiento no se sigue una pérdida de independencia competitiva de aquélla, toda vez que Catedral es una empresa dedicada al giro inmobiliario, que posee diversos bienes que da en arrendamiento, uno de los cuales es el Inmueble. La circunstancia de que éste haya sido alquilado por Catedral en favor de Cencosud no importa una pérdida de independencia competitiva para aquélla sino que, precisamente, todo lo contrario: el desarrollo del giro comercial que constituye su negocio. Así, el Arrendamiento actualiza el objeto social y giro de Catedral y contribuye a sus utilidades, resultando indiferente a tales efectos si el arrendatario del Inmueble es la Filial o un agente exógeno al grupo Cencosud. En otras palabras, el Arrendamiento actualiza la independencia competitiva de Catedral en cuanto agente inmobiliario que es” (fojas 1302), a lo que agrega que “La Demanda tiene la pretensión de postular al Inmueble como un agente económico o competidor de Cencosud o de la Filial en el mercado supermercadista, lo que es imposible porque: i) el Inmueble pertenece a Catedral, que no es un competidor ni operador del ámbito supermercadista, y ii) el Inmueble no es un agente económico por sí mismo, sino que un insumo, que por lo demás admite usos múltiples y, por tanto, puede ser demandado por agentes de diversos mercados relevantes y no sólo del ámbito supermercadista” (fojas 1304);

Cuadragésimo cuarto: Que, en conclusión, no se ha presentado prueba en el proceso que acredite que Inmobiliaria Catedral es un operador en la industria supermercadista o que sea parte de un grupo empresarial que opere en dicha industria, no cumpliéndose, por tanto, con la segunda condición indicada en el considerando Trigésimo cuarto para que el Contrato de Arrendamiento pueda ser considerado una operación de concentración;

Cuadragésimo quinto: Que la segunda condición para que el Contrato de Arrendamiento pueda ser considerado una operación de concentración (que debió ser consultada de acuerdo a lo establecido en el Avenimiento) consiste en que su objeto haya sido el traspaso de un “supermercado” y los activos necesarios para su operación y no, como sostiene Cencosud, de un mero naked asset o activo desnudo;

Cuadragésimo sexto: Que esto es consistente con lo establecido en el derecho comparado, donde se suele exigir que los activos que se adquieran (o se arrienden a largo plazo) tengan actividad y presencia en el mercado, generalmente porque es posible atribuirles un determinado volumen de negocios. Ello no ocurre, evidentemente, cuando se trata de un activo desnudo. A este respecto, pueden verse en el proceso los criterios jurisprudenciales y normativos a los que correctamente hace referencia Cencosud a fojas 2061 a 2067;

Cuadragésimo séptimo: Que la prueba existente en el proceso da cuenta que sólo existió un activo desnudo traspasado en virtud del Contrato de Arrendamiento, esto es, el Inmueble, incluyendo el local de superficie amplia semi-vacío, y no otros activos tangibles o intangibles asociados a la operación de un supermercado, tales como clientela, contratos con proveedores, propiedad intelectual u otros. Esto se debe no sólo a los términos contractuales de que da cuenta el Contrato de Arrendamiento, sino sobre todo al hecho que, a la fecha de este último, había transcurrido alrededor de un año desde que otro supermercado operara en el Inmueble, lapso de tiempo suficiente para presumir que al menos parte importante de la clientela no fue en los hechos traspasada (y pudo haberse desviado a otros supermercados cercanos). La evidencia de ambos argumentos es resumida en las consideraciones siguientes;

Cuadragésimo octavo: Que, en primer término, Cencosud aportó una serie de fotografías que rolan entre fojas 1320 a 1367, las cuales dan cuenta que el local no habría estado habilitado al momento de celebrase el Contrato de Arrendamiento, sino que se encontraba casi vacío. Estas fotografías cuentan con certificación notarial que indica que ellas fueron tomadas el 2 de diciembre de 2015, esto es, de forma previa a la suscripción del Contrato de Arrendamiento de fecha 5 de agosto de 2016 y al cierre de negocios ocurrido en abril de ese mismo año. Ni las fotografías ni esta declaración fueron objetadas por la demandante. Asimismo, entre fojas 1369 a 1416, se encuentra otro set de fotografías que muestran el local ya operativo, ahora bajo la marca Jumbo, respecto de las cuales consta, a fojas 1417, una certificación de la Notario Público de Valdivia indicando que ellas reflejan el estado del Inmueble al 18 de agosto de 2017, eso es, con posterioridad a la suscripción del Contrato de Arrendamiento;

Cuadragésimo noveno: Que, enseguida, a fojas 1511 consta el acta de incautación e inventario realizada en el Inmueble en mayo de 2016, con el objeto de constatar que dicho local no mantenía existencias o bienes muebles por incautar e inventariar;

Quincuagésimo: Que, en tercer término, las declaraciones de diversos testigos también dan cuenta que no existió traspaso de otros activos, fuera del Inmueble casi vacío, en virtud del Contrato de Arrendamiento;

Quincuagésimo primero: Que, a fojas 287, el testigo señor Horst Paulmann declaró que no compró a un competidor y que su equipo le había traído una propuesta de alquiler del inmueble de Valdivia, que necesitaba una inversión. En este sentido, agregó que “me encontré con el local ruinoso totalmente desocupado, vacío, en una situación muy mala y ruinosa […] el local está totalmente vacío sin ninguna instalación sin nada” (fojas 287). Luego, interrogado respecto de si el Inmueble incluía algún otro activo tangible, reiteró que no había “Nada, ni un estante, ni un mueble no había nada, nada totalmente abandonado vacío y muy, muy, muy ruinoso, no solamente adentro sino que el edificio completo” (fojas 290);

Quincuagésimo segundo: Que, en sentido similar, el testigo señor Sebastián Guedelhoefer, gerente de auditoría operativa de Cencosud, declaró que “no había nada en el momento que nosotros recibimos, no había ningún activo, ninguna instalación, nosotros colocamos todo lo que era cámara de, las cámaras de frío, las cámaras de almacenamiento de baja y media temperatura, todo lo que es aire acondicionado que son las instalaciones más importantes del local, más todo lo que nosotros llamamos activos, que ahí vienen los muebles de exhibición como son las góndolas o multes de frío, muebles de caja, iluminación, marketing, etc” (fojas 337);

Quincuagésimo tercero: Que, por su parte, el testigo señor Sebastián Bellocchio, gerente comercial en Cencosud Shopping Centers, indicó que “me encontré, la verdad, con un inmueble muy venido a menos, con locales cerrados, con muy pocos tenants, tenants son locatarios del centro comercial abierto. Un centro comercial en penumbra, con el techo caído, con dos cintas mecánicas a muy mal traer, patio de comida cerrado. La verdad algo bien, bien penoso, digamos” (fojas 318). Además, interrogado respecto de elementos tangibles o intangibles que existieran en ese local, sostuvo que “No me consta, no soy experto, no me consta. ¿Vio si habían cajero… cajas?
No me consta si las reutilizaron, no lo sé. ¿Sabe si había mercadería? No había mercadería porque estaba vacío el supermercado” (fojas 323);

Quincuagésimo cuarto: Que, como cuarto grupo de probanzas respecto de que no se habría producido un traspaso de activos tangibles e intangibles, se encuentran acompañadas al proceso cartas de terminación de contratos de trabajo de Bigger SpA a sus trabajadores, en las que se informa que se puso término a la relación laboral a contar del día 14 de septiembre de 2015 (fojas 700 a 717). Ratificando este hecho se encuentra el testimonio del señor Sebastián Guedelhoefer, gerente de auditoría operativa de Cencosud, quien declaró que no hubo ningún trabajador de Bayelle o de algún tercero que haya cedido los contratos para operar el supermercado (fojas 338) y  una nota de prensa de fecha 17 de agosto de 2015, que indica que “los trabajadores/as informaron que el supermercado ya no cuenta con implementación necesaria para trabajar, ya que se vendieron los carros de supermercado, las cajas registradoras, góndolas, etc, situación que hoy los tiene muy preocupados, ya que son más de 96 familias las que quedarían sin su fuente laboral” (fojas 755). Asimismo, a fojas 1638 se encuentra la sentencia de 10 de marzo de 2016 de la causa Rit T-67-2015, del Juzgado del Trabajo de Valdivia, que indica que el 17 de agosto de 2015 los trabajadores fueron avisados verbalmente que la empresa había decidido cerrar la tienda de Valdivia y que el 14 de septiembre de ese mismo año se les notificó formalmente del término del contrato de trabajo;

Quincuagésimo quinto: Que, finalmente, Cencosud acompañó pruebas que dan cuenta que la inversión en el Inmueble, para efectos de abrir el supermercado, fue de un monto similar al que generalmente invierte en otros supermercados nuevos. Por ejemplo, el mencionado testigo señor Sebastián Guedelhoefer, gerente de auditoría operativa de Cencosud, indicó que “el nivel de inversión que tuvimos que incurrir no fue menor, incurrimos alrededor de 9.5 millones de dólares. Como para que tengan una comparativa, nosotros un local nuevo con el casco ya construido nos cuesta alrededor de 10 millones de dólares” (fojas 336). Además, dio cuenta de que tuvieron que demoler y reconstruir instalaciones (ibíd). En el mismo sentido, el testigo señor Sebastián Bellocchio, gerente comercial en Cencosud Shopping Centers, declaró que la inversión fue de 15 millones de dólares, más o menos, que incluía la habilitación (fojas 322) ; rango similar al declarado por el testigo señor Horst Paulmann, quien enfatizó la “inversión alta que había que hacer de 10 millones en la parte de obras, más 5 millones en la parte de activo fijo había que rentarlo y hicimos un centro comercial en el primero y segundo piso y con esto ver si es factible de rentabilizar proyecto” (fojas 288);

