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TDLC aprueba con condiciones la operación de concentración entre LAN Airlines y TAM Linhas Aéreas, consultada por Conadecus. Dado que desconoce qué porcentaje de eficiencias sería traspasado hacia un mayor bienestar de los consumidores chilenos, impone 14 medidas de mitigación. Corte Suprema rechaza el recurso de reclamación interpuesto por LAN y TAM, sobre las condiciones Séptima, Octava y Décimo Cuarta.
Autoridad
Corte Suprema
Tribunal de Defensa de Libre Competencia
Actividad económica
Transporte
Conducta
Fusión o concentración
Resultado
Aprueba consulta
Tipo de acción
Consulta
Rol
NC-388-11
Resolución
37/2011
Fecha
21-09-2011
Consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A.
Consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A.
Previo a la ejecución de la conducta consultada.
Operaciones de concentración.
Se resuelve declarar que la consulta presentada por Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile […] relativa a la operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A. […] se ajusta a las normas del Decreto Ley N° 211 siempre que cumpla con todas y cada una de las siguientes condiciones [Catorce condiciones; vid. infra].
Síntesis, no textual[1].
Condición Primera: Se establece el deber de LATAM (la entidad fusionada) de intercambiar cuatro slots diarios de despegue y cuatro slots diarios de aterrizaje en el Aeropuerto de Guarulhos en São Paulo, de los que actualmente LAN o TAM sean titulares. Dichos slots deben intercambiarse con aerolíneas que tengan interés en iniciar o en incrementar servicios regulares de transporte aéreo en la ruta Santiago – São Paulo, en vuelos non-stop, en horarios a elección de la solicitante y deben utilizarse exclusivamente para ese fin. Se establecen los principios básicos y el procedimiento que deberá aplicarse en dicho intercambio (se definen las aerolíneas elegibles, reglas a aplicar en caso de varios interesados) y las medidas a tomar en caso de que no se haga uso efectivo de los mismos, de manera que el o los slots afectados vuelvan a LATAM para su reasignación.
Condición Segunda: Se establece el deber de la entidad fusionada de extender, por un período de cinco años, todos los beneficios de su programa de pasajero frecuente a los pasajeros otra aerolínea (“Aerolínea Interesada”), suscribiendo al efecto un acuerdo en términos equivalentes a los del contrato que contenga las mejores condiciones otorgadas a miembros de su propio programa de fidelización, sin dilaciones ni trámites innecesarios. Lo anterior, sólo en el evento que, en un plazo que no exceda de 36 meses contados desde la materialización de la Operación, una aerolínea que (i) opere en las rutas Santiago – São Paulo, Santiago – Río de Janeiro, Santiago – Montevideo y Santiago – Asunción (en tanto esta última sea efectivamente operada por LATAM tras la Operación), o (ii) manifieste su intención de operar en esas rutas (en ambos casos, “Aerolínea Interesada”), solicite participar del Programa de Pasajeros Frecuentes de LATAM. La aerolínea interesada no deberá tener un programa de fidelización propio o en asociación con terceros, equivalente al de LATAM en términos de número de socios en Chile, en Brasil, en Uruguay o en Paraguay, en cuyo caso el deber de LATAM es más restringido.
Condición Tercera: Se establece el deber de LATAM de suscribir –en condiciones iguales o equivalentes a las mejores condiciones ofrecidas por LATAM a un socio de la alianza a la que ella pertenezca–, acuerdos de interlínea del tipo Straight Prorrate, en las rutas Santiago – São Paulo, Santiago – Río de Janeiro y/o Santiago – Asunción, con aquellas aerolíneas interesadas que operen dichas rutas y que así se lo soliciten, desde que se perfeccione la Operación y hasta 12 meses después de cumplida la Condición Primera.
Condición Cuarta: LATAM no podrá aumentar la oferta mensual de asientos disponibles en los vuelos de la Ruta Santiago – São Paulo, entre la fecha que reciba la solicitud de slots (Condición Primera) y por un plazo de 12 meses después de la fecha en que se realice efectivamente el intercambio del respectivo slot, en el periodo que medie entre 15 minutos antes y 15 minutos después del itinerario de vuelo correspondiente a el o los slots intercambiados con LAN o TAM. Si entre la fecha de esta Resolución y la fecha de solicitud de slots LATAM hubiese iniciado nuevos vuelos dentro de esa ventana de tiempo, no podrá mantenerlos desde la fecha efectiva de intercambio de tales slots.
Condición Quinta: LATAM deberá cumplir íntegramente el Plan de Autorregulación aprobado por la Comisión Resolutiva mediante Resolución N° 496 de 1997 y por el TDLC en la Resolución N° 9/2005, debiendo efectuar determinadas modificaciones al mismo (modificación de forma de cálculo de promedios ponderados por km-pasajero en vez de promedios simples; considerar a LAN Chile y a LAN Express (así como a cualquier empresa perteneciente al grupo LATAM que opere las rutas comprendidas en el Plan) como un mismo grupo económico, obteniendo un único yield de dicho grupo para los efectos pertinentes de aplicación del Plan; agregar la ruta Santiago-Bogotá en determinado ítem del plan. Para lo anterior, LAN deberá presentar el Plan de Autorregulación modificado para aprobación del Tribunal, por vía incidental.
Condición Sexta: Se establece el deber de renuncia, en un plazo que no exceda de 24 meses contados desde la fecha en que se materialice la Operación consultada, al menos a una de las dos alianzas globales en que a esa fecha participan las partes de la entidad fusionada, LAN y TAM, con la carga adicional de no participar en aquélla alianza en que participa Taca/Avianca y de consultar al TDLC previamente si pretende participar de más de una.
Condición Séptima: Se establece que LATAM, por sí o a través de sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, no podrá celebrar ni mantener, sin autorización previa del Tribunal, acuerdos de código compartido con los miembros o asociados de una alianza distinta de aquella a la que pertenezca LATAM en determinadas rutas; se establece el deber de renunciar a ellos en caso de que existan; y se establece el deber de consultar previamente ante el Tribunal los actos jurídicos a través de los cuales establezcan o modifiquen acuerdos de código compartido con una o más aerolíneas, cualquiera que sea la alianza a la que ésta(s) pertenezca(n), respecto de rutas nacionales y respecto de las rutas implicadas en la primera prohibición de la Condición.
Condición Octava: Se establecen medidas específicas con respecto al tráfico aéreo a Lima. Primero, establece que las compañías chilenas controladas por LATAM o relacionadas a esta última deberán renunciar, dentro de 12 meses contados desde el perfeccionamiento de la Operación, a cuatro frecuencias de 5ª libertad a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena. Se establecen además condiciones bajo las cuales la entidad fusionada debe abstenerse de participar en las futuras licitaciones de derechos de tráfico entre Santiago y Lima.
Condición Novena: La entidad fusionada deberá manifestar a las autoridades del transporte aéreo su opinión favorable a la apertura unilateral de cielos para cabotaje en Chile por empresas aéreas de otros Estados, sin exigencias de reciprocidad. Para estos efectos deberá, entre otros, abstenerse de ejercer cualquier clase de acción judicial, administrativa o de cualquier otra índole que retrase o impida tal apertura.
Condición Décima: La entidad fusionada deberá comprometerse en todo aquello que le fuere pertinente, a promover el crecimiento y la normal operación de los aeropuertos de Guarulhos en São Paulo y Arturo Merino Benítez en Santiago, a fin de facilitar el acceso de otras aerolíneas y, en particular, de la(s) aerolínea(s) entrante(s) en las rutas Santiago – São Paulo, Santiago – Río de Janeiro y Santiago – Asunción.
Condición Decimoprimera: LATAM no podrá dar incentivos a las agencias de viaje en relación a metas porcentuales de su venta total u otras medidas equivalentes, cuya justificación económica sea reforzar abusivamente el poder de mercado de LATAM.
Condición Decimosegunda: En forma transitoria, hasta el cumplimiento de las Condiciones Sexta, Séptima y Octava, salvo en casos de fuerza mayor, la entidad fusionada deberá mantener al menos 12 vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por sí en las rutas entre Chile y Estados Unidos y al menos 7 vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por sí en las rutas entre Chile y Europa.
Condición Decimosegunda: En forma transitoria, hasta el cumplimiento de las Condiciones Sexta, Séptima y Octava, salvo en casos de fuerza mayor, la entidad fusionada deberá mantener al menos 12 vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por sí en las rutas entre Chile y Estados Unidos y al menos 7 vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por sí en las rutas entre Chile y Europa].
Condición Decimotercera: Como medida transitoria, hasta el cumplimiento de la Condición Primera, se establece el deber de LATAM (y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas) de no subir el precio de los pasajes aéreos para el transporte de pasajeros, correspondientes a las rutas Santiago – São Paulo y Santiago – Río de Janeiro, calculándose en base al yield mensual resultante para tales rutas en relación al yield obtenido en forma agregada. A su vez, se establece el deber transitorio (sujeto al cumplimiento de la misma condición) de no subir las tarifas de carga vigentes de la entidad fusionada para el tráfico Chile-Brasil.
Condición Decimocuarta: Se establece la obligación de LATAM de contratar a un tercero independiente, a fin de que asesore a la Fiscalía Nacional Económica en la fiscalización informada de todas las medidas de mitigación y recopile, verifique, procese y/o valide, según lo solicite la FNE, la información y datos relevantes –tanto de mercado como de LATAM- necesarios para establecer el nivel y calidad del cumplimiento, por parte de LATAM, de las medidas específicas impuestas. En el texto de la sentencia se regulan detalladamente las condiciones que ha de cumplir el tercero contratado al efecto y los deberes mínimos de su cometido.
Recomendaciones.
[En la sección final de la parte considerativa de la resolución analizada (sección “G”, párrafos 364-367), el Tribunal se permite formular una serie de recomendaciones a las autoridades aeronáuticas que “contribuirán en alguna medida a mitigar los efectos de la Operación consultada, porque van dirigidas a facilitar el ingreso de nuevos competidores y a hacer más transparente la información disponible para los usuarios” (Párrafo 364). Ellas se resumen así:]
Se recomienda a la DGAC:
[1] Atendido a la extensión de las medidas de mitigación impuestas en este caso, tal como son descritas en lo resolutivo de la sentencia, esta ficha sólo contiene un resumen sumario, no textual, de las mismas. Para consultarlas en detalle, véase la Parte Resolutiva de la Resolución N° 37 (pp. 131-142).
Transportes.
Mercado Aeroportuario.
“Este Tribunal, si bien concuerda con que, en general, el mercado relevante del producto se debe analizar en cada par de origen y destino [ciudad-ciudad], puesto que la mayoría de los consumidores no puede sustituir un destino por otro, estima asimismo que la decisión del consumidor para usar una determinada aerolínea en un viaje en particular está influida, en algún grado, por la amplitud de la red de esa aerolínea” (Párrafo 48).
“[…] Este efecto de red es aún más relevante al analizar el mercado desde el punto de vista de la oferta, en que la decisión de servir una ruta, la capacidad destinada a ella y los precios por ofrecer, dependen de cómo esa ruta alimenta o interactúa con el resto de la red […]. Así, los programas de pasajero frecuente son más atractivos para el consumidor si la aerolínea posee una mayor variedad de destinos, pues así proporcionan más opciones al cobrar los premios. De igual manera, es dable esperar que los clientes corporativos tiendan a preferir aerolíneas con redes más extensas puesto que, en caso de ser necesario cambiar un pasaje para otro destino u otra fecha, es más probable conseguir el cambio necesario en una aerolínea con una red más extensa o más densa” (Párrafo 49).
“Es por estas razones que, en opinión de este Tribunal, el mercado relevante de producto en la consulta de autos no sólo se define por un determinado par Origen-Destino, sino que también está condicionado por efectos de red, los que adquieren distintos grados de importancia según cuál sea el tipo de consumidor, esto es, consumidores más sensibles al tiempo, por un lado, y consumidores más sensibles al precio, por otro” (Párrafo 50).
Sí. (Corte Suprema. Sentencia 05.04.2011, Rol 9843-2011).
Recursos de reclamación interpuestos por (i) Lan Airlines S.A. y (ii) Tam Linhas Aéreas S.A., impugnando específicamente el establecimiento de las condiciones Séptima, Octava y Décimo Cuarta.
Se rechazan todos los recursos de reclamación interpuestos.
DL 211 de 1973 y sus modificaciones.
¿En qué casos corresponde la evaluación detenida de las eficiencias de una operación de concentración?
¿Cuál es el marco conceptual para evaluar eficiencias de operaciones de concentración y los requisitos que deben cumplir para ser un contrapeso a los riesgos identificados?
¿Cuál es el objetivo general de las medidas de mitigación y qué requisitos deben tener éstas para servir a aquél?
¿Existe algún límite a la imposición de medidas de mitigación necesarias para estimar una operación de concentración lícita, que justifique negar su aprobación?
¿Qué define a las medidas de mitigación estructurales y conductuales? ¿Qué ventajas tienen las medidas de mitigación estructurales sobre las conductuales?
¿En qué casos corresponde la evaluación detenida de las eficiencias de una operación de concentración?
El análisis de las eficiencias asociadas a la materialización de la Operación consultada se justifica en tanto se estime que su materialización –por sí misma– entraña riesgos anticompetitivos serios y sustanciales (Párrafo 264).
¿Cuál es el marco conceptual para evaluar eficiencias de operaciones de concentración y los requisitos que deben cumplir para ser un contrapeso a los riesgos identificados?
Tal como ya lo precisó este Tribunal en su Resolución N° 24/2008, los requisitos mínimos que deben cumplir, copulativamente, las eficiencias planteadas para poder representar un eventual contrapeso, al menos parcial, frente a los riesgos anticompetitivos que acarrearía la materialización de la Operación bajo análisis, son los siguientes: (i) que las eficiencias que aleguen los interesados en la Operación sean verificables, es decir, alegaciones respecto de las cuales este Tribunal pueda dar crédito suficiente, sobre la base de un estándar mínimo de razonabilidad, probabilidad de ocurrencia y objetividad de las fuentes de los datos que se aporten; (ii) que sean eficiencias intrínsecas o inherentes a la Operación consultada; y (iii) que no provengan de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado (Párrafo 265).
En relación con el primer requisito, esto es, que a las eficiencias alegadas se les pueda dar crédito o credibilidad suficiente, este Tribunal estima que para poder analizar hasta qué punto se podrían concretar éstas –y hasta qué punto podrían contrarrestar los efectos anticompetitivos de la Operación–, los interesados en materializarla deberían justificar el origen, tipo y magnitud probable de dichas eficiencias. Esto requiere que las eficiencias alegadas tengan un grado suficiente de verificabilidad, en el sentido de que su lógica y consistencia sea replicable, y que de tal lógica se deduzca una probabilidad razonable de ocurrencia para la eficiencia en cuestión. Es decir, las eficiencias alegadas no deben ser meras conjeturas o especulaciones, sino que deben poseer un grado suficiente de razonabilidad y respaldo argumental o en datos objetivos. Esto requiere conocer, idealmente, no sólo el modelo usado para estimar los valores esperados de eficiencias, en el caso que ello fuera procedente, sino también los diversos supuestos que sustentan su mecánica de predicción. Solo así los valores estimados podrán ser verificados: primero replicándolos y luego evaluando el grado de razonabilidad que subyace a las estimaciones presentadas (Párrafo 266).
Con respecto al segundo de estos requisitos se entiende que las eficiencias serán inherentes a la Operación cuando (a) sean consecuencia directa y necesaria de la misma y, además, (b) no puedan alcanzarse -en un grado similar y en un plazo y costo razonables- por otro medio que tenga menores efectos anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio necesario para obtener las eficiencias aducidas. Por lo tanto, eficiencias que se estiman como un resultado probable de materializar la Operación, y que no tengan una razonable similitud en su probabilidad de ocurrencia, plazo y costo de implementación –de intentar obtenérselas mediante otra estrategia comercial– deberían entonces ser consideradas como intrínsecas a la operación consultada (Párrafo 267). Así, no podrán considerarse como inherentes a la operación aquellas eficiencias que puedan ser alcanzadas, en un plazo y costo razonables, de manera unilateral por alguna de las empresas que planean fusionarse, o mediante otra estrategia comercial distinta a la Operación que permita materializar –de forma similarmente eficaz a una operación de concentración– el uso coordinado de los activos que dan origen a las sinergias alegadas por las partes interesadas en la misma. Por dicha razón, este Tribunal no entenderá como sinergias intrínsecas a la Operación consultada aquellas eficiencias que las interesadas en ella podrían obtener en plazos y a costos razonables, por ejemplo, mediante su propia expansión unilateral, sea comprando los insumos y servicios necesarios o logrando acceso a ellos mediante su propio desarrollo interno. Ello, puesto que en el proceso de obtenerlas individualmente, se vería necesariamente fomentada la intensidad de la competencia en el mercado (Párrafo 268)[1].
En cuanto al tercer requisito, esto es, a que la eficiencia alegada no se deba a reducciones anticompetitivas en la cantidad producida o en la calidad de los productos, su lógica es la siguiente: si una operación de concentración produjera un poder de mercado tal que hiciera beneficioso para la entidad fusionada reducir su producción, tal reducción de costos no sería una eficiencia o sinergia válida como contrapeso frente a los riesgos anticompetitivos resultantes de esa operación, sino que representaría justo lo opuesto, esto es, un efecto anticompetitivo de la Operación. Lo anterior puesto que, si bien tal reducción liberaría recursos productivos para la empresa resultante de la Operación, implicaría a la vez una reducción en el bienestar social, por cuanto los recursos ahorrados generaban –antes de la Operación– un mayor valor (por sobre ese ahorro de recursos). En este caso, la pretendida eficiencia no sería más que el reflejo de una ineficiente asignación de recursos; y ello como resultado de la menor intensidad competitiva que resultaría precisamente de la Operación consultada (Párrafo 269).
¿Cuál es el objetivo general de las medidas de mitigación y qué requisitos deben tener éstas para servir a aquél?
[P]ara aprobar una operación con elevados riesgos para la libre competencia –como la que aquí se analiza–, las condiciones y medidas que se impongan deben cumplir con determinados requisitos de procedencia y operabilidad, que hagan viable en términos competitivos la existencia y desenvolvimiento en el mercado de la empresa resultante de la operación que así se apruebe. En segundo término, en el caso bajo análisis las medidas que se impongan a la empresa resultante de la Operación, en un mercado de redes fuertemente concentrado como es el aéreo respecto de Chile, deben estar orientadas además a generar las condiciones e incentivos necesarios y razonables para permitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que, en el mediano y largo plazo, discipline el comportamiento de LATAM. Se trata, en definitiva, de restaurar las condiciones de competencia previas a la Operación, permitiendo la participación en los mercados afectados de un competidor que pueda reemplazar al que, una vez perfeccionada la misma, dejará de competir actual o potencialmente con LAN, esto es, a TAM (Párrafo 303).
A juicio de este Tribunal, para cumplir con ambos propósitos, las medidas o condiciones que se impongan deben entonces ser: (i) proporcionales, esto es, responder de manera equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; (ii) materialmente posibles de aplicar y ejecutar; (iii) eficaces, en cuanto su aplicación debe implicar un verdadero contrapeso o contención respecto de los riesgos detectados; y, (iv) susceptibles de fiscalización y monitoreo independiente y efectivo (Párrafo 304).
¿Existe algún límite a la imposición de medidas de mitigación necesarias para estimar una operación de concentración lícita, que justifique negar su aprobación?
[…] Debe tenerse presente que –como lo enseña la vasta experiencia y literatura comparada existentes sobre la materia– una operación sometida al escrutinio de los organismos de defensa de la competencia sólo podrá ser aprobada en la medida que no sea necesario someterla a un número y extensión tal de condiciones y medidas que se haga imposible su ejecución y seguimiento. En otras palabras: si una operación, para ser considerada lícita, debe desnaturalizarse de tal manera mediante la imposición de condiciones y medidas de difícil o incierta eficacia, entonces dicha operación no podrá ser considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse (Párrafo 302).
¿Qué define a las medidas de mitigación estructurales y conductuales? ¿Qué ventajas tienen las medidas de mitigación estructurales sobre las conductuales?
Por otra parte […] debe analizarse también si, para el caso concreto, es preferible la aplicación de medidas estructurales por sobre las medidas que la doctrina denomina conductuales. Son del primer tipo aquellas que modifican la asignación de derechos de propiedad y permiten crear o consolidar nuevas empresas competidoras, como es el caso de aquellas medidas que ordenen a las partes de una operación de concentración enajenar todo o parte de sus activos, tal como ha sido resuelto por este Tribunal en sus Resoluciones 1/2004, 2/2005 y 34/2011. Son medidas conductuales, en cambio, aquellas que imponen restricciones a los derechos de propiedad que permanecen en la empresa resultante de la operación, tales como aquellas que la obligan a abstenerse de realizar con tales activos o derechos determinadas conductas, o que le prohíben celebrar determinados actos o contratos (Párrafo 307).
Las medidas estructurales en general han sido reconocidas –para casos de operaciones de concentración horizontal como el de autos– como más efectivas y fáciles de aplicar que las medidas conductuales, pues no requieren del monitoreo y fiscalización constante (y costoso) que exigen estas últimas. Más determinante aún es el hecho de que las medidas conductuales, en una industria dinámica, muy probablemente restringirán la operación de la empresa, no sólo con respecto a conductas indeseadas desde el punto de vista de la libre competencia, sino también con respecto a decisiones optimizadoras que no van en contra de tal bien jurídico (Párrafo 308). Por esta razón, en el presente caso se privilegiará la imposición de medidas estructurales por sobre las conductuales, y se utilizarán estas últimas con un carácter complementario de las medidas estructurales (Párrafo 309).
[1] Sobre el particular, véase también Párrafo 281: “[E]ste Tribunal estima que mientras más alta sea la complementariedad entre los activos combinados y mayor la dificultad para acceder a su uso mediante transacciones directas de mercado, más inherentes serían, a la Operación consultada, las eficiencias resultantes de dichas complementariedades”.
Mediante hecho esencial de 13 de agosto de 2010, LAN Airlines S.A. (“LAN”) informó a la SVS la suscripción de un memorándum de entendimiento entre dicha compañía y TAM Linhas Aéreas S.A. (“TAM”), en virtud del cual estas últimas acordaban combinar sus compañías pasando a denominarse la nueva compañía LATAM Airlines Group S.A. (“LATAM”).
LAN es una empresa de nacionalidad chilena, con filiales en Argentina (LAN Argentina), Perú (LAN Perú), Ecuador (LAN Ecuador) y Colombia (Aires), a través de las cuales realiza transporte de pasajeros y carga. Además, cuenta con filiales dedicadas exclusivamente al transporte de carga, como ABSA (Brasil), Florida West International Airlines (Estados Unidos), LANCO (Colombia), MasAir (México) y LAN Cargo (Chile).
TAM, por su parte, es una empresa de nacionalidad brasileña, con filiales en Paraguay (TAM Mercosur) y en Brasil (Pantanal Linhas Aéreas), a través de las cuales realiza transporte de pasajeros y carga, sin perjuicio de que también posee una filial dedicada de modo exclusivo a la carga denominada TAM Cargo.
Con fecha 27 de enero de 2011, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (“Conadecus”) formula consulta a fin de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se pronuncie acerca de si considera ajustada o no la libre competencia la operación de fusión anunciada entre ambas compañías[1].
[1] En la misma fecha en que se formula la consulta (27 de enero de 2011), la Fiscalía Nacional económica y LAN habían suscrito un acuerdo extrajudicial mediante el cual esta última se obligaba a cumplir, a satisfacción de la Fiscalía, una serie de medidas de mitigación. Aunque no hay mayores antecedentes al respecto en la decisión analizada, debe tenerse presente los efectos de dicho acuerdo –en relación a la consulta formulada por Conadecus– fueron materia de discusión en etapas previas del procedimiento, a la vez que suscitaron un fuerte debate doctrinario relativo a (i) si el Fiscal Nacional Económico está facultado para suscribir acuerdos extrajudiciales relativos a operaciones de concentración que aún no se han materializado –y, en su caso, los efectos de dichos acuerdos– y (ii) la legitimación activa en el procedimiento de carácter no contencioso contemplado en el DL 211.
Consultante (Conadecus):
La operación puede acarrear graves y nocivos efectos en materia de competencia, mucho más allá de la Ruta Santiago-São Paulo. Por el tamaño e importancia de la industria aérea este Tribunal debe avocarse al conocimiento de esta operación.
La industria de aerolíneas es poco competitiva, contexto en el cual la fusión tensiona aún más. Por lo mismo Conadecus tiene legítimo interés en que el Tribunal conozca la operación de concentración más grande de los últimos años a nivel nacional en una industria que no debe dejar a nadie indiferente.
[En presentación posterior a la consulta]: Cabe formular una serie de reparos respecto del acuerdo extrajudicial firmado por la FNE y LAN en ejercicio de la facultad que otorga al Fiscal el artículo 39 ñ) del decreto Ley Nº 211 (“Acuerdo Extrajudicial”).
LAN y TAM (partes de la operación, conjuntamente):
La operación no pone en peligro ni lesiona la libre competencia las siguientes razones:
Sernac:
Es pertinente analizar no sólo el objeto de la consulta, sino que otros factores que ayuden a engendrar un futuro con más competencia que la que actualmente se encuentra en este mercado, tales como: (i) la continuación de procesos de apertura de cielos entre las autoridades pertinentes en Chile y otros países, con la posibilidad de acordar una apertura total sin exigencias de reciprocidad; (ii) el actual sistema de asignación de frecuencias restringidas mediante licitación; (iii) las posibles barreras a la entrada; y, (iv) demás elementos que el Tribunal considere pertinentes.
PAL:
La fusión debe rechazarse pues resulta atentatoria contra la libre competencia. El Acuerdo Extrajudicial suscrito entre la FNE y las partes de la Operación es reflejo de los riesgos de la operación que no se pueden mitigar adecuadamente con las medidas en él contenidas, algunas de las cuales resultan improcedentes.
Fedetur:
LAN y TAM están en su pleno derecho a fusionarse dadas las condiciones de libre empresa en que operan las economías de Chile y Brasil. Las partes constituirán una de las compañías aéreas más fuertes del mundo siguiendo la tendencia actual de la industria, observable desde hace un par de décadas. Los entes públicos deberán asegurar que las condiciones de la fusión resguarden los derechos de los consumidores y otros actores relevantes del mercado.
Achet:
Los principales riesgos a la competencia de la operación consultada en el mercado de la distribución de pasajes aéreos y otros servicios turísticos suponen que deba: (i) asegurarse la inexistencia de subsidios desde el mercado donde LAN es dominante hacia la distribución de pasajes y servicios turísticos; (ii) asegurar pleno acceso a los inventarios de LAN para todas las agencias de viajes; (iii) asegurar competencia leal en la distribución; (iv) fomentar el desarrollo de una industria de la distribución independiente de servicios turísticos en base al cobro directo de los servicios agregados por las agencias de viajes a sus clientes.
Atrápalo Chile:
En Chile existe de una integración vertical por parte de la empresa dominante en el mercado de transporte aéreo, la que participa al mismo tiempo en el mercado de la distribución de pasajes (tickets), lo que ha impedido que en nuestro país se desarrollen las agencias online. Atendidos los efectos de la Operación en el mercado de distribución de pasajes, corresponde aplicar medidas de mitigación que resultan indispensables para no intensificar las fallas de mercado en lo que a distribución de pasajes aéreos y servicios de viaje se refiere.
Síntesis, no textual en algunas secciones[1] [2]
Evolución de la industria:
La consolidación de la industria ha llevado a mayores eficiencias y si dicha consolidación va precedida o acompañada de una liberalización que aumente la competencia –aunque ésta sea potencial– esta evolución puede derivar en menores precios y mejores servicios para los consumidores (Párrafo 43). Pero estos aumentos en eficiencia […] sólo serán traspasados a los consumidores en tanto exista suficiente intensidad competitiva, lo que se vería significativamente facilitado por una reducción en la fragmentación y un nivel de liberalización cercanos a los actualmente existentes, por ejemplo, en la Unión Europea (Párrafo 44).
Relevancia de las redes en la industria:
El mercado relevante de producto en la consulta de autos no sólo se define por un determinado par Origen-Destino, sino que también está condicionado por efectos de red, los que adquieren distintos grados de importancia según cuál sea el tipo de consumidor, esto es, consumidores más sensibles al tiempo, por un lado, y consumidores más sensibles al precio, por otro (Párrafo 50).
Los efectos de red en las decisiones del consumidor son […] más importantes para el segmento de consumidores que son más sensibles al tiempo, en el que predominan viajeros de negocios que suelen requerir muchas veces coordinar varios destinos, incluso en un mismo viaje, y contar con flexibilidad para cambiar sus horarios de viaje. Así, respecto de estos últimos, la densidad de la red –esto es, la cantidad de vuelos diarios en cada ruta y sus respectivas conexiones– ofrece ventajas que serán difícilmente replicables por aerolíneas con redes de menor densidad. Es decir, la densidad de la red en oferta juega un rol preponderante como medida de calidad de servicio en esta industria (Párrafo 51).
Los elementos esenciales que podrían generar barreras a la entrada son la densidad y extensión de su red [la de la entidad fusionada]. Es decir, en esta industria la variedad de destinos y horarios otorga una ventaja competitiva, la que sin embargo puede ser resuelta, al menos en parte, celebrando acuerdos de código compartido o de interlínea con otras compañías aéreas. Adicionalmente, se debe aclarar que el tamaño de la aerolínea sí importa en relación con el tamaño del aeropuerto donde tiene su hub, pues al ser más grande deja menos slots libres para los potenciales competidores (Párrafo 51).
Acuerdos de cooperación y coordinación:
Ante la existencia de restricciones regulatorias a la operación de rutas internacionales, la reacción de las empresas aéreas ha sido la de establecer acuerdos entre aerolíneas situadas en distintos países, de manera tal que les permita aprovechar cooperativamente la interconexión de sus respectivas redes y así incrementar los destinos servidos o las frecuencias máximas posibles entre un par de países (Párrafo 66). Estos acuerdos bilaterales o multilaterales entre empresas que de otra forma podrían ser competidores actuando en forma independiente, varían en su contenido específico[3] […] (Párrafo 67).
Los acuerdos de código compartido permiten coordinaciones entre aerolíneas que generan eficiencias y aumentos en la calidad de la oferta de las partes involucradas en ellos. Sin embargo, también generan riesgos para la competencia. Por un lado, la coordinación reduce la intensidad de la competencia entre las aerolíneas que integran un acuerdo y, además, incrementa la dificultad de entrada de rivales, ya que al ser el número de vuelos diarios que ofrece una compañía una de las variables que determina la calidad del servicio en oferta, para competir en ese aspecto se debe entrar con un número de vuelos al menos similar al operado conjuntamente por las empresas coordinadas, incrementándose así, con la celebración del acuerdo, la escala mínima eficiente para un entrante. Ello pone en riesgo la entrada, puesto que dificulta obtener pasajeros –dada la demanda residual– para justificar aquella escala mínima eficiente de operación (Párrafo 73). […] Los efectos contrarios a la competencia serán más fuertes cuando estos acuerdos se refieran a tramos que sean efectivamente servidos o que tengan la potencialidad de ser servidos por ambas empresas (y en los que, de otra forma, operarían independientemente), en especial si las empresas firmantes del acuerdo de código compartido tienen una alta participación en el mercado en cuestión (Párrafo 74).
Barreras de entrada:
La Fiscalía Nacional Económica identifica como barreras a la entrada: (i) el acceso a la infraestructura aeroportuaria; (ii) el acceso a libertades aéreas concedidas entre países […]; (iii) el uso como hub o base de la aerolínea del aeropuerto de origen o destino del trayecto; (iv) los acuerdos de cooperación entre aerolíneas; (v) los programas de viajero frecuente; y, (vi) el comportamiento estratégico de las empresas con poder de mercado en la ruta por analizar (Párrafo 91).
[…] La barrera más importante en esta industria y que se refiere a su característica distintiva [es] la de ser una industria de redes. […] En efecto, aún en el caso hipotético de que no existiera ninguna barrera a la entrada para que una aerolínea en particular pueda servir una ruta en la que los precios vigentes están generando rentas sobrenormales, es posible que esa aerolínea decida no desafiar el poder de mercado de las incumbentes sencillamente porque la ruta se encuentra lejos de su hub y porque no hay retroalimentación suficiente entre los tráficos que puede generar esa ruta y el resto de las rutas que sirve. Es decir, el sólo hecho de que ésta sea una industria de redes, limita el número de aerolíneas interesadas en proveer servicio en una ruta determinada […] (Párrafo 102).
[…] Existen múltiples barreras a la entrada en esta industria, las que se potencian entre sí; y […] ellas son más limitantes en Latinoamérica que en regiones como Europa o EE.UU., tanto por las barreras legales existentes como por el grado de desarrollo de sus economías, lo que reduce el número de redes eficientes que pueden subsistir en el equilibrio de mercado (Párrafo 108).
Riesgos generados por la Operación:
[…] [E]ste Tribunal considera que no es posible limitar su análisis sólo a este nivel [al nivel de los tramos o rutas en los que actualmente existe superposición directa entre LAN y TAM (Párrafo 110)], por lo que, luego de estudiar la composición de cada mercado relevante, definido como pares origen-destino, se evaluará en cuáles se reduce efectivamente la competencia y en cuáles existe un riesgo por reducción en la competencia potencial, dado que LAN y TAM son, cada una, un competidor potencial de la otra en un número significativo de aquellas otras rutas en donde actualmente no existe superposición directa. Lo anterior, aún más por cuanto ambas son las dos más grandes aerolíneas con base en Sudamérica, no siendo sólo uno más de los competidores potenciales en cada ruta, sino que en realidad corresponden a su más relevante competidor potencial, respectivamente (Párrafo 111).
Transporte internacional de pasajeros
[El análisis del Tribunal a este respecto comprende, en primer lugar, el análisis de las rutas Chile-Brasil que son atendidas tanto por LAN como por TAM: Santiago – São Paulo y Santiago – Río de Janeiro (Párrafos 121 ss.). A ese respecto, considera tanto la evolución de la participación de las partes en los últimos años, la evolución de la tarifa promedio y la evolución de yields en dichas rutas.
En segundo término, el Tribunal analiza otras rutas entre Chile (Santiago) y Latinoamérica en las que alguna de las partes de la Operación es un competidor potencial, por lo que con ella se elimina su amenaza de entrada (Párrafos 138 ss.). El Tribunal analiza particularmente las rutas Santiago-Asunción, Santiago-Montevideo, Santiago-Lima y Santiago-Buenos Aires, considerando también las participaciones a nivel de las rutas Sao Paulo-Lima y Sao Paulo-Buenos Aires, previniendo sobre las restricciones legales existentes en ciertas rutas en las que no existen tratados de cielos abiertos y ciertas dificultades para conseguir slots incluso en aquéllas en las que no hay restricciones asociadas a frecuencias aéreas, particularmente en el aeropuerto de Guarulhos (Sao Paulo) por congestión (Párrafos 147-154).
En tercer término, el Tribunal analiza rutas intercontinentales o de larga distancia, particularmente entre Chile y Europa y Estados Unidos (Párrafo 155 ss.), bajo la asunción que “respecto de las vías aéreas de conexión entre Chile y Europa, los vuelos directos y los vuelos con una escala pueden ser considerados como sustitutos, al menos para los viajeros más sensibles al precio, en la medida que el tiempo de viaje no se incremente desproporcionadamente en comparación con el de un vuelo directo”, previniendo no obstante que “[p]ara aquellos pasajeros sensibles al tiempo –que comúnmente son pasajeros de negocios–, se considerará que los vuelos entre Santiago y Europa con y sin escalas no son buenos sustitutos entre sí” (ídem). A este respecto se analiza tanto la participación de las partes en dichas rutas como el grado de apertura de las rutas aero-comerciales para Aerolíneas Chilenas.
Finalmente, el Tribunal analiza los efectos de los acuerdos de código compartido que mantienen vigentes LAN y TAM, particularmente para trayectos intercontinentales (Párrafos 176 ss.)]
Transporte nacional de pasajeros.
[En esta sección el Tribunal analiza la evolución que ha presentado el transporte nacional de pasajeros en los últimos años y la presencia de competencia, tanto efectiva como potencial, en este mercado, otorgando un énfasis especial al análisis de la diferencia entre rutas en que LAN tiene algún grado de competencia y aquéllas en que actualmente no enfrenta competidores (Párrafo 192 ss.) En primer término, se constata que LAN “ha mantenido una posición dominante en los últimos diez años en todas estas rutas, abarcando -al año 2010- entre un 71% y un 91% de los pasajeros transportados en ellas, lo que indica un mercado que, ruta por ruta, es altamente concentrado, incluso en aquellas rutas consideradas como Competitivas por el Plan de Autorregulación (Párrafo 197).
En segundo término, el Tribunal concluye que el hecho de que TAM hoy no participe en el mercado nacional chileno no implica que la Operación sea totalmente inocua en términos de sus efectos sobre el grado de competencia en el mercado nacional, toda vez que TAM es una de las compañías que podría entrar efectivamente al mercado nacional en caso de que ciertas rutas presentaren ganancias sobre-normales, constituyendo una filial (Párrafo 204).
En tercer término, el Tribunal analiza los efectos que tiene la Operación para el plan de Autorregulación de LAN (fijado en el contexto de la fusión LAN-LADECO, en 1995), aplicable a ciertas rutas nacionales. Lo anterior, considerando principalmente que las rutas internacionales Santiago-Sao Paulo y Santiago-Río de Janeiro, afectadas por la operación consultada, son consideradas como referencia para dicho plan (Párrafo 208). El Tribunal también analiza en detalle algunos defectos del plan de Autorregulación vigente, particularmente en lo que dice relación con (i) el criterio aplicable para calificar una ruta como competitiva o no –que (al menos) un competidor de LAN posea al menos un vuelo diario–, que resulta muy estrecho (Párrafo 218); y (ii) uso de promedios simples para realizar la comparación de yields entre las rutas denominadas Competitivas y No Competitivas (Párrafo 219 ss.). Dichos defectos justifican, entre otros, su modificación como medida de mitigación].
Transporte de carga (nacional e internacional).
[Respecto del transporte de carga (nacional e internacional), el Tribunal destaca la particular relevancia en el análisis por el modelo de negocios de LAN que consistiría en la combinación eficiente de servicios de transporte de pasajeros y carga (Párrafos 224-231). Se concluye que el transporte de carga desde y hacia Chile se verá necesariamente afectado por la Operación consultada (Párrafo 232), lo que podría ser subsanados con la entrada de un nuevo competidor en la ruta Santiago-São Paulo (Párrafo 235)].
Mercado de distribución de tickets aéreos (agencias de viajes).
[A este nivel, el Tribunal no hace mayores análisis de los efectos de la Operación, previniendo sólo que la política de descuentos que LAN utilizó hasta 2010 –que aumentaba el porcentaje de descuentos otorgados a las agencias revendedoras en función de la participación de LAN en sus ventas–, podría constituirse en una barrera artificial a la entrada de otras agencias (Párrafo 238); a su vez, manifestó que la eventual exención de cobro de 1% de comisión –cobrado a otras agencias virtuales– al sitio LAN.com, podría constituir una conducta de estrangulamiento de márgenes, que en todo caso tendría que acreditarse y discutirse en el marco de un procedimiento contencioso (Párrafo 241)].
Acceso a Aeropuertos e infraestructura aeroportuaria.
[A este respecto se concluye (Párrafos 242-252) que la Operación no producirá riesgos incrementales relevantes en servicios de aeropuertos y acceso a infraestructura en los mismos, dado que, o bien dichos servicios no se prestan a terceros (v. gr. Mantenimiento, en el caso de LAN), o se realizan en los hubs de cada compañía, sin superposición –Comodoro Arturo Merino Benítez de Santiago de Chile (SCL) y Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de Lima, Perú (LIM), para el caso de LAN, y los aeropuertos Guarulhos de São Paulo (GRU) y Galeão de Río de Janeiro, (GIG), ambos de Brasil, en el caso de TAM–, salvo Buenos Aires, que corresponde al hub de un tercero (Aerolíneas Argentinas), por lo que es riesgo es menor (Párrafo 252)].
Comportamiento histórico de LAN respecto de riesgos de abuso unilateral y coordinación contraria a la libre competencia.
[A este respecto el Tribunal realiza una cuenta de las sanciones impuestas previamente a LAN en sede de competencia, tanto en Chile como en el extranjero (Párrafo 252 ss.), concluyendo que ello “da cuenta de que, dentro del mercado chileno, el Grupo LAN cuenta con significativo poder de mercado, y que ha cometido en varias ocasiones conductas atentatorias contra la libre competencia, tanto en el transporte de pasajeros como de carga, nacional e internacional, así como también incumplimientos a las medidas de mitigación establecidas en una anterior operación de concentración” (Párrafo 258), lo que confirma que el riesgo de abuso de poder de mercado de la entidad fusionada es “real y concreto” (Párrafo 259)].
Eficiencias
[Tras analizar un marco conceptual detallado para la evaluación de eficiencias (vid. infra, Conclusiones) y dar cuenta general de las alegadas por las partes (a nivel de ingresos: conectividad mejorada, mejor atractivo de la oferta, nuevos destinos rentables, compartir mejores prácticas; a nivel de costos: compartir servicios, compras conjuntas, compartir mejores prácticas), el Tribunal estima que algunas de ellas tienen una probabilidad suficientemente alta de materializarse y pueden ser consideradas, razonablemente, como sinergias intrínsecas a la Operación consultada. […] Sin embargo, concluye que no hay detalle suficiente sobre mecanismos específicos, concretos y probables que permitan concluir qué porcentaje de dichas eficiencias sería traspasado hacia un mayor bienestar de los consumidores chilenos y que ella es una de las razones por las cuales se establecerán medidas de mitigación (Párrafo 291)].
[1] Atendido a la extensión de la decisión analizada, esta ficha se ha preferido efectuar una breve síntesis de las consideraciones justifican la decisión, siguiendo la misma estructura de la Resolución 37/2011. Las secciones en que la síntesis no corresponde a un extracto de los considerandos respectivos se han identificado con paréntesis cuadrados “[ ]” y letras de menor tamaño.
[2] La definición de algunos términos técnicos propios de la industria de transporte aéreo puede consultarse al principio de la parte expositiva de la Resolución (pp. 1-5).
[3] Véase el párrafo 68 de la Resolución, donde se describe que tales acuerdos pueden ir desde (i) los denominados “de interlínea”, que habilitan a las aerolíneas a comprar, para sus clientes, asientos en vuelos de otra aerolínea; (ii) la operación compartida de programas de pasajero frecuente y de salones exclusivos en los aeropuertos; (iii) los acuerdos “de código compartido”, esto es, que dos aerolíneas comercialicen como propio […] servicios en un vuelo operado por una de ellas, a la que la otra paga a una prorrata determinada por asiento vendido; (iv) acuerdos de coordinación operacional directa de rutas, horarios, precios e infraestructura; (v) hasta, en el otro extremo, completa coordinación y distribución de ingresos, costos y beneficios conjuntos, determinando así una estructura de joint venture que, si bien no requiere de propiedad o control común entre ambas aerolíneas, para los efectos del análisis de competencia es muy semejante a una fusión.
Tipo de acción
Recurso de Reclamación
Rol
9843-2011
Fecha
05-04-2012
TDLC. Resolución 37/2011 de 21.09.2011, dictada en autos de rol NC 388-11: “Consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A.”
Rechazados todos los recursos interpuestos.
Lan Airlines y Tam Linhas Aéreas.
No se hacen parte otros intervinientes / No se hace mención a ellos en la decisión de la Corte Suprema.
Héctor Carreño S.; Pedro Pierry A.; Haroldo Brito C.; Sr. Juan Escobar Z. (Ministro suplente); Luis Bates (abogado integrante).
N/A.
DL 211 de 1973 y sus modificaciones.
¿Puede imponerse como medida de mitigación en un procedimiento no contencioso la terminación de un contrato con un tercero que no ha sido emplazado?
¿Cuál es la naturaleza y el objeto de la facultad que la ley otorga al TDLC en el artículo 18 N°2?
¿Cómo debe interpretarse la facultad que la ley concede al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para establecer las condiciones que han de cumplir los hechos, actos o contratos consultados conforme al artículo 18 N° 2?
¿Puede imponerse la carga de dar término a contratos como condición que debe cumplir un hecho, acto o contrato consultado, conforme al artículo 18 N°2, para ser estimado conforme con las normas de libre competencia?
¿Es posible invocar la propiedad (la garantía constitucional del artículo 19 N° 21 C. Pol.) para sustraerse del cumplimiento de medidas de mitigación impuestas en conformidad al artículo 18 N°2 DL 211?
¿Pueden modificarse las medidas de mitigación establecidas respecto de una operación de concentración en marco de un procedimiento no contencioso?
¿Cuál es el objetivo primordial del derecho de la competencia?
Una vez dictada la Resolución 37/2011 por parte del TDLC con fecha 21 de septiembre de 2009, LAN y TAM presentaron, cada cual actuando individualmente, recursos de reclamación en contra de la misma, solicitando la modificación o eliminación de las Condiciones Séptima, Octava y Décimo Cuarta.
LAN solicita la modificación de la Condición Séptima –relativa a la prohibición de mantener acuerdos de código compartido con los miembros o asociados de una alianza distinta de aquella a la que pertenezca LATAM en determinadas rutas y tramos–, proponiendo una nueva redacción que reduce sólo su alcance a informar a la Fiscalía Nacional Económica la suscripción o modificación de tales acuerdos.
A su vez, propone la eliminación de la Condición Octava –que establece el deber de renunciar a cuatro frecuencias de 5ª libertad a Lima, además de otras medidas relacionadas con la disponibilidad de frecuencias a dicha ciudad–.
Por último, propone una nueva redacción para algunos numerales la Condición Decimocuarta –relativa al deber de la entidad fusionada de contratar a un tercero independiente, a fin de que dicho tercero asesore y colabore con la Fiscalía Nacional Económica en la fiscalización de las demás Condiciones impuestas como medidas de mitigación– disminuyendo, entre otros, el alcance de la obligación de compartir y dar acceso irrestricto a información comercial de la empresa.
TAM, por su parte, solicita que se modifique la Condición Séptima en términos análogos a los propuestos por LAN, solicitando además la adecuación de la Condición Decimosegunda en todo aquello que resulte pertinente por concepto de la modificación anterior.
LAN:
Respecto de la Condición Séptima (restricción de suscribir determinados acuerdos de código compartido).
El TDLC carece de competencia para imponer la condición referida, pues contraviene el límite intrínseco que la legislación le impone para fijar condiciones a las operaciones de concentración; y por ser inconexa a los mercados relevantes involucrados. Además, asevera que constituye una intervención regulatoria vedada, pues es de carácter permanente.
La imposición constituye exceso de poder al exigir la renuncia de contratos que afectan a terceros no emplazados y que no actuaron como partes intervinientes en el procedimiento.
La condición es ilegal por falta de proporcionalidad ya que existe una medida alternativa, cual es la de informar los acuerdos y sus modificaciones a la FNE.
Respecto de la Condición Octava (deber de renunciar a cuatro frecuencias de 5ª libertad a Lima y otras medidas conexas).
La distribución de frecuencias aéreas internacionales es una materia cuya regulación compete al legislador, específicamente a la Ley de Aviación Civil, por lo que al pretender el TDLC la modificación de tal materia se atribuye potestades correspondientes a otros órganos del Estado. La mera existencia de normas de jerarquía superior que ordenan el procedimiento de licitación de los derechos de tráfico aéreo restringe la competencia del TDLC para imponer tal condición.
La condición es ilegal por ausencia de motivos legales, toda vez que la ruta aérea Santiago-Lima no será afectada por la operación de concentración, pese a lo cual el TDLC aprovechó el procedimiento para imponer sus concepciones acerca de la estructura óptima de las titularidades sobre los derechos de tráfico aéreo en dicha ruta.
La medida vulnera las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de igual repartición de las cargas públicas, al fijar un estatuto y regulación para el procedimiento de asignación de frecuencias particular y gravoso para LATAM.
Respecto de la Condición Decimocuarta (deber de contratar a un tercero independiente, consultor, a fin de que asesore y colabore con la Fiscalía Nacional Económica en la fiscalización de las demás medidas y deberes de información conexos).
El TDLC carece de competencia para ampliar las facultades que la ley le ha otorgado a la FNE y para crear y dotar de facultades a un nuevo ente fiscalizador, como es el consultor, o para regular la forma como debe investigarse o fiscalizarse el cumplimiento de una resolución. Indica que dichas facultades conforme con el artículo 19 Nº 3 y 5 de la Constitución Política pertenecen al legislador, quien en el particular las ha ejercido al dictar el D.L. Nº 211.
La medida violenta la garantía constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que la resolución establece un mecanismo ad-hoc y sustancialmente más intenso y extenso respecto de LATAM. Asimismo, constituye un atropello a la garantía del debido proceso, ya que las facultades investigativas que la resolución otorga a la FNE y al Consultor se distancian en términos radicales de los parámetros de racionalidad y justicia mínimos fijados por el legislador respecto de medidas intrusivas.
Al pretender regular un procedimiento ad hoc de investigación mediante una resolución de naturaleza administrativa se vulnera el principio de reserva legal que en esta materia ha consagrado el constituyente.
TAM:
Respecto de la Condición Séptima (restricción de suscribir determinados acuerdos de código compartido).
Las restricciones que el D.L. Nº 211 autoriza imponer no pueden interpretarse en un sentido que impidan el ejercicio los derechos a desarrollar cualquier actividad económica lícita que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución y el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, o que establezcan tal nivel de regulaciones que lo vuelvan impracticable.
Sin perjuicio de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tuvo en su poder los acuerdos de código compartido respecto de las rutas que dichos acuerdos involucran y de que pudo analizarlos comparativamente, no contaba con los antecedentes “sobre los riesgos y beneficios de cada uno de esos acuerdos en particular”. El tribunal no realiza un análisis de libre competencia sobre los acuerdos de código compartido y mucho menos identifica una infracción o potencial infracción al D.L. Nº 211 que amerite la imposición de la condición.
En cuanto a los riesgos de los acuerdos de código compartido de rutas superpuestas, no se concluye ni aun de modo abstracto que ellos puedan ser contrarios a la libre competencia, identificándose de modo teórico riesgos y beneficios.
La condición reclamada al imponer la obligación de renunciar a acuerdos de código compartido establece en los hechos una medida idéntica a una sanción por un atentado a la libre competencia, equivalente a aquella contenida en la letra a) del artículo 26 del D.L. N° 211. Hace presente que las sanciones que dicho cuerpo normativo autoriza a imponer están precedidas de un procedimiento revestido de las garantías del debido proceso, de tipo acusatorio, caracterizado por la bilateralidad de la audiencia y etapas definidas en la discusión y prueba.
La medida reclamada afecta gravemente los derechos de TAM toda vez que le impone renunciar a acuerdos de código compartido que en forma independiente suscribió con distintas compañías aéreas, con lo cual afecta los derechos adquiridos por su parte sobre tales contratos, sin perjuicio de afectar también los derechos que tales terceros tienen sobre los mismos y que no fueron emplazados.
[…] Respecto de la medida de mitigación octava no existe la ilegalidad reclamada, puesto que no se cambia el régimen legal en la asignación de frecuencias aéreas, sino que con arreglo a orientaciones de interés público, vinculadas a la mantención de la intensidad competitiva, se dispone una condición flexible que precave la utilización de tales frecuencias con fines anticompetitivos (C. 9).
[…] El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha obrado dentro de la legalidad, porque las facultades que ha ejercido provienen del texto legal. Tales atribuciones según se ha visto se encuentran recogidas dentro de un margen amplio conferido por el legislador con la finalidad de que el órgano público actúe convenientemente (C. 11).
[E]s imposible desconocer que la fusión que se pretende llevar a cabo por LAN y TAM tiene interdependencia económica objetiva con otro tipo de negocios, como los acuerdos de código compartido, o bien con el ejercicio de las frecuencias aéreas a que se refieren las condiciones Séptima y Octava, respectivamente. Se trata de aspectos de la actividad económica que los jueces de libre competencia correctamente han incluido en su análisis porque precisamente responden a la finalidad de prevenir el riesgo de que se genere un daño a la libre competencia con el desarrollo de la actividad por parte de la entidad fusionada (C. 15).
[…] La justicia constitucional ha indicado que, aunque la Constitución Política prohíba en su artículo 19 N° 2 el establecimiento de diferencias arbitrarias, ello no significa que la Carta Fundamental haya excluido la posibilidad de establecer un trato diferente y proporcionado a las personas que se encuentran en una situación diversa y que obedezca a circunstancias objetivas y relevantes para la diversidad de trato que la ley introduce (C. 18). […] Bajo tal premisa es evidente que en la especie no se ha configurado mediante la imposición de alguna de las medidas de mitigación la infracción constitucional comentada. En efecto, no hay ningún agente económico que posea la misma posición de dominio que los reclamantes en el mercado aéreo respecto a los consumidores chilenos (C. 19).
[…] Debe tenerse presente que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conociendo de operaciones de concentración, ha impuesto medidas de mitigación que han importado enajenación de activos o la modificación o cancelación de ciertos actos y determinados contratos como condición para materializar una fusión. Tal jurisprudencia pone de manifiesto que del mismo modo que se hace ahora se han venido interpretando las reglas aplicables a los casos sometidos a su conocimiento (C. 24). […] [E]n consecuencia, la resolución impugnada al establecer las medidas de mitigación cuestionadas no ha cometido infracción constitucional que importe dejarlas sin efecto (C. 25).
[S]e aprecia que la resolución impugnada consideró tres razones por las cuales la medida de mitigación séptima es necesaria. En primer lugar, para cautelar que LAN y TAM sigan compitiendo, si no con los miembros de su misma alianza a lo menos con los de la alianza contraria. En segundo lugar, para precaver los riesgos de coordinación de LATAM con sus competidores, en atención a que mientras mayor es el grado de cooperación entre las aerolíneas partes de un acuerdo de código compartido, menos es la intensidad de competencia entre ellas. Y, en tercer lugar, para cautelar que los acuerdos de código compartido no sirvan a LATAM como herramienta para impedir u obstaculizar la entrada de otras aerolíneas que quieran operar hacia o desde Chile, ya que estos acuerdos implican una importante barrera para la entrada de nuevos competidores (C. 28).
[…] En cuanto a la condición octava, […] el fallo expresa que LAN tiene la totalidad de las frecuencias aéreas de quinta libertad para volar a Perú de manera indefinida, las que le permiten despegar en Chile, aterrizar en Lima, recoger pasajeros y proseguir el vuelo, siendo la única conexión de los pasajeros chilenos hacia el resto del continente de aerolíneas nacionales. El fallo deja ver que adicionalmente se producirá otro efecto con motivo de la operación, esto es que en la ruta Santiago Lima se perderá TAM como competidor potencial, pues podría haber ingresado a esta ruta en el futuro dada la lógica de las rutas que sirve actualmente. […]Además se aprecia que la resolución, pese a constatar mejoras en las condiciones competitivas en la ruta aérea mencionada, considera necesaria la condición impugnada (C. 29).
[…] Queda en evidencia que el tribunal ha satisfecho la exigencia de motivación respecto de las medidas impuestas, puesto que la resolución es clara en cuanto a que sin ellas hay riesgo concreto y real de que se produzca un daño a la libre competencia y que atendida la necesidad de que tales medidas sean cumplidas es indispensable la condición décimo cuarta relativa a su fiscalización (C. 35).
¿Puede imponerse como medida de mitigación en un procedimiento no contencioso la terminación de un contrato con un tercero que no ha sido emplazado?
[…] La doctrina es pacífica en señalar que en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes –e incluso cosa juzgada–, sino que un requirente o interesado y órgano requerido; y que tampoco haya pronunciamiento de una sentencia, sino un dictamen, declaración o resolución […] (C. 4).
[…] Las circunstancias precitadas conducen a esta Corte a desestimar la alegación de las reclamantes referida a la falta de emplazamiento de los agentes económicos que podrían ser afectados por la medida de mitigación séptima impuesta por el TDLC, esto es aquellos contratantes que han celebrado acuerdos de código compartido con LAN y TAM (C. 5).
En cualquier caso, lo resuelto en estos autos no se opone para que alguno de dichos terceros inicie un procedimiento conforme a las reglas establecidas en el D.L. N° 211 si consideran que las condiciones o prohibiciones se han tornado innecesarias o imposibles de cumplir o bien interpongan las acciones que estimen corresponderles conforme a derecho (ídem).
¿Cuál es la naturaleza y el objeto de la facultad que la ley otorga al TDLC en el artículo 18 N°2?
Desde luego no hay duda de que el Tribunal […] a la luz de los citados artículos 18 N° 2 y 31 del D.L. N° 211, se encuentra facultado para fijar las condiciones o medidas de mitigación que deben ser cumplidas por los agentes económicos vinculados a la consulta de una operación de concentración o fusión. Ello ocurre entonces en ejercicio de la denominada potestad consultiva-preventiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para absolver consultas conducentes a otorgar certeza mínima a los actores del mercado al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad sancionar un injusto monopólico específico a través de los momentos jurisdiccionales, sino que se trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas según las particularidades de cada caso, por lo que si éstas cambian pueden también modificarse las resoluciones adoptadas (C. 6).
[…] El TDLC ejerce además de una función sustantiva una teleológica, que sirve a una función jurídica y que básicamente se encuentra a su cargo en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° del D.L. N° 211 ya citado, esto es prevenir atentados a la libre competencia. En virtud de la misma razón debe tenerse en cuenta que el referido Tribunal, ante un conflicto entre intereses públicos y privados, deberá necesariamente hacer primar lo que le encarga la mencionada disposición por sobre la utilidad que pueda surgir para un particular (C. 17).
[…] El tribunal conociendo y resolviendo a través de un procedimiento de consulta de una operación de concentración se encuentra en la obligación de resguardar el interés público comprometido. Dicho procedimiento, según se ha visto, es el mecanismo legal que ha establecido el Estado para cautelar y prevenir que una operación como la señalada no restrinja ni lesione la competencia en el mercado aéreo y consecuencialmente no afecte el bienestar o bien común especificado en los consumidores (C. 22).
¿Cómo debe interpretarse la facultad que la ley concede al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para establecer las condiciones que han de cumplir los hechos, actos o contratos consultados conforme al artículo 18 N° 2?
[…] En virtud de la regla exegética de interpretación, es nítido que el legislador en materia de libre competencia otorgó al TDLC las facultades de fijar condiciones en el ejercicio de la mencionada función consultiva sin establecer una enumeración o catálogo taxativo de medidas de mitigación que pudieran imponerse (C. 7).