Quincuagésimo sexto: Que detallando en qué se materializó la inversión, los mencionados testigos señores Guedelhoefer y Bellocchio indicaron, respectivamente, que ello fue “en habilitar y demoliciones desde la segunda semana, no me acuerdo exactamente la fecha pero más menos desde la segunda semana de mayo hasta la primera semana de enero, del, mayo de 2016, a enero de 2017 que fue la fecha de apertura y me estoy refiriendo solamente a la parte destinada al supermercado” (fojas 338) y que se “cambiaron los cielos, este era un cielo americano, estaba roto completo, hay todo un [00:22:18] que le pega con las escobas y sacan el cuadrado y tiene un hoyo y se demoran… No, se cambió todo el cielo, se cambió la luz, creo que lo único que mantuvimos fueron las escalas… la cinta, pero que también estaban a mal traer, o sea también se tuvieron que reparar, digamos, pero todo el lay out completo del centro comercial cambió, ya, o sea, los frentines eran de madera, o sea, hoy día no po, hoy día definitivamente son del estándar de un centro comercial del nivel de regiones, digamos, de buen nivel” (fojas 322). El mismo señor Guedelhoefer, declaró que el inmueble estaba bastante deteriorado: “la característica del inmueble, en el interior nada, porque había que reconstituirlo completo, lo que lo podría haber hecho atractivo era un nivel amplio de estacionamientos, pero había que reconstituirlo bastante porque estaban anegados completamente” (fojas 335);

Quincuagésimo séptimo: Que, enseguida y tal como fue adelantado, ratifica el hecho que el traspaso efectuado en virtud del Contrato de Arrendamiento fue sólo un inmueble y no un “supermercado” el hecho que en el Inmueble no había un supermercado operativo al momento de la adquisición. A este respecto, como se adelantó, no existe controversia en torno a que el supermercado que operaba en el Inmueble lo hacía bajo la marca Bigger. Sí fue un hecho controvertido, en cambio, la época en que dicho supermercado puso término a sus operaciones. En su demanda Conadecus señaló, sin indicar fechas, que “Inmobiliaria Catedral S.A. entregó este inmueble antes en arriendo a ‘Comercializadora del Sur Seis Limitada’, quien, a su vez, subarrendó el referido inmueble a la sociedad ‘Supermercados del Sur Limitada’, la que cedió sus derechos a RENDIC HERMANOS S.A. detentando esta última la calidad de arrendataria y que, finalmente, le sería cedida a don Guillermo Villablanca Rojas [dueño de Bigger SpA]” (fojas 70), dando a entender con ello que habría estado operando un supermercado en el Inmueble a la fecha de suscripción del Contrato de Arrendamiento. Esta circunstancia es negada por Cencosud, quien sostiene que el Inmueble estuvo vacío por alrededor de un año antes de dicha fecha;

Quincuagésimo octavo: Que existe abundante prueba en el proceso que corrobora la afirmación de Cencosud, como se detalla en las consideraciones siguientes;

Quincuagésimo noveno: Que a fojas 750 se encuentra una carta fechada el 17 de agosto de 2015, enviada por Bigger SpA a Rendic Hermanos S.A., informando que el cierre del local Valdivia (bajo la marca Bigger) comenzó el 15 de agosto de 2015 y que se dará por finalizado con el cumplimiento de todas las normas laborales. A fojas 749 se encuentra la autorización de 2 de septiembre de 2015, dada por Bigger SpA a Rendic Hermanos S.A., para ejercer su derecho a terminar el contrato de subarrendamiento. Por último, de fojas 751 a 769 se encuentran una serie de notas de prensa que dan cuenta del cierre;

Sexagésimo: Que a fojas 513 se encuentra el contrato de resciliación y finiquito del contrato de arrendamiento entre Inmobiliaria Catedral y Rendic Hermanos S.A., de 21 de abril de 2016, en el que se da cuenta que “Bigger SpA, subarrendataria del local Bigger Valdivia cesó voluntaria, completa y definitivamente sus operaciones en dicho local durante el mes de agosto de dos mil quince, por motivos ajenos y sin previo aviso a Rendic Hermanos S.A., la imposibilidad de Rendic Hermanos S.A de poder operarlo atendido lo dispuesto en la referida Resolución cuarenta y tres, y que Rendic Hermanos S.A. procuró recuperar la tenencia material del local Bigger Valdivia de su subarrendataria, por este acto Inmobiliaria Catedral S.A., encontrándose dentro del plazo señalado en el número Cuatro) de la cláusula anterior, viene en ejercer su derecho a terminar unilateralmente el Contrato de Arrendamiento, a contar de esta fecha”;

Sexagésimo primero: Que a fojas 1511 se encuentra la continuación del acta de incautación e inventario de Liquidación Bigger SpA Valdivia, de fecha 18 de mayo de 2016;

Sexagésimo segundo: Que en cuanto a la prueba testimonial, el testigo señor Sebastián Guedelhoefer declaró que “La primera vez que me junté con ellos [con la familia Bayelle] fue, no recuerdo la fecha exacta pero fue a, la primera semana de diciembre de 2015 en Valdivia, donde ellos fueron a mostrarme este local que estaba cerrado. Ellos participaron porque el inmueble estaba cerrado, entonces nosotros, yo personalmente recorrí con algún equipo de arquitectura el inmueble completo, estacionamientos y principalmente supermercado, que es lo que a mí me interesaba, para ver qué tipo de recuperación, en el caso hipotético que tomáramos el local, había que hacer, y la verdad que eran bastante importantes”. Asimismo, agregó que “el local no estaba operativo, era un inmueble que estaba abandonado y yo también personalmente visité el inmueble dentro de mi función, de mi responsabilidad, cuando todavía no se, no se cerraba el contrato, yo fui personalmente a visitar el inmueble y este estaba cerrado” (ambas declaraciones a fojas 334);

Sexagésimo tercero: Que el testigo señor Sebastián Bellocchio, gerente comercial en Cencosud Shopping Centers, interrogado acerca de si sabía desde cuándo el local destinado al supermercado estaba cerrado, respondió “me da la impresión que estaba cerrado hace un tiempo porque estaba la cortina abajo y si uno miraba entre los hoyitos, no había inmobiliario. Por ende, no…Me da la impresión que estaba cerrado hace un tiempo […] Estaba un supermercado Bigger, porque estaba el logo afuera, muy resquebrajado” (fojas 319);

Sexagésimo cuarto: Que, fuera de lo anterior, diversos testigos declararon acerca de las razones del cierre, las cuales habrían estado relacionadas con la quiebra de Bigger SpA, vinculado al señor Villablanca. En este sentido, por ejemplo, el testigo señor Marcelo Gálvez, gerente general de SMU, indicó que “Hay una figura nueva que se llama reorganización, donde Guillermo Villablanca se acerca a nosotros en esa figura a pedirnos una rebaja de arriendo hace no se por ahí por fines del 2015. Aproximadamente una rebaja de arriendo de una serie de locales para seguir operando como me imagino que debe estar conversando con otros proveedores en otros tipo de cuenta en el fondo, nosotros le permitimos esa rebaja de arriendo con el objetivo de que el continuara operando pero finalmente el termina igual quebrando un año después o seis meses después a mediados del 2016” (fojas 302). Asimismo, según da cuenta la primera propuesta de reorganización concursal presentada por Bigger SpA ante el 21° Juzgado Civil de Santiago, que rola fojas 644, habrían existido “costos estructurales (arriendos y sobrecostos laborales) más gravosos que las condiciones de mercado”, lo que habría motivado el cierre;

Sexagésimo quinto: Que, analizadas y ponderadas las probanzas antes señaladas, se encuentra acreditado que el inmueble fue operado por Bigger SpA hasta el mes de agosto del año 2015, para luego permanecer vacío durante un año hasta la celebración del Contrato de Arrendamiento;

Sexagésimo sexto: Que, entonces, de toda la prueba detallada en las consideraciones precedentes es posible concluir que el Contrato de Arrendamiento no recayó sobre un “supermercado”, sino sobre un local semivacío;

Sexagésimo séptimo: Que, por tanto, atendido lo expuesto en los considerandos Vigésimo séptimo a Sexagésimo sexto, se puede concluir que el Contrato de Arrendamiento no es una operación de concentración, debido a que (i) Inmobiliaria Catedral no es un operador de la industria supermercadista; (ii) no elimina a un competidor del mercado, pues Bigger SpA suspendió su operación un año antes de la celebración del contrato por problemas financieros y no hubo, por tanto, traspaso de activos tangibles ni intangibles relevantes para la operación de un supermercado por parte de esta empresa a Cencosud;

Sexagésimo octavo:  Que, en suma, con la celebración del Contrato de Arrendamiento sobre el Inmueble ubicado en calle Errázuriz N° 1040, Cencosud no incumplió ni lo dispuesto en la Resolución Nº 43/2012 ni en el Avenimiento celebrado con la FNE con fecha 24 de julio de 2008. La demanda, por tanto, debe ser rechazada en todas sus partes;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º, 19 y siguientes del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:  

1. Rechazar la demanda interpuesta por Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores, en todas sus partes; y
2. Condenar en costas a la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (Conadecus), por haber sido totalmente vencida.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 315-16

Pronunciada por los Ministros Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

Santiago, veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

Vistos:

En causa Rol N°315-2016, Ingreso Corte Suprema N° 44.266-2017, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), caratulada “Conadecus contra Cencosud S.A.”, se comparece en representación de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile demandando a Cencosud S.A., acusando que en la celebración del contrato de arrendamiento entre Inmobiliaria Catedral S.A., y Cencosud Shopping Centers S.A., por el cual la primera dio en arriendo a la segunda el inmueble ubicado en calle Errázuriz N° 1040 en la comuna de Valdivia, se infringió el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.

Refiere que el incumplimiento anotado es el resultado de infringir con la celebración del contrato la Resolución N°43/2012 del TDLC, en cuya virtud se declaró que la fusión consultada entre SMU S.A. y Supermercados del Sur (SDS) S.A., se ajustaba a las normas del mentado Decreto Ley, siempre y cuando se cumplieran determinadas condiciones, entre ellas, la Condición Primera, acorde con la cual se establecieron los siguientes puntos: 1) SMU S.A. o sus relacionadas, según corresponda, deberán desinvertir uno de los locales que se le entregan como opciones en 18 comunas del sur de país. En la comuna de Valdivia, cualquiera de las siguientes opciones: el local ubicado en Arauco 697 o el situado en Errázuriz 1040. También deberá enajenar los centros de distribución que operaba Supermercados del Sur, ubicados en las comunas de Concepción, Osorno y Pudahuel; y a lo menos una de las marcas comerciales de los locales adquiridos por esta última, que no estén siendo utilizadas comercialmente a la fecha de la consulta por SMU S.A. 2) Todos los activos indicados deberán ser enajenados de forma conjunta, como una sola unidad económica, incluyendo la totalidad de bienes del activo fijo propios del giro que contienen, a un mismo adquirente. 3) El adquirente de los activos no podrá ser relacionado, directa o indirectamente, con SMU S.A. ni podrá tener participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional, medidos en términos de ventas anuales a la fecha de esta Resolución. 4) El proceso de enajenación deberá estar completado dentro de 8 (ocho) meses, contados desde la fecha en que la presente resolución se encuentre ejecutoriada. 5) La consultante deberá arbitrar todas las medidas necesarias para que el Fiscal Nacional Económico sea oportunamente informado, con la reserva o confidencialidad del caso, acerca de los resultados de cada una de las etapas del proceso de enajenación de estos activos, con el fin de que dicha autoridad cuente con la información necesaria para el ejercicio de las facultades que la ley le otorga.