[E]n concordancia con lo dispuesto en el artículo 5° del D.L. N° 211 puede concluirse que el tribunal posee una competencia amplia que le faculta para conocer y evaluar todos los aspectos de la actividad económica sometida a su conocimiento, puesto que es objetivo de su actuación el deber de cautelar el bien esencialmente institucional de la libre competencia (C. 8).
[…] El legislador no predeterminó el contenido de las medidas de mitigación o condiciones necesarias para la realización de un negocio jurídico, sino que por medio de una norma abierta optó porque el juzgador de libre competencia las individualizara caso por caso en relación con las exigencias concretas. Lo dicho es obvio si se considera que es imposible que la ley, ante la complejidad de los asuntos de libre competencia y en específico de una operación de concentración, pueda comprender todo el campo de acciones que impidan prevenir un atentado contra dicho bien, situación análoga por ejemplo a la tipificación del delito de estafa en el ámbito del derecho punitivo (C. 10).
¿Puede imponerse la carga de dar término a contratos como condición que debe cumplir un hecho, acto o contrato consultado, conforme al artículo 18 N°2, para ser estimado conforme con las normas de libre competencia?
[…] Se torna insostenible el argumento de las reclamantes en orden a que alguna de las medidas impuestas corresponda a una de las sanciones previstas en el artículo 26 a) del D.L. N° 211, desde que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con el objetivo de cumplir el mandato legal de prevenir atentados en contra de la libre competencia mediante la realización del negocio consultado no tiene limitación normativa en el ejercicio de la potestad consultiva, en cuanto a la medida que deba imponer. En todo caso, la diferencia es sustancial si se considera que en el ejercicio de la potestad consultiva no se realiza un juicio de reproche respecto de la conducta de los agentes económicos. Lo que aquí se constata únicamente es la compatibilidad del asunto consultado con el bien jurídico protegido por el D.L. N° 211 (C. 12).
¿Es posible invocar la propiedad (la garantía constitucional del artículo 19 N° 21 C. Pol.) para sustraerse del cumplimiento de medidas de mitigación impuestas en conformidad al artículo 18 N°2 DL 211?
[P]ara abordar la supuesta infracción al derecho de propiedad es necesario expresar que el acto consultado, esto es la operación de concentración, sólo nace a la vida del derecho si se ajusta a todas y cada una de las catorce medidas de mitigación establecidas para restablecer las condiciones de competencia en la industria consideradas como un todo. En efecto, bajo la regla del artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211 la operación de concentración surgirá válidamente una vez que el TDLC la apruebe.
Así las cosas, en el régimen legal aludido no es plausible invocar la propiedad para sustraerse al requerimiento del órgano público de dar cumplimiento a las medidas de mitigación, porque como se ha dicho son los propios reclamantes quienes decidieron ejercer actividades en conjunto con miras a eliminar un competidor principal. En este sentido, no hay lesión a la propiedad cuando son los mismos agentes económicos quienes con anticipación aceptan llevar a cabo un negocio jurídico regulado por el ordenamiento de competencia que lo condiciona a que se ajuste a su preceptiva (C. 23).
¿Pueden modificarse las medidas de mitigación establecidas respecto de una operación de concentración en marco de un procedimiento no contencioso?
[…] En atención a la naturaleza del procedimiento de autos nada impide que si cambian las circunstancias de hecho sea modificado el alcance de las medidas reclamadas, es decir, las medidas de adoptadas no inhiben ni a la Fiscalía Nacional Económica ni al propio Tribunal para volver a pronunciarse al respecto si de hechos nuevos surgiere la necesidad de hacerlo. Tanto más cuanto que sólo una vez materializada la operación de concentración se podrá evaluar el funcionamiento y efectividad de las medidas de mitigación aplicadas como conjunto con efectos combinados de modo que las condiciones de competencia efectiva se mantengan en forma permanente en un mercado relevante como es el aéreo (C. 35).
¿Cuál es el objetivo primordial del derecho de la competencia?
[…] En relación con el análisis de eventuales lesiones a las garantías constitucionales, es pertinente recordar que el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en la protección y libre elección de los consumidores (C. 20).
RESOLUCIÓN N° 37/2011
Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil once.
PROCEDIMIENTO | NO CONTENCIOSO | |
ROL | NC N° 388-11 | |
CONSULTANTE | Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, CONADECUS. | |
OBJETO
|
Consulta de CONADECUS sobre operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A. |
A. GLOSARIO.
Para los efectos de la presente Resolución, los términos que a continuación se indican tendrán el significado que para cada uno de ellos se señala:
Acuerdo de alianza (Alliance Agreement): corresponde a un acuerdo suscrito entre dos o más aerolíneas, para la cooperación y coordinación en sus operaciones, que puede incluir el uso conjunto de activos y actividades comerciales comunes.
Acuerdo Interlínea (Interline Agreement): corresponde a un acuerdo suscrito entre dos o más aerolíneas, que les permite comprar asientos en vuelos de la contraparte para rutas no cubiertas por la red de la primera, con el fin de ofrecer a sus clientes tal punto como destino.
Acuerdo de Capacidad de Carga (Cargo Capacity Agreement): corresponde a un acuerdo entre dos o más aerolíneas para el uso por una de ellas de cierta capacidad de carga en aeronaves de la otra, para una o más rutas determinadas, a cambio del pago de tarifas acordadas.
Acuerdo de Prorateo Directo (Straight Prorate Agreement): corresponde a un acuerdo por el que dos o más aerolíneas establecen un sistema de distribución de ingresos por venta de pasajes en vuelos interlínea o con código compartido, con una proporción fija según la distancia relativa de cada vuelo y comisiones.
Acuerdo de Prorateo Especial (Special Prorate Agreement y Cargo Special Prorate Agreement): corresponde a un acuerdo por el que dos o más aerolíneas establecen un sistema de distribución de ingresos por venta de pasajes (o carga) en vuelos interlínea o con código compartido, en condiciones diferentes a las de un Acuerdo de Prorateo Directo. Generalmente se establece un monto fijo por pasajero (o tonelada) o un porcentaje de la tarifa, para cada categoría tarifaria equivalente, con o sin comisiones adicionales.
Acuerdo de Participación (Participation Agreement): corresponde a un acuerdo entre dos o más aerolíneas sobre la operación conjunta de sus respectivos programas de fidelización o de beneficios a pasajeros frecuentes, permitiendo que los miembros del programa de una aerolínea reciban beneficios de otra, como acumulación y canje de puntos.
ASK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-asientos disponibles en un vuelo o ruta (Available Seat Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de asientos disponibles en cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
ATK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-toneladas disponibles en un vuelo o ruta (Available Tonne Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de toneladas de carga disponible en cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
Código compartido: corresponde a los contratos en que dos líneas aéreas acuerdan unificar dos vuelos entre un par Origen-Destino en un único avión operado por alguna de las dos compañías. Así, el vuelo tiene códigos de ambas compañías.
Frecuencias restringidas (o frecuencias): corresponde al número de vuelos round trip diarios permitidos entre dos países, para empresas con bandera de las respectivas naciones. Generalmente se determinan por tipo de libertad aérea.
Hub: corresponde a un aeropuerto que una aerolínea utiliza como punto de concentración de pasajeros que proceden de diversos orígenes para redireccionarlos a su destino final, como parte de un modelo Hub and Spoke.
Hub and Spoke: corresponde a un sistema de conexiones entre los distintos puntos que sirve una red de cobertura de una aerolínea en el cual éstas se organizan como rayos de una rueda (spokes) alrededor de un núcleo (hub) que sirve como acumulador de pasajeros, con el fin de reunir la densidad crítica para hacer rentables las conexiones a destino.
Kilómetro-pasajero (o pasajero-kilómetro): corresponde a la unidad de medida utilizada en el mercado aéreo, correspondiente al número de pasajeros transportados por el número de kilómetros que vuela cada uno, lo cual permite sumar rutas de diferentes largos en términos equivalentes.
Kilómetro-tonelada (o tonelada-kilómetro): unidad de medida utilizada en el mercado aéreo, correspondiente al número de toneladas transportadas por el número de kilómetros que recorren, lo cual permite sumar rutas de diferentes largos en términos equivalentes.
LAN: corresponde al grupo formado por LAN Airlines S.A. y todas sus filiales y relacionadas, tanto en Chile (LAN Express, LAN Cargo, etc.) como en el extranjero (LAN Perú, LAN Argentina, LAN Ecuador, Aires, ABSA, etc.).
LATAM: corresponde al grupo que se formaría entre LAN y TAM, descrito en la presentación de fojas 699, incluyendo todas sus filiales y relacionadas.
Libertades aéreas: corresponde a las distintas configuraciones de vuelos que pueden realizarse entre dos países, desde condiciones más restrictivas (primera libertad) hasta las más amplias (novena libertad), según se detalla en el siguiente cuadro.
Fuente: Adaptado del Informe sobre Comercio Mundial 2005.
Marketing Carrier: corresponde a la aerolínea que vende pasajes en el vuelo de otra empresa con la cual tiene código compartido o acuerdo interlínea pero que no opera el mismo.
Operador: corresponde a la aerolínea que realiza en la práctica un vuelo en código compartido con otra empresa.
Par Origen-Destino: corresponde a los puntos (aeropuertos o ciudades) donde el pasajero inicia el viaje (origen) y donde lo termina (destino).
Punto a punto: corresponde al sistema de conexiones de una línea aérea en el cual se sirven los pares Origen-Destino con vuelos non-stop o directos.
Regularidad: porcentaje de los vuelos programados que son realizados, excluyendo vuelos cancelados por razones comerciales.
RPK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-pasajeros que efectivamente realizan un vuelo o ruta (Revenue Passenger Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de pasajeros que realizan cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
RTK: corresponde a las siglas en inglés para el número total de kilómetros-toneladas efectivamente transportadas en un vuelo o ruta (Revenue Tonne Kilometres). Se obtiene multiplicando la cantidad de toneladas transportadas en cada vuelo por la distancia en kilómetros volada por el mismo.
Ruta Competitiva: para los efectos de Plan de Autorregulación de LAN aprobado por la Res. N°495 de la H. Comisión Resolutiva y modificado por la Resolución N° 9/2005 de este Tribunal, corresponde a aquellas rutas nacionales realizadas por LAN en las que existe al menos un vuelo diario realizado por empresas distintas a LAN.
Ruta No Competitiva: para los efectos de Plan de Autorregulación de LAN aprobado por la Res. N°495 de la H. Comisión Resolutiva y modificado por la Resolución N° 9/2005 de este Tribunal, corresponde a aquellas rutas nacionales realizadas por LAN en las que no existe al menos un vuelo diario realizado por empresas distintas a LAN.
Ruta No Direccional: corresponde a la ruta que conecta dos puntos A y B, sin considerar dónde se inicia o termina el viaje (es decir, se consideran tanto vuelos de A a B como de B a A).
Spoke: corresponde a un aeropuerto que es origen o destino de los vuelos de una aerolínea, pero que no funciona como hub.
TAM: corresponde al grupo formado por TAM Linhas Aéreas S.A., TAM Mercosur, Pantanal Linhas Aéreas, TAM Cargo, y todas sus filiales y relacionadas.
Tasa de ocupación (factor de ocupación): corresponde al porcentaje del total de asientos disponibles que son efectivamente ocupados en un vuelo o ruta. Puede calcularse dividiendo el RPK por el ASK.
Vuelo con conexión o vuelo con escala: corresponde al vuelo realizado entre un punto de origen y un punto de destino, con escala en un punto intermedio, en la cual el pasajero cambia de avión.
Vuelo directo: corresponde al vuelo realizado entre un punto de origen y un punto de destino, con escala en un punto intermedio, pero en el cual el pasajero no cambia de avión.
Vuelo non-stop o vuelo sin escalas: corresponde al vuelo realizado entre un punto de origen y un punto de destino sin detenciones.
Yield: corresponde a los ingresos por pasajero-kilómetro obtenidos por la aerolínea en cada vuelo o ruta. Se obtiene dividiendo los ingresos operacionales de la aerolínea por el total de RPK en un vuelo o ruta.
B. CONSULTANTE, INTERESADAS EN LA OPERACIÓN E INTERVINIENTES:
a. LAN Airlines S.A.
b. Línea de Aero Servicios S.A. (LASSA)
c. TAM Linhas Aéreas S.A.
d. Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC)
e. Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC)
f. IATA Chile
g. Aerolínea Principal Chile S.A. (PAL)
h. FEDETUR
i. SKY Airlines
j. Ministerio de Economía
k. Junta de Aeronáutica Civil (JAC)
l. LAN Cargo S.A.
m. ACHET A.G.
n. Fiscalía Nacional Económica (indistintamente, FNE, Fiscalía o, en referencia al jefe de dicho servicio, Fiscal Nacional Económico o Fiscal)
C. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE:
3. Con fecha 27 de enero de 2011, según consta a fojas 115 y siguientes, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, en adelante, CONADECUS, formula consulta a fin de que el Tribunal se pronuncie acerca de si considera ajustada o no la libre competencia la operación de fusión anunciada entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A., en adelante, LAN y TAM respectivamente.
4. En cuanto a los antecedentes de hecho, indica que LAN informó a la SVS mediante hecho esencial de 13 de agosto de 2010 la suscripción de un memorándum de entendimiento entre LAN y TAM, en virtud del cual estas últimas acordaban combinar sus compañías pasando a denominarse la nueva compañía LATAM Airlines Group S.A., LATAM.
5. Indican que este Tribunal y terceros interesados desconocen totalmente el contenido de los acuerdos relativos a la fusión y el contenido de las reuniones que se llevaron a efecto entre la Fiscalía Nacional Económica, en adelante FNE, y LAN.
6. La consultante estima que la operación puede acarrear graves y nocivos efectos en materia de competencia, mucho más allá de la Ruta Santiago-São Paulo, y que por el tamaño e importancia de la industria aérea este Tribunal debe avocarse al conocimiento de esta operación.
7. Estiman, por otra parte, que esta industria es poco competitiva, que la citada fusión la tensiona aún más y que por lo mismo CONADECUS tiene legítimo interés en que el Tribunal conozca la operación de concentración más grande de los últimos años a nivel nacional y en una industria que no debe dejar a nadie indiferente.
8. Describe a continuación la industria aérea nacional; cita diversos fallos de este Tribunal pronunciándose acerca de la industria con especial énfasis en el sistema de asignación de frecuencias aéreas, barreras a la entrada y el comportamiento y peligro frente a la posición de dominio de LAN; efectúa una breve referencia al origen del estado actual de la industria; y, por último, se refiere a la fusión de Ladeco y LAN y sus consecuencias, en relación a la fusión en estudio.
9. En cuanto a los antecedentes de derecho, cita la normativa aplicable, justifica su interés legítimo en formular la presente consulta y cierra dicho capítulo de la presentación manifestando los riesgos a la competencia que deben ser revisados por el Tribunal. Dichos riesgos son, en opinión de la Consultante, los siguientes: derechos de los pasajeros y otros derechos relativos al sistema de reserva computacional; programas de viajero frecuente; código compartido y acuerdos de intercambio de millas; política de alianzas; y, el Plan de Autorregulación Tarifaria de LAN.
10. Por último, en el capítulo referido a “Otras Consideraciones”, señala la Consultante que la prudencia obligaba a LAN a consultar la operación y a no obviar lo resuelto por este Tribunal en la Sentencia 81/2009, señalando que la presente consulta es una gran oportunidad para revisar el comportamiento poco competitivo de la industria aérea.
11. Se acompañaron a la consulta los siguientes antecedentes: estatutos de CONADECUS, certificado en el que consta personaría para actuar en representación de CONADECUS, diversas notificaciones, investigación sobre prácticas abusivas de las líneas aéreas y derechos de los usuarios; copia de columnas de opinión y notas de prensa, anuncio de prensa relativo a la fusión, copia del hecho esencial y del hecho esencial reservado enviados a la Superintendencia de Valores y Seguros con motivo de la fusión, copia del Reglamento N° 1459/2006.
12. En presentación de fojas 595 y siguientes, la Consultante hace presente una serie de observaciones en relación a los efectos de la fusión en estudio respecto de las agencias de turismo y los servicios de turismo y acompaña copias de notas de prensa, copia parcial de FORM F-20 de junio de 2010 y de informe de Amadeus y Hermes Managment Consulting.
13. A fojas 878 y siguientes, CONADECUS acompaña publicaciones de prensa y solicita se oficie al Consejo Administrativo de Defensa Económica, CADE, de la República Federativa del Brasil.
14. A fojas 974 y siguientes, CONADECUS formula una serie de consideraciones respecto de un Acuerdo Extrajudicial firmado por la FNE y LAN en ejercicio de la facultad que otorga al Fiscal el artículo 39 ñ) del decreto Ley Nº 211 (“Acuerdo Extrajudicial”), y acompaña solicitud de acceso a la información pública ante la FNE; copia parcial de documento que registra investigaciones pendientes respecto de LAN.
15. A fojas 1687 y siguientes, la consultante solicita se tengan presentes consideraciones relativas al rol de CONADECUS en este proceso y presenta, además, un resumen que explicita y sistematiza consideraciones en torno a la libre competencia que, en opinión de la consultante, debieran ser observadas por este Tribunal. Por otra parte, manifiesta sus reparos respecto de las medidas de mitigación propuestas por la Fiscalía Nacional Económica y acompaña en su presentación los siguientes documentos: copias de determinadas páginas del Formato F-20 de 5 de mayo de 2011, presentado por LAN ante la SEC; copia de resolución de la Fiscalía Nacional Económica en relación a investigación de códigos compartidos; copia de Sesión N°18 de la H. Cámara de Diputados; solicitud de ingreso de medidas pro competencia; y una serie de artículos de prensa.
D. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS PARTES DE LA OPERACIÓN:
16. Con fecha 5 de abril de 2011, a fojas 659 y siguientes, TAM Linhas Aéreas S.A., aporta antecedentes, bajo confidencialidad, relacionados principalmente con: (i) las cantidades de carga transportada por TAM y sus filiales hacia o desde Chile; (ii) capacidad de oferta respecto de rutas consideradas mercados relevantes afectados; (iii) estimación de costos y gastos; (iv) principales proveedores; (v) sistemas de distribución y comercialización; (vi) estructura y características de la demanda de los servicios relevantes; (vii) información de precios; (viii) convenios de exclusividad con proveedores y clientes; y (ix) información respecto de acuerdos celebrados por TAM.
17. Con fecha 5 de abril de 2011, a fojas 693, LAN Cargo S.A. aporta antecedentes a la consulta y acompaña copia del Acuerdo sobre Servicios Aéreos entre el Gobierno de la República de Chile y el gobierno de la República Federativa de Brasil.
18. Con fecha 5 de abril de 2011, a fojas 699 y siguientes, LAN Airlines S.A.y TAM Linhas Aéreas S.A., aportan de manera conjunta los siguientes antecedentes:
a. Describe detalladamente las partes de la operación, la operación consultada, el mercado relevante, los objetivos o razones que justifican la operación y, por último, los efectos de la operación. LAN y TAM manifiestan que la operación no pone en peligro ni lesiona la libre competencia por las siguientes razones de carácter general:
i. Del total de destinos operados por LAN y TAM desde Chile, sólo existe una superposición relevante de sus operaciones en dos rutas, Santiago-São Paulo y Santiago-Río de Janeiro, las que representan el 1,4% de los pasajeros transportados por ambas compañías;
ii. En los últimos diez años han existido 18 compañías que han ofrecido servicios de transporte aéreo de pasajeros entre Chile y Brasil.
iii. Existen otras compañías que prestan servicios directos en los mercados de Brasil y otra que ofrece servicios en conexión en ambos mercados. Dichos servicios son sustitutos perfectos de los vuelos directos con escala intermedia ofrecidos por las partes y ejercen presión competitiva significativa sobre los vuelos non-stop operados por las mismas.
iv. Los aeropuertos de Guarulhos y Viracopos son sustitutos perfectos, y Guarulhos no es un aeropuerto declarado coordinado, por lo que no existen barreras estructurales en dicho mercado. Hacen presente además que se encuentran proyectadas ampliaciones del referido aeropuerto de Guarulhos.
v. Entre Chile y Brasil existe un tratado de cielos abiertos que permite que cualquier aerolínea de dichos países transporte pasajeros y carga desde un país a otro y al resto del mundo (encontrándose abiertas terceras, cuartas, quintas e incluso sextas libertades).
vi. La sustitubilidad de la oferta de los mercados aéreos entre Chile y Brasil es alta: existen 30 terceros países que tienen acuerdos bilaterales con Chile y Brasil que les permiten a sus empresas realizar tráficos de quinta libertad entre estos dos países.
vii. Existen formas ilimitadas en que las aerolíneas competidoras actuales o potenciales pueden ingresar a los mercados superpuestos o aumentar su oferta en los mismos.
viii. Los programas de pasajero frecuente han perdido importancia, pues han dejado de ser exclusivos de las líneas aéreas pasando a engrosar el mercado de los programas de fidelización independientes y altamente competitivos.
ix. Internet y las agencias virtuales permiten a los entrantes comercializar y distribuir sus servicios masivamente a un costo marginal: los consumidores pueden comparar en este entendido las alternativas que ofrece el mercado.
x. No existen costos en la industria que puedan afectar la entrada o crecimiento de los entrantes. xi. Los objetivos de la operación implican un aumento de oferta, lo que impide aumentos en los precios.
xii. El aumento del tráfico al interior de las redes de las partes potenciará el surgimiento de aerolíneas punto a punto al interior de las mismas, intensificando la competencia en la región.
xiii. El potencial crecimiento del mercado de pasajeros en Latinoamérica facilita la entrada de nuevos competidores al mismo, al permitir que crezcan sobre la base del incremento de la demanda, sin tener que disputar sus ventas a los incumbentes.
xiv. La experiencia internacional muestra que el aumento de la demanda y la transparencia del mercado han hecho que los precios hayan caído de manera constante.
b. A la citada presentación de fojas 699, se acompañaron, bajo confidencialidad, los siguientes documentos: «Exchange Offer Agreement»; «Shareholder Agreements»; «Implementation Agreement»; y, «Amendment Shareholders Agreements», junto con traducciones libres de los mismos. Se acompañaron también: un cuadro que contiene la estructura societaria de LAN; un cuadro que contiene la estructura societaria de TAM; y, las bases de datos para confeccionar las tablas de la presentación de fojas 699.
c. Con fecha 5 de abril de 2011, a fojas 753 y siguientes, LAN acompañó documento denominado Anexo I y II, que contienen las secciones confidenciales del escrito de fojas 699, relacionadas con información sobre proveedores, estrategias de venta y/o marketing y estructura de costos. Por resolución de fojas 924, sólo se agregó al expediente en calidad de confidencial la información comercial contenida en bases de datos, en el Anexo I, y en los contratos del Anexo II, correspondiente a los escritos de fojas 699 y 753, cuyas versiones públicas se agregaron a fojas 998.
d. A fojas 939, LAN y TAM manifiestan su concordancia pura y simple con las recomendaciones efectuadas por la FNE en el escrito de fojas 777 y siguientes, con el objeto de acceder al procedimiento abreviado conforme el artículo 31 N° 3 del D.L. 211; y, acompañan a la consulta copia simple del Acuerdo Extrajudicial celebrado entre la FNE y LAN con fecha 27 de enero de 2011.
e. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 1843, LAN y TAM acompañan, bajo confidencialidad, informe titulado “Presentación al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Visión General de las Sinergias”, preparado por las consultoras internacionales que asesoran a LAN y TAM respecto de la operación de concentración que proyectan celebrar; sus respectivas cartas conductoras que instruyen respecto de la presentación del citado informe al Tribunal; y, las bases de datos utilizadas al efecto.
19. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 1941, LAN acompaña versión pública y confidencial del informe titulado “Review of Economic Literature on Airline Code Sharing” (Revisión de Literatura Económica sobre Acuerdos de Código Compartido entre Aerolíneas) preparado por los señores Dennis W. Carlton y Gustavo E. Bamberger, su respectiva traducción y bases de datos utilizadas en el citado informe; artículo titulado “An Empirical Investigation of the Competitive Effects of Domestic Airline Alliances” (Investigación Empírica sobre los Efectos Competitivos de las Alianzas entre Aerolíneas Nacionales) preparado por los señores Dennis W. Carlton, Gustavo E. Bamberger y Lynette R. Neumann y su respectiva traducción; informe del estudio Uría Menéndez titulado “Informe sobre la Regulación Legal de los Acuerdos de Código Compartido en el Ordenamiento Jurídico Español y Europeo”; informe del estudio Squire, Sanders & Dempsey titulado “Legal Opinion Regarding U.S. Government Approval of International Code Share Arrangements” (Opinión Legal respecto de Aprobación Gubernamental de Acuerdos de Código Compartido Internacionales en los Estados Unidos) y su respectiva traducción.
20. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2001, LAN acompaña informe económico titulado “Evaluación del Acuerdo de Medidas de Mitigación para la Fusión de Lan y Tam” preparado por el señor Claudio Agostini.
21. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2004, LAN acompaña carta de la autoridad aeronáutica brasileña –ANAC– relativa a intercambios de slots aeroportuarios.
22. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2047, LAN acompaña tres informes preparados por PriceWaterhouseCoopers, relativos a las bases de datos utilizadas por LAN para entregar la información requerida por este Tribunal.
23. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2056, LAN acompaña informe económico titulado “Comentarios sobre el acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y Lan”, preparado por el señor Alexander Galetovic.
24. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2085, LAN acompaña versión pública y versión confidencial del informe económico titulado «Una comparación de los yields que recibe Lan en Chile y los yields en los Estados Unidos», preparados por los señores Alexander Galetovic y Fernando Díaz.
25. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2153, LAN acompaña versión pública y confidencial del informe económico titulado “Competencia en el Mercado Aéreo Doméstico: Algunas Lecciones para la Fusión LAN-TAM” y su anexo titulado “Reacciones al Acuerdo FNE-LAN en relación a la fusión LAN-TAM”, elaborado por don Juan Pablo Montero y sus correspondientes bases de datos, también en versión pública y confidencial.
26. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2319, LAN acompaña versión pública y confidencial del informe económico titulado “Economic Analysis of the Proposed LAN/TAM Merger” (Análisis Económico de la Fusión Propuesta de LAN/TAM) preparado por los señores Dennis W. Carlton y Gustavo E. Bamberger; su traducción; y las bases de datos, también en versión pública y confidencial.
27. Con fecha 18 de mayo de 2011, según consta a fojas 2375, LAN acompaña informe económico titulado “Por qué se fusionan Lan y Tam? Liberalización, competencia y estructura en la industria aérea, 1978-2010” preparado por Alexander Galetovic y las bases de datos utilizadas en versión pública y confidencial.
28. Con fecha 20 de mayo de 2011, según consta a fojas 2384, LAN acompaña en disco compacto, bajo confidencialidad, el detalle de las tarifas cobradas por LAN y sus empresas relacionadas y el número de pasajeros que pagaron cada una de dichas tarifas en las rutas domésticas de Chile y de los mercados de referencia del Plan de Autorregulación durante el período que indica.
29. Con fecha 27 de mayo de 2011, según consta a fojas 2586, LAN indica los criterios y fórmulas de cálculo utilizados durante los años 2009 y 2010, para establecer el cargo por combustible aplicado por dicha línea aérea.
E. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES:
30. Con fecha 2 de marzo de 2011, a fojas 409, Línea de Aero Servicios S.A. (LASSA), aporta antecedentes al proceso, señalando que dicha empresa realiza transporte de pasajeros dentro del territorio nacional con aeronaves pequeñas de menos de 5.700 kilos, por lo que no se vería afectada ante la fusión de las empresas LAN y TAM.
31. Con fecha 10 de marzo de 2011, a fojas 448 y siguientes, el Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC, aporta antecedentes al proceso, señalando que considera pertinente analizar no sólo el objeto de la consulta, sino que otros factores que ayuden a engendrar un futuro con más competencia que la que actualmente se encuentra en este mercado, tales como: (i) la continuación de procesos de apertura de cielos entre las autoridades pertinentes en Chile y otros países, con la posibilidad de acordar una apertura total sin exigencias de reciprocidad; (ii) analizar el actual sistema de asignación de frecuencias restringidas mediante licitación; (iii) revisar las posibles barreras a la entrada; y, (iv) demás elementos que el Tribunal considere pertinentes.
32. Con fecha 16 de marzo de 2011, a fojas 513, la Dirección General de Aeronáutica Civil, DGAC, informa que, atendidas las atribuciones legales de dicho Servicio, sólo puede analizar y fiscalizar aspectos de carácter técnico de las empresas aéreas, por lo que carece de atribuciones para informar al tenor de la consulta materia de autos.
33. Con fecha 18 de marzo de 2011, a fojas 532, IATA Chile señala que no tiene antecedentes que aportar en relación a la consulta y que sus políticas internas le impiden absolutamente tener cualquier participación en los acuerdos comerciales que puedan alcanzar entre si las distintas líneas aéreas miembros de IATA, como asimismo comentar tales acuerdos.
34. Con fecha 24 de marzo de 2011, a fojas 552, Aerolínea Principal Chile S.A., en adelante también PAL, aporta antecedentes solicitando el rechazo de la fusión, por estimar que dicha operación atenta contra la libre competencia. En su presentación hace referencia al Acuerdo Extrajudicial firmado por LAN y la Fiscalía Nacional Económica, señalando que, aunque no sea materia de la consulta, debe necesariamente referirse a él pues dicho Acuerdo Extrajudicial es reflejo de la fusión que por esta vía rechaza. Formula observaciones respecto de diversos aspectos del Acuerdo Extrajudicial, tales como: intercambio de slots, apertura de cielos, oferta mensual de asientos, itinerarios de vuelo, auditores independientes para los efectos de fiscalización del cumplimiento de obligaciones, vigencia del Acuerdo Extrajudicial y, por último, una breve referencia a la fusión de LAN y LADECO.
35. Asimismo, a fojas 970, PAL manifiesta otro grupo de consideraciones por las que, en su opinión, la fusión debe rechazarse, en conjunto con una serie de observaciones al Acuerdo Extrajudicial agregado a fojas 939 y siguientes.
36. Con fecha 24 de marzo de 2011, a fojas 558, la Federación de Empresas de Turismo de Chile, FEDETUR, aporta antecedentes al proceso, señalando que LAN y TAM están en su pleno derecho a fusionarse dadas las condiciones de libre empresa en que operan las economías de Chile y Brasil; que constituirán una de las compañías aéreas más fuertes del mundo; que ambas compañías siguen la tendencia actual de fusionarse, lo cual se observa desde hace un par de décadas; y, que los entes públicos deberán asegurar que las condiciones de la fusión resguarden los derechos de los consumidores y otros actores relevantes del mercado. Solicitan además que el Tribunal considere al momento de pronunciarse respecto de esta fusión, los intereses globales de la industria turística chilena.
37. Con fecha 24 de marzo de 2011, a fojas 562 y siguientes, Sky Airline S.A., aporta antecedentes a la consulta y responde oficio que le fuera dirigido por este Tribunal. En su presentación, señala que dicha compañía aérea está interesada en explotar la ruta Santiago-São Paulo-Santiago, y que para hacer viable dicha operación es preciso contar con, a lo menos, dos vuelos diarios entre dichas ciudades.
38. Con fecha 1 de abril de 2011, a fojas 605, el Ministro de Economía, Fomento y Turismo aporta antecedentes, señalando que dicho Ministerio no cuenta con antecedentes que resulten pertinentes a esta consulta.
39. Con fecha 5 de abril de 2011, a fojas 637 y siguientes, el Secretario General de la Junta de Aeronáutica Civil, aporta antecedentes y efectúa una serie de consideraciones en relación con los siguientes temas: (i) la política aerocomercial chilena; (ii) las libertades del aire o frecuencias aéreas internacionales; (iii) derechos de 3ª y 4ª libertad; (iv) asignación de frecuencias restringidas; (v) mercados afectados por la fusión en consulta; y (vi) una breve reseña acerca de la tendencia internacional.
40. Con fecha 5 de abril de 2011, a fojas 770 y siguientes, la Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G., ACHET, aporta antecedentes y describe los principales riesgos a la competencia que constituyen el foco de su preocupación en el mercado de la distribución de pasajes aéreos y otros servicios turísticos: (i) asegurar la inexistencia de subsidios desde el mercado donde LAN es dominante hacia la distribución de pasajes y servicios turísticos; (ii) asegurar pleno acceso a
los inventarios de LAN para todas las agencias de viajes; (iii) asegurar competencia leal en la distribución; (iv) fomentar el desarrollo de una industria de la distribución independiente de servicios turísticos en base al cobro directo de los servicios agregados por las agencias de viajes a sus clientes; y, (v) propiciar condiciones para una creciente tecnificación de la industria de distribución de servicios turísticos. A fojas 1048, y con fecha 26 de abril de 2011, acompañó, bajo confidencialidad, Acuerdo Marco de 21 de noviembre de 2006, referido a los términos y condiciones generales sobre tarifas, descuentos y condiciones de distribución y comercialización de pasajes aéreos de LAN, y sus dos modificaciones de enero de 2010 y 2011 respectivamente. Las versiones públicas se agregaron a fojas 1138.
41. Con fecha 15 de abril de 2011, a fojas 947, el Director del Servicio Nacional de Turismo, señala que dicho Servicio no tiene antecedentes que aportar, pues la consulta excede el ámbito de sus atribuciones.
42. Con fecha 16 de mayo de 2011, a fojas 1642, Atrápalo Chile S.A., -agencia online para viajes nacionales e internacionales- aporta antecedentes al proceso en relación con: (i) el rol que el mercado de la distribución de pasajes aéreos y servicios de viaje cumple para el adecuado funcionamiento competitivo del mercado; (ii) la existencia en Chile de una integración vertical por parte de la empresa dominante en el mercado del transporte aéreo, la que participa al mismo tiempo en el mercado de la distribución, lo que ha impedido que en nuestro país se desarrollen las agencias online; (iii) los efectos de la operación consultada en el mercado de la distribución de pasajes aéreos; (iv) medidas de mitigación que considera indispensables para no intensificar las fallas de mercado en lo que a distribución de pasajes aéreos y servicios de viaje se refiere.
F. INFORME DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA.
43. A fojas 777 y siguientes, consta el informe evacuado por la Fiscalía Nacional Económica, en adelante también e indistintamente, la «Fiscalía» o «FNE», con fecha 5 de abril de 2011.
a. En dicha presentación se analiza pormenorizadamente la operación consultada, los mercados relevantes afectados, la concentración que se produce en cada uno de ellos, sus condiciones de entrada, y los riesgos para la competencia que la operación podría generar. Además de lo anterior, la FNE evalúa y propone medidas de mitigación conforme los criterios establecidos en su Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales.
b. Las principales conclusiones de la FNE dicen relación con la existencia de numerosos aspectos en el mercado de transporte aéreo que dificultan el ingreso de nuevos competidores en igualdad de condiciones que LAN y TAM
c. La FNE estima que, post operación, las barreras tenderán a incrementarse, lo que eventualmente contribuirá a que LATAM pueda tener una clara posición de dominio en los mercados afectados.
d. Indica además que las barreras serán especialmente altas en aquellas rutas en las que operen LAN y TAM y donde los aeropuertos de origen y/o destino sean sus hubs y existan restricciones de acceso a infraestructura aeroportuaria.
e. En cuanto a los riesgos detectados, se indica que TAM es uno de los principales competidores de LAN, lo que eventualmente puede incrementar su posición de dominio, especialmente respecto de la ruta Santiago-São Paulo, que representa la segunda ruta con mayor tráfico internacional de pasajeros y carga.
f. Respecto de lo señalado precedentemente, la FNE estima que ha podido identificar que podrían existir riesgos de abusos unilaterales, tales como: incremento de tarifas de pasajeros en algunas de las rutas identificadas como parte del mercado relevante (Santiago – São Paulo principalmente); que se limitará la competencia en el transporte de pasajeros en la ruta Santiago – Río de Janeiro y Santiago – rutas a Europa; riesgos de disminución de oferta de asientos por kilómetros disponibles; eventuales riesgos de disminución en la calidad de los servicios ofrecidos por LATAM; y riesgos de prestaciones no servidas por parte del transportador aéreo (sobreventa de tickets).
g. En cuanto a los riesgos de coordinación, la FNE considera la posibilidad de que emanen ciertos riesgos de los acuerdos de código compartido, tales como la disminución de competencia en rutas en las que antes competían las firmas partícipes del acuerdo. Cita al efecto la sanción de la Comisión Europea a LAN por haber participado en un cartel mundial en el transporte de carga, tras pactar la imposición de recargos por el precio del combustible y seguridad, y la investigación de que fue objeto LAN en Estados Unidos por la misma conducta. Según la Fiscalía, lo anterior es un antecedente de la existencia de los riesgos de coordinación mencionados.
h. En cuanto a las eficiencias de la operación consultada, la FNE señala que LAN informó a la SVS las sinergias generadas por la operación con indicación de los plazos en que estas últimas se lograrían. También indica
que empresas consultoras habrían informado al respecto y que TAM habría informado a la autoridad de valores de Brasil lo propio.
i. No obstante lo anterior, la FNE indica que no cuenta con el detalle de los fundamentos de cada uno de los ítems individualizados que permitan verificar que las sinergias efectivamente se obtendrán y que sean de la magnitud informada por las partes.
j. En cuanto a las medidas de mitigación, la FNE solicita que el Tribunal considere las siguientes, agrupadas conforme al riesgo que pretenden remediar:
A) Medidas que promueven entrada de nuevos competidores en las rutas afectadas: intercambio de slots de LATAM a Aerolíneas solicitantes y/o entrantes; extensión del programa de pasajero frecuente de LATAM a pasajeros de una aerolínea entrante; suscripción de Acuerdos de Interlínea con una aerolínea entrante
B) Medidas que previenen conductas constitutivas de abusos de posición dominante: reducción de las tarifas promedio por kilómetro (yield); aumento de la oferta conjunta de asientos-kilómetros disponibles; complemento al Plan de Autorregulación de LAN en el sentido de utilizar promedios ponderados en lugar de simples para el cálculo del yield mensual y agregar la ruta Santiago – Bogotá para efectos de comparar rutas competitivas con rutas no competitivas; y, congelamiento de oferta respecto del itinerario del nuevo entrante.
C) Medidas que previenen los riesgos de coordinación: revisión de los acuerdos de código compartido; renuncia de LATAM a pertenecer a dos alianzas globales simultáneamente.
D) Medidas de mitigación adicionales: abstención de participación de LATAM en licitaciones de determinadas nuevas frecuencias aéreas; LATAM deberá manifestar a las autoridades del transporte aéreo su opinión favorable a la apertura unilateral de cielos para cabotaje en Chile por empresas aéreas de otros Estados, sin exigencias de reciprocidad; compromiso de LATAM frente al acceso a las instalaciones aeroportuarias.
44. Se acompañaron al informe de la FNE, en carácter de confidenciales, los siguientes documentos: información confidencial utilizada en la presentación de fojas 777 y siguientes; referencias a gráficos y cuadros; información sobre las principales cláusulas de los Acuerdos de Código Compartido vigentes con TAM y con LAN; información sobre las principales cláusulas de los Cargo Prorate Agreements vigentes de LAN; información de las principales cláusulas de los Interline Prorate Agreements vigentes con LAN; fórmula para calcular el yield mensual cobrado en Chile en cada uno de los tramos de distancia según promedios ponderados; bases de datos y presentación de consultoras externas de LAN; y, el expediente de investigación Rol N° 1738-10 de la Fiscalía Nacional Económica, cuya versión publica se agregó a fojas 1139. Se acompañaron además documentos relativos al cálculo del cargo por combustible; diferentes bases de datos aportadas por otros actores del mercado; consultorías externas de LAN; correspondencia; links con información de interés; y jurisprudencia comparada.
45. A fojas 907 y siguientes, la FNE acompañó oficios ordinarios del citado servicio; y, en calidad de confidenciales, los siguientes: solicitud de acceso a información pública; diversas presentaciones de líneas aéreas, agencias de viajes y empresas de transporte de carga.
G. ANTECEDENTES RECABADOS POR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 31 N° 5 DEL DECRETO LEY N° 211.
46. Con fecha 24 de marzo de 2011, según consta a fojas 562, Sky Airline S.A. responde oficios Ordinarios N°66 y 167, de 31 de enero de 2011, informando respecto de su titularidad de frecuencias aéreas; existencia de filiales que posean frecuencias aéreas desde el exterior hacia Chile; existencia de frecuencias aéreas de carácter indefinido; frecuencias aéreas de las que es titular y no dispone; frecuencias de que dispone; frecuencias de que dispone y no utiliza; rutas que entiende Competitivas y No Competitivas; individualización de los países con los que Chile mantiene acuerdos de cielos abiertos y libertades que cubren; datos de evolución de precios de pasajes aéreos; y estudios habidos en torno a la industria aérea.
47. Con fecha 29 de marzo de 2011, según consta a fojas 567, Aerolínea Principal Chile S.A., responde oficio Ordinario N°165, de fecha 31 de enero de 2011, respecto de las materias indicadas en el numeral precedente.
48. Con fecha 5 de abril de 2011, según consta a fojas 644, el Secretario de la Junta de Aeronáutica Civil responde oficio Ordinario N° 168, de fecha 31 de enero de 2011, e informa que el «Reglamento de licitación pública para asignar frecuencias internacionales a empresas aéreas nacionales», vigente desde 1981, fue modificado por Decreto Supremo N° 50, publicado en el Diario Oficial el 6 de septiembre de 2007. Dicha modificación establece un nuevo modelo de licitación, en el que se utiliza un mecanismo de ofertas en dinero en sobre cerrado. Además de lo anterior informa años y frecuencias licitadas en virtud de la nueva modalidad.
49. Con fecha 5 de abril de 2011, según consta a fojas 648, el Secretario General de la Junta de Aeronáutica Civil responde oficio Ordinario N° 57, de fecha 31 de enero de 2011, e informa respecto de: (i) los países con los cuales se tiene acordado un régimen de cielos abiertos; (ii) los países con los cuales existe algún tipo de restricción, tanto en destinos como en frecuencias; (iii) los acuerdos celebrados entre Chile y el país de origen de la respectiva aerolínea filial de LAN, esto es, LAN Argentina, LAN Ecuador y LAN Perú; (iv) las frecuencias restringidas que LAN dispone en carácter de indefinidas; (v) las frecuencias de que LAN es titular y no utiliza; (vi) número de frecuencias de que disponen los otros actores aéreos nacionales; (vii) rutas competitivas y rutas no competitivas; (viii) posibles efectos de la fusión en consulta en el plan de autorregulación de LAN; (ix) países con los cuales Chile mantiene acuerdos de cielos abiertos y libertades que cubren; y, (x) datos respecto de la evolución de precios de los pasajes aéreos. Adjunta a su presentación, en formato digital, un estudio denominado «Estudio de los Niveles Tarifarios en el Mercado del Transporte Aéreo».
50. Con fecha 5 de abril de 2011, según consta del segundo otrosí de la presentación de fojas 753 y siguientes, LAN informa al tenor de la resolución de fojas 138 y proporciona: (i) listado de frecuencias desde Chile al exterior adjudicadas a LAN Airlines S.A.; (ii) listado de frecuencias desde Chile al exterior adjudicadas a LAN Cargo S.A.; (iii) listado de frecuencias desde el exterior hacia Chile adjudicadas a filiales de LAN Airlines S.A.; (iv) listado de frecuencias desde el exterior hacia Chile adjudicadas a filiales de LAN Cargo S.A.; (v) total de frecuencias aéreas de las que LAN dispone en carácter de indefinidas; (vi) frecuencias de que LAN es titular pero no utiliza; (vii) frecuencias de que disponen otros actores nacionales; (viii) rutas competitivas y no competitivas; (ix) forma en que la fusión afectaría el Plan de Autorregulación; y (x) países con los que Chile mantiene «acuerdos de cielos abiertos» y libertades que cubren. En cuanto a los datos de evolución de precios de los pasajes aéreos, se remite a la información contenida en su escrito de fojas 699 y siguientes.
51. Con fecha 20 de abril de 2011, a fojas 1000 la Fiscalía Nacional Económica acompaña base de datos elaborada por «BBS», a partir de la cual se elaboró el informe de fojas 777 y siguientes, solicitada por oficio Ordinario N° 335.
52. Con fecha 20 de abril de 2011, a fojas 1006 bis, la Asociación de Exportadores de Chile AG, informa que no dispone de información relativa a costos de transporte aéreo o terrestre y otros aspectos técnicos solicitados por el Tribunal.
53. Con fecha 20 de abril de 2011, a fojas 1007, TAM acompaña, bajo confidencialidad, contratos relativos a Code Share Agreement, Special Prorate Agreement y Participation Agreement, solicitados en virtud de oficio Ordinario N° 334 de 15 de abril de 2011, cuyas versiones públicas se agregaron a fojas 1047.
54. Con fecha 20 de abril de 2011, a fojas 1009, LAN acompaña, bajo confidencialidad, información relativa al número total de pasajeros y toneladas de carga transportados bajo los acuerdos vigentes con otras aerolíneas; servicios de transporte y pasajeros vendidos por otra aerolínea, transportados en vuelos LAN; servicios de transporte de pasajeros y carga vendidos por LAN, transportados en vuelos de otras aerolíneas y su proporción respecto del total; ingresos totales percibidos por servicio de transporte de carga y total de toneladas transportadas entre Chile y Brasil, Chile y Paraguay, Chile y Argentina, Chile y Estados Unidos y la Unión Europea, solicitada en virtud de oficio Ordinario N°334 de 15 de abril de 2011. Hace presente además que LAN no participa, ni directa ni indirectamente, en la propiedad de empresas concesionarias o administradoras de infraestructura aeroportuaria. Las versiones públicas de la información indicada se acompañaron a fojas 1031.
55. Con fecha 20 de abril de 2011, a fojas 1010, TAM acompaña, bajo confidencialidad, información relativa al número total de pasajeros e ingresos vendidos por otras aerolíneas y transportados por TAM bajo los acuerdos vigentes con otras aerolíneas y la proporción respecto del total de pasajeros transportados y vendidos por TAM en las rutas que indica; total de carga vendida por otras aerolíneas y transportada por TAM en las rutas que indica, en el marco de los acuerdos y su proporción respecto del total; valor total de pasajeros vendidos por TAM y transportados por otras aerolíneas con origen y destino Chile dentro del marco de los acuerdos y su proporción en el total; y, los ingresos totales percibidos por TAM por servicios de transporte de carga y total de kilos entre los países que indica: Señala además que TAM no participa, ni directa ni indirectamente, en empresas propietarias, concesionarias o administradoras de infraestructura aeroportuaria. Las versiones públicas se agregaron a fojas 1047.
56. Con fecha 21 de abril de 2011, según consta a fojas 1013, Fedetur acompaña acta de reunión de directorio solicitada por este Tribunal en virtud de oficio Ordinario N° 319 de 15 de abril de 2011.
57. Con fecha 21 de abril de 2011, según consta a fojas 1026, el Secretario General de la Junta de Aeronáutica Civil, informa al tenor del oficio Ordinario N°336 de 15 de abril de 2011 y adjunta en formato digital archivo denominado “tarifas ow y rt desde 1998.xls”, información sobre conceptos contenidos en dicho archivo y en las bases de datos aportadas por los oficios Ordinarios N° 159, 157 y 158.
58. Con fecha 21 de abril de 2011, según consta a fojas 1033, LAN acompaña, bajo confidencialidad, información del número total de pasajeros, con detalle de tarifas efectivamente cobradas, número de pasajeros que pagó cada tarifa, por cada ruta nacional e internacional, conforme lo solicitado por oficio Ordinario N° 334 de 15 de abril de 2011. Posteriormente, y según consta a fojas 1633, LAN proporciona la información antes señalada, bajo confidencialidad, sin aplicar promedios ni prorrateos, conforme lo ordenado por este Tribunal a fojas 1040.
59. Con fecha 25 de abril de 2011, según consta a fojas 1038, la Sociedad Nacional de Pesca, SONAPESCA, informa al tenor del oficio Ordinario N°339 de 15 de abril de 2011, que no tiene antecedentes o bases de datos sobre ventas o costos de transporte y en cuanto a condiciones de sustitubilidad, y señala que el transporte terrestre es una alternativa para el movimiento de productos pesqueros.
60. Con fecha 26 de abril de 2011, según consta a fojas 1043, Viajes El Corte Inglés informa al tenor del oficio Ordinario N° 317, respecto de la política de pago de comisiones de parte de LAN; existencia de comisiones adicionales por cumplimiento de metas; y, respecto de la participación de LAN versus otras compañías aéreas en la venta de tickets aéreos nacionales e internacionales. Lo propio informó Turismo Cocha S.A. a fojas 1051, con fecha 27 de abril de 2011, y en respuesta al oficio Ordinario N° 313; Viajes Andina del Sud a fojas 1062, con fecha 28 de abril de 2011, y en respuesta al oficio Ordinario N° 315; Carlson Wagonlit Chile S.A. a fojas 1068, con fecha 28 de abril de 2011, y en respuesta al oficio Ordinario N° 316; Travel Security S.A. a fojas 1077, con fecha 29 de abril de 2011, y en respuesta al oficio Ordinario N° 314; Agencia de Viajes Mundotour Ltda., a fojas 1141, con fecha 3 de mayo de 2011, y en respuesta al oficio Ordinario N° 318.
61. Con fecha 26 de abril de 2011, según consta a fojas 1044, Salmonchile A.G. informa, al tenor del oficio Ordinario N°341 de 15 de abril de 2011, que no tiene información sobre costos de transporte aéreo y terrestre, que dichos antecedentes obran en poder de cada empresa en particular, y que, por lo mismo no dispone de información sobre condiciones de sustitubilidad.
62. Con fecha 27 de abril de 2011, según consta a fojas 1050, el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones informa, al tenor del oficio Ordinario N° 343 de 15 de abril de 2011, que desde hace más de treinta años Chile mantiene una política aerocomercial de cielos abiertos y que, sin perjuicio de lo anterior, el gobierno está analizando constantemente las disposiciones vigentes sobre la base de los antecedentes disponibles.
63. Con fecha 28 de abril de 2011, según consta a fojas 1067, la Directora de Prochile (S) informa, al tenor del oficio Ordinario N° 342 de fecha 15 de abril de 2011, las cifras de exportaciones correspondientes al año 2010; y, en cuanto a los costos estimados de transporte aéreo y terrestre y condiciones de sustitubilidad entre una y otra, señala que no es posible entregar los datos solicitados toda vez que ProChile no elabora estudios relacionados con el mencionado requerimiento.
64. Con fecha 28 de abril de 2011, según consta a fojas 1090, el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, informa, al tenor del oficio Ordinario N° 344 de fecha 15 de abril de 2011, que el gobierno no ha contemplado modificaciones a la política aerocomercial en relación a las recomendaciones formuladas por este Tribunal.
65. Con fecha 2 de mayo de 2011, según consta a fojas 1094, Aerovías DAP S.A. informa, al tenor del oficio Ordinario N° 166 de fecha 31 de enero de 2011, respecto de su titularidad de frecuencias aéreas; existencia de filiales que posean frecuencias aéreas desde el exterior hacia Chile; existencia de frecuencias aéreas de carácter indefinido; frecuencias aéreas de las que es titular y no dispone; frecuencias de que dispone; frecuencias de que dispone y no utiliza; rutas que entiende Competitivas y No Competitivas; individualización de los países con los que Chile mantiene acuerdos de cielos abiertos y libertades que cubren; datos de evolución de precios de pasajes aéreos; estudios habidos en torno a la industria aérea; y su opinión respecto de la operación proyectada.
66. Con fecha 2 de mayo de 2011, según consta a fojas 1102, TAM acompaña, en carácter de confidencial, la información solicitada a fojas 942 y 1040 respecto de TAM Mercosur en su calidad de empresa relacionada a TAM Linhas Aéreas S.A. Las versiones públicas de dichos documentos se agregaron a fojas 1201.
67. Con fecha 10 de mayo de 2011, según consta a fojas 1210, la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Chile F.G.N. manifiesta sus consideraciones frente al proceso de fusión.
68. Con fecha 10 de mayo de 2011, según consta a fojas 1215, TAM informa al tenor de lo resuelto a fojas 1146, respecto de aquellas agencias de turismo con las que ha establecido bonos o premios por cumplimientos de metas, las estructuras de los mecanismos de incentivo y las fórmulas de cálculo, acompañando los documentos bajo confidencialidad. Las versiones públicas de dicha información fueron agregadas a fojas 1342. En la misma fecha, y según consta a fojas 1221, LAN informa respecto de los puntos ya mencionados, acompañando dicha información en carácter de confidencial. Las versiones públicas de dicha información fueron agregadas a fojas 1631.
69. Con fecha 11 de mayo de 2011, según consta a fojas 1223, el Consejo Administrativo de Defensa Económica, CADE, de la República Federativa del Brasil, informa al tenor del oficio Ordinario N° 326 de fecha 13 de abril de 2011.
70. Con fecha 16 de mayo de 2011, según consta a fojas 1635, Acotruch A.G. informa, al tenor del oficio Ordinario N° 340 de 15 de abril de 2011, respecto de (i) costos estimados de transporte aéreo y terrestre según principales destinos de carga para el año 2010; y, (ii) condiciones de sustitubilidad entre una y otra modalidad de transporte, en relación a tres de sus asociados, es decir, Piscícola entre Ríos S.A., Salmones Aysén S.A., y, Comercial Mirasol S.A.
71. Con fecha 17 de mayo de 2011, según consta a fojas 1739, la Dirección de Aeronáutica Civil informa, al tenor del oficio Ordinario N° 346 de 28 de abril de 2011, que, considerando que la capacidad de que dispone el Aeropuerto Arturo Merino Benítez es mayor a la demanda, no ha sido necesario establecer un sistema de slots, por lo que los espacios son requeridos por las compañías aéreas según su itinerario, lo que es autorizado por el área competente del aeropuerto antes citado. Adjunta a su presentación información en disco compacto respecto de la desagregación del uso de espacios en el Aeropuerto Arturo Merino Benítez.
72. Con fecha 12 de julio de 2011, según consta a fojas 2593, y como medida para mejor resolver, se despachó oficio Ordinario N° 486, dirigido a la Junta de Aeronáutica Civil (JAC) a fin de que complementara los antecedentes informados parcialmente a fojas 648 y remitiera: (i) el listado actualizado del número de frecuencias contempladas en los tratados vigentes a la fecha con los países que en la misma resolución se indican, debiendo detallar el número de frecuencias para aerolíneas chilenas y del país recíproco; número de frecuencias asignadas a LAN Airlines S.A. y sus empresas relacionadas; número de frecuencias asignadas a otra aerolínea de nacionalidad chilena y número de frecuencias autorizadas para aerolíneas de otras nacionalidades; (ii) aclaración respecto de si la operación mediante códigos compartidos es considerada o no como un «uso efectivo» de una frecuencia; y, (iii) listado de frecuencias utilizadas por el Grupo LAN Chile hacia los países indicados en la resolución, incluyendo detalle de número de frecuencias operadas directamente por el Grupo LAN, número de frecuencias utilizadas por el Grupo LAN que son operadas por terceros mediante el uso de códigos compartidos y número de frecuencias utilizadas por terceros, sin códigos compartidos.
73. Con fecha 20 de julio de 2011, según consta a fojas 2600, la JAC remite Ordinario N° 329 e informa al tenor del oficio Ordinario N° 486, respuesta que es complementada en virtud del Ordinario N° 331 de la misma JAC con fecha 21 de julio de 2011, según consta a fojas 2604. A fojas 2606, 2633 y 2647 se formularon observaciones a dicha información.
74. Con fecha 28 de julio de 2011, según consta a fojas 2645, y como medida para mejor resolver, se ordenó a LAN Airlines S.A. informar respecto del listado de frecuencias utilizadas por dicha empresa y sus relacionadas constituidas en Chile, en adelante «Grupo LAN Chile», hacia los países que se indican en la referida resolución, incluyendo el detalle del número de frecuencias operadas directamente por el Grupo LAN Chile; y, el número de frecuencias utilizadas por el Grupo LAN Chile que son operadas por terceros mediante el uso de códigos compartidos, si corresponde.
75. Con fecha 3 de agosto de 2011, según consta a fojas 2660, LAN Airlines S.A. acompaña disco compacto denominado «Anexo Frecuencias», conforme lo solicitado a fojas 2645. A fojas 2663 y 2666 se formularon observaciones a la citada información.
76. Con fecha 9 de agosto de 2011, según consta a fojas 2677, se ordena a LAN Airlines S.A. cumplir íntegramente con lo resuelto a fojas 2645, en particular indicando las frecuencias utilizadas por LAN Airlines S.A. y sus empresas relacionadas constituidas en Chile, operadas por terceros bajo código compartido, esto es, el número de vuelos operados por terceras aerolíneas que LAN comercializa bajo sus propios códigos de vuelo, en el marco de acuerdos de código compartido, para los países, tipo de frecuencias y períodos iniciados en la citada resolución de fojas 2645.
77. Con fecha 12 de agosto de 2011, según consta a fojas 2715, LAN Airlines S.A. acompaña disco compacto denominado «Anexo Frecuencias», conforme lo solicitado a fojas 2645 y reiterado a fojas 2677. A fojas 2718 y 2724 se formularon observaciones a la citada información.
78. Por resolución de fojas 2729, y atendido que no existen diligencias pendientes, se reanudó el estado de acuerdo, quedando la presente consulta para su resolución.
H. AUDIENCIA PÚBLICA
79. A fojas 1005 consta la citación a la audiencia pública de rigor para el día 26 de mayo de 2011. La publicación correspondiente se efectuó el día 29 de abril de 2011 en el Diario Oficial.
80. En la audiencia pública intervinieron por la consultante don Gonzalo Cruzat Valdés; por LAN Airlines S.A. y LAN Cargo S.A. don Cristóbal Eyzaguirre Baeza; por TAM Linhas Aéreas S.A. don Juan Cristóbal Gumucio Schonthaler; por Aerolínea Principal Chile S.A. don Dante Garetto Petrinovic; por SKY Airline S.A. don Felipe Volante Negueruela; y el Sr. Fiscal Nacional Económico don Felipe Irarrázabal Philippi.