Entre los antecedentes de contexto explica, en síntesis, que dicha resolución fue dictada en el marco del proceso de consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., siendo indudable que de ella resulta obligado directamente Cencosud dada la participación superior al 28% que mantiene en el mercado supermercadista, en circunstancias que la condición es clara en orden a que el adquirente de los activos no podía tener una participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional. En ese sentido destaca que dicha obligación debe ser interpretada en sentido amplio, puesto que se trata de una medida estructural de desinversión impuesta con motivo de la fusión de SMU S.A. y Supermercados del Sur, de tal suerte que se erige como una obligación jurídico administrativa que afecta no solo a SMU, sino que, además, a Cencosud y Walmart, más aun si se tiene en consideración que la demandada participó del procedimiento no contencioso de consulta reclamando inclusive de la resolución que puso término a dicho procedimiento ante el máximo tribunal, razón por la que Cencosud no puede desconocer la calidad de sujeto obligado. Es por eso que si bien es viable que Cencosud tenga presencia en la comuna de Valdivia, de ningún modo ello podía ser en el inmueble sobre el que recae el contrato de arrendamiento celebrado con Inmobiliaria Catedral S.A.

En virtud de lo expuesto, solicita que se acoja la demanda y se declare que Cencosud incumplió la Condición Primera de la Resolución N°43/2012 y, con ello, que infringió el inciso primero del artículo 3 del Decreto Ley N° 211. Asimismo, solicita que se ordene a Cencosud poner término al contrato de arrendamiento, se imponga una multa y se condene a Cencosud al pago de las costas.

A continuación refiere que la demandada no sólo transgrede el contenido de la mentada resolución, sino que también infringe el avenimiento celebrado entre Cencosud y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) el 24 de julio de 2008, en los autos caratulados “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra D&S y Cencosud”, seguidos ante este tribunal bajo el Rol I.C. N° 2.998-2008, en cuya virtud Cencosud se obligó a consultar ante el TDLC, en forma previa a su materialización “cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en que intervenga, directa o indirectamente (…)”, con miras a evitar los efectos negativos sobre dicho mercado para consumidores y proveedores. Desde esa perspectiva, la demandante sostiene que la celebración del contrato de arrendamiento atenta en contra del avenimiento celebrado por Cencosud, en orden a que dicha convención es el reflejo de una operación de concentración de la industria supermercadista celebrada por el demandado sin consulta previa. Precisa que ello es evidente si se considera que se trata de un contrato de larga data que recae sobre un activo inmobiliario que por lo demás históricamente ha servido de asiento o locación a supermercados -Supermercados del Sur, luego Bigger y actualmente Jumbo-, con una clientela asociada al mismo, desincentivando a todas luces la entrada de un actor diverso a la industria, cuestión que es justamente aquello que se pretendió evitar con la celebración del citado avenimiento.

II.- Contestación.

Cencosud solicitó el rechazo de la acción, sosteniendo, en síntesis, que actuó legítimamente, toda vez que al celebrar el contrato de arrendamiento en controversia no incumplió la Resolución N° 43/2012 como tampoco el avenimiento señalado por la demandante. Aclara que Conadecus pretende extralimitar los efectos de la Condición Primera de la Resolución que estima infringida, al intentar su aplicación a situaciones acaecidas incluso con posterioridad a su cumplimiento cabal por el sujeto obligado a ello.

Explica que la propietaria del inmueble es Inmobiliaria Catedral perteneciente al grupo de empresas Bayelle, compuesto por 28 locales comerciales, un local de amplias superficies y 370 estacionamientos, todo lo cual es parte integrante del “Centro Comercial”. Durante el mes de marzo de 2001 comenzó a funcionar en el local de amplias superficies un supermercado de la marca comercial Bigger, bajo la razón social Comercial Bigger Valdivia Limitada, de propiedad del mismo grupo anotado, el que, posteriormente, en el año 2008, vendió las operaciones y la marca Bigger a la Sociedad Comercializadora del Sur Seis Limitada, de propiedad de SDS, manteniendo únicamente el área inmobiliaria del negocio, celebrando entonces un contrato de arrendamiento sobre el local de amplias superficies. Luego, el 12 de enero de 2011, la Sociedad Comercializadora del Sur Seis Limitada dio en subarrendamiento dicho local a su relacionada SDS, la que, más tarde, esto es, el 27 de febrero del mismo año, cedió y transfirió a Rendic Hermanos S.A., filial de SMU (Rendic/SMU), los derechos que para ella emanaban del primer contrato, de modo de que ésta última sociedad pasó a tener la calidad de arrendataria respecto de Inmobiliaria Catedral, dueña del inmueble.

El 20 de septiembre de 2011 SMU formuló una consulta ante el TDLC relacionada con los efectos para la libre competencia con motivo de la fusión con SDS, siendo aprobada mediante la Resolución N° 43 dictada el 12 de diciembre de 2012, pero sujeta a seis condiciones, dentro de las cuales SMU debía enajenar a un mismo adquirente, con una participación de mercado inferior al 25%, un conjunto de activos, como unidad económica, según se lee de la Condición Primera, a fin de potenciar la presión competitiva que enfrentaban las grandes cadenas de supermercados a través de la entrada y/o posible expansión de un competidor independiente, viable y efectivo.

Para dar cumplimiento a la condición impuesta por el TDLC para la fusión consultada, Rendic/SMU constituyó la sociedad Bigger SpA a la cual cedió todos los activos ordenados enajenar por la Resolución N° 43/2012, vendiendo la totalidad de sus acciones a Network Retail SpA, de propiedad de Guillermo Villablanca Rojas -Grupo Villablanca-, según consta del contrato de compraventa de acciones celebrado el 3 de junio de 2014, además de celebrar una serie de contratos conexos, entre ellos cesiones de contratos de arrendamiento y contratos de subarrendamiento de los locales comerciales incluidos en los activos de la unidad económica. De esa manera, agrega que Network Retail operó el supermercado Bigger desde junio de 2014 hasta agosto de 2015, oportunidad en la que el local de amplias superficies fue cerrado, cesando dicha sociedad sus operaciones de forma definitiva y voluntaria a causa de los graves problemas financieros que en ese entonces enfrentaba.

Asimismo, considerando el cierre completo de las operaciones del supermercado Bigger en Valdivia y la imposibilidad de Rendic/SMU de operar dicho supermercado, debido a la Resolución N° 43, Rendic/SMU y Bigger SpA acordaron el término anticipado del contrato de subarrendamiento, según se lee del instrumento privado suscrito el 21 de abril de 2016. Así también, de manera paralela, Inmobiliaria Catedral hizo uso de la facultad de poner término anticipado al contrato de arrendamiento celebrado con Rendic/SMU dejando de formar el local de amplias superficies parte de los activos de Rendic/SMU y con ello quedar materialmente en poder de su dueño, esto es, Inmobiliaria Catedral. Por su parte, añade que el 30 de octubre de 2015, Bigger SpA inició un procedimiento de reorganización concursal el que finalmente no fructificó, declarándose entonces en insolvencia y solicitando su liquidación voluntaria el 2 de mayo de 2016.

Es por ello que no existe una vulneración de la mentada Resolución N° 43 al momento de celebrar el contrato de arrendamiento por el cual Inmobiliaria Catedral entrega en arriendo a Cencosud el “Centro Comercial”, pues al 5 de agosto de 2016 había transcurrido aproximadamente un año desde que en el local de amplias superficies dejó de funcionar el supermercado Bigger, no siendo más que un casco vacío utilizable para cualquier tipo de actividad del retail que requiere de una gran superficie, tal como una tienda de mejoramiento del hogar.

En razón de los antecedentes expuestos, refiere que no existe el incumplimiento que se le reprocha, por cuanto de conformidad a los términos anotados, la obligación que impone la Resolución N° 43 se extingue con la enajenación de la unidad económica a un mismo adquirente que no supere el 25% de participación en la industria supermercadista, tal como aconteció a través de la celebración del contrato de compraventa de acciones y sus contratos anexos, acorde fue señalado, de tal suerte que no puede pretender atribuirse a dicha resolución la pretensión de perpetuar y gravar a cada uno de los activos que forman parte de dicha unidad económica más allá de la operación particular regulada en la consulta y aun después de cumplidas las condiciones fijadas en ella. Así pues, sostiene que es inconcuso que el contrato de arrendamiento cuestionado, excede el alcance y aplicación de la mentada resolución.

Desde la misma perspectiva, refiere que es claro que el único sujeto obligado por la Resolución N° 43 es SMU, lo que quedó de manifiesto en la Sentencia N° 147/2015 dictada por el TDLC con ocasión del incumplimiento de las condiciones impuestas en la Resolución N° 43, a propósito del requerimiento presentado por la FNE en contra de SMU, por el incumplimiento de la Condición Primera, entre otros. Es así que incluso el TDLC evidenció el incumplimiento de SMU como consecuencia de la suscripción de un Contrato de Operación Transitoria por el que los riesgos, costos y el beneficio económico derivados de la explotación de los activos que SMU debía desinvertir, siguieron correspondiéndole incluso con posterioridad al plazo de ocho meses fijados en la Resolución N° 43. En ese mismo orden de ideas, en la sentencia dictada al efecto por el máximo tribunal se estableció el incumplimiento de SMU de la Condición Primera, debido a que las obligaciones impuestas en el Contrato de Operación Transitoria y el Contrato de Prestación de Soporte habrían permitido mantener en el haber de SMU una serie de decisiones relativas al negocio en los locales vendidos. Ahora bien, en cuanto a los contratos de arrendamiento y subarrendamiento de los locales comerciales y centros de distribución incluidos en la unidad económica, se estableció por el TDLC que la mayoría de tales contratos conexos tuvieron por objeto perfeccionar la operación económica de que da cuenta el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado entre SMU y Network Retail. De lo dicho no puede sino colegirse que justamente con ocasión de la celebración de tal contrato en conjunto con aquellos conexos, son los instrumentos a través de los cuales se perfeccionó y dio cumplimiento a las tantas veces citada Condición Primera.