II. PARTE CONSIDERATIVA
A. OBJETO DE LA CONSULTA:
Aerolínea | Alianza a que pertenece | Acuerdos con
Grupo LAN* |
Acuerdos con
Grupo TAM* |
Aeroméxico | SkyTeam | CC, SPA, PA | CC, SPA, |
AirCanada | StarAlliance | SPA | CC, SPA, PA |
AirChina | StarAlliance | SPA,CSPA | CC, SPA, PA |
AirEuropa | SkyTeam | SPA | SPA |
AirFrance-KLM | SkyTeam | SPA,CSPA | SPA |
American Airlines | Oneworld | CC, SPA, CSPA,
AA, PA |
SPA |
Avianca | StarAlliance** | SPA | SPA |
British Airways | Oneworld | CC, PA, CSPA | SPA |
Conviasa | — | SPA | SPA |
Copa | StarAlliance** | SPA | SPA |
Delta | SkyTeam | SPA | SPA |
Iberia | Oneworld | CC, SPA, PA | SPA |
Lufthansa-SwissAir | Staralliance | SPA, CCA | CC, SPA, PA |
Pluna | — | SPA | CC, SPA |
Qantas | Oneworld | CC, PA | CC, SPA |
Spanair | Staralliance | SPA | CC, SPA, PA |
Taca-Lacsa-Taca Peru | Staralliance** | SPA | SPA |
TAP | Staralliance | SPA | CC, SPA, PA |
United-Continental | Staralliance | SPA | CC, SPA, PA |
USAirways | Staralliance | SPA | CC, SPA, PA |
Fuente: contratos acompañados a fojas 753 por LAN, y a fojas 1007 por TAM.
Notas: * CC: Acuerdo de Código Compartido; SPA: Special Prorrate Agreement; PA: Participation Agreement; CCA: Cargo Capacity Agreement; CSPA: Cargo Special Prorrate Agreement; AA: Alliance Agreement. Ver definición de cada tipo de acuerdo en el Glosario.
**: Asociación anunciada, a partir del año 2012
Tipo de acuerdo | Fecha de suscripción | Rutas incluidas |
Código Compartido | 1997 | Santiago-Asunción; IquiqueAsunción |
Código Compartido | 2007 | Santiago-São Paulo; São Paulo y Río-resto de Brasil; Santiagoresto de Chile; Buenos Aires- São Paulo, Río, Porto Alegre, Curitiba, Florianopolis; Buenos
Aires-resto de Argentina; São Paulo-Lima; Lima-resto de Perú |
Participation Agreement | 2007 | Santiago-São Paulo; São Paulo y Río-resto de Brasil; Santiagoresto de Chile |
Special Prorate Agreement | Marzo de 2010 | São Paulo y Río-resto de Brasil;
Santiago-resto de Chile; Asunción-São Paulo, Buenos Aires, Montevideo, Rio de Janeiro; Buenos Aires-resto de Argentina; Lima-resto de Perú; Santiago y Lima-resto de Sudamerica |
Fuente: contratos acompañados a fojas 753 por LAN, y a fojas 1007 por TAM.
Cuadro N° 3 Participaciones (%) de Mercado, en cuanto a número de pasajeros, en las 10 rutas más importantes para viajes internacionales desde Chile, 2006 – 2010
Origen Santiago con Destino a | Aerolínea | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 |
Buenos Aires | LAN
A. Argentinas |
69,18
17,47 |
69,26
15,43 |
72,56
13,35 |
76,06
13,68 |
71,15
17,03 |
Sub-TOTAL | 86,64 | 84,69 | 85,91 | 89,74 | 88,19 | |
Sao Paulo | LAN TAM | 41,17
24,70 |
46,53
26,17 |
49,27
23,68 |
49,03
42,30 |
50,41
47,55 |
Sub-TOTAL | 65,87 | 72,71 | 72,95 | 91,33 | 97,96 | |
Lima | LAN TACA | 91,38 7,14 | 84,58 2,37 | 88,06 4,57 | 91,95 4,64 | 93,39 4,85 |
Sub-TOTAL | 98,52 | 86,95 | 92,63 | 96,59 | 98,25 | |
Madrid | LAN
Iberia |
37,32
44,89 |
38,19
46,27 |
39,74
49,27 |
42,80
55,02 |
46,59
51,20 |
Sub-TOTAL | 82,21 | 84,45 | 89,01 | 97,82 | 97,79 | |
Miami | LAN
American Airlines |
54,11
44,91 |
53,89
44,81 |
53,24
45,46 |
56,58
42,16 |
59,36
39,63 |
Sub-TOTAL | 99,01 | 98,70 | 98,71 | 98,74 | 98,99 | |
C. de México | LAN
Aeroméxico |
75,03
23,03 |
73,59
24,46 |
78,77
18,62 |
74,78
22,42 |
75,82
20,20 |
Sub-TOTAL | 98,07 | 98,04 | 97,39 | 97,21 | 96,02 | |
Mendoza | LAN SKY | 100,00
— |
99,85 0,15 | 99,80 | 99,94 | 99,77
— |
TOTAL | 100,00 | 100,00 | 99,77 | |||
Rio de Janeiro | LAN TAM | 84,97 4,20 | 85,98 5,13 | 87,89 2,88 | 86,74 7,77 | 86,40 8,05 |
Sub-TOTAL | 89,18 | 91,11 | 90,77 | 94,52 | 94,45 | |
Montevideo | LAN PLUNA | 72,98
26,50 |
76,95
22,08 |
70,54
29,16 |
59,76
40,16 |
55,00
44,90 |
Sub-TOTAL | 99,47 | 99,04 | 99,70 | 99,93 | 99,90 | |
C. de Panamá | LAN COPA | —
98,81 |
—
98,93 |
—
97,11 |
—
96,31 |
—
96,22 |
Sub-TOTAL | 98,81 | 98,93 | 97,11 | 96,31 | 96,22 |
Fuente: Aporta Antecedentes FNE, acompañado a fojas 777.
Pasajeros salidos de Chile + Pasajeros llegados a Chile (número y porcentaje)
País/Región | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | |||||
Argentina | 1.240.490 | 29% | 1.469.540 | 30% | 1.316.916 | 27% | 1.212.012 | 26% | 1.384.702 | 27% |
Brasil | 616.561 | 15% | 801.431 | 16% | 807.270 | 16% | 691.991 | 15% | 769.246 | 15% |
Perú | 265.809 | 6% | 374.053 | 8% | 420.766 | 9% | 456.567 | 10% | 495.780 | 10% |
Uruguay | 117.091 | 3% | 115.714 | 2% | 129.888 | 3% | 187.320 | 4% | 217.084 | 4% |
México | 181.166 | 4% | 181.447 | 4% | 181.709 | 4% | 161.321 | 3% | 176.499 | 3% |
Panamá | 111.869 | 3% | 128.272 | 3% | 125.028 | 3% | 125.984 | 3% | 163.491 | 3% |
Otros Latinoam. | 377.362 | 9% | 414.988 | 8% | 467.247 | 9% | 453.459 | 10% | 500.496 | 10% |
Latinoamérica (Total) | 2.910.348 | 69% | 3.485.445 | 71% | 3.448.824 | 70% | 3.288.654 | 71% | 3.707.298 | 73% |
Norteamérica | 639.189 | 15% | 692.638 | 14% | 719.436 | 15% | 688.315 | 15% | 711.151 | 14% |
Europa | 522.999 | 12% | 559.132 | 11% | 580.311 | 12% | 507.630 | 11% | 505.038 | 10% |
Resto | 158.955 | 4% | 177.275 | 4% | 189.727 | 4% | 169.177 | 4% | 166.270 | 3% |
Total | 4.231.491 | 100% | 4.914.490 | 100% | 4.938.298 | 100% | 4.653.776 | 100% | 5.089.757 | 100
% |
Fuente: elaborado por TDLC, en base a información disponible en www.jac-chile.cl
(1) Rutas Chile-Brasil
Cuadro N° 5 Evolución participación de mercado (según número de pasajeros)
Línea Aérea | 2006 | 2007 | 2008
# |
% | 2009 | 2010 | % | |||
# | % | # | % | # | % | # | ||||
LAN | 176.987 | 41
25 2 20 10 3 |
257.295 | 47 | 292.505 | 49 | 261.085 | 49 | 300.055 | 50 |
TAM | 106.212 | 144.713 | 26 | 140.604 | 24 | 225.240 | 42 | 283.031 | 48 | |
GOL | 10.222 | 92.904 | 17 | 20.472 | 3 | 8.984 | 2 | 11.326 | 2 | |
VARIG | 84.225 | 2.146 | 0 | 69.994 | 12 | 20.420 | 4 | 0 | ||
SWISS
OTRAS (PLUNA, COPA) |
41.391
10.902 |
54.114 | 10 | 68.833 | 12 | 15.912 | 3 | 0 | ||
1.753 | 0,3 | 1.310 | 0,2 | 840 | 0,2 | 834 | 0,1 | |||
TOTAL | 429.939 | 100 | 552.925 | 100 | 593.718 | 100 | 532.481 | 100 | 595.246 | 100 |
Fuente: Elaboración TDLC, en base a estadísticas disponibles en www.jac-chile.cl
Gráfico N° 1 Evolución de la participación de mercado, en número de pasajeros trasladados, de LAN, TAM y otras aerolíneas en la ruta Santiago-Sao Paulo
Fuente: Elaboración del TDLC en base a información entregada por la FNE a fojas 777.
Gráfico N° 2 Evolución de la tarifa promedio (con cargo de combustible) cobrada en la ruta Santiago – Sao Paulo, clase económica (US$ nominales)
Fuente: Información de pasajes vendidos por agencias de viaje, en expediente de investigación de la FNE acompañado a fs. 777.
Gráfico N° 3 Evolución de la tarifa promedio (con cargo de combustible) cobrada en la ruta Santiago – Sao Paulo, todas las clases, y del JETFUEL (Valor Índice, base precios 2006)
Fuente: Información de pasajes vendidos por agencias de viaje presentes en el expediente de investigación de la FNE acompañado a fs. 777 y precios de commodities obtenidos de www.indexmundi.com.
Gráfico N° 4 Evolución Yields (promedio trimestral, US$c/Km-pasajero) – Ruta Santiago – Sao Paulo y en otras rutas sudamericanas de LAN – 2006 – 2010
Fuente: Elaboración TDLC, a partir de datos acompañados por la FNE acompañado a fojas 777.
Cuadro N° 5
Evolución participación de mercado (en número y % de pasajeros)
Línea Aérea | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 |
# % | # % | # % | # % | # % | |
LAN | 118.628 85 | 176.004 86 | 138.412 88 | 113.271 87 | 110.015 86 |
TAM | 5.867 4 | 10.506 5 | 4.532 3 | 10.151 8 | 10.245 8 |
GOL | 3.096 2 | 13.020 6 | 1.369 1 | 3.970 3 | 6.509 5 |
AEROL. ARGENTINAS | 2.078 1 | 1.241 1 | 1.647 1 | 705 1 | 560 0,4 |
OTRAS | 9.936 7 | 3.927 2 | 11.526 7 | 2.487 2 | 0 – |
TOTAL | 139.605 100 | 204.698 100 | 157.486 100 | 130.584 100 | 127.329 100 |
Fuente: Elaboración TDLC, en base a estadísticas disponibles en www.jac-chile.cl
135. Como puede apreciarse, la demanda por esta ruta ha sido bastante más baja que la observada en la ruta Santiago – São Paulo y no ha presentado un crecimiento importante, excepto en el año 2007. La ruta Santiago – Río de Janeiro ha estado históricamente dominada por LAN, siendo TAM la segunda aerolínea en importancia, con una participación ostensiblemente menor. Como se puede observar, la concentración en esta ruta aumentará producto de la Operación, y no se conocen intenciones de una tercera aerolínea de entrar a la misma;
136. En conjunto, LAN y TAM transportaron, durante el año 2010, al 94,4% de los pasajeros en este par Origen-Destino, como se muestra en el gráfico siguiente:
Gráfico N° 5 Evolución de la participación de mercado, en pasajeros trasladados, de LAN, TAM y otras aerolíneas en la ruta Santiago-Río de Janeiro
Fuente: Elaboración del TDLC en base a información entregada por la FNE a fojas 777.
137. En cualquier caso, considerando tanto el actual acuerdo de cielos abiertos entre Chile y Brasil, como el hecho de que el aeropuerto Galeão de Río de Janeiro no se encuentra particularmente congestionado (según se informa a fojas 734 vuelta y 735), las condiciones de entrada son más favorables en esta ruta que en la ruta SCL-GRU para aerolíneas brasileñas (como GOL) o chilenas, como Sky o Pal. Esta ruta también podría ser cubierta por aerolíneas estadounidenses, pero sólo como parte de vuelos que empiecen o terminen en Estados Unidos. Para estas aerolíneas, el atractivo de ofrecer esta ruta no depende sólo de las condiciones de ésta, sino también de sus rutas complementarias.
(2) Rutas Chile-Latinoamérica
138. Además de las rutas en que LAN y TAM compiten actualmente, existen rutas entre Santiago y terceros países en las que una de dichas empresas es un competidor potencial, por lo que con la Operación propuesta se eliminaría la amenaza de entrada de otros competidores. Esta sección analiza dichas rutas.
Cuadro N° 6 Participación en pasajeros transportados, de LAN y TAM en cada ruta (porcentaje), año 2010 e índice de concentración de la ruta
LAN (%) | TAM (%) | HHI | |
Santiago-Asunción | 0 | 90 | 8179 |
Santiago-Buenos Aires | 71 | 0 | 5413 |
Santiago-Lima | 93 | 0 | 8747 |
Santiago-Montevideo | 55 | 0 | 5041 |
São Paulo-Buenos Aires(*) | [5-10] | [30-35] | 2602 |
São Paulo-Lima(*) | [30-35] | [40-45] | 3429 |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información entregada por la FNE a fojas 777.
(*) Información entregada en rangos atendido su carácter de confidencial.
Cuadro N° 7 Evolución participación de mercado (en número de pasajeros)
Ruta Santiago – Buenos Aires, 2006 a 2010
Línea Aérea | 2006 | 2007 | 2008
# |
2009 | 2010
# |
|||||
# | % | # | % | % | # | % | % | |||
LAN | 681.030 | 69 | 811.826 | 69 | 741.424 | 73 | 686.913 | 76 | 734.344 | 71 |
AEROL. ARGENTINAS | 171.943 | 17 | 180.860 | 17 | 136.373 | 13 | 123.577 | 14 | 175.778 | 17 |
GOL | 34.279 | 3 | 140.065 | 3 | 86.947 | 9 | 65.143 | 7 | 63.822 | 6 |
AIR CANADA | 33.121 | 3 | 31.151 | 3 | 53.417 | 5 | 27.398 | 3 | 47.627 | 5 |
OTRAS | 64.079 | 7 | 8.195 | 1 | 3.649 | 0,4 | 142 | 0,02 | 10.485 | 1 |
TOTAL | 984.452 | 100 | 1.172.097 | 100 | 1.021.810 | 100 | 903.173 | 100 | 1.032.056 | 100 |
Fuente: Elaboración TDLC, en base a estadísticas disponibles en www.jac-chile.cl
140. En este caso, LAN también es la aerolínea más importante de la ruta, enfrentando competencia de Aerolíneas Argentinas y, en menor medida, de GOL y Air Canada. TAM no participa actualmente en esta ruta, pero podría comenzar a operarla si estuviera interesada, pues las libertades del aire negociadas entre Brasil, Chile y Argentina entregan quintas y sextas libertades a aerolíneas brasileñas. Luego, la Operación propuesta fortalece la red del actor dominante en esta ruta, puesto que para LATAM será posible conectar vuelos desde y hacia Buenos Aires tanto desde Santiago como desde puntos en Brasil, haciendo la aerolínea más atractiva para los consumidores. Además, se elimina a un potencial competidor –TAM- de la misma.
141. Santiago – Lima: el siguiente cuadro ilustra la evolución de la participación de distintas aerolíneas en esta ruta:
Cuadro N° 8 Evolución participación de mercado (en número de pasajeros)
Línea Aérea | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 (*) | 2010 | |||||
# | % | # | % | # | % | # | % | # | % | |
LAN CHILE | 225.460 | 85 | 264.974 | 71 | 304.653 | 75 | 343.451 | 79 | 378.245 | 79 |
LAN PERÚ | 17.070 | 6 | 50.899 | 14 | 53.999 | 13 | 54.151 | 13 | 69.152 | 14 |
TACA | 18.944 | 7 | 8.845 | 2 | 18.608 | 5 | 20.059 | 5 | 23.238 | 5 |
SKY | – | – | – | – | – | – | – | – | 4.448 | 1 |
LACSA | 3.517 | 1 | 18.634 | 5 | 3.338 | 1 | 2.674 | 1 | 3.745 | 1 |
OTRAS | 408 | 0,2 | 30.107 | 8 | 26.698 | 7 | 12.078 | 3 | 214 | 0 |
TOTAL | 265.399 | 100 | 373.459 | 100 | 407.296 | 100 | 432.413 | 100 | 479.042 | 100 |
Fuente: Elaboración TDLC, en base a estadísticas disponibles en www.jac-chile.cl (*): En 2009, las frecuencias disponibles para aerolíneas chilenas en 3ª y 4ª libertad aumentaron de 21 a 28, como se observa en la siguiente tabla.
Evolución frecuencias asignadas en Ruta Santiago – Lima en 3ª y 4ª libertad para aerolíneas chilenas.
Año | Frecuencias totales disponibles | Frecuencias
Asignadas a Lan en Chile |
Frecuencias asignadas a Sky | Frecuencias asignadas a
PAL |
Frecuencias sin asignar |
1979 | 7 | 7 | 0 | 0 | 0 |
1997 | 21 | 21 | 0 | 0 | 0 |
2009 | 28 | 26 | 2 | 0 | 0 |
2011 | 84 | 35 | 21 | 7 | 21 |
Fuente: Elaboración TDLC en base a datos acompañados por JAC a fojas 648.
Cuadro N° 10
Evolución participación de mercado (en número y porcentaje de pasajeros)
Línea Aérea | 2006 | 2007
# % |
2008 | 2009 | 2010
# % |
|
# % | # % | # | % | |||
TAM | 44.942 100 | 37.306 100 | 28.568 100 | 26.789 | 84 | 29.027 90 |
PLUNA | – – | – – | – – | 3.848 | 12 | 2.687 8 |
AEROL. ARGENTINAS | 21 0,05 | 177 0,5 | 33 0,1 | 92 | 0,3 | 483 1 |
LAN | – – | – – | – – | 325 | 1 | – – |
OTRAS | 137 0,3 | – – | 51 0,2 | 782 | 2 | 41 0,1 |
TOTAL | 45.100 100 | 37.483 100 | 28.652 100 | 31.836 | 100 | 32.238 100 |
Fuente: Elaboración TDLC, en base a estadísticas disponibles en www.jacchile.cl
149. Como se observa en la tabla anterior, TAM ha sido prácticamente el único operador que ofrece regularmente conexión entre estas dos ciudades, observándose un aumento en la presencia de Pluna en los últimos dos años. LAN sólo ha participado muy ocasionalmente en esta ruta. Sin embargo, dado el acuerdo de cielos abiertos que Chile mantiene con Paraguay, la Operación propuesta también eliminaría a un competidor potencial.
150. En cuanto a la ruta Santiago – Montevideo, el siguiente cuadro ilustra la evolución de la participación de distintas aerolíneas en ella.
Cuadro N° 11 Evolución participación de mercado (en número de pasajeros)
Línea Aérea | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | ||||
# % | # | % | # | % | # | % | # | % | |
LAN | 82.105 73 | 85.767 | 77 | 86.144 | 71 | 111.281 | 60 | 117.241 | 55
45 0,1 0,002 100 |
PLUNA | 29.809 26 | 24.613 | 22 | 35.614 | 29 | 74.787 | 40 | 95.708 | |
AEROL. ARGENTINAS | 592 1 | 551 | 0,5 | 331 | 0,3 | 135 | 0,1 | 205 | |
OTRAS | – – | 522 | 0,5 | 30 | 0,02 | 2 | 0,001 | 4 | |
TOTAL | 112.506 100 | 111.453 | 100 | 122.119 | 100 | 186.205 | 100 | 213.158 |
Fuente: Elaboración TDLC, en base a estadísticas disponibles en www.jac-chile.cl
151. En este mercado, LAN enfrenta actualmente competencia cada vez más intensa por parte de PLUNA, aerolínea uruguaya cuyo hub se encuentra en Montevideo. TAM no está actualmente operando en este mercado, aunque no tiene restricciones para hacerlo. Por ello, como resultado de la Operación desaparecería un competidor potencial. En cualquier caso, debe considerarse que en esta ruta LAN (y LATAM a futuro, de efectuarse la operación de concentración) enfrenta competencia de PLUNA. Por lo tanto, las condiciones de competencia en esta ruta no deberían verse sustancialmente alteradas con la Operación.
152. A continuación, este Tribunal se referirá brevemente a rutas que no tienen origen ni destino en Chile, pero que forman parte de vuelos con escalas con origen o destino en Chile. Si bien para rutas dentro de Sudamérica los vuelos con escalas no se consideran sustitutos cercanos de los vuelos directos, los vuelos con escalas pueden considerarse como mercados en sí mismos, que deben analizarse en su propio mérito.
153. Por el motivo señalado, se analizan a continuación las rutas Buenos Aires – São Paulo y Lima – São Paulo, en cuanto corresponden a tramos relevantes de los vuelos recién descritos. De acuerdo con la información acompañada de forma confidencial por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 777, tanto LAN como TAM participan actualmente en estas rutas. En el caso de Buenos Aires – São Paulo, la participación de LAN actualmente es bastante baja (menor al 10% en el año 2009), por lo que la concentración no aumentaría significativamente. Adicionalmente, esta ruta es operada por GOL, British Airways y Aerolíneas Argentinas (además de LAN y TAM), por lo que es esperable que la competencia no se vea mayormente afectada en esta ruta.
154. En el caso Lima – São Paulo, por su parte, participan LAN y TAM, enfrentando competencia sólo por parte de TACA, que es la tercera actora medida en número de pasajeros (con participación inferior a un 30% en el año 2009). Luego, este Tribunal estima que la competencia en esta ruta se vería afectada por la Operación, especialmente si se considera la actual saturación en el aeropuerto de Guarulhos, que limita las posibilidades de entrada o de expansión en esta ruta.
(3) Rutas intercontinentales o de larga distancia:
155. Ahora respecto de las vías aéreas de conexión entre Chile y Europa, los vuelos directos y los vuelos con una escala pueden ser considerados como sustitutos, al menos para los viajeros más sensibles al precio, en la medida que el tiempo de viaje no se incremente desproporcionadamente en comparación con el de un vuelo directo. Para aquellos pasajeros sensibles al tiempo –que comúnmente son pasajeros de negocios–, se considerará que los vuelos entre Santiago y Europa con y sin escalas no son buenos sustitutos entre sí. De igual forma, se considerará la oferta actual y potencial de vuelos hacia cualquier punto en Europa, ya que independientemente del destino final en este continente, hoy sólo existen vuelos directos entre Europa y Santiago (o viceversa) desde Madrid o París, siendo altamente probable que -para una proporción relevante de esos viajeros- el destino final sea otro lugar en el continente. Por ejemplo, de acuerdo con información confidencial acompañada por la FNE a fojas 777, entre enero y julio de 2010 más de la mitad de los pasajeros de la ruta Santiago – Madrid usaron esa ruta como parte de un vuelo más largo. Por ello, este Tribunal considerará los vuelos a diversos puntos en Europa como sustitutos entre sí. De esta forma se estará presumiendo, para efectos del análisis, un grado de sustitución entre diferentes destinos que probablemente sea mayor al real y, si bajo esta presunsión se obtienen indicios sobre eventuales riesgos anticompetitivos derivados de la Operación bajo análisis, la robustez de tales indicios será aun mayor de considerarse el efectivo grado de sustitución entre los diversos destinos en Europa.
156. Respecto de la oferta de vuelos entre Santiago y distintos puntos de Europa, el siguiente cuadro reporta información obtenida de la JAC, de LAN y de TAM para vuelos entre Santiago y Madrid o París, durante el año 2009.
Cuadro N° 12 Número de pasajeros: Santiago – destinos en Europa Año 2009 (incluye vuelos directos y con hasta una escala)
Destino | Aerolínea | TAM | TOTAL + TAM | |||||
Estadísticas JAC + info LAN, TAM (número de pasajeros) | ||||||||
LAN – Vía São Paulo | LAN – No vía São
Paulo |
IBERIA | AIR
FRANCE |
OTROS
(*) |
TOTAL | |||
Madrid | 586 | 68.200 | 83.815 | 7.011 | 159.61 2 | 1.845 | 161.457 | |
París | 64.325 | 64.325 | 5.102 | 69.427 | ||||
Total | 2.304 | 81.109 | 83.815 | 64.325 | 7.011 | 238.56 4 | 11.904 | 250.468 |
(*): Aerolíneas Argentinas y Avianca.
Destino | Aerolínea | TAM | TOTAL + TAM | |||||
Estadísticas JAC + info LAN, TAM (% por ruta) | ||||||||
LAN – Vía São Paulo | LAN – No vía São
Paulo |
IBERIA | AIR
FRANCE |
OTROS
(*) |
TOTAL | |||
Madrid | 0,004% | 42% | 52% | 0% | 4% | 99% | 1% | 100% |
París | 93% | 93% | 7% | 100% | ||||
Total | 1% | 32% | 33% | 26% | 3% | 95% | 5% | 100% |
(*): Aerolíneas Argentinas y Avianca.
Fuente: Elaboración TDLC, en base a información acompañada por la FNE a fojas 777 y datos disponibles en www.jac-chile.cl.
Cuadro N° 13
Número de pasajeros, Santiago – destinos en EE.UU.
Destino | Aerolínea | ||||
Número de Pasajeros | |||||
LAN | American Airlines | Delta | Otros (*) | Total | |
Atlanta | 101.935 | 101.935 | |||
Dallas | 109.508 | 109.508 | |||
Los
Angeles |
59.036 | 1.621 | 60.657 | ||
Miami | 164.047 | 109.539 | 2.786 | 276.372 | |
Nueva York | 87.522 | 4.857 | 92.379 | ||
Total | 310.605 | 219.047 | 101.935 | 9.264 | 640.851 |
(*) Taca, Copa, Aerolíneas Argentinas, Avianca.
Destino | Aerolínea | ||||
% de pasajeros en cada ruta | |||||
LAN | American Airlines | Delta | OTROS | TOTAL | |
Atlanta | – | – | 100,0% | – | 100,0% |
Dallas | – | 100,0% | – | – | 100,0% |
Los
Angeles |
97,3% | – | – | 2,7% | 100,0% |
Miami | 59,4% | 39,6% | – | 1,0% | 100,0% |
Nueva York | 94,7% | – | – | 5,3% | 100,0% |
Total | 48,5% | 34,2% | 15,9% | 1,4% | 100,0% |
Fuente: Elaboración TDLC, a partir de información disponible en www.jac-chile.cl
166. Como se observa, LAN y American Airlines (compañías que mantienen un acuerdo de código compartido, además de pertenecer a la alianza OneWorld) actualmente sirven a alrededor del 82% de los pasajeros a Estados Unidos, y son quienes transportan a prácticamente la totalidad de los pasajeros con destinos en Miami, Nueva York y Dallas. Delta, por su parte, ofrece vuelos que conectan a Santiago con su hub de Atlanta.
167. TAM no ofrece vuelos directos entre Santiago y EE.UU. y, de acuerdo con la información entregada a la FNE y acompañada a estos autos a fojas 777, la cantidad de pasajeros transportados a este destino con escala en São Paulo no es significativa (menos de 400 pasajeros en cada uno de los años 2009 y 2010). Por ello, como impacto inmediato de la Operación consultada la participación de LATAM en las rutas Santiago – EE.UU. no debería cambiar, salvo por las modificaciones que la compañía haga a las rutas ofrecidas una vez materializada la Operación.
168. Respecto de los códigos compartidos que estas compañías mantienen, como ya se mencionó, LAN y American Airlines funcionan bajo un acuerdo que les permite incluso coordinar tarifas y horarios, además de funcionar bajo la alianza OneWorld. Por su parte, TAM pertenece a Star Alliance, manteniendo un acuerdo de código compartido con United/Continental Airlines, aerolínea que actualmente no opera vuelos a Chile, aún cuando sí vuela a Buenos Aires, São Paulo y Río de Janeiro. Así, de mantener LATAM ambos códigos compartidos, podrían ofrecerse nuevos vuelos indirectos entre Santiago y Estados Unidos o, si existe suficiente demanda, LATAM podría aumentar la oferta de vuelos directos a través de estos códigos compartidos. No obstante, la posibilidad de que ocurriesen cambios en la cantidad de vuelos ofrecidos para estas rutas, de llegar a materializarse, no necesariamente serían resultado de un proceso de competencia por esta ruta.
169. Actualmente, no hay restricción de frecuencias en 3ª, 4ª, 5ª y 6ª libertad entre Chile y Estados Unidos. Por su parte, Brasil y Estados Unidos firmaron un acuerdo de cielos abiertos, según el cual las operaciones entre estos países no tendrán restricciones a contar del año 2015 (hoy existen limitaciones en ciertos aeropuertos, entre los que se cuenta Guarulhos). Todo ello indica que las frecuencias aéreas no serán una limitación a la entrada en estas rutas.
170. Sin embargo, de mantenerse los actuales acuerdos de código compartido, LATAM coordinaría sus operaciones entre Santiago y Estados Unidos con dos de las aerolíneas más importantes de este último país y del mundo, lo que haría difícil que se genere un ambiente competitivo en esta ruta. En este escenario, sólo quedaría Delta Airlines como eventual competidor directo con base de operaciones en Estados Unidos, además de aerolíneas con baja participación en estas rutas, como Copa o Avianca/Taca. Así, de mantenerse los acuerdos de código compartido hoy existentes con cada una de las partes que eventualmente configurarán LATAM, la competencia en estas rutas se vería mermada respecto de un escenario sin Operación.
171. Por último, para formarse una idea general de la apertura de cielos en nuestro país, la siguiente tabla resume los acuerdos de libertades aéreas que Chile tiene firmados actualmente con otros países. En ella se observa que las aerolíneas norteamericanas, brasileñas y panameñas (Taca) enfrentan cielos abiertos para vuelos hasta la 6ª libertad. Esto, en contraposición a aerolíneas de otros países sudamericanos (Colombia, Argentina), que enfrentan restricciones de frecuencias que limitan sus posibilidades de ofrecer una red de destinos, desde Chile, similares a la ofrecida por LAN, TAM o la eventual empresa resultante de la Operación.
Cuadro N° 14 Grado de Apertura de las Rutas Aero-comerciales para Aerolíneas Chilenas
Entre territorio de la Desde territorio Dentro del
Entre territorios de las
Año contraparte y terceros contraparte a terceros Territorio de
PAIS partes
Acuerdo países países Contraparte
3ª y 4ª libertad
5ª y 6ª libertad 7ª libertad Cabotaje
Bahrain | 2010 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Kuwait | 2010 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Islandia | 2010 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Reino Unido | 2008 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Paraguay | 2005 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Uruguay | 2003 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Brunei | 2002 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Nueva Zelandia | 2002 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Singapur | 2002 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Emiratos Arabes | 2005 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||
Finlandia | 2005 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | |||||
Barbados | 2010 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | C. abiertos (carga) | C. abiertos (carga) | |||||
Estados Unidos | 2002 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
Guatemala | 1999 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
Panamá | 1997 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
Rep. Dominicana | 2007 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
Jamaica | 2011 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
Ecuador | 2007 | Cielos abiertos | Cielos abiertos(1) | 21 vuelos (carga) | Sin derechos | |||||
Brasil | 2010 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Malasia | 2009 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Bélgica | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Corea | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Dinamarca | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Holanda | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Luxemburgo | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Noruega | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Suecia | 2001 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Aruba | 1999 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Costa Rica | 1999 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Italia | 1999 | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Colombia | 1993 | Cielos abiertos | Cielos abiertos(2) | Sin derechos | Sin derechos | |||||
China | 2009 | Cielos abiertos | Cielos abiertos (6ª)(3) | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Argentina | 1996 | Cielos abiertos | Cielos abiertos (6ª)(4) | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
España | 2008 | Cielos abiertos | 19 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Canadá | 2001 | Cielos abiertos | 14 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Suiza | 2001 | Cielos abiertos | 7 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Bolivia | 1998 | Cielos abiertos | Sin derechos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Cuba | 1995 | Cielos abiertos | Derechos a 2 puntos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Israel | 1982 | Cielos abiertos | Por determinar | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Perú | 2011 | 84 vuelos sem. | 14 vuelos sem. | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
India | 2007 | 14 vuelos sem. | 14 vuelos sem. | C. abiertos (carga) | Sin derechos | |||||
Alemania | 1998 | 9 vuelos sem. | 9 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Francia (París) | 1998 | 7 vuelos sem. | 7 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Francia (Papeete) | 1998 | 7 vuelos sem. | 7 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Australia | 1998 | 7 vuelos sem. | 7 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
México | 1998 | 10 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Venezuela | 1992 | 2 vuelos sem. | 2 vuelos sem. | Sin derechos | Sin derechos | |||||
Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | Cielos abiertos | |||||||
con 39 países | con 30 países | con 20 países | con 10 países |
Cielos abiertos: sin limitación del número de vuelos ni puntos de operación.
(1) Cielos abiertos dentro de Latinoamérica; hasta 20 frecuencias fuera de la región, 5 de las cuales sin E.U.
y España.
Fuente: Información acompañada por JAC a fojas 2600.
172. Ahora bien, y con el objeto de analizar la competencia potencial que podría disciplinar a LATAM, especialmente en las rutas entre Santiago y otras capitales de América del Sur, este Tribunal ha revisado las restricciones de frecuencias que enfrentan las aerolíneas de países de la región para realizar vuelos internacionales con escalas en diferentes países, incluido Chile, para lo que se requieren, al menos, frecuencias de 5ª libertad.
173. Las aerolíneas colombianas (Avianca, entre ellas) pueden realizar vuelos entre Bogotá y Chile y/o Perú, con escalas en América Latina, sin límites, hasta la 5ª libertad. Sin embargo, esta conectividad se ve limitada por las frecuencias que tienen las aerolíneas colombianas con otros países de la región: sólo 4 frecuencias de 5ª libertad para cada país entre Colombia y Argentina, y 28 frecuencias de 5ª libertad -con restricciones- para cada país entre Colombia y Brasil.
174. En el caso de Panamá (desde donde opera Taca), existen frecuencias ilimitadas de 5ª libertad dentro del continente americano con Chile, y existe un acuerdo de cielos abiertos con Perú. Con Argentina, las aerolíneas panameñas tienen hasta 14 frecuencias semanales de 5ª libertad para uso en América del Sur. Con Brasil, las frecuencias disponibles permiten realizar vuelos entre Panamá, Manaos, Río, São Paulo y Buenos Aires. Con Colombia sólo existen 35 frecuencias, y todas ellas son sólo de 3ª y 4ª libertad, es decir, no pueden realizar escalas comerciales.
175. Las aerolíneas brasileñas no enfrentan restricciones de frecuencias con Chile. El acuerdo entre Brasil y Argentina especifica que 3 operadores por país pueden utilizar frecuencias de 5ª y 6ª libertad sin limitaciones. Con Colombia, sólo existen 2 frecuencias semanales en 5ª libertad. Con Perú y Bolivia, hay un total de 8 frecuencias semanales disponibles «de largo recorrido».
176. Por último, las aerolíneas estadounidenses no enfrentan restricciones de frecuencias de 5ª y 6ª libertad con Brasil, Chile ni Perú. En el caso de Colombia, hoy existen 99 frecuencias para cada país, y en 2013 comenzará a regir un acuerdo de cielos abiertos entre estos países. Con Argentina, las aerolíneas estadounidenses disponen de 56 frecuencias semanales de 5ª y 6ª libertad para vuelos con escalas en Montevideo o Santiago. Bolivia sólo tiene un acuerdo de 3ª y 4ª libertad con EEUU.
177. Como se puede observar, al igual que las aerolíneas chilenas, las aerolíneas de otros países del continente sudamericano no tienen acceso a frecuencias aéreas de 7ª libertad, por lo que todos los vuelos que ofrezcan deben partir o terminar en su país de origen. Para efectos de vuelos con origen o destino en Sudamérica, este tipo de restricción afecta más fuertemente a las aerolíneas norteamericanas, por tener ellas la mayor lejanía de su base de operaciones, respecto de esta región. Por otra parte, las aerolíneas estadounidenses son las que enfrentan menos restricciones de frecuencias para realizar vuelos dentro del continente sudamericano. En el caso de las aerolíneas panameñas y brasileñas, enfrentan restricciones de frecuencias al menos similares a las que enfrenta LAN desde Chile.
(4) Efectos de códigos compartidos y alianzas
178. El análisis precedente ilustra la fragmentación existente en el mercado aeronáutico latinoamericano, lo que dificulta la competencia efectiva entre aerolíneas de distintos países del continente. Esto explica también la utilidad de las alianzas y de los acuerdos de código compartido para efectos de facilitar la competencia entre redes de aerolíneas.
179. Como se explicó en la sección B.c), las aerolíneas han desarrollado estructuras de cooperación en la forma de alianzas, acuerdos de código compartido y acuerdos interlínea. Así, LAN pertenece a la aliaza Oneworld (junto a British Airways, Iberia y American Airlines, entre otras), y TAM pertenece a StarAlliance (junto a UnitedContinental, USAirways, Lufthansa, TAP y Spanair, entre otras). Por otra parte, SkyTeam agrupa a Air France, Delta y Aeroméxico, entre otras.
180. En general existe rivalidad entre estas alianzas y la competencia regional se da entre las aerolíneas de cada alianza que operan en la zona, interconectándose con sus respectivos socios en las rutas transcontinentales. Sólo excepcionalmente, en casos en que ninguno de los miembros de una alianza sirve una determinada región o destinos relevantes, se han desarrollado acuerdos entre aerolíneas de distintas alianzas para extender la red de servicios a esas áreas.
181. Al respecto, si bien LAN y TAM pertenecen a alianzas distintas, han desarrollado un conjunto de acuerdos entre sí y con aerolíneas de múltiples alianzas, como ya se describió en los Cuadros N° 1 y 2. El análisis de este Tribunal sobre los efectos de estos acuerdos se centrará en aquellos destinos que involucran el mayor tráfico desde y hacia Chile. Ello porque es más importante que exista competencia en aquellas rutas que más se transitan y porque también es más probable que – eliminándose las posibles restricciones existentes– surja competencia desde los operadores que sirven las rutas más densas.
182. Siguiendo tal lógica, se analizarán los acuerdos de LAN y TAM con otras aerolíneas que incluyan los trayectos entre Chile y Norteamérica, y entre Chile y Europa.
183. Respecto del mercado hacia y desde Norteamérica, los principales destinos en el año 2010 correspondieron a Miami, Nueva York, Ciudad de México, Dallas, y Atlanta.
184. Como se detalló en el Cuadro N° 1, precedente, LAN mantiene desde el año 1999 acuerdos de código compartido con American Airlines y Aeroméxico, mientras que TAM mantiene acuerdos con United (desde el año 2007), Continental (al menos desde 2010), US Airways (al menos desde 2010), Air Canada (al menos desde el año 2008) y también con Aeroméxico (al menos desde 2008), los que incluyen una o más de las rutas relevantes indicadas. Estas son las principales aerolíneas que operan vuelos internacionales en las ciudades indicadas.
185. En cuanto al mercado hacia y desde Europa, los principales destinos en el año 2010 correspondieron a Madrid, Frankfurt, Paris y Londres. Respecto de una o más de estas rutas, LAN mantiene acuerdos de código compartido con Iberia (al menos desde 2006) y British Airways (al menos desde 2002), mientras que TAM ha suscrito acuerdos de ese tipo con Lufthansa, Spanair, TAP y British Midland, todas ellas también las principales aerolíneas en dichas ciudades.
186. Las características de estos acuerdos son de aquellas que se pueden catalogar de altamente coordinados, puesto que consideran el acceso mutuo a información sobre tarifas públicas y privadas, sobre disponibilidad de asientos en cada vuelo, y además están asociados a acuerdos denominados Special Prorrate Agreements (definidos en el Glosario), en los que las aerolíneas pactan directamente el precio por asiento para cada tramo que la comercializadora pagará a la operadora, en vez de realizar una distribución proporcional del ingreso. Este nivel de coordinación ha sido considerado como un mecanismo con posibles efectos restrictivos de la competencia, tanto en la literatura económica como en las decisiones de agencias de competencia de otros países.
187. Por otra parte, estos acuerdos pueden tener un efecto adicional respecto de rutas sujetas a restricciones de frecuencias entre los países, como se describió en el Cuadro N° 14, pudiendo en la práctica limitar aún más el total de frecuencias disponibles, como se ilustrará a continuación.
188. De acuerdo con lo informado por la JAC a fojas 2600, en los casos de Alemania, Australia y Francia (que tienen restricciones activas para vuelos con derechos de 3ª, 4ª y 5ª libertad), “…si el acuerdo de código compartido se realiza entre aerolíneas de ambas partes, la aerolínea que actúa sólo como comercializadora no consume frecuencias. Si el acuerdo de código compartido se realiza con una aerolínea de un tercer país, la que actúa sólo como comercializadora sí consume frecuencias”. Respecto de Colombia y Perú, la JAC informa que los respectivos acuerdos “no contemplan cláusulas de código compartido que concedan derechos para realizar estas operaciones”. Por último, en el caso de España, en donde según la JAC existen restricciones para derechos de 5ª libertad, “la aerolínea que actúa sólo como comercializadora del vuelo siempre consume frecuencias, aunque el acuerdo lo realice con una aerolínea de la contraparte”.
189. Así, es posible ilustrar el efecto de los códigos compartidos en el uso de frecuencias restringidas recién descrito con el siguiente ejemplo: si una aerolínea chilena vende pasajes Santiago–Madrid–París en un vuelo operado por una aerolínea española con la que tiene un acuerdo de código compartido, ese vuelo usa una frecuencia chilena para España, una frecuencia chilena para Francia, y una frecuencia española desde Chile (la frecuencia de la aerolínea que opera el vuelo).
190. En el caso de las frecuencias entre Chile y España, si una aerolínea chilena vende asientos en vuelos entre Chile y España de una aerolínea española (o viceversa) a través de un acuerdo de código compartido, un vuelo está utilizando dos frecuencias (una de Chile y una de España). En el extremo, si todas las frecuencias aéreas entre estos dos países son utilizadas por aerolíneas que operan bajo código compartido, el número máximo de vuelos posibles entre estos países (sin escalas en terceros países) se reduciría a la mitad, pues cada vuelo usa dos frecuencias (una de cada país). De acuerdo con lo informado por LAN a fojas 2660, se utilizaron 7 frecuencias semanales a España en 5ª libertad con modalidad de códigos compartidos hasta agosto de 2010 –y, por lo tanto, este Tribunal entiende que se utilizaron 14 frecuencias a España a la semana en los 7 vuelos de LAN–. Entre septiembre de ese año y hasta mayo de 2011 (último mes informado) se utilizaron 4 frecuencias semanales en esta modalidad–y, por lo tanto, este Tribunal entiende que se utilizaron 8 frecuencias a España a la semana en los 4 vuelos de LAN–. Para el caso de las frecuencias entre Chile y Francia, Lan informó que se usó igual número de frecuencias que en el caso de España bajo la modalidad de código compartido.
191. En consecuencia, este Tribunal estima que, especialmente en casos como los recién descritos, los códigos compartidos en rutas con frecuencias restringidas podrían no cumplir con el objetivo de aumentar la oferta total de vuelos ofrecidos por la aerolínea concernida, en la ruta en discusión. Por el contrario -como se ilustró en el caso de España- la operación bajo códigos compartidos sólo tiene el efecto de reemplazar vuelos que podrían ser ofrecidos por una aerolínea chilena por vuelos operados por una aerolínea española, reduciendo la oferta total de vuelos incluso más allá de la limitación global generada por la restricción de frecuencias.
b) Trasporte nacional de pasajeros
192. En esta sección se analizará la evolución que ha presentado el transporte nacional de pasajeros en los últimos años y la presencia de competencia, tanto efectiva como potencial, en este mercado. Se dará un especial énfasis al análisis de la diferencia entre rutas en que LAN tiene algún grado de competencia y aquéllas en que actualmente no enfrenta competidores. Por último, se evaluarán los efectos que la fusión consultada tiene sobre este mercado en particular, describiendo los eventuales riesgos anticompetitivos de esta operación.
(1) Evolución de la industria aérea nacional (2000-2010)
193. En los últimos diez años, en el mercado de transporte aéreo nacional de pasajeros han existido intentos por entrar al mercado por parte de varias aerolíneas, pero éstas no han logrado mantenerse en el tiempo o no han alcanzado una participación de mercado relevante. La única excepción a esta tendencia es la empresa SKY, cuya participación se ha encumbrado hasta el 19% de los pasajeros transportados durante el año 2010. LAN ha mantenido una posición dominante, con participaciones que han oscilado entre un 95% (año 2002) y un 73% (año 2007) de los pasajeros transportados.
Cuadro N° 15
Evolución de la participación de mercado (%) de las aerolíneas e índice de concentración de la industria de transporte aéreo nacional, según número de pasajeros, años 2001 a 2010
AEROLÍNEA 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
A.V.A.N.T. 3,2 – – – – – – – – –
AEROCONTINENTE
CHILE 6,0 0,7 – – – – – – – –
PAL AIRLINES – – – – – – – – 1,2 3,2
AEROLINEAS DEL SUR – – – 0,1 4,3 7,6 9,8 7,8 – –
AEROMET S.A. 0,3 0,2 – – – – – – – –
AEROVIAS D.A.P. 0,6 0,7 0,7 0,8 0,8 0,8 0,7 0,6 0,5 0,5
LAN CARGO 42,1 – – – – – – – – –
LAN AIRLINES 35,8 16,4 12,8 11,6 11,0 10,7 6,9 6,4 23,8 29,6
LAN EXPRESS 12,1 63,3 66,4 68,3 56,2 47,8
TOTAL LAN 90,0 94,8 82,4 82,2 76,9 74,0 73,2 74,7 8- 77,5
PLUNA – – – – – – – – – –
SKY AIRLINE – 3,6 16,9 17,0 18,0 17,6 16,3 16,9 18,2 18,8
TOTAL GENERAL 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100
HHI 8151 8992 7072 7042 6254 5844 5723 5924 6739 6366
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de la JAC, disponible en www.jac-chile.cl
194. Dentro del país, entre los años 2001 y 2010 se ha realizado transporte de pasajeros en 86 rutas distintas, transportándose efectivamente “al menos un pasajero” durante el año 2010 en 62 de éstas. Esto es, al año pasado se habían abandonado 24 rutas que en algún momento, durante el periodo indicado, fueron cubiertas por alguna aerolínea, incluyendo rutas con una densidad importante de pasajeros, por ejemplo Concepción-Valdivia (9.017 pasajeros durante 2006). Del mismo modo, en otras rutas ha disminuido ostensiblemente el respectivo número de pasajeros transportados, como es el caso de la ruta La Serena-Iquique (13.001 pasajeros durante 2007, 89 pasajeros durante 2010). Esto implica que los consumidores que deseen realizar esas rutas, actualmente deben hacerlo con alguna escala intermedia o pasando por Santiago. Esta disminución en la diversidad de los servicios prestados puede afectar en mayor grado a los consumidores más sensibles al tiempo de vuelo o a las escalas o transbordos. Sin embargo, este Tribunal no dispone de información que le permita analizar las causas de tal disminución.
195. El siguiente cuadro presenta una visión acotada a las diez rutas más relevantes, según número de pasajeros movilizados, en el transporte aéreo nacional.
Cuadro N° 16 Diez rutas nacionales más relevantes según el número de pasajeros transportados, porcentaje que cada una representa en el total de pasajeros nacionales, y su calificación de grado de competencia según el Plan de Autorregulación de LAN (año 2010)
Ruta | Pasajeros Transportados | Categoría según Plan de Autorregulación | ||
Origen | Destino | 2010 | % Total | |
SANTIAGO | ANTOFAGASTA | 954.931 | 16 | Competitiva |
SANTIAGO | IQUIQUE | 637.601 | 11 | Competitiva |
SANTIAGO | CONCEPCION | 627.035 | 10 | Competitiva |
SANTIAGO | CALAMA | 588.146 | 10 | Competitiva |
SANTIAGO | PUERTO MONTT | 510.130 | 9 | Competitiva |
SANTIAGO | PUNTA ARENAS | 370.365 | 6 | Competitiva |
SANTIAGO | LA SERENA | 306.221 | 5 | No Competitiva (*) |
SANTIAGO | TEMUCO | 306.084 | 5 | Competitiva |
SANTIAGO | ARICA | 279.175 | 5 | Competitiva |
SANTIAGO | COPIAPO | 244.423 | 4 | Competitiva |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de la JAC, disponible en www.jac-chile.cl.
(*) Esta ruta se transforma en Competitiva a mediados del año 2010.
Nota: Para la definición de ruta Competitiva y No Competitiva, ver glosario.
Cuadro N° 17 Evolución de la participación de mercado de LAN en las 10 principales rutas nacionales, entre los años 2001 y 2010. Índice de concentración y yields
reportados por LAN a la JAC y los obtenidos por el TDLC (para el año 2010).
Ruta no direccional (*) | Participación LAN (%) | HHI 2010 | Yield | |||||||||||
2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | JAC (USȼ) | TDLC
(como % yield JAC) |
|||
Santiago | Antofagasta | 88 | 90 | 71 | 71 | 68 | 60 | 58 | 69 | 75 | 72 | 5697 | [10-15) | 182% |
Santiago | Iquique | 80 | 90 | 73 | 73 | 66 | 64 | 70 | 76 | 82 | 79 | 6510 | [5-10) | 193% |
Santiago | Concepción | 97 | 100 | 87 | 86 | 82 | 83 | 84 | 82 | 87 | 83 | 7220 | [15-20) | 204% |
Santiago | Calama | 93 | 92 | 81 | 78 | 75 | 70 | 64 | 69 | 76 | 73 | 5835 | [10-15) | 188% |
Santiago | Puerto Montt | 88 | 99 | 84 | 85 | 77 | 74 | 77 | 81 | 87 | 86 | 7611 | [5-10) | 187% |
Santiago | Punta Arenas | 88 | 98 | 100 | 99 | 75 | 80 | 83 | 82 | 88 | 87 | 7727 | [5-10) | 182% |
Santiago | La Serena | 98 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 93 | 8737 | [15-20) | 205% |
Santiago | Temuco | 94 | 99 | 78 | 77 | 76 | 74 | 73 | 75 | 78 | 81 | 6880 | [10-15) | 189% |
Santiago | Arica | 82 | 86 | 69 | 66 | 66 | 69 | 74 | 75 | 75 | 74 | 6049 | [5-10) | 189% |
Santiago | Copiapó | 97 | 100 | 100 | 100 | 100 | 68 | 66 | 80 | 77 | 71 | 5793 | [10-15) | 188% |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de la JAC aportada por la FNE en su cuaderno de investigación, acompañado a fojas 777, e información confidencial presentada por LAN a fojas 2384. Nota: El yield obtenido por este Tribunal se calcula a partir de la información de número de pasajeros y tarifas cobradas a cada uno de ellos, solicitada por el TDLC a fojas 1735 y entregada por LAN a fojas 2384, en los términos requeridos. Con esta información, se procedió a multiplicar el número de pasajes vendidos en Chile por la tarifa sin cargo de combustible y sin service fee cobrada en cada caso, siguiendo la definición de yield considerada para efectos del Plan de Autorregulación. De esta forma, se obtienen los ingresos mensuales de LAN en cada ruta, los cuales al ser divididos por el número de kilómetrospasajeros de ésta, en el mismo período, entregan el yield mensual por ruta. Para mayor detalle, véase la definición de yield en el Glosario.
(*) Ver Glosario.
197. De este cuadro se desprende que LAN ha mantenido una posición dominante en los últimos diez años en todas estas rutas, abarcando -al año 2010- entre un 71% y un 91% de los pasajeros transportados en ellas, lo que indica un mercado que, ruta por ruta, es altamente concentrado, incluso en aquellas rutas consideradas como Competitivas por el Plan de Autorregulación.
198. Resulta relevante indicar, además, que los yields informados por LAN a la JAC en estas rutas, en el contexto del Plan de Autorregulación, presentan diferencias significativas con los calculados por este Tribunal a partir de la información entregada por LAN a fojas 2384, como se observa en el Cuadro N° 17 y como se analiza en más detalle en la sección C.b.(3).
199. En conclusión, el mercado nacional es uno altamente concentrado, en el que LAN es la empresa dominante en cada una de las rutas en que participa, especialmente en las más importantes a nivel nacional en cuanto a pasajeros. Esto puede llevar a que LAN cobre tarifas superiores a las que se alcanzarían bajo un contexto de mayor competencia, existiendo poca presión competitiva por parte de los otros participantes a nivel nacional y, además, poca presión a la baja de los precios en las rutas No Competitivas en virtud del Plan de Autorregulación, como se verá en detalle en la sección C.b.(3).
(2) Efectos por eliminación de un rival potencial.
200. Si bien el mercado nacional es altamente concentrado, y LAN posee una participación de mercado que le permite tener una posición dominante en las diez principales rutas a nivel nacional (que concentran el 80% de los pasajeros transportados entre pares de ciudades chilenas), y prácticamente en todas las otras rutas dentro de Chile, para la consulta de autos debe analizarse el efecto que podría tener una eventual operación de concentración con la línea aérea TAM dentro de este mercado, tomando como base la situación actual del mismo.
201. Como se puede apreciar en el Cuadro N° 15, TAM a la fecha no ha participado en el mercado nacional de pasajeros. Ello porque no puede operar vuelos entre dos ciudades chilenas sin constituir previamente una filial en este país, pues no existe la opción de realizar estos vuelos utilizando una 8ª o 9ª libertad (cabotaje consecutivo o irrestricto), las que no han sido contempladas en los tratados bilaterales entre Chile y Brasil.
202. De este modo, hasta ahora un eventual pasajero de TAM que desease trasladarse, en un vuelo de conexión, desde una ciudad chilena (por ejemplo Santiago, ciudad de destino de todos los vuelos operados por TAM que llegan a Chile) hacia otro destino dentro del país, sólo podría hacerlo a través de una línea aérea nacional. Al respecto, TAM tiene actualmente un acuerdo interlínea con LAN, lo que le permite vender asientos, a sus clientes, en vuelos de esta última compañía, pudiendo esos clientes comprar así un pasaje con destino final dentro de Chile directamente a través de TAM. En este caso, si LAN intentase cobrar a TAM un precio por asiento vendido que estuviese notoriamente por sobre su valor de mercado, TAM hoy podría, si quisiera, comprar ese asiento en el vuelo de otra aerolínea nacional. El que hoy exista esta posibilidad de sustitución implica la posibilidad que el eventual menor precio de otra aerolínea nacional pudiese ser traspasado, al menos en parte, al consumidor en cuestión.
203. Esta última posibilidad desaparece, respecto de TAM, en caso de aprobarse la Operación consultada. En un contexto post-Operación desaparecerían los incentivos para que la fusionada LATAM pensase en traspasar al consumidor el eventual menor precio disponible para la conexión dentro de Chile, salvo que exista presión competitiva suficiente por parte de otras aerolíneas. Lo anterior no implica que el consumidor en cuestión no pueda acceder al eventual menor precio de la conexión dentro de Chile. Ese pasajero podría primero viajar hacia Santiago vía LAN o TAM, por ejemplo, y luego realizar la conexión nacional con otra línea chilena. Pero esta combinación requeriría que ese consumidor asuma costos adicionales: por ejemplo, costos de búsqueda de información y el riesgo de retrasos u otros problemas en el trasbordo del equipaje. Sin embargo, en caso de ser factible que otras líneas aéreas puedan realizar viajes entre Santiago y el país de origen del pasajero (por ejemplo Brasil), se mantendría entonces la opción de desafiabilidad por parte de algún otro competidor efectivo, con similares condiciones de oferta a las de la eventual fusionada LATAM, en el sentido que los pasajeros de ese otro competidor podrían realizar en Santiago, por ejemplo mediante acuerdos interlínea, conexiones a vuelos nacionales operados por empresas competidoras de LAN. De modo similar, una Operación de este tipo puede afectar la capacidad de competir con LAN de las actuales empresas presentes en el mercado nacional, como SKY y PAL. Lo anterior, puesto que en la situación actual tales firmas tienen en TAM a un potencial aliado para terminar sus rutas nacionales en destinos internacionales y de este modo ampliar su red hacia el resto de Sudamérica, lo que no podrían hacer con esta aerolínea en caso de estar fusionada con su principal rival nacional. Podrían, no obstante, realizar acuerdos de cooperación con otras líneas aéreas, como Avianca/Taca, Aerolíneas Argentinas o GOL. Sin embargo, la eventual materialización de la Operación consultada restringiría el número de opciones que poseen las restantes aerolíneas chilenas para trasladar pasajeros hacia el exterior.
204. Adicionalmente, el hecho de que TAM hoy no participe en el mercado nacional chileno no implica que una operación de concentración entre LAN y TAM sea totalmente inocua en términos de sus efectos sobre el grado de competencia en el mercado nacional. Actualmente, si una empresa dominante en el mercado nacional, como lo es LAN, subiese los precios en una determinada ruta, abusando de su posición ventajosa, otras firmas observarían sus ganancias sobre-normales y podrían entonces tener incentivos para entrar a competir en ese mercado. En la situación pre-Operación, TAM podría ser uno de estos entrantes si decidiera ingresar al mercado nacional de transporte de pasajeros constituyendo una filial chilena. La relativa cercanía a Santiago del principal hub de TAM en Sudamérica favorecería la factibilidad de esta posibilidad. Así, este Tribunal estima que TAM constituye un competidor potencial de LAN en el mercado nacional chileno y, por ello, la operación consultada tendría el efecto de eliminar a ese competidor potencial.
205. La fortaleza de este tipo de amenaza potencial, por parte de una aerolínea controlada por capitales extranjeros, depende de cuán fácil sea entrar y salir del mercado que se está analizando. En el caso del mercado chileno, las condiciones para la entrada de un operador extranjero son bastante expeditas en comparación con otros países, aunque de hecho no se ha producido la entrada de líneas aéreas extranjeras de importancia. En el caso de entrada con operación propia o directa, en Chile no se exige un porcentaje mínimo de participación de propietarios chilenos, aun cuando se requiere la constitución de una empresa chilena para hacerlo. El Cuadro N° 18, siguiente, compara la situación chilena con la de otros países.
Cuadro N° 18 Límite de participación de extranjeros en líneas aéreas nacionales
País | Acceso al mercado nacional | Límite de participación extranjera | Esquema tarifario |
E.E.U.U. | Libre | 25% | Libre |
Europa | Libre | 50% | Libre |
Canadá | Libre | 25% | Libre |
Argentina | Regulado | 50% | Regulado, con banda de precios |
Perú | Libre | 50% | Libre |
Brasil | Regulado | 20% | Semi-Libre, con registro |
Chile | Libre | Sin límite | Libre, con registro |
Fuente: Estudio de Tarifas presentado por la JAC a fojas 646.