Todo ello permite asentar que la celebración del contrato de arrendamiento entre Cencosud e Inmobiliaria Catedral no es más que el resultado de un hecho sobreviniente, cual es que Bigger SpA, quien fue el operador que adquirió la unidad económica, salió del mercado supermercadista a causa de los problemas económicos que le aquejaban, cuestión que de ningún modo permite asentar que “revivieron” las obligaciones contenidas en la Condición Primera, otrora cumplida por SMU.

Esgrime que tampoco se puede considerar que exista un incumplimiento del avenimiento suscrito entre la FNE y Cencosud, pues acorde con su mérito ésta última quedó sujeta a la obligación de consultar cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en que intervenga, sea directa o indirectamente, tal como fue ordenado por el TDLC en la sentencia N° 65/2008, de la cual surge el equivalente en comento, lo que en definitiva implica consultar cuando se trate de la adquisición o toma de control de un operador en la industria supermercadista, sea de manera directa o indirecta. Explica que en este caso no concurre dicha circunstancia cuestión que exonera a Cencosud de la obligación de consultar, puesto que la celebración de un contrato de arrendamiento no constituye una operación de concentración, en los términos definidos por la FNE, el TDLC y la ley. En efecto, expone que para sustentar que Cencosud adquiere o toma el control de un operador en la industria supermercadista, de tal suerte de resultar aplicable la obligación de consultar, es necesario que el contrato de arrendamiento recaiga sobre activos pertenecientes a un agente económico con el cual Cencosud pudiera alinear sus incentivos, disminuyendo la autonomía en la toma de decisiones comerciales, cuestión que no sucede en el caso de autos, en tanto el local de amplias superficies no es un activo que constituya una entidad competitiva o agente económico, así como tampoco a través de dicha convención se elimina a algún operador en la industria supermercadista.

Así pues, refiere que el mentado contrato únicamente versó sobre el arriendo a largo plazo de un inmueble vacío, sin operaciones por más de un año y apto para servir para cualquier operación del retail, siendo el local un activo desnudo, un factor de producción desprovisto de todos los elementos que le brindan funcionalidad a un negocio en marcha y que lo transforman en un agente económico en el mercado. Es así que en sí mismo tal activo no permite la continuidad del negocio supermercadista que anteriormente operaba Bigger SpA. De ese modo, es indudable que el contrato no configura la adquisición de un competidor sino que solo se trata de un escenario de crecimiento orgánico de la empresa.

Del mismo modo, agrega que el contrato en referencia no elimina a ningún operador en la industria supermercadista, teniendo en cuenta que Bigger SpA dejó de ofrecer bienes y servicios en el mercado a partir de agosto de 2015, empresa que por lo demás salió del mercado porque no fue capaz de competir de manera eficiente en el mercado, cuestión que es independiente e inimputable a Cencosud. Así también destaca que la propietaria del inmueble, Inmobiliaria Catedral no es un operador en la industria supermercadista.

En razón de lo señalado, refiere que la demandante realiza una interpretación excesiva de la obligación de consulta que recae sobre Cencosud, tanto más si se considera que tal como lo sostuvo otrora el TDLC en la sentencia 65/2008, dicha obligación constituye un requisito o carga especial, lo que, por de pronto, obliga a su interpretación en forma restrictiva. Concluir de una manera diversa, llevaría a que Cencosud estuviera compelido de consultar sobre toda adquisición individual de factores de producción, vale decir, del arriendo de cualquier local para el desarrollo de un supermercado.

Desde otra perspectiva, sostiene que la celebración del contrato de arrendamiento en ningún caso afecta o restringe la libre competencia, sino que, por el contrario, promueve la competencia en la industria supermercadista en Valdivia, puesto que la participación de Cencosud en la ciudad alcanza al 10%, a través de la participación del supermercado Santa Isabel, de modo que, la apertura del primer Jumbo en la zona aportará dinamismo a la vez de que contrarrestará el poder de los otros operadores en la zona, Walmart y SMU.

En último término sostiene que no es procedente la aplicación de multas en contra de la demandada, en tanto no concurren los presupuestos para ello acorde con los términos del artículo 26 del DL 211.

III.- Sentencia

El TDLC señala que para establecer el incumplimiento alegado respecto de la Resolución N° 43/2012, es pertinente determinar si acaso la mentada Condición Primera dispuesta en ella, obligaba a SMU o a todos los adquirentes y, en segundo término, si tal condición recaía sobre los activos que conforman una “unidad económica”, entre la que se incluye el local de amplias superficies o sobre cada uno de los activos. En ese sentido destaca que en la sentencia 147/2015 se declaró que la finalidad directa y principal de la Condición Primera de la Resolución N° 43 consistía en que al cabo de los ocho meses establecidos para su cumplimiento, las condiciones de competencia en aquellos mercados geográficos en que se produjo un aumento importante en la concentración como consecuencia de la fusión entre SMU y SDS se encontraran restablecidas. Únicamente como finalidad accesoria, tal condición tuvo por propósito el potenciar la entrada de un nuevo competidor al mercado. En efecto, de acuerdo a la Resolución N° 43/2012 se estableció que la operación de concentración entre SMU y SDS eliminó por completo la competencia entre los locales de tales firmas, consolidándose de esa manera el poder de mercado de SMU en algunas localidades.

Destaca que las medidas fijadas como condiciones para aprobar una operación de concentración, sean conductuales o estructurales, se erigen como deberes de conducta destinadas a mitigar los riesgos o las lesiones a la libre competencia causados por el hecho, acto o convención revisado. Es por ello que, en tal carácter, establecen obligaciones que rigen únicamente para quienes sean el destinatario de dicha medida, el que, en el caso que se revisa, no puede ser otro que el consultante de la operación a que dio lugar la Resolución N° 43, es decir, SMU. A mayor abundamiento, refiere que del tenor literal de la Condición Primera se advierte que la obligación impuesta dice relación con el deber de ”enajenar” y no con la obligación negativa de “no adquirir” o “no gravar” los inmuebles que se mencionan en ella.

Acerca del segundo punto a dilucidar, se establece que es claro que la obligación de enajenar que pesaba sobre SMU, recaía sobre una “unidad económica”, vale decir sobre un conjunto de bienes entre los cuales se encuentra el inmueble sub lite, descartando entonces que aquella obligación recayera sobre bienes específicos, integrantes o no de la mentada unidad.

En razón de ello, se establece que SMU dio cumplimiento a la obligación impuesta en la Resolución N° 43 al enajenar la unidad económica conformada por el conjunto de bienes detallados en la Condición, situación que acaeció cuando se produjo la enajenación de Bigger SpA, cuya propietaria era SMU, a Network Retail del grupo empresarial Villablanca en el año 2014, destacando que además tal cumplimiento fue reconocido por el TDLC en la sentencia 147/2015.

De esa manera, se concluye que no es procedente declarar el incumplimiento de la Condición Primera de la Resolución N° 43/2012.

Acerca del incumplimiento del avenimiento suscrito en el marco de la Sentencia N° 65/2008, acorde con el cual se establece la obligación de Cencosud de consultar de manera previa cualquier operación de concentración en la industria supermercadista, se establece que lo crucial radica en determinar si la celebración del contrato de arrendamiento del inmueble constituye una operación de concentración, esto es, la adquisición o toma de control de un operador. En relación a ello se reconoce que ciertamente dichos contratos pueden ser considerados como operaciones de concentración, pero para ello se deben reunir ciertas condiciones que en este caso no concurren, pues aun cuando se trata de un contrato a largo plazo, cuestión que no resulta controvertida (30 años prorrogables por dos períodos iguales y sucesivos de 10 años cada uno), no concurren los otros dos requisitos para ser considerada tal convención como una operación de esa naturaleza.

En efecto, de conformidad a los antecedentes se establece que el contrato no fue celebrado con un competidor del mercado relevante, en tanto acorde con la prueba rendida en el proceso, aparece que el inmueble es de propiedad del grupo empresarial Bayelle, no se evidencia que exista algún vínculo de propiedad entre Inmobiliaria Catedral y SMU o alguna de sus sociedades relacionadas, sin que tampoco obren antecedentes que desvirtúen que la mentada inmobiliaria pertenece al grupo empresarial aludido. Agrega que tampoco existen antecedentes que permitan asentar que Inmobiliaria Catedral o el grupo empresarial que integra, sean por sí mismos operadores de la industria supermercadista, vale decir, un agente económico competidor de Cencosud. Por el contrario, la prueba rendida permite asentar justamente la circunstancia contraria.

Tampoco se cumple el segundo de los presupuestos que se exige para ser considerada dicha convención una operación de concentración, a saber, que el objetivo de la misma haya sido el traspaso de un “supermercado” y los activos, tangibles e intangibles, necesarios para su operación. Ello por cuanto de la prueba incorporada al proceso, se advierte que sólo existió un activo desnudo traspasado en virtud de un contrato de arrendamiento, esto es, el inmueble incluyendo el local de amplias superficies semi vacío y no otros activos tangibles o intangibles asociados a la operación de supermercado, tales como clientela, contratos con proveedores, propiedad intelectual u otros, cuestión que surge no solo de los términos del contrato de arrendamiento, sino además del hecho de que a la fecha de su celebración había transcurrido alrededor de un año desde que otro supermercado operaba en el inmueble, lapso suficiente para al menos presumir que la clientela en los hechos no fue traspasada. Todo ello conforme se analiza pormenorizadamente de acuerdo a la prueba rendida por el demandado, acorde con la cual resulta evidente la inexistencia del traspaso de activos en los términos señalados.

Es por ello que se establece que la celebración del contrato de arrendamiento no constituye una operación de concentración debido a que Inmobiliaria Catedral no es un operador de la industria supermercadista, así como no elimina a un competidor del mercado, en tanto Bigger SpA suspendió sus operaciones un año antes de la celebración de la convención a causa de problemas financieros y por tanto no existió un traspaso de activos tangibles e intangibles relevantes para la operación de un supermercado por parte de esta sociedad a la demandada, razón por la cual no existe el incumplimiento del avenimiento en los términos anotados.