206. Así las cosas, en el caso de aprobarse la Operación consultada, se perdería un competidor potencial de LAN en el mercado interno, lo que podría disminuir aunque se desconoce en qué medida- los incentivos competitivos dentro del mercado nacional, que actualmente son limitados. Una medida que ayudaría a restablecer el nivel de competencia potencial en este mercado, sería la apertura unilateral de cielos de Chile para el cabotaje, lo que permitiría a otras líneas aéreas realizar vuelos entre pares de ciudades dentro del país, como continuación de sus vuelos internacionales y sin necesidad de estar constituidas como empresa en Chile, tal como ha sido recomendado por este Tribunal en ocasiones anteriores.
(3) Efectos de la operación respecto del Plan de Autorregulación de LAN
207. Con motivo de la operación de concentración entre LAN Chile y Ladeco, materializada el año 1995, LAN ha debido establecer y cumplir un Plan de Autorregulación que establece un límite máximo a los yields que pueden ser cobrados en las rutas nacionales donde LAN no tiene competencia, esto es, en rutas donde actúa como el único oferente, comparándolos con el promedio simple mensual de los yields obtenidos en (a) rutas nacionales en donde LAN tiene (al menos) un competidor con al menos un vuelo diario y, como restricción adicional, (b) algunas rutas internacionales, que se usan como mercados de referencia. En el caso (b), el yield a comparar con el de rutas nacionales No Competitivas corresponde al promedio simple de los yields obtenidos por LAN en cada una de las rutas internacionales de referencia, considerando el mes de comparación y los cinco meses anteriores. Así, el menor de los yields promedio simple resultante como precio de referencia en los casos (a) y (b) define el límite de yield máximo que LAN debe cumplir mensualmente, en cada uno de los tramos de distancia en que existan rutas nacionales que sean definidas como No Competitivas.
208. La Operación consultada en autos, si bien no afecta directamente el contexto de competencia en las rutas nacionales, en el sentido que TAM actualmente no tiene participación directa en el mercado nacional chileno, sí tiene la aptitud para alterar el contexto de competencia en dos de las rutas internacionales que actualmente son consideradas como referencia para el Plan de Autorregulación de LAN, esto es, Santiago-São Paulo y Santiago-Río de Janeiro. Dado que LAN y TAM tienen actualmente, en conjunto, una muy significativa participación en estas dos rutas, la materialización de la Operación podría afectar directamente los precios cobrados en ellas, lo que redundaría en que los precios observados en esas rutas perdiesen relevancia para efectos del Plan de Autorregulación de LAN, en el sentido de – eventualmente- dejar de ser restrictivos para definir los precios máximos que LATAM podría cobrar por vuelos nacionales en aquellas rutas catalogadas, por este Plan, como No Competitivas.
209. Desde sus inicios y hasta la fecha, el cumplimiento del Plan de Autorregulación ha sido informado por LAN a la JAC mensualmente. Según la información recibida por la JAC, acompañada por la FNE a este proceso a fojas 777, LAN habría cumplido con la restricción de yield máximo que impone el Plan en cada tramo y cada mes para los cuales este Tribunal tiene información, esto es desde enero de 2004 hasta abril de 2010. Sin embargo, los niveles de los yields informados por LAN a la JAC difieren sustancialmente de los calculados por este Tribunal a partir de los datos informados por la propia LAN a fojas 2384, según se reporta en los siguientes dos cuadros, siguiendo la metodología de cálculo que se ha detallado como nota explicativa en el Cuadro N° 17.
Cuadro N° 19 Yields informados por LAN a la JAC y los obtenidos por el TDLC para las rutas del Plan de Autorregulación (Enero de 2010)
Ruta no direccional (*) | Distancia (kms) ruta no
direccional (*) |
Tipo de Ruta | Enero de 2010 | ||
Origen | Destino | JAC (USȼ) | TDLC (como
% yield JAC) |
||
Arica | Iquique | 244 | Competitiva | [10-15) | 419% |
Antofagasta | Iquique | 324 | Competitiva | [10-15) | 264% |
Valdivia | Osorno | 106 | No Competitiva | [0-5) | 92% |
Temuco | Osorno | 208 | No Competitiva | [0-5) | 114% |
Calama | Iquique | 285 | No Competitiva | [0-5) | 219% |
Copiapó | La Serena | 301 | No Competitiva | [0-5) | 138% |
La Serena | Santiago | 389 | No Competitiva | [15-20) | 219% |
Concepción | Santiago | 429 | Competitiva | [15-20) | 204% |
Santiago | Temuco | 620 | Competitiva | [10-15) | 186% |
Copiapó | Santiago | 678 | Competitiva | [10-15) | 183% |
Santiago | Pucón | 663 | No Competitiva | [15-20) | 169% |
Antofagasta | La Serena | 723 | No Competitiva | [10-15) | 184% |
Santiago | Valdivia | 724 | No Competitiva | [10-15) | 187% |
Copiapó | Iquique | 751 | No Competitiva | [0-5) | 104% |
Balmaceda | Punta Arenas | 790 | No Competitiva | [0-5) | 118% |
Balmaceda | Temuco | 799 | No Competitiva | [0-5) | 138% |
Puerto Montt | Santiago | 916 | Competitiva | [5-10) | 189% |
Santiago | Osorno | 827 | No Competitiva | [10-15) | 185% |
Arica | Copiapó | 994 | No Competitiva | [0-5) | 129% |
Antofagasta | Santiago | 1106 | Competitiva | [10-15) | 179% |
Calama | Santiago | 1225 | Competitiva | [10-15) | 182% |
Puerto Montt | Punta Arenas | 1311 | Competitiva | [5-10) | 183% |
Balmaceda | Santiago | 1394 | Competitiva | [5-10) | 173% |
Iquique | Santiago | 1430 | Competitiva | [5-10) | 185% |
Arica | Santiago | 1672 | Competitiva | [5-10) | 177% |
Punta Arenas | Santiago | 2180 | Competitiva | [5-10) | 175% |
Isla de Pascua | Santiago | 3750 | No Competitiva | [5-10) | 184% |
Sao Paulo | Santiago | 2585 | Referencia | [10-15) | 158% |
Rio de Janeiro | Santiago | 2934 | Referencia | [5-10) | 157% |
Lima | Santiago | 2459 | Referencia | [10-15) | 161% |
Buenos Aires | Santiago | 1139 | Referencia | [15-20) | 126% |
Montevideo | Santiago | 1365 | Referencia | [10-15) | 144% |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada por la FNE a fojas 777 y por LAN a fojas 2384. (*) Ver Glosario
210. En el cuadro precedente se reportan, para un mes específico reciente (enero de 2010), los yields informados por LAN a la JAC, junto con los correspondientes valores -en términos del porcentaje del yield reportado a la JAC- calculados por este Tribunal, para cada una de las rutas nacionales consideradas en el Plan de Autorregulación de LAN. Se elige este mes sólo a modo ilustrativo. Para los restantes meses del mismo año los resultados son similares, tanto en el signo como en la magnitud de diferencia entre los yields reportados a la JAC y los calculados por este Tribunal. En este proceso sólo existe información que permite realizar esta comparación para los meses disponibles del año 2010.
211. Para efectos de ilustrar que la magnitud y signo de las diferencias entre los yields informados a la JAC y los obtenidos por este Tribunal no cambian en forma significartiva al considerar otros meses del año 2010, en el Cuadro N° 20, siguiente, se reportan ambos valores de yields para el caso de tres rutas nacionales específicas, dos de ellas correspondientes a la categoría de Rutas Competitivas y la restante a la categoría de No Competitiva, según el criterio del plan de autorregulación, considerando los primeros cuatro meses del año 2010.
Cuadro N° 20 Comparación de los yields informados a la JAC y los obtenidos por el TDLC a partir de datos de LAN, para las rutas SCL-LSC, SCL-PUQ y SCL-ANF, (Enero a Abril de 2010)
Mes | Santiago-La Serena | Santiago-Punta Arenas | Santiago-Antofagasta | |||
JAC (USȼ) | TDLC (como
% yield JAC) |
JAC (USȼ) | TDLC (como
% yield JAC) |
JAC (USȼ) | TDLC (como
% yield JAC) |
|
Enero 2010 | [15-20) | 219% | [5-10) | 175% | [10-15) | 176% |
Febrero 2010 | [10-15) | 218% | [0-5) | 169% | [10-15) | 169% |
Marzo 2010 | [15-20) | 211% | [5-10) | 166% | [10-15) | 170% |
Abril 2010 | [20-25) | 208% | [0-5) | 169% | [10-15) | 167% |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada por la FNE a fojas 777 y por LAN a fojas 2384.
212. Las importantes diferencias entre los valores entregados a la JAC y los obtenidos por este Tribunal no cuentan con explicación conforme a la información disponible en el proceso. Ellas no sólo podrían afectar los resultados del cumplimiento del Plan de Autorregulación, sino también las conclusiones obtenidas en los estudios económicos realizados con los datos reportados por LAN a la JAC (por ejemplo, los informes acompañados a fojas 2085 y 2375). Así, la conclusión de que los yields obtenidos por LAN en las rutas nacionales serían -en promedio- menores a los reportados por otras aerolíneas en rutas de Estados Unidos, según se ha argumentado en el informe recién citado, no se cumple al considerar los yields obtenidos por este Tribunal;
213. Esto resulta evidente al comparar la curva (de tendencia) obtenida en el informe económico entregado por LAN a fojas 2375 con la curva equivalente, usando los mismos criterios y definiciones considerados en tal informe, que este Tribunal ha estimado a partir de los datos entregados por LAN a fojas 2384, como se muestra en los siguientes dos gráficos.
Gráfico N° 6 Comparación de yields (en centavos de dólar) de rutas de Estados Unidos con los yields obtenidos (en el primer trimestre del 2010) por LAN en las rutas nacionales consideradas en el plan de autorregulación.
Fuente: Información entregada por LAN acompañando al informe de fojas 2375 e información de tarifas acompañada a fojas 2384. Nota: en estos dos gráficos, las curvas denominadas “potencial” corresponden al resultado de la regresión por mínimos cuadrados ordinarios de una ecuación que considera el valor de la elasticidad yield-distancia como constante e igual al parámetro b en dicha ecuación (i.e. una función de la forma (Yield trimestral en la ruta r) = a*[distancia en Km de la ruta r]b). En el eje horizontal se mide la distancia (en Kms) de cada ruta considerada y en el vertical el correspondiente yield mensual por ruta (medido en US$c).
214. En los gráficos anteriores los puntos de color azul (rombos) representan los yields obtenidos por las aerolíneas de Estados Unidos, mientras que los puntos de color rojo (cuadrados) representan los yields mensuales obtenidos por LAN, en el primer trimestre del año 2010, en las rutas nacionales que forman parte del Plan de Autorregulación. La diferencia entre ambos gráficos es que, en el primero, se utilizan los yields informados por LAN a la JAC para estas rutas nacionales mientras que, en el segundo, se grafican los yields obtenidos por este Tribunal usando la información sobre tarifas y pasajeros entregada por LAN a fojas 2384. Las curvas denominadas “potencial” corresponden al resultado de una estimación econométrica, considerando una relación de tipo logarítmica, en la cual el yield por ruta es explicado en función de la distancia recorrida en esa ruta. Este método de ajuste econométrico provee un alto grado de ajuste explicativo y, a la vez, es estadísticamente significativo para los datos disponibles de yield por ruta.
215. Si bien los datos de yields entregados por LAN podrían llevar a pensar que las tarifas cobradas por esta empresa están por debajo, en promedio, de aquellas cobradas en una industria competitiva, como probablemente lo sea la estadounidense, los datos de yields calculados por este Tribunal conducen a una conclusión contraria, esto es, que las tarifas cobradas por LAN dentro de Chile para el periodo analizado serían, en promedio, superiores a las cobradas en rutas estadounidenses.
216. Ahora bien, al evaluar el grado de cumplimiento del Plan de Autorregulación, en cada uno de los meses del año 2010 con información disponible en este proceso, utilizando los yields calculados por este Tribunal, se constata que se mantiene el pleno cumplimiento de este Plan, en cada una de las rutas relevantes y en cada mes del 2010. Lo anterior, por cuanto no sólo las rutas nacionales No Competitivas aumentan su yield al utilizar la información proporcionada directamente por LAN, respecto de los respectivos valores informados por la misma empresa a la JAC, sino que también ocurre lo mismo respecto de las rutas nacionales catalogadas como Competitivas en el Plan de Autorregulación, y con el yield de LAN en las rutas internacionales de referencia.
217. No obstante lo anterior, si bien el Plan de Autorregulación se habría cumplido durante el año 2010 (incluso utilizando los yields calculados por este Tribunal), y también se habría cumplido durante cada uno de los años anteriores para los cuales existe información en este expediente, conforme a los datos reportados por LAN a la JAC, de ello no se puede deducir que se esté alcanzando una situación similar a la competitiva en las rutas domésticas en que se aplica, lo que se relaciona con diversas falencias de este Plan que a continuación se describen.
218. En efecto, la primera falencia importante de este Plan de Autorregulación es la definición de Rutas Competitivas, las que sirven como parámetro de comparación respecto de aquellas donde rutas en las que LAN no enfrenta (ninguna) competencia. Este Plan considera como Competitivas a aquellas rutas en donde (al menos) un competidor de LAN posee al menos un vuelo diario (ver glosario), lo que no implica necesariamente que LAN enfrente una competencia efectiva en esas rutas. De este modo, se estarán considerando como Rutas Competitivas, algunos pares Origen-Destino nacionales en los que no necesariamente existe un grado de competencia suficiente para que en ellos se alcancen niveles de yield similares a los de un mercado competitivo, como ya se ha visto en el Gráfico N° 6. Así, usar los yields obtenidos en esas rutas como límite al que LAN puede obtener en rutas donde no enfrenta competencia no resulta ser una restricción efectiva.
219. Una segunda falencia importante dice relación con el uso de promedios simples para realizar la comparación de yields entre las rutas denominadas Competitivas y No Competitivas. Esta forma de promediar permite a LAN obtener yields mayores en rutas No Competitivas que tienen una alta densidad de pasajeros, pues al promediarlos en forma directa y simple con rutas con menor densidad de pasajeros y yields más bajos, será perfectamente factible cumplir así, en el tramo de distancia que englobe a uno y otro tipo de ruta, con lo establecido en el Plan de Autorregulación.
220. De forma equivalente al argumento previo, LAN ha diferenciado -en los reportes realizados a la JAC- entre los ingresos, por ruta, de LAN Chile y de LAN Express, para luego utilizar el promedio simple entre los yields obtenidos por cada una de estas dos empresas en cada ruta. Esto permite a LAN una posibilidad adicional para definir niveles de tarifas de forma estrátegica, en tramos de distancia que incluyan rutas con distintas densidades de pasajeros transportados, y lograr cumplir así con el Plan de Autorregulación y, al mismo tiempo, obtener yields superiores a los que prevalecerían bajo un contexto más próximo al competitivo.
221. El efecto de las dos situaciones descritas se ilustra en el cuadro N° 21 siguiente.
Cuadro N° 21 Comparación de los yields de rutas domésticas competitivas, no competitivas y su promedio simple, para rutas en el tramo de distancia entre 800 y 1000 km.
Carácter | Ruta no direccional | Yield LAN Chile | Yield LAN Express | Pasajeros totales | |
Competitiva | Santiago | Puerto Montt | [5-10) | [5-10) | 45.445 |
No competitiva | Santiago | Osorno | [10-15) | 7.874 | |
No competitiva | Arica | Copiapó | [0-5) | [0-5) | 163 |
Promedio simple rutas competitivas | 8,5 | ||||
Promedio simple rutas no competitivas | 5,8 | ||||
Promedio ponderado rutas competitivas | 8.3 | ||||
Promedio ponderado rutas no competitivas | 11,5 |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de los datos sobre cumplimiento del plan de autorregulación, entregados por LAN a la JAC y aportados a este Tribunal por la FNE a fs. 777.
Nota: El promedio ponderado de las rutas no competitivas se obtiene ponderando los yields de cada ruta por el número de pasajeros-kilómetros respectivos. También puede obtenerse sumando el total de los ingresos en ese tramo y dividiendo tal suma por el total de pasajeros-kilómetro del mismo.
222. Por último, la utilización de tarifas sin costo de combustible, como se estipula en el plan de autorregulación, permite a LAN utilizar estratégicamente la variable “cargo por combustible” para efectos de lograr cobrar tarifas superiores a las competitivas sin incurrir en un incumplimiento del Plan de Autorregulación. Ello, toda vez que éste no provee ninguna justificación para los criterios que determinan el valor del cargo por combustible, dependiendo de cuáles sean los tramos de distancia de vuelo y del precio del petróleo.
223. Por este conjunto de razones, unido al hecho que la materialización de la Operación consultada sí tendría efectos, en opinión de este Tribunal, en la presión competitiva imperante en el mercado nacional del transporte comercial aéreo, más adelante se indicará una medida de mitigación orientada a modificar el plan de autorregulación, conforme a las potestades de este Tribunal en el contexto del análisis de esta Operación, para efectos de contrarrestar, al menos parcialmente, los riesgos anticompetitivos que podría generar la operación de Operación consultada en el mercado concernido.
c) Transporte nacional e internacional de carga
224. El transporte aéreo de carga dentro de Chile también es un mercado en el que LAN cuenta, actualmente, con una posición dominante. De hecho, durante los últimos diez años este mercado ha mostrado altos índices de concentración, siempre superiores a los 6700 puntos HHI, con una participación de LAN superior en todos estos años al 81%, como se muestra en el siguiente cuadro.
Evolución de la participación (%) de mercado en el transporte aéreo de carga dentro de Chile (Toneladas- km. transportadas, años 2001 a 2010).
Linea Aérea | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 |
A.V.A.N.T. | 0,9 | – | – | – | – | – | – | – | – | – |
AEROCONTINENTE CHILE | 2,7 | 0,5 | – | – | – | – | – | – | – | – |
PAL AIRLINES | – | – | – | – | – | – | – | – | 0,7 | 5,2 |
AEROLINEAS DEL SUR | – | – | – | – | – | 3,3 | 5,9 | 4,9 | – | – |
LAN CARGO | 39,5 | 11,4 | 1,4 | – | – | 1,4 | 0,3 | 0,2 | 0,1 | – |
LAN AIRLINES | 45,7 | 25,2 | 48,4 | 50,6 | 52,2 | 52,5 | 47,8 | 41,9 | 53 | 58,2 |
LAN EXPRESS | 11,2 | 61,1 | 41,5 | 41,2 | 40,2 | 36,1 | 39,7 | 38,9 | 32,8 | 33,9 |
TOTAL LAN | 96,6 | 97,6 | 91,3 | 91,8 | 92,3 | 89,9 | 87,8 | 81 | 86 | 92 |
PLUNA | – | – | – | – | – | – | – | – | 0,04 | – |
SKY AIRLINE | – | 1,9 | 8,7 | 8,2 | 7,7 | 6,8 | 6,3 | 14,0 | 13,3 | 2,8 |
TOTAL GENERAL | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 | 100 |
HHI | 9311 | 9536 | 8405 | 8487 | 8583 | 8143 | 7784 | 6787 | 7572 | 8507 |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de la JAC, disponible en www.jacchile.cl. Nota: KMS = Toneladas-Kilómetro voladas.
Cuadro N° 23
Linea Aérea | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 |
AEROCONTINENTE CHILE | 0,2 | 0,5 | – | – | – | – | – | – | – | – |
LAN CARGO | 5,8 | 1,0 | 8,9 | 7,1 | 11,7 | 15,4 | 17,6 | 17,5 | 13,5 | 16,6 |
LAN AIRLINES | 41,8 | 43,8 | 42,8 | 42,4 | 34,6 | 33,5 | 30,3 | 31,2 | 35,3 | 34,9 |
LAN EXPRESS | 0,4 | 1,4 | 1,1 | 1,0 | 1,3 | 1,2 | 1,0 | 1,2 | 1,4 | 1,2 |
SKY AIRLINE | – | – | – | – | – | – | – | 0,1 | – | – |
CHILENAS | 48,1 | 46,7 | 52,8 | 50,4 | 47,6 | 50,1 | 48,9 | 50,0 | 50,2 | 52,8 |
LAN ARG | – | – | – | – | – | 0,1 | – | – | – | – |
LAN PERU | – | 0,3 | 0,7 | 1,5 | 2,1 | 0,4 | 0,1 | 0,3 | 0,4 | 0,3 |
LAN ECUADOR | – | – | – | 0,4 | 0,3 | 0,4 | 0,2 | 0,1 | 0,1 | 0,1 |
GRUPO LAN | 48,0 | 46,4 | 53,6 | 52,4 | 50,0 | 51,0 | 49,3 | 50,3 | 50,7 | 53,2 |
GRUPO TAM | 0,1 | 0,1 | – | – | 0,1 | 0,6 | 0,8 | 1,1 | 1,6 | 1,6 |
LATAM | 48,1 | 46,5 | 53,6 | 52,4 | 50,2 | 51,6 | 50,1 | 51,4 | 52,3 | 54,7 |
EUROPEAS | 15,3 | 14,3 | 14,2 | 16,6 | 16,7 | 17,4 | 16,6 | 16,1 | 19,0 | 17,0 |
NORTEAMERICANAS | 31,4 | 35,2 | 25,7 | 21,3 | 21,1 | 21,0 | 22,4 | 20,0 | 26,3 | 26,6 |
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información de la JAC, disponible en www.jac-chile.cl.
Gráfico N° 7 Principales orígenes y destinos de transporte de carga desde o hacia Chile, entre enero y mayo de 2011.
Fuente: Junta Aeronáutica Civil de Chile, “Estadísticas Mensuales”, junio de 2011, disponible en www.jacchile.cl.
227. Si se consideran los pares de países Origen-Destino en que participan LAN y TAM, es posible observar que las rutas internacionales más relevantes para el análisis de este caso son los pares Chile-Estados Unidos, Chile-Brasil, ChileArgentina, Chile-España y Chile-Perú.
228. La participación de LAN y TAM dentro de estas rutas específicas se muestra en el cuadro que sigue, en el que también se especifica el índice de concentración en el transporte de carga de cada una.
Cuadro N° 24
Ruta | Grupo LAN (%) | Grupo TAM (%) | Principal
Competidor (%) (*) |
HHI |
Chile-Estados Unidos | 38 | 0 | 20 | 2513 |
Chile-Brasil | 66 | 31 | 3 | 5306 |
Chile-Argentina | 85 | 0 | 11 | 7376 |
Chile-España | 41 | 0 | 59 | 5146 |
Chile-Perú | 98 | 0 | 2 | 9553 |
Fuente: elaboración TDLC, en base a datos disponibles en www.jac-chile.cl
(*) Los principales competidores son: Chile Estados Unidos – Centurion Air Cargo; Chile – Brasil: Atlas Air; Chile – Argentina: Air Canada; Chile – España: Iberia; Chile – Perú: TACA Perú.
Figura N° 2 Mapa de ubicación de los aeropuertos de GRU, CGH y VCP respecto al centro de Sao Paulo (SP), a la escala mostrada
Fuente: Elaboración del TDLC utilizando el software Google Earth.
Nota: SP corresponde al centro de Sao Paulo, CGH al aeropuerto de Congonhas, GRU al aeropuerto de Guarulhos y VCP al aeropuerto de Viracopos.
248. Respecto de los otros servicios que LAN y TAM ofrecen en aeropuertos, tales como mantenimiento mayor, mantenimiento en línea y ground handling, LAN señala en su escrito de fojas 699 que, por su parte, no realiza servicios de mantenimiento mayor a terceros, por lo que esta operación no concentraría, de modo alguno, el mercado de dichos servicios.
249. En el mismo escrito, LAN señala que sí realiza servicios de mantenimiento en línea en los aeropuertos de Santiago, Buenos Aires, Miami y Caracas, mientras que TAM lo hace en aeropuertos de Brasil y en Buenos Aires, existiendo una duplicación o efecto incremental de concentración, como resultado directo e inmediato de la Operación consultada, sólo en este último aeropuerto, pero que no afectaría a la competencia en Chile.
250. Por último, en cuanto al ground handling destaca que ambas empresas no realizan tales operaciones en un mismo aeropuerto, y que TAM no lo hace en Chile. Por lo tanto, en relación con este servicio la Operación consultada no produciría un efecto, al menos directo e inmediato, de concentración incremental.
251. Cabe destacar que, de acuerdo con lo estipulado en la Resolución N° 445 de la H. Comisión Resolutiva, LAN debe entregar a las otras aerolíneas chilenas acceso en condiciones no discriminatorias a sus instalaciones de mantenimiento. En este mismo sentido, y en caso de materializarse la Operación consultada, este Tribunal estima y reitera que la entidad competitiva resultante de esta Operación debería entregar acceso en condiciones públicas, generales y no arbitrariamente discriminatorias a toda otra aerolínea rival que requiera el uso de sus instalaciones aeroportuarias para servicios de mantenimiento y otros similares.
252. Sobre la base de los argumentos precedentes, este Tribunal concluye que la Operación consultada no produciría riesgos incrementales relevantes en la mayoría de los servicios y en el acceso a infraestructura descritos, asociados a cada aeropuerto, con la excepción del aeropuerto de Ezeiza en Buenos Aires, donde ambas compañías ofrecen servicios de mantenimiento en línea. Sin embargo, este Tribunal estima que este hecho no constituye un riesgo en la limitación del acceso a este servicio, ya que Ezeiza no constituye un hub de LAN ni de TAM, y sí corresponde al hub de Aerolíneas Argentinas. No obstante lo anterior, el difícil acceso a slots con un horario comercialmente relevante en el aeropuerto de GRU sí crea una barrera relevante para la entrada de un potencial competidor a LAN y TAM en esta ruta, estimando este Tribunal que esta barrera no puede evitarse mediante la utilización del aeropuerto de VCP, por la distancia que separa a este aeropuerto del centro de São Paulo. De este modo, si se desea resguardar las condiciones de competencia en la ruta SCL-GRU, será necesario permitir a otras líneas aéreas acceder a slots en horarios preferentes, razón por la cual se impondrá como medida de litigación la obligación de ceder slots a potenciales competidores interesados en utilizarlos, en los términos que se indicarán más adelante en la presente Resolución.
f) Comportamiento histórico de LAN respecto de riesgos de abuso unilateral y coordinación contraria a la libre competencia
253. No es desconocido para este Tribunal que el Grupo LAN ha recibido, históricamente, diversas sanciones por conductas contrarias a la libre competencia, referidas tanto a abusos de posición dominante como a conductas de colusión, en Chile y en el extranjero, las que a continuación se describen sintéticamente.
254. Por Resolución N° 479 del año 1996, la H. Comisión Resolutiva aplicó una multa por 6.000 UTM (equivalentes a esta fecha a aproximadamente $231 millones), a las empresas LAN y Ladeco (ya integrada con LAN en esa época), y de 1.000 UTM a National S.A. (equivalentes a esta fecha a aproximadamente $39 millones), por prácticas exclusorias concertadas en contra de Aerovías Dap S.A., y estableció que LAN debía continuar prestando servicios de mantención en tierra a aeronaves de la empresa afectada.
255. Luego, por Resolución N° 723, del año 2004, la H. Comisión Resolutiva sancionó nuevamente a LAN Chile y LAN Express, con una multa total de 1.000 UTM (equivalentes a esta fecha a aproximadamente $39 millones), por incumplimientos al Plan de Autorregulación respecto de las tarifas cobradas en distintas rutas nacionales.
256. Este Tribunal, por Sentencia N° 55 del año 2007, acogió un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y condenó a Lan Airlines S.A. y a Lan Cargo S.A. por la explotación abusiva de su posición dominante en el mercado del transporte aéreo internacional de carga con destino a Punta Arenas, con efectos anticompetitivos en el mercado relacionado de almacenamiento aduanero de carga aérea en dicha ciudad. Se les aplicó una multa de 165 U.T.A. a cada una de estas empresas (equivalentes a esta fecha a aproximadamente $76 millones).
257. Adicionalmente, LAN ha sido sancionada por colusión en el mercado de transporte aéreo internacional de carga y coordinación de precios entre los años 1999 y 2006, junto a otras 11 de las principales líneas aéreas del mundo, por la Comisión Europea (Caso COMP/39258, decisión de noviembre de 2010), en la que se aplicó a Lan Cargo con una multa cercana a los US$11,5 millones (actualmente bajo revisión del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea) y, respecto de la misma conducta, se declaró culpable y acordó con el Departamento de Justicia de EE.UU., comprometiéndose al pago de una multa de U$88 millones, y su filial de carga en Brasil ABSA a una multa de U$21 millones.
258. Lo anterior da cuenta de que, dentro del mercado chileno, el Grupo LAN cuenta con significativo poder de mercado, y que ha cometido en varias ocasiones conductas atentatorias contra la libre competencia, tanto en el transporte de pasajeros como de carga, nacional e internacional, así como también incumplimientos a las medidas de mitigación establecidas en una anterior operación de concentración. Además, ha participado en carteles internacionales con otras aerolíneas extranjeras, entre las que se cuentan varias con las que se relaciona actualmente mediante acuerdos de cooperación, de aquellos descritos precedentemente.
259. En consecuencia, este Tribunal considera que el riesgo de que LATAM abuse del poder de mercado que alcanzará luego de materializada la Operación, en mercados o segmentos específicos, es real y concreto. Lo mismo ocurre -por las condiciones estructurales de mercado ya descritas- respecto del riesgo de coordinación anticompetitiva con otras empresas aéreas, ya sea mediante acuerdos de alianza o de código compartido, o mediante cualquier otro tipo de contactos o sistemas colusivos orientados a repartirse el mercado nacional, o el mercado del transporte aéreo desde y hacia Chile.