En contra de la sentencia antes referida se dedujo recurso de reclamación.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en el recurso se aduce, en el primer acápite, que el TDLC erró al considerar que la celebración del contrato de arrendamiento no vulnera la mentada Resolución N° 43/2012 emitida con ocasión de la fusión entre SMU y Supermercados del Sur S.A., puesto que es indudable que el adquirente de los activos que debían ser objeto de enajenación no podía tener una participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional.

En relación a ello, sostiene que es innegable que la participación en el mercado del demandado supera dicho margen, cuestión que torna evidente que tanto el TDLC como el máximo tribunal no hubiesen aprobado la fusión entre SMU y SDS de considerar que tan solo cuatro años después de haber sido dispuesta la enajenación de los activos de SMU, ellos pudiesen ser adquiridos no sólo por la demandada sino también por SMU. Así, enfatiza que la medida dispuesta en la Condición Primera, es perpetua y permanente no solo para SMU sino que también para cualquier actor que mantenga un porcentaje en el mercado supermercadista a nivel nacional superior al 25%.

Lo anterior no es sino el resultado de considerar que la finalidad económica de las medidas estructurales dispuestas en la Resolución N° 43/2012, era restablecer el orden competitivo al tiempo previo a la fusión, siendo ello evidente de la revisión de la Sentencia N° 147/2015, dictada con ocasión del requerimiento formulado por la FNE contra SMU, a raíz del incumplimiento de una parte de las medidas a la que quedó constreñida, en tanto según quedó asentado en ella, tales medidas no solo fueron dispuestas en aras de posibilitar la entrada al mercado de un cuarto competidor, sin cerrarlo en tres empresas dominantes como sería el caso de permitir que cualquiera otra de las dos de este tipo adquiriese parte de los activos que se ordenó desinvertir a SMU, sino que, además, con el propósito de impedir los riesgos detectados con la fusión. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad cierta del TDLC de modificar el alcance de las condiciones otrora establecidas, siempre que exista una variación de las circunstancias de hecho, jurídicas o económicas que torne necesario pronunciarse en tal sentido, dada la naturaleza dinámica de los mercados, tal como parece ser el caso de que se conoce. Pero, de ningún modo, es procedente que Cencosud interprete de manera antojadiza una resolución que emana del TDLC, ratificada por el máximo tribunal, como tampoco tener por fenecida una de sus condiciones.

En relación al sujeto obligado por la Resolución N° 43/2012, destaca que el TDLC incurre en un yerro al establecer que su cumplimiento recae sobre SMU, existiendo razones directas e indirectas que permiten sostener que también el demandado resulta compelido a acatar dicha resolución. En cuanto a las razones directas, refiere que Cencosud, a través de sus marcas Jumbo y Santa Isabel, es el segundo operador del mercado con una participación que supera el 28% en el mercado supermercadista a nivel nacional, siendo evidente que de acuerdo al tenor de la Condición Primera los adquirentes no podían mantener una participación que supere el 25% del mercado en referencia, razón por la que se erige como una obligación jurídico administrativa para Cencosud, Walmart y SMU. Al mismo tiempo, destaca que indirectamente la Resolución N° 43/2012 recae en Cencosud, puesto que dicha empresa participó del proceso no contencioso que dio origen a la mentada resolución, reclamando inclusive de ella ante la Corte Suprema dada la imposición de medidas estructurales que le impedían en definitiva la adquisición individual de los inmuebles liberados por SMU, siendo desechados sus argumentos.

En relación al incumplimiento que se atribuye a Cencosud acerca de la cláusula quinta del avenimiento celebrado entre la FNE y Cencosud, en cuya virtud esta última se obligó a consultar previamente al TDLC sobre toda operación de concentración en la industria supermercadista en que intervenga, destaca que en la especie la celebración del longevo contrato de arrendamiento que se impugna, guarda correspondencia con una operación de este tipo, desde que recae sobre un inmueble que se utilizaba como supermercado y donde además operaba una cadena con idénticos fines, tanto más si se considera que conserva su edificación y locales comerciales. Asimismo, reafirma lo anterior el hecho de que en dicha operación interviene una subsidiaria o relacionada con Cencosud, enmarcándose dentro de aquellos casos en los que recibe aplicación lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. Del mismo modo, refiere que es importante considerar que no es baladí hacerse de un activo inmobiliario que históricamente ha servido de locación a un supermercado de otro activo que no reviste tal calidad, entre otras razones, porque donde había un competidor, ya no lo habrá, y donde hubo fidelidad, la adquirente la continuará, tanto más si no existe dinamismo competitivo. Desde esa perspectiva, existe por una parte una demanda cautiva, mientras que, de otro lado, se avizora la consolidación de un poder de mercado, desincentivando de esa manera la entrada de otro actor. De ahí que la FNE entienda por operación de concentración las fusiones, la adquisición de acciones como activos, y que el nuevo artículo 47 letra d) del Decreto Ley N° 211 entienda por operaciones de este tipo “el control sobre los activos de otro a cualquier título”, sean tangibles como intangibles, bajo determinados escenarios. Es por eso que también Cencosud a través de sus actuaciones en sede de competencia ha entendido que la celebración de contratos de arrendamiento de locales de supermercado deben ser sometidos a consulta en los términos que establece el artículo 31 del mentado Decreto Ley.

En este caso Cencosud intenta asentar que se trataría de un inmueble cualquiera, un sitio sin mayor importancia, un activo desnudo no afecto a algún gravamen como tampoco con una historia relacionada al rubro, cuestión que, a pesar de haber sido ratificada por la sentencia impugnada, no resulta ser efectiva, tal como se desprende de la Guía FNE Operación de Concentración.

Así conforme a su texto: 1) El control de los activos puede ser adquirido por medios de facto o de jure, a saber, derechos reales o personales que otorguen el dominio, la posesión o la mera tenencia, el uso o goce, o cualquier otra clase de derechos que permitan influir decisivamente en la explotación de los activos. En el caso de que se conoce, se trata de un contrato de arrendamiento por un lapso de 30 años, prorrogable automáticamente por otros dos períodos de 10 años cada uno, y una vez vencido no puede ser ofrecido el activo a ningún tercero competidor y de manera preferente a Cencosud. 2)  Para que el cambio de control de activos dé lugar a una operación de concentración, es necesario que dichos activos sean relevantes y sustanciales como suficientes para producir un impacto en el mercado y en la competencia, otorgando al adquirente la posibilidad de desarrollar o reforzar su posición competitiva. 3) Los activos adquiridos deben permitir el desarrollo de una actividad económica continua, cuestión que en la especie no solo es el resultado del lapso por el cual se pactó el contrato, sino también del carácter esencial que se le otorgó a la vigencia de los permisos administrativos, así como de aquellos de índole urbanística al momento de su celebración, todo lo cual otorga continuidad al giro que existía y que existirá en el local. 4) Habilidad del activo. En cuanto a ello sostiene que la circunstancia de que los activos no sean usados o no vayan a serlo al tiempo de la adquisición, o el hecho que el vendedor haya cesado en sus actividades económicas, no resulta ser decisivo en la determinación de la relevancia de tales activos para la competencia. La capacidad de tales activos para poder continuar desarrollando la actividad económica debe mantenerse o, al menos, ser posible, dentro de un período razonable. En este punto, refiere que es indiscutible que el término del contrato entre Inmobiliaria Catedral S.A. y Rendic Hermanos S.A. terminó el día 21 de abril de 2016, celebrándose el contrato impugnado tan solo cuatro meses después, considerando incluso que las visitas al inmueble por los ejecutivos de Cencosud acaecieron a fines del año 2015, vale decir, estando abandonado el inmueble.

Desde esa perspectiva asienta que el inmueble estuvo abandonado y sin uso al menos entre fines del año 2015 y la primera mitad del año 2016, sin que exista discusión sobre tal punto. Sin embargo, ello no permite sostener que se trata de un inmueble desnudo, prácticamente inservible, como si se tratase de un terreno baldío, pues en esta materia lo determinante no son las condiciones e infraestructura del inmueble en cuestión, sino su ubicación y los permisos ligados al mismo que permiten dar continuidad al giro del inmueble y que generan un derecho adquirido para el beneficiario.

Destaca a su vez la falta de prudencia con la que ha obrado el demandado al momento de realizar la inversión en cuestión.

Desde otra perspectiva, refiere que en la especie no se trata de que CONADECUS no pretenda el establecimiento de un supermercado Jumbo en la ciudad de Valdivia, no siendo ello el punto de debate, sino que, por el contrario, este debe centrarse en el cumplimiento del orden público económico por el demandado. Lo determinante en este asunto es establecer que ciertamente Cencosud puede invertir en la ciudad, lo que, por lo demás realiza a través de Santa Isabel y tiendas Johnsons, pero no en el inmueble ubicado en Errázuriz 1040, a menos que se haga la consulta respectiva y ella sea aprobada.

Segundo: Que en el análisis de la reclamación es indispensable tener presente ciertas consideraciones relacionadas con la naturaleza de la legislación que regula la materia de autos. En este aspecto, tal como se ha señalado en otros fallos, la materia puesta en conocimiento de esta Corte está regulada en el Decreto Ley N° 211, que tiene un carácter económico, entre cuyos objetivos se encuentra la regulación y cautela de la libre competencia, como asimismo, de un modo más general, la pureza del orden público económico del país. Es así como el Constituyente ha desarrollado una especial profundización de las normas que integran este marco regulatorio, tanto al establecer la competencia del Estado, como al referirse a las garantías individuales.

Así, diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual se unen la reserva legal en materia de regulación económica, igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, que comprende la de igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y ciertamente la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José Luis Cea Egaña en “Notas Sobre Orden Público Económico”, en Gaceta Jurídica N° 135 (1991) o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad –públicos y privados– en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastián Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).

Tercero: Que, en síntesis, nuestro ordenamiento jurídico ha realizado ciertas definiciones económicas con rango constitucional con la finalidad de orientar el quehacer de la actividad económica: a) la libre iniciativa particular en materia económica de todas las personas, sin más limitación que respetar la moral, el orden público, la seguridad nacional y el ordenamiento jurídico imperante, en que podrán obtener una justa rentabilidad o retribución; b) el Estado tendrá preferentemente un papel subsidiario; c) el Estado tendrá un rol principal en materia de servicio público; d) se podrá regular y conceder las funciones de servicio público que no sean estratégicas, como tampoco las que monopólicamente le correspondan al Estado; e) para participar el Estado en materia económica deberá ser previamente autorizado por el legislador mediante una ley de quórum calificado; f) el Estado se ha reservado la titularidad del dominio respecto de ciertos bienes; g) se ha regulado el principio de solidaridad y bien común mediante la función social de la propiedad, conforme a la cual queda sujeta a determinadas restricciones; h) las limitaciones de las facultades esenciales del dominio deben ser compensadas mediante el pertinente procedimiento expropiatorio; i) los intereses particulares ceden a favor del beneficio general de la población, por lo que el Estado se encuentra facultado para realizar las expropiaciones que imponga el bien común; j) el Estado debe garantizar efectivamente el ejercicio de todos los derechos, entre ellos los de propiedad y los vinculados a las materias económicas; k) se han contemplado acciones constitucionales y legales destinadas a requerir de las autoridades administrativas y judiciales la vigencia efectiva de las garantías de los particulares, como para exigir el respeto de las restricciones a la actividad estatal, entre otros principios que informan el orden público económico.

Cuarto: Que el derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica, consagrado constitucionalmente en el artículo 19 N° 21, tiene límites, que se establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el orden público o la seguridad nacional.

Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía antes referida, puesto que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado; sin embargo, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que como se ha dejado asentado, el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer un poder en el mercado, violentando así no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelve, sino que afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que en último término se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la Nación.

Quinto: Que, como se ha destacado con anterioridad, esta rama del Derecho surge a fines del siglo XIX con la dictación en los Estados Unidos de Norteamérica de la denominada Ley Sherman en el año 1890. Desde esa época la doctrina y la jurisprudencia de ese país y en el derecho comparado, ha evolucionado en la aplicación de la normativa especial respecto de las distintas materias que regula.

En nuestro país el primer hito, está vinculado a la Ley N° 13.305 de 6 de abril de 1959 que dispuso que correspondía regular la actividad económica, especialmente para fomentar la libre competencia industrial y comercial, determinándose en su Título V normas orgánicas para la autoridad encargada de supervigilar su cumplimiento. En el Mensaje correspondiente el Ejecutivo sostuvo:

“La política errada seguida por muchos años de tratar de proteger los intereses de los consumidores mediante la mera aplicación de controles de precios, ha contribuido a crear, en el país, acuerdos entre productores que se traducen en un encarecimiento artificial de los precios. En efecto, bajo el amparo de los precios oficiales ha sido posible llegar a entendimientos entre los productores y comerciantes de un mismo rubro, de manera  que los precios quedan fijados por productores de mayor costo. Para que la empresa privada defienda efectivamente el interés del consumidor es indispensable que los productores y distribuidores estén preocupados de reducir sus costos impulsados constantemente por una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados.”

Esta ley substancialmente dispuso: “Artículo 172. No podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales.

Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales.”

“Artículo 173. Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital en giro de los autores.”

Posteriormente la Ley N°15.142, de 22 de enero de 1963, modificó las atribuciones de la autoridad encargada de controlar la aplicación de la normativa de competencia.

Mediante Decreto Ley N°211, de 1973, se reguló totalmente la materia, cuerpo legal que con distintas modificaciones se mantiene hasta la fecha, en cuya dictación se tuvo presente:

“1° Que el monopolio y las prácticas monopólicas son contrarias a una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es posible fijar precios artificiales y lesivos al interés del consumidor;

2° Que tales actividades, por otra parte, no incentivan la producción; protegen al productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentración del poder económico y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad;

3° Que, por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las prácticas monopólicas y sancionando drásticamente su ejecución;

4° Que, sin embargo, cierta producción de bienes y servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a través de organizaciones de estructura monopólica estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficio de la comunidad y su creación, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley expresa;

5° Que las normas destinadas a fomentar la libre competencia industrial y comercial que prevé el título V de la ley N° 13.305, modificado por la ley N° 15.142, si bien tienen mérito conceptual no contemplan una estructura orgánico-funcional que las haga operativas y eficaces en todo el país;

6° Que en esta tarea de prevención de las actividades monopólicas para garantizar la libre y sana competencia es necesario incorporar al sector docente de la Universidad, a los productores y comerciantes y a la comunidad a través de sus representantes más calificados para estos fines.”

Sexto: Que el sistema jurídico establecido en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia). Es así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (obra citada).

Séptimo: Que, en este mismo sentido, se ha señalado que el análisis de la defensa de la libre competencia se realiza controlando los comportamientos de los operadores del mercado buscando reprimir las prácticas concertadas y los abusos de una posición dominante y, además, se materializa controlando las estructuras del mercado.

El derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.

Octavo: Que una vez asentadas las ideas anteriores, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, que señala: ”El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

Noveno: Que los aspectos reseñados precedentemente permiten precisar la materia objeto del presente recurso, esto es, el estudio de un caso relativo al derecho de la libre competencia, en especial el cumplimiento de las condiciones particulares de regulación de un mercado relevante por parte de la autoridad competente. En específico, el cumplimiento de la Condición Primera de la Resolución N° 43/2012 del TDLC, considerando el contrato de arrendamiento celebrado entre Cencosud e Inmobiliaria Catedral.

Décimo: Que, en el caso concreto, el análisis debe ser integral, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, toda vez que es éste el que entrega las facultades para conocer de los presentes autos. Así, el examen se efectuará a partir de la denuncia del incumplimiento de una medida de mitigación impuesta por el TDLC al aprobar la fusión entre SMU y SDS. En razón de lo anterior, conviene tener presente ciertas consideraciones relativas al marco normativo que regula el procedimiento no contencioso que origina la medida cuyo incumplimiento se reprocha por Conadecus.

El artículo 5° señala: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.

A su turno, el artículo 18 indica: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: (…) 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

La doctrina es pacífica en señalar que en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes, sino que un requirente o interesado y órgano requerido; y que tampoco haya pronunciamiento de una sentencia, sino un dictamen, declaración o resolución.

El Tribunal, a la luz de los citados artículos 18 N° 2 y 31 del Decreto Ley N° 211, se encuentra facultado para fijar las condiciones o medidas de mitigación que deben ser cumplidas por los agentes económicos vinculados a la consulta de una operación de concentración o fusión. Ello ocurre entonces en ejercicio de la denominada potestad consultiva preventiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para absolver consultas conducentes a otorgar certeza mínima a los actores del mercado al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad sancionar un injusto anticompetitivo específico a través de los momentos jurisdiccionales, sino que se trata de medidas de mitigación, correctivas o prohibitivas dispuestas según las particularidades de cada caso, las que se adoptan con miras a restablecer o permitir la sana competencia.

La potestad consultiva busca “prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico por la vía de pronunciarse sobre un hecho, acto o convención que no se ha ejecutado o celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que aquél cese o éstos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, éstos sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el propio Tribunal Antimonopólico” (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”, página 612) o subsanar el daño que pueda causar la operación sujeta a aprobación (Paulo Montt, Nicole Nehme, “Libre Competencia y retail un análisis crítico” página 315).

Undécimo: Que se ha señalado por esta Corte que a través del artículo 18 número 2) del Decreto Ley N° 211, el legislador otorgó al Tribunal la facultad de prevenir que un determinado hecho, acto o convención, que presenten para su conocimiento quienes se proponen ejecutarlo o celebrarlo, pueda llegar a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a producir dichos efectos. Tal labor preventiva tiene por objeto entregar certeza jurídica exante, con los beneficios establecidos en el artículo 32 del Decreto Ley N° 211 y con carácter vinculante para los agentes económicos que voluntariamente lo consulten, respecto de la compatibilidad entre los efectos, actuales o potenciales, de dicho hecho, acto o convención, y la libre competencia en uno o más mercados en particular y, por lo tanto, respecto de su juridicidad. El legislador estableció también la posibilidad de que terceros interesados puedan demandar o el Fiscal Nacional Económico requerir, en caso que estimen que una operación no consultada -se haya perfeccionado o no- tienda a impedir la libre competencia.

La posibilidad de control de operaciones de concentración se funda en que éstas crean una nueva entidad que puede tener mayor poder de mercado que el que tenían individualmente las empresas antes de integrarse, disminuyendo el número de competidores, facilitando prácticas colusivas o abusos de posición dominante.

Duodécimo: Que, por otro lado, puede indicarse que “El legislador al establecer un procedimiento de jurisdicción voluntaria lo hace exactamente para garantizar la protección de un derecho socialmente relevante. Es el juez u otro órgano o sujeto que actúa preventivamente y para dar certeza y así proteger el bien o el derecho que, en la ausencia de la participación de la jurisdicción, quedaría entregado a la voluntad de los particulares”. En resumen, en el Estado Constitucional, el magistrado tiene el deber de dar protección a los derechos “especialmente a los fundamentales y a los de mayor relevancia social”(…) “el magistrado, en la jurisdicción voluntaria es llamado incuestionablemente para dar protección a los derechos” (“Fundamentos del proceso civil, Hacia una teoría de la adjudicación, Luis Guilherme Marinoni, Álvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, primera edición, año 2010 pág. 138-139).

Así, el TDLC, ante un conflicto entre intereses públicos y privados, deberá necesariamente hacer primar lo que le encarga la mencionada disposición constitucional por sobre la utilidad que pueda surgir para un particular.

En el contexto descrito, la regla general establecida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política relativa a la libre iniciativa empresarial y el derecho consagrado en el artículo 23 de la mencionada Carta Fundamental, esto es el derecho a adquirir toda clase de bienes, cede en la especie ante la limitación del orden público económico, que dice relación con el hecho que se sobrepone al reconocimiento de los intereses económicos a través del objetivo de prevenir que se cause una lesión al derecho de la libre competencia al fusionarse un agente económico con uno de sus competidores y por ende se ponga en peligro el bien común.

De lo anterior es posible concluir que el incumplimiento de la sentencia judicial que impone las condiciones constituye una infracción al artículo 3° del Decreto Ley N°211, máxime si las condiciones impuestas justamente tienden a prevenir su ejecución, en la medida que el acto sometido a conocimiento del tribunal tiene la aptitud de lesionar la competencia, empero, tal efecto es contrarrestado por las medidas de mitigación impuestas.

Décimo tercero: Que, asentadas las ideas anteriores, conviene analizar el contexto de la medida de mitigación que se acusa fue incumplida, que se encuentra en la parte resolutiva de la Resolución N° 43 del TDLC, del 12 de diciembre de 2012, como Condición Primera.

Su origen está en el sometimiento a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la operación de concentración consistente en la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. (SDS) celebrada con fecha 17 de Septiembre de 2011, solicitando en conformidad a los artículos 18 y 31 del Decreto Ley N° 211 que el Tribunal apruebe las medidas de mitigación que propone para efectos de velar por las normas de libre competencia.

En dicho proceso se hizo parte aportando antecedentes y formulando observaciones, entre otros, Cencosud S.A., quien señaló que debía ser el TDLC o la Fiscalía Nacional Económica (FNE) las que determinen cuáles serían los locales a desinvertir y que ello se debía realizar en una licitación pública donde su representada no debía ser discriminada, permitiendo su participación sin necesidad de realizar consulta previa.

La resolución pronunciada, una vez concluido el procedimiento, establece, en aquello que es de interés, que una vez analizados los riesgos que la operación consultada suscita, así como también las eficiencias que de ella derivan, aparece que éstas últimas no resultan ser un contrapeso suficiente de los riesgos asociados a la operación, siendo de esa manera indispensable la adopción de medidas de mitigación, pues solo de ese modo existe un contrapeso efectivo de los efectos negativos a la libre competencia.

Décimo cuarto: Que, Cencosud impugnó la Condición Primera impuesta por la Resolución N° 43, en cuanto por ella se estableció que SMU S.A. o sus empresas relacionadas, debían enajenar diversos locales supermercadistas, centros de distribución y marcas comerciales, disponiéndose que éstos debían ser enajenados de forma conjunta, como una sola unidad económica, amén de establecer en el numeral 3 una limitación al adquirente, estimando, en términos generales, que al valerse de la atribución legal de fijar condiciones para que un negocio jurídico se adapte fielmente al Decreto Ley N° 211, el TDLC se ha extralimitado y se extiende a materias que exceden su ámbito de actuación, privando a su representada del legítimo ejercicio de sus derechos asegurados por la Constitución Política de la República, tanto para adquirir nuevos locales supermercadistas como para dedicarse a la actividad económica que le es propia en ciertas localidades.

Décimo quinto: Que, ciertamente, las alegaciones formuladas por Cenconsud S.A. fueron desestimadas por esta judicatura en los autos rol 346-2013 al estimar que el TDLC, una vez detectado el riesgo inminente a la libre competencia, “tiene las facultades para imponer aquellas medidas de mitigación que tiendan a restablecer el equilibrio competitivo existente en el mercado antes de la fusión. En tal sentido, la medida impuesta, esto es la venta de los locales que se ordena desinvertir como unidad económica, impidiendo su adquisición por los incumbentes que tengan más del 25% del mercado, es estrictamente necesaria, puesto que lo que pretende en definitiva el tribunal es potenciar o permitir el arribo de un cuarto competidor en el mercado, sin cerrarlo en tres empresas dominantes, cuestión que de modo alguno puede lograrse si parte de los activos que debe desinvertir SMU S.A. son adquiridos por las otras dos empresas incumbentes. En otras palabras, no tendría sentido ordenar la desinversión si éstas pudieran adquirir los activos, puesto que siempre el mercado quedaría reducido a tres actores y no a cuatro, como lo eran en el escenario prefusión.

Por otro lado, no resulta efectiva la afirmación del reclamante respecto a que el TDLC prescinda en este caso del mercado relevante, el cual tiene una naturaleza eminentemente local, pues este tribunal ha señalado expresamente que si bien el mercado relevante es local, lo cierto es que las empresas que ejercen una posición dominante tienen una cobertura nacional, están presentes en todas las regiones del país, cuestión que debe relacionarse con la circunstancia de que una de las barreras de entrada está dada por la escala mínima eficiente. Así, el equilibrio en la competencia sólo se logra posibilitando la entrada de un cuarto actor, cuestión que hace no sólo racional, sino que imprescindible la medida de mitigación ordenada.

Por las mismas razones, no se constata la vulneración de la igualdad ante la ley esgrimida por el reclamante, quien se siente discriminado por la medida de mitigación impuesta. En este aspecto se debe señalar que aunque la Constitución

Política prohíba en su artículo 19 N° 2 el establecimiento de diferencias arbitrarias, ello no significa que la Carta Fundamental haya excluido la posibilidad de establecer un trato diferente y proporcionado a las personas que se encuentran en una situación diversa y que obedezca a circunstancias objetivas y relevantes para la diversidad de trato que la ley introduce (…).

Finalmente, señala la reclamante que no existe peligro para la libre competencia al adquirir los locales que se deben enajenar por SMU S.A., puesto que ella sólo estaría interesada en la adquisición en aquellas comunas en las que a la fecha no está presente, de modo que la intervención del TDLC no se justifica, cuestión que determina que se imponga una medida que interviene el mercado, impidiéndole participar en él. Lo anterior no es efectivo, desde que en caso alguno se impide que Cencosud desarrolle proyectos económicos en esas comunas; el punto es diametralmente distinto, se le impide comprar los activos de SMU, lo que se justifica no sólo por lo reflexionado en los párrafos precedentes, en cuanto posibilitar la entrada de un cuarto competidor, sino porque además a través de ella se buscan impedir los riesgos detectados en la fusión. Desde esta perspectiva, el reclamante prescinde de un hecho esencial, se trata de la venta de supermercados en funcionamiento, los que tienen una clientela formada. No es lo mismo emprender un proyecto desde cero –cuestión que puede realizar libremente Cencosud en esas comunas- a adquirir locales de supermercados de su competidor, pues los efectos en uno y otro caso son diametralmente distintos (…)”.

Décimo sexto: Que el punto a dilucidar, esgrimido en el primer capítulo de la reclamación, se relaciona con el análisis de las exigencias previstas en la condición antes referida. En este aspecto, Cencosud aduce que la condición que se estima ahora infringida tiene por sujeto obligado únicamente a SMU S.A., quien por lo demás dio cumplimiento íntegro a las condiciones otrora impuestas, según quedó evidenciado en un proceso diverso motivado justamente en el incumplimiento denunciado por la FNE, sin que sea plausible interpretar la salida intempestiva de Bigger SpA como un hecho que permita restablecer condiciones fenecidas, razonamiento que es compartido por el TDLC, el cual refiere que la propia resolución que impuso la Condición Primera previó que la medida impuesta tenía por destinatario a SMU S.A., circunscrita a la obligación de enajenar una serie de activos en forma conjunta a un mismo adquirente con exclusión de aquellos con una participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional, sin que sea plausible entender que la mentada obligación recae en sujetos diversos al único obligado y sobre bienes determinados, como tampoco que sea comprensiva de una obligación que impida la adquisición de dichos bienes.

Si bien, en una primera aproximación, pareciera que lo realizado por el tribunal, resulta lógico, lo cierto es que una adecuada ponderación de las normas y principios que se aplican a la materia permite establecer que tal razonamiento es erróneo.

En efecto, existe un punto que no ha sido controvertido por las partes, esto es, que la Condición Primera se encuentra vigente, toda vez que no ha sido modificada por el TDLC, pues no se ha iniciado, hasta la fecha, el procedimiento respectivo para su modificación. Lo anterior reviste la máxima trascendencia, toda vez que la presente causa es de naturaleza contenciosa, razón por la que es improcedente realizar un análisis específico de la posición de Cencosud frente a la adquisición de determinados activos de SMU, puesto que tal examen fue realizado, en un procedimiento no contencioso que culminó con la aprobación de la operación de concentración, bajo la imposición de medidas de mitigación, entre las cuales, precisamente, se encuentra la condición cuyo incumplimiento origina el inicio de estos autos, considerando que la medida dispuso la adquisición de determinados bienes como unidad económica, suprimiendo la posibilidad de ser adquiridos de manera disgregada, entre otros, por Cencosud.

En esta materia, se debe señalar que si bien las causas contenciosas, por su naturaleza, permiten discutir de manera amplia todo aquello que se ha puesto bajo la órbita de competencia del tribunal, lo cierto es que tal vía no puede ser utilizada como un sustituto para resolver materias vinculadas a la modificación de condiciones o medidas de mitigación impuestas de una Resolución dictada en un procedimiento consultivo. En efecto, aceptar aquello implicaría dejar al mero arbitrio de las partes obligadas por la decisión adoptada en el procedimiento voluntario el cumplimiento de tales medidas quienes podrían determinar por sí y ante sí que las condiciones del mercado cambiaron y que, por ende, las medidas de mitigación ya no le afectan, omitiendo solicitar la modificación al TDLC. Así, existiría un incentivo perverso entregado a las partes obligadas, toda vez que preferirían no consultar, incumplir, y esperar a que algún agente del mercado demande en sede contenciosa, pues tendrían la facilidad de discutir en tal procedimiento la modificación de la Resolución que impone condiciones, cuestión que atenta contra el objetivo preventivo que tiene la imposición de condiciones o medidas de mitigación e implica, por lo demás, desconocer el especial deber de cuidado que pesa sobre los incumbentes afectados por una resolución que impone medidas de mitigación para aprobar determinada operación de concentración.

Pues bien, asentado lo anterior, se debe enfatizar que la Resolución N° 43/2012, que impone determinadas condiciones que en caso de no ser satisfechas causan concentración, no ha sido modificada.

En este aspecto, no puede soslayar esta Corte la contradicción evidente que existe entre el reconocimiento de vigencia de la Condición Primera antes referida y la alegación de no ser sujeto obligado por ella, toda vez que es la propia resolución la que señala que la totalidad de los bienes que se ordena desinvertir deben ser enajenados como unidad económica a un mismo adquirente que no posea determinada participación en el mercado, por lo que la referida condición sólo expresa aquello que fue constatado y, sobre su base, imposibilita la adquisición desarticulada de dichos bienes al disponer la enajenación en forma conjunta en manos de un adquirente distinto de los incumbentes que tengan más del 25% del mercado, con miras al ingreso de un cuarto competidor al mercado, a fin de no centrarlo en tres empresas dominantes, pero, más aun, con el propósito de impedir los riesgos detectados en la fusión. Ergo, negar esa prohibición, implica sostener, que al menos desde el punto de vista del demandado, tal condición no sería obligatoria por no ser el sujeto obligado, cuestión que, en los hechos, equivale a una alegación de falta de vigencia de la mencionada Condición Primera.

Décimo séptimo: Que, en este escenario, razón lleva la reclamante cuando señala que admitir el análisis que ha realizado el sentenciador, implica admitir que Cencosud pueda desarrollar conductas que tiene prohibidas sobre la base de su particular evaluación respecto de no considerarle como sujeto obligado por la condición, cuestión que no puede ser admitida, toda vez que ante una Resolución que impone medidas conductuales a la incumbente -plenamente vigente- lo exigible es que aquella inicie el procedimiento no contencioso respectivo que permita dilucidar su situación actual en el mercado y analice la pertinencia y conveniencia de mantener las medidas de mitigación originalmente ordenadas.

Por lo demás, éste fue el criterio sostenido por el TDLC en la Sentencia N° 117/2011, en que se acoge el requerimiento de la FNE en contra de Jhon C Malone por infringir la prohibición contenida en la condición primera de la Resolución N° 1/2004, en cuyo fundamento octogésimo se señaló: “Que, a juicio de este Tribunal, los argumentos reproducidos en el razonamiento precedente debieron haber sido presentados a esta magistratura en la ocasión y en el momento adecuados para tal fin, que no eran otros que el de una solicitud, vía una nueva consulta en aplicación de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. N° 211, orientada a obtener el alzamiento o la modificación de la Condición Primera, toda vez que, tal como se ha dicho en las consideraciones Vigésimo Primera a Vigésimo Cuarta de la presente sentencia, la única manera jurídicamente procedente de dejar sin efecto o de modificar una condición impuesta con motivo de una consulta es mediante otra en que se solicite tal término o modificación sobre la base de nuevos antecedentes, pudiendo contar para ello -durante el procedimiento no contencioso respectivo- con la opinión de todos aquellos actores del mercado que quisieran intervenir en el mismo. Lo anterior encuentra su fundamento jurídico en el artículo 32 del D.L. Nº 211, pues el afectado por una condición dictada en un procedimiento no contencioso podrá liberarse de responsabilidad infraccional por su incumplimiento sólo en la medida que exista un nuevo pronunciamiento de este Tribunal, sobre la base de nuevos antecedentes, que modifique o ponga término a dicha condición, lo que no ha ocurrido en la especie. De no seguirse este criterio, por lo demás, se generaría el incentivo perverso de que los afectados por una condición dictada en sede no contenciosa podrían burlarla simplemente estableciendo por su cuenta -en virtud de una especie de autotutela- que las circunstancias del mercado ya no son las mismas que se tuvieron en cuenta para imponerla; decidiendo en consecuencia no cumplir con la condición -infringiendo de esta manera el artículo 3º del DL Nº 211-; esperar a ser requeridas y, si es que ello ocurre, intentar desvirtuar en el curso del procedimiento contencioso correspondiente la presunción de antijuridicidad contenida en el incumplimiento de la referida condición”.

El razonamiento reproducido precedentemente es plenamente compartido por esta Corte, sin que se visualice razón alguna que permita prescindir de él en el presente caso.

Se debe precisar que si bien las condiciones del mercado pueden ser disímiles de aquellas que fueron objeto de análisis en su oportunidad, aquello no implica que, motu proprio, la reclamada determine que las condiciones previamente constatadas por el tribunal habían mutado, permitiéndole establecer por sí sola que ya no le afectaba la prohibición de negativa establecida en la mentada medida. En este aspecto, se debe ser enfático en señalar que, tal variación, sólo autoriza para que solicite el cambio o eliminación de las medidas de mitigación en el procedimiento no contencioso correspondiente.

El razonamiento anterior se engarza en la concreción de la finalidad de la consulta ante el TDLC vinculada no sólo al aspecto preventivo en relación a riesgos que se detecten, sino que, además, a la seguridad jurídica que otorgada a todos quienes intervienen en el mercado de que se trata, en cuanto la operación de concentración puede tener determinados efectos que son abordados y que permiten autorizarla, en la medida que las condiciones impuestas permiten asegurar la libre competencia o devolver los equilibrios que han sido resquebrajados en el caso de hechos, actos o contratos previamente ejecutados.

Por lo demás, se debe señalar que en un juicio por incumplimiento de una medida de mitigación, solamente procede determinar si ésta se encuentra vigente o ha sido modificada por el mismo tribunal, pero establecida su obligatoriedad, son sus términos y no otros, los cuales corresponde ponderar, por el evidente carácter regulatorio de tales determinaciones, que no pueden ser alteradas o relativizadas en un procedimiento de naturaleza diversa.

Décimo octavo: que, como corolario, es claro que en la especie la materia a dilucidar no dice relación con el cumplimiento de SMU S.A. de la tantas veces citada Condición Primera, puesto que dicha circunstancia no es objeto de debate entre las partes, tanto más si se considera que el cumplimiento de ella por SMU S.A., es una cuestión que se encuentra solucionada, de tal forma que la venta de los locales que se ordena desinvertir como unidad económica a un adquirente con una participación no superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional, es inconcusa.

El problema se produce porque el demandado celebra un contrato de arrendamiento que recae sobre un bien determinado, a pesar de que una condición normativa determinó que su adquisición por determinados agentes produce concentración en el mercado. En este punto, es importante destacar que la desinversión debía ser realizada por SMU S.A. a un mismo adquirente como unidad económica, es decir, no de manera disociada entre uno y otro bien, tal como en los hechos acaeció, lo que, debe ser examinado considerando que parte de los argumentos formulados otrora por Cencosud radicaban en su falta de interés en la adquisición de la totalidad de los activos que se ordenaba desinvertir a SMU S.A., limitando aquél interés a ciertos activos emplazados en localidades determinadas, cuestión que fue desestimada, puesto que, el impedimento para comprar los activos de SMU no solo tenía por objeto posibilitar la entrada de un cuarto competidor al mercado, sino porque además a través de ella se buscaban impedir los riesgos detectados en la fusión atendido el alto grado de concentración en la industria, resultados que sin duda no eran factibles de producirse de haber permitido al demandado la adquisición de la totalidad de los activos enajenados como unidad económica o de manera desagregada.

Llegados a este punto es importante señalar que resulta al menos cuestionable que el demandado pretenda establecer que la Condición Primera no le es aplicable, pues tal como se adelantó, no sólo se hizo parte del proceso no contencioso de consulta, sino que, además, reclamó de lo resuelto por el TDLC, como consecuencia de estimar la extralimitación de las funciones que la ley encomienda a dicho tribunal, estimando que dicha judicatura se pronunciaba en materias que exceden su ámbito de actuación, privando a su representada del legítimo ejercicio de sus derechos asegurados por la Constitución Política de la República, tanto para adquirir nuevos locales supermercadistas como para dedicarse a la actividad económica que le es propia en ciertas localidades. Desde esa perspectiva, es evidente que se trata de una condición que reviste el carácter de normativa del mercado, no resultando plausible que el demandado haya enarbolado la acción de reclamación ante el TDLC si estimase que el sujeto obligado por las condiciones impuestas se circunscribe a SMU S.A.

Así las cosas, no parece coherente que el demandado bajo ciertas circunstancias estime que la determinación pretérita de la Condición Primera del TDLC le afectaba de tal manera de constreñir sus derechos y principalmente el desarrollo de su actividad económica, mientras que, ahora desde una arista distinta pretenda circunscribir su aplicación a SMU S.A.

Asimismo, es útil recordar que la determinación de las medidas de mitigación adoptadas, tal como se adelantó, fue el resultado del análisis específico de consideraciones relacionadas con los riesgos para la libre competencia con ocasión de la operación de concentración involucrada, amén de considerar que el umbral de eficiencias aparejado a ella, no resultaba ser contrapeso suficiente. En ese escenario, el TDLC realizó un estudio acabado de los mercados relevantes además del mercado geográfico local, a fin de determinar con exactitud las localidades en las que era necesario disponer la desinversión, en aras de restablecer el equilibrio competitivo existente en el mercado antes de la fusión, ordenando de ese modo la enajenación de uno de varios locales, a elección de SMU S.A., en 18 comunas determinadas. A propósito de ello cobra importancia el que uno de las alegaciones de la consultante con miras a dejar sin efecto la obligación de desinvertir en determinadas localidades, fue desestimada, entre otros aspectos, sobre la base de considerar en términos generales que en el caso de Valdivia la enajenación se justifica por el análisis de situaciones relativas a la ubicación geográfica específica que obliga la adopción de la medida refutada.

Décimo noveno: Que lo expresado permite descartar el razonamiento del TDLC, que estableció que Cencosud no es sujeto obligado de la medida de mitigación, cuestión que determinó el rechazo de la acción.

Vigésimo: Que, en las condiciones descritas, esta Corte considera que se debe acoger la demanda, pero no para los fines propuestos por el actor, en cuanto solicita que se ordene el término del contrato de arrendamiento, sino que resulta procedente disponer el cese de la conducta anticompetitiva, ordenando a Cencosud desinvertir el inmueble ubicado en Errázuriz N°1040 de la comuna de Valdivia, con las restricciones dispuestas en la mentada Resolución N° 43/2012, dentro de un plazo máximo de 6 meses de notificada la sentencia o iniciar el proceso de consulta en un plazo no superior a 3 meses de notificada la sentencia.

Vigésimo primero: Que en las condiciones expuestas, resulta procedente no imponer a la demandada el pago de una multa, conforme lo dispone el artículo 26 del Decreto ley N° 211 y eximirla del pago de las costas de la causa, debiendo cada parte soportar las suyas.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 3 y 18 del Decreto Ley 211 de 1973, se acoge la reclamación deducida por la demandante en contra de la sentencia de nueve de noviembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 2084 y se decide que se hace lugar a la demanda interpuesta por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile –CONADECUS-, declarando:

I.- Que la demandada Cencosud S.A., incurrió en una conducta anticompetitiva al incumplir la Condición Primera de la Resolución N° 43, de 12 de diciembre del año 2012.

II.- Que se ordena a la demandada iniciar las acciones tendientes a la desinversión del inmueble, en los términos que fueron señalados en el considerando vigésimo precedente, dentro de un periodo máximo de seis meses de notificada la sentencia o someter a consulta la celebración del contrato de arrendamiento celebrado entre la demandada e Inmobiliaria Catedral el 5 de agosto de 2016, dentro de un plazo no superior a 3 meses de notificada la sentencia.

III.- La adopción de una u otra acción deberá ser comunicada además al TDLC, en el más breve plazo.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del Ministro Suplente señor Muñoz Pardo.

Rol N° 44.266-2017.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Ricardo Blanco H., Sra. Ángela Vivanco M., los Ministros Suplentes Sr. Rodrigo Biel M. y Sr. Juan Manuel Muñoz P., y el Abogado Integrante Sr. Antonio Barra R. Santiago, 24 de febrero de 2020.