D. DESCRIPCIÓN Y EVALUACIÓN DE EFICIENCIAS GENERADAS POR LA OPERACIÓN.
260. A continuación se analizarán las sinergias o fuentes de eficiencia que serían generadas directamente por la Operación consultada, según información acompañada a fojas 275 y 651 del expediente de investigación de la FNE acompañado por ésta a fojas 777 y las argumentaciones presentadas por las empresas involucradas en la misma, acompañadas a fojas 777 y 1843.
261. En esta consulta se han presentado tres documentos que describen, con diversos grados de detalle, las principales fuentes de eficiencias que serían generadas por la implementación de la Operación en consulta, a saber: “Project Cordoba: Joint Synergy Evaluation”, a fojas 777, “Project Cordoba: Board of Directors
Presentation”, a fojas 777 y “Presentación al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia – Visión General de las Sinergias” a fojas 1843, todos ellos preparados por dosfirmas consultoras externas contratadas por LAN y TAM. Al respecto, cabe precisar que las estimaciones de las sinergias alegadas en estos documentos se realizan en base a información entregada por LAN y TAM, sin que dicha información haya sido sujeta a verificación independiente por parte de las consultoras aludidas.
262. El siguiente Cuadro resume las principales fuentes de sinergias esperadas de la Operación consultada, mencionadas en los informes antes referidos.
(1)
Fuente de Sinergias |
(2)
Valor estimado sinergias (millones de US$/año) |
(3) Ejemplos |
(A) Sinergias de Ingresos: | 265- 295 | |
A1) Conectividad mejorada para pasajeros y carga | 40 |
|
A2) Mejora en atractivo de la oferta | 50- 65 | – Mayor simplicidad en combinación itinerarios y mayor oferta de asientos – Mejor calidad PPF (*) |
A3) Nuevos destinos rentables | 155 | – Nuevas rutas por red conjunta a hubs como Sao Paulo, Lima y Noreste de Brasil |
A4) Compartir mejores prácticas | 20-35 |
|
(B) Sinergias de Costos: | 120 | |
B1) Compartir servicios | 87 |
|
B2) Compras conjuntas | 25 | – Mayor volumen de compras y proveedores globales (combustibles; seguros de flota; catering) |
B3) Compartir mejores prácticas | 8 |
|
Total (A+B) | 385-415 |
Fuente: “Investor Presentation”, 13 agosto 2010, disponible en http://www.latamairlines.com/downloads/English/Home/LAN-TAM_presentation.pdf.
(*) PPF = Programa de Pasajero Frecuente.
263. En el documento “Making LATAM a success”, fechado 31 de agosto de 2010 y presentado en este proceso a fojas 683 del cuaderno de investigación de la FNE acompañado a fojas 777, se menciona que se habrían identificado US$200-400 millones extras de sinergias, aunque sin entregar detalle alguno o justificación al respecto. Por ello, este Tribunal considera que este eventual valor extra de sinergias no se encuentra acreditado en autos.
a) Marco conceptual.
264. El análisis de las eficiencias asociadas a la materialización de la Operación consultada se justifica en tanto se estime que su materialización -por sí misma- entraña riesgos anticompetitivos serios y sustanciales, lo que, tal como ya se ha indicado en esta Resolución, es el caso de autos.
III. PARTE RESOLUTIVA
De conformidad con los antecedentes de fojas 115 y siguientes, de acuerdo con lo razonado, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3°, 18° y 31° del Decreto Ley N° 211,
SE RESUELVE:
Declarar que la consulta presentada por Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile CONADECUS a fojas 115, relativa a la operación de concentración entre LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A., descrita en los párrafos 1 y 2 de la presente Resolución, se ajusta a las normas del Decreto Ley N° 211 siempre que cumpla con todas y cada una de las siguientes condiciones:
I. CONDICIÓN PRIMERA:
LATAM deberá renunciar, dentro de un plazo que no exceda de 24 meses contados desde la fecha en que se materialice la Operación consultada, al menos a una de las dos alianzas globales en que a esa fecha participan sus partes, LAN y TAM. En ningún caso podrá pertenecer a aquella alianza en la que también el grupo Avianca/Taca sea miembro o asociado, o se encuentre en proceso de ingresar en alguna de dichas calidades. En el evento que LATAM deseare pertenecer a más de una alianza, deberá consultar previamente dicha circunstancia a este Tribunal.
VII. CONDICIÓN SÉPTIMA
(“Compañías Chilenas LATAM”) deberán renunciar, dentro de 12 meses contados desde el perfeccionamiento de la Operación, a cuatro frecuencias de 5ª libertad a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena.
LATAM deberá comprometerse, en todo aquello que le fuere pertinente, a promover el crecimiento y la normal operación de los aeropuertos de Guarulhos en São Paulo y Arturo Merino Benítez en Santiago, a fin de facilitar el acceso de otras aerolíneas y, en particular, de la(s) aerolínea(s) entrante(s) en las rutas Santiago – São Paulo, Santiago – Río de Janeiro y Santiago – Asunción.
LATAM no podrá dar incentivos a las agencias de viaje en relación a metas porcentuales de su venta total u otras medidas equivalentes, cuya justificación económica sea reforzar abusivamente el poder de mercado de LATAM.
LATAM deberá mantener en forma transitoria, salvo en casos de fuerza mayor: i) al menos 12 vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por LATAM en las rutas entre Chile y Estados Unidos y; ii) al menos 7 vuelos de ida y vuelta y sin escalas a la semana, operados directamente por LATAM en la rutas entre Chile y Europa. Esta obligación se mantendrá vigente mientras no se hayan cumplido las siguientes condiciones de la operación consultada: i) La implementación en su totalidad de la transferencia de slots en Guarulhos a la(s) aerolínea(s) entrante(s), indicada en la CONDICION PRIMERA; ii) el abandono de su membresía o participación en una de las alianzas globales (indicada en la CONDICION SEXTA); iii) La renuncia a los códigos compartidos que se indica en la CONDICION SEPTIMA; y, iv) la renuncia a las frecuencias a Lima de 5ª y 6ª libertad que se indica en la CONDICION OCTAVA.
LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas no podrán subir el precio de los pasajes aéreos para el transporte de pasajeros, correspondientes a las rutas Santiago – São Paulo y Santiago – Río de Janeiro, de forma tal que el yield mensual resultante para los vuelos de LATAM, en cada una de estas rutas, (calculado como la suma total de ingresos por pasajes vendidos por LATAM en ese mes, dividido por el número total de pasajeros-kilómetro transportados en el mismo mes) no supere al yield obtenido en forma agregada por LAN y TAM (esto es, considerando la suma de los ingresos de LAN y TAM por pasajes vendidos, dividido por la suma de los pasajeroskilómetro transportados por LAN y TAM), en la ruta correspondiente, durante el mes equivalente dentro de los doce meses previos a la fecha de dictación de la presente Resolución, descontando siempre el cargo por combustible para efectos de realizar estos cálculos de yield. Esta condición regirá, por separado, para los yields resultantes de los precios cobrados por los pasajes aéreos en (i) primera clase, (ii) clase business y (iii) clase económica.
Asimismo, LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas no podrán incrementar sus respectivas tarifas, vigentes y publicadas a la fecha de la presente Resolución, para el tráfico de carga en cada una de las rutas entre Chile y Brasil.
Esta condición se mantendrá vigente hasta que LATAM dé pleno cumplimiento a la CONDICION PRIMERA.
Se previene que el Ministro Sr. Menchaca Olivares estuvo por aprobar la operación consultada, por las mismas razones indicadas en la misma, y por imponer las condiciones que en ella se indican, con excepción de lo dispuesto en la condición OCTAVA, en su numeral VIII.1, que impone la obligación de renunciar, dentro de 12 meses contados desde el perfeccionamiento de la Operación, a cuatro frecuencias de 5ª libertad a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena, y con excepción asimismo a lo dispuesto en la condición DECIMO TERCERA, sólo en cuanto prohíbe a LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, incrementar sus respectivas tarifas, vigentes y publicadas a la fecha de la presente Resolución, para el tráfico de carga en cada una de las rutas entre Chile y Brasil, todo ello por las siguientes consideraciones:
1º) A juicio de este Ministro la operación consultada tiene grandes ventajas de eficiencia, según se expone en la resolución y, si bien conlleva asimismo riesgos para la libre competencia, éstos se verían compensados adecuadamente con las restantes medidas de mitigación. Por lo anterior, en opinión de este Ministro, imponer la totalidad de las medidas establecidas en la decisión de mayoría, incluyendo en dicho conjunto las dos medidas que motivan la presente prevención, implicaría dejar las condiciones de competencia en el mercado aéreo chileno, tanto para rutas nacionales como internacionales, en condiciones más competitivas que las que existirían de no efectuarse la Operación consultada. Lo anterior sin perjuicio de estimar que tales condiciones de mercado previas a la Operación son las de uno altamente concentrado en que LAN es la empresa dominante.
2º) Al respecto, la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera están contestes en que las medidas o condiciones impuestas a una operación de concentración nunca deben ir más allá de compensar los riesgos para la competencia derivados de la misma, y sin dejar de considerar también sus ventajas de eficiencia. Los economistas justifican esta limitación en la necesidad de evitar que, por la vía de imponerse medidas de mitigación excesivas, se pongan trabas a operaciones de concentración eficientes o beneficiosas para el bienestar general y, desde el punto de vista jurídico, esta limitación deriva de la necesidad de proporcionalidad de las medidas de mitigación. Si las medidas a aplicar fuesen excesivas (“over fixing” en la terminología anglosajona), lo que en opinión de este Ministro ocurriría si se incluyesen las dos medidas ya indicadas, aquellas serían limitaciones al dominio y a la libre iniciativa privada desproporcionadas o injustas, que no se justificarían en la mera necesidad de compensar los efectos negativos para la competencia de la operación consultada, y por ende no serían ajustadas a derecho.
3º) Respecto de la medida específica que impone la obligación de renunciar a cuatro frecuencias de quinta libertad a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena, este Ministro es de la opinión que dicha medida no se justifica como medida de mitigación por cuanto hoy día, sin que se produzca la Operación de concentración consultada, LAN ya es dueña del 100% de las frecuencias de quinta libertad a Lima, sin que ello se derive en modo alguno de dicha Operación y sin que TAM ni ninguna otra línea aérea pueda usar dichas frecuencias si no tiene el consentimiento de LAN, por lo que obligarle a desprenderse de parte de ellas es una medida que claramente va más allá de mitigar los efectos de la misma, y lo que pretende es mejorar las condiciones de competencia existentes antes de la Operación consultada. Por lo anterior, si bien puede ser positiva para la competencia, se trata de una medida carente de la proporcionalidad que debiera tener una medida de mitigación, según ya se ha explicado.
4º) La medida de mitigación referida al congelamiento de precios para el transporte de carga en las rutas a Brasil, no fue planteada por ningún interviniente en el proceso y, al ser consultados los que serían beneficiarios de la misma, empresas importadoras y exportadoras que utilizan la vía aérea para transportar carga, ninguna se opuso a la Operación consultada ni solicitó la aplicación de medidas respecto del mercado del transporte aéreo de carga. Por su parte, la FNE, en su informe que rola a fojas 777, indica que la Operación no genera mayores riesgos para la competencia en el mercado de transporte aéreo de carga, salvo aquellos referidos al aumento de concentración de mercado en las rutas a Brasil, riesgo que se mitigará con la medida impuesta en la CONDICIÓN PRIMERA de esta Resolución, por lo que no parece a este Ministro suficientemente justificado imponer adicionalmente una medida como la expuesta, que implica regular precios, aunque sólo sea de manera temporal.
5º) Que, si bien podría pensarse que lo mismo ocurirría con la medida –también temporal- que prohibe subir los precios de los pasajes aéreos en las rutas Santiago – Sao Paulo y Santiago – Río de Janeiro, hay grandes diferencias a su respecto. En primer lugar esa fue una medida propuesta por la Fiscalía Nacional Económica y aceptada por LAN y por TAM, y en forma mucho más restrictiva que la medida que en definitiva se estableció, dado que solicitaba imponer no un congelamiento, sino una importante reducción de las tarifas y sin límite de tiempo. Además se refiere al mercado de transporte aéreo de pasajeros, que es un mercado en que los efectos para la competencia de la Operación consultada son mucho más evidentes que en el de transporte aéreo de carga, pues éste último tiene mejores sustitutos en el transporte terrestre, en el marítimo, en el intermodal y en el transporte aéreo con una o más escalas.
Acordado lo resuelto con el voto en contra del Ministro señor Velozo Alcaide, quien estuvo por no aprobar la operación consultada en base a los siguientes fundamentos:
1°) La concentración entre LAN y TAM, su competidor más cercano en las rutas internacionales en Sudamérica, pondrá fin a la rivalidad del único operador que, a juicio de este disidente, podría imprimir presión competitiva efectiva a la primera compañía en la región, debido principalmente a la cercanía de su hub, y consolidará, a mediano y largo plazo, un operador dominante a nivel regional. Esta compañía, con una alta probabilidad, enfrentará una competencia en el mercado regional que no será suficientemente disciplinadora. A su vez, en el mercado interno de Chile, el poder de mercado de LAN se verá fortalecido por la absorción de un competidor potencial, con los riesgos que ello implica para los usuarios;
2º) Por ello, y considerando además los porcentajes de participación que LATAM alcanzaría como efecto de la operación consultada -en 2010, LAN y TAM alcanzaron un 76% de participación en las rutas entre Chile y Sudamérica, principal origen y destino de los viajeros desde y hacia el país, y un 77,5% en el mercado local-, a juicio de este disidente, es altamente probable que los consumidores enfrenten alzas de precios o disminuciones en la calidad de los servicios en los vuelos domésticos e internacionales desde y hacia Chile, además de reducirse sus alternativas de elección entre compañías de transporte aéreo. Tales efectos negativos, por lo demás, no tendrían un carácter temporal o transitorio, atendido que el mercado ya está altamente concentrado y presenta barreras a la entrada de nuevos actores, las que se incrementarían y reforzarían todavía más con la operación consultada. En efecto, incluso en rutas teóricamente más competitivas, la compañía fusionada disfrutará de ventajas muy difíciles de replicar por actores que dispongan de una oferta más limitada de rutas, y aumentarán los costos de cambio de los clientes, entre otras cosas, producto de la extensión de su programa de pasajero frecuente;
3°) En lo inmediato, y tal como se explica en los párrafos 121 a 137 de esta resolución, la operación consultada en autos aumentará significativamente la concentración en las rutas entre los pares de ciudades Santiago- São Paulo y Santiago- Río de Janeiro y, en general, en el transporte aéreo de pasajeros y carga entre Santiago y Brasil (párrafo 232 de la parte considerativa), siendo las medidas de mitigación impuestas en la resolución insuficientes, en opinión de este disidente, para asegurar la entrada oportuna y viable y la permanencia de compañías que desafíen a la empresa resultante de la fusión. Lo anterior, principalmente debido a la congestión del aeropuerto de Guarulhos y lo improbable que es para un entrante alcanzar una escala mínima eficiente en la ruta Santiago-Río de Janeiro, atendido el bajo crecimiento observado en la demanda en la misma;
4º) Asimismo, y tal como se expone en los párrafos 138 a 151, la operación consultada eliminará la presión competitiva que podrían imprimirse mutuamente LAN y TAM, según sea el caso, en las rutas Santiago-Buenos Aires, Santiago–Lima, Santiago-Asunción y Santiago-Montevideo, todas las cuales exhiben altos grados de concentración actualmente. El mismo efecto se producirá en la ruta Lima-São Paulo, que forma parte de vuelos con escalas con origen o destino en Chile, como se expone en el párrafo 154; 5°) En lo que toca al transporte aéreo dentro de Chile, los actuales competidores de LAN en las rutas internas probablemente optarán por negociar acuerdos de interlínea con LATAM, para terminar sus rutas nacionales en destinos internacionales, y de este modo ampliar su red hacia el resto de Sudamérica. En opinión de este disidente, es probable que ante esta situación se establezca entre tales compañías y la fusionada una relación de cooperación, en reemplazo de una de rivalidad. Así, por ejemplo, en materia tarifaria, existe el riesgo de que los precios de estas compañías tiendan a uniformarse con los de LATAM, en lugar de ejercer presión competitiva;
6°) En otro orden de cosas, no es esperable, en opinión de este disidente, que en un plazo razonable nuevas aerolíneas entren en competencia directa con la fusionada en las rutas que conectan Chile con Europa, dada la posición que LATAM obtendría en el aeropuerto de Santiago, en el hub de São Paulo que se integrará a la red de la fusionada, y en el hub de Lima, y a las restricciones descritas en los párrafos 162 a 164. También parece poco probable que, luego de esta concentración, se mantengan vuelos directos de la empresa fusionada entre Santiago y Europa más allá del lapso indicado por la medida de mitigación temporal contenida en la Condición Décimo Segunda de la Resolución. Lo anterior, dado que una de las motivaciones fundamentales de esta operación es la de establecer el hub de São Paulo como el punto de salida de los pasajeros chilenos a Europa. Así, los viajeros con origen o destino Chile deberán, en su mayoría, llegar a este hub a través de LATAM, o bien seguir vuelo con LATAM o empresas coordinadas con ella;
7°) Por otro lado, las barreras de entrada que la operación refuerza e incrementa se acentúan por el marco regulatorio restrictivo existente en los mercados afectados por esta operación. En efecto, tal como se trata extensamente en los párrafos 25 a 35 de la parte considerativa de esta resolución, la fragmentación del mercado aeronáutico sudamericano, producto del marco regulatorio prevaleciente en la región, descrita en los párrafos 172 a 177, hará menos probable para cualquier compañía aérea entrar a competir con LATAM en una significativa cantidad de rutas punto a punto dentro de Sudamérica, lo que, en opinión de este Ministro, tenderá a consolidar progresivamente el poder de mercado de la fusionada en la región;
8°) El marco regulatorio al que se ha hecho referencia en el numeral anterior es totalmente diferente al existente en el hemisferio norte como marco de los procesos de concentración de aerolíneas que se han invocado en autos, en apoyo de la operación consultada, como indicativos de la tendencia inevitable de la industria de transporte aéreo en el mundo. Tanto en Estados Unidos como en Europa existe una completa liberalización de los respectivos mercados internos, lo que permite que una línea aérea pueda ingresar y dar servicio entre un par de aeropuertos sin impedimentos normativos más allá de los técnicos. Este ambiente de desregulación ha favorecido el surgimiento de líneas aéreas de bajo costo, las que han aumentado la presión competitiva que enfrentan las empresas tradicionales en la industria.
9°) En cambio, los países sudamericanos y centroamericanos, en general, protegen sus espacios aéreos y regulan las rutas internacionales, otorgándose mutuamente derechos de tráfico que son insuficientes para desarrollar redes que incluyan varios países cercanos, al tiempo que restringen la propiedad y el control de extranjeros de líneas aéreas con asiento en sus territorios, tal como se explica en los párrafos 36 a 40 de la Resolución.
10°) En lo tocante al transporte aéreo desde y hacia Chile, la situación descrita en el numeral anterior restringe tanto la libertad de las aerolíneas para entrar a operar con el modelo tradicional de negocios, como la entrada de líneas aéreas que operan con el modelo de negocios denominado “punto a punto”, generalmente de bajo costo. En efecto, una empresa interesada en servir pares de ciudades se enfrentará a importantes costos de entrada en algunos países sudamericanos, desde obtener frecuencias restringidas de la autoridad hasta, en algunos casos, buscar socios locales para poder establecerse y operar en el respectivo país. Por tanto, las actuales condiciones del mercado dificultan que la amenaza de entrada de competidores funcione como un mecanismo disciplinador automático en caso de ejercicio de poder de mercado por parte de una aerolínea dominante, como será LATAM.
11°) Este disidente tiene el convencimiento de que mientras no existan avances en el proceso de liberalización de la industria en Sudamérica, en lo referido a la apertura de cielos, no es prudente autorizar una operación como la consultada. Aún más, esta fusión puede resultar perjudicial para el proceso de liberalización de la industria tanto en Chile –cuya política de cielos abiertos está condicionada por la exigencia de reciprocidad-, como en el resto de Sudamérica al reducir los incentivos de la empresa resultante y de sus más cercanos competidores para impulsar tal proceso, pues enfrentarán incentivos evidentes para proteger sus posiciones de mercado. Precisamente por esta razón, este disidente considera que la Condición Novena no será efectiva.
12º) Adicionalmente, la operación de concentración consultada incrementará la capacidad y los incentivos de la entidad resultante para eliminar la competencia actual o potencial en el mercado de transporte de pasajeros y carga desde y hacia Chile, mediante comportamientos estratégicos. Ello, considerando que la fusionada tendrá mayor flexibilidad para hacer reducciones selectivas de precios o aumentos de capacidad a corto plazo, con el fin de proteger su posición en los mercados de largo y corto alcance, por la vía de reducir la rentabilidad esperada de cualquier entrante en una ruta determinada.
13º) A todo lo anterior, deben sumarse los efectos disuasorios de la reputación que ostenta LAN de reaccionar agresivamente en términos comerciales a los intentos de entrada de competidores, incluso incurriendo en prácticas contrarias a la libre competencia.
14º) Relacionado con esto último, y como se expone en los párrafos 253 a 258 de la presente resolución, no puede dejar de considerarse seriamente a la hora de aquilatar la probabilidad de que se materialicen en el futuro los riesgos indicados en los numerales anteriores, que LAN ha sido sancionada en esta sede y en el extranjero por abusos unilaterales y coordinaciones anticompetitivas. Debe considerarse también que la posibilidad de imponer sanciones verdaderamente disuasivas a una empresa de la magnitud de la resultante de la operación consultada es limitada en Chile, dadas las multas máximas consagradas en la legislación.
15º) Respecto a los riesgos de coordinación entre competidores, la pertenencia a alianzas y la suscripción de acuerdos de código compartido en esta industria son instancias de cooperación en aspectos relevantes de competencia que aumentan los riesgos de coordinación anticompetitiva entre compañías de la industria. Si bien es cierto que la Condición Sexta obliga a la fusionada a abandonar la Alianza en la que participe su más cercano competidor, Avianca-Taca –y esta medida va en el sentido correcto en opinión de este Ministro–, ello no elimina la posibilidad de coordinación para el reparto de mercados que subsiste por el solo hecho de configurarse un escenario competitivo con dos grandes empresas en la región, que en sí mismo facilita las conductas cooperativas entre competidores.
16°) Adicionalmente, el hecho de que la fusionada será una empresa significativamente mayor a su más cercana competidora, Avianca-Taca, con redes más extensas y densas, y teniendo en cuenta (i) la evolución permanente y esencialmente dinámica de las alianzas y acuerdos entre líneas aéreas en el mundo, (ii) la variabilidad de la importancia relativa de los pares Origen-Destino a través del tiempo, y (iii) el fortalecimiento progresivo de la posición e influencia de la empresa fusionada y sus relacionadas en distintos aeropuertos en la región, posiblemente la medida indicada en el numeral anterior perderá efectividad en el mediano y largo plazo. Ello, pues la configuración de las alianzas entre líneas aéreas en el futuro es absolutamente impredecible, pero es dable suponer que LATAM será la aerolínea más atractiva en la región para todas las alianzas.
17º) En lo tocante a las sinergias esgrimidas como justificación de la operación consultada, las empresas que pretenden fusionarse, a juicio de este disidente, no han demostrado en autos de qué forma las eficiencias que pretenden alcanzar compensan los efectos negativos de la operación ya descritos. En efecto, de lo informado en autos, y tal como se consigna en los párrafos 209 a 215, no es factible ni siquiera tener una visión completa y fidedigna de las tarifas aéreas que han enfrentado los consumidores en Chile antes del anuncio de fusión, tanto dentro de Chile como hacia y desde el exterior. Por lo tanto, a juicio de este disidente, no es posible tener ni siquiera una idea general de cómo impactará esta operación en el nivel de las tarifas del transporte aéreo de pasajeros y carga en el mercado chileno, y esa incertidumbre no puede aprovechar a las empresas que se pretenden fusionar, que debieron proporcionar la mayor y más exacta información posible a efectos de obtener una resolución favorable. Por el contrario, la falta de claridad respecto de los efectos de la operación consultada en los niveles de precios, sustenta el rechazo de dicha operación por el que este disidente se inclina. Por último, la opacidad que impera en este mercado en lo tocante a las tarifas, hace poco probable que sea efectiva la Condición Decimotercera de la Resolución.
18º) Por su parte, la imposibilidad de cuantificar suficientemente las sinergias alegadas impide alcanzar a este disidente una convicción acerca de si las ganancias de eficiencia productiva son suficientes para compensar los riesgos para la competencia ya descritos. A similar conclusión se llega en la Resolución (párrafo 290). En efecto, las eficiencias estimadas se basan en información que no ha sido verificada en forma independiente (párrafo 261) y que tampoco se ha justificado adecuadamente (párrafo 264), por lo que no ha sido posible para el Tribunal mensurarlas (párrafos 270, 272 y 290).
19°) Adicionalmente, en opinión de este Ministro, amén de específicas a la fusión y verificables, las eficiencias productivas que probablemente generará la Operación consultada serían relevantes si existiera una probabilidad significativa de que éstas beneficiarán a los consumidores. Sin embargo, en el expediente no hay información detallada sobre los mecanismos que harán probable el traspaso de las sinergias alegadas hacia un mayor bienestar de los consumidores que viajan desde y hacia Chile, tal como se consigna en el párrafo 291 de la Resolución, razón por la cual, para este disidente, no pueden considerarse en sí mismas como justificación de la fusión.
20º) A lo anterior debe añadirse que, a juicio de este Ministro, una parte significativa de los ahorros de costos o las ganancias de eficiencia productiva perseguidas por LAN no son inherentes a la operación consultada, esto es, podrían alcanzarse de una manera menos riesgosa para la competencia. En efecto, de acuerdo con los antecedentes que obran en el proceso, el escenario competitivo que puede considerarse razonablemente como “contrafactual” de esta operación, es uno en que LAN se fusiona con otro actor sudamericano distinto de TAM o, alternativa o complementariamente, profundiza y amplía sus acuerdos o alianzas comerciales con otras aerolíneas. Por su parte, y de acuerdo a lo señalado por el representante de TAM en estrados, de frustrarse la operación consultada, esta compañía buscaría asociarse con otra aerolínea distinta de LAN. Este disidente considera que un escenario competitivo como el descrito, sería menos riesgoso desde el punto de vista de la eficiencia asignativa en el mercado de transporte aéreo de pasajeros y carga desde y hacia Chile. En efecto, una fusión de LAN con una aerolínea que no fuese su principal competidora en el cono sur, junto con el fortalecimiento de TAM, habría permitido alcanzar, si bien posiblemente en un plazo mayor, las sinergias buscadas por LAN sin sacrificar la presión competitiva de su principal rival. Lo anterior habría incrementado la probabilidad de que las ganancias de eficiencia que pudiesen resultar de estas concentraciones fuesen traspasadas a los consumidores, al menos parcialmente. Por su parte, si bien es cierto que los códigos compartidos o las alianzas comerciales en general pueden implicar riesgos para la competencia, no es menos cierto que son menos estables que una concentración como la consultada y, en caso de producirse infracciones a la legislación de defensa de la competencia, pueden ser remediadas más fácilmente por la vía de dejar tales acuerdos sin efecto por este Tribunal, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 26 del Decreto Ley N° 211.
21°) En definitiva, para este Ministro, la protección de la rivalidad en el proceso competitivo tiene prioridad para efectos del control preventivo de la concentración de autos por sobre potenciales ganancias de eficiencia productiva que pueden resultar de esta operación para las empresas que participan en ella. Esto, pues ante una disminución significativa a la competencia en el mercado del transporte aéreo doméstico y desde y hacia Chile, en el que la salida del principal competidor actual o potencial de LAN según sea el caso, probablemente no será reemplazada por otro de similar magnitud, los riesgos de no aprobar la operación consultada son menores que los efectos negativos para la competencia esperables de la misma.
22º) Como se señaló, la fragmentación que produce el marco regulatorio en Latinoamérica impone significativas barreras para la entrada suficiente y oportuna de competidores a los mercados en los que incide la operación consultada, por lo que el control del poder de mercado de la fusionada quedará entregado básicamente a la labor ex-post de las autoridades de defensa de la competencia que, en el caso Chileno, tienen una limitada capacidad institucional para realizarla a un costo razonable, en un mercado que se caracteriza, además, por su falta de transparencia.
23º) Por su parte, el incremento sustancial del poder de mercado de LAN derivado de esta operación, a juicio de este Ministro, no será mitigado efectivamente por las condiciones impuestas en la Resolución. Ello, debido a los importantes recursos que requeriría la fiscalización del cumplimiento de la estricta y profusa regulación impuesta por la Resolución a la entidad fusionada, la necesidad de un monitoreo permanente de su comportamiento competitivo y la falta de información necesaria en un mercado especialmente opaco en lo que dice relación con las variables de competencia fundamentales, en especial los precios, como queda de manifiesto en los párrafos 209 a 215. Lo anterior, sumado a la incertidumbre acerca de si el resultado final de estas medidas será positivo o negativo para el correcto funcionamiento del mercado, lleva a pensar a este disidente que la forma más costo-efectiva de preservar la competencia es no autorizando la fusión consultada.
24°) Que así, por ejemplo, la condición transitoria referida a la entrega por medio de intercambio de sólo 4 slots diarios de despegue y 4 de aterrizaje en el aeropuerto de Guarulhos, puede servir para contener en el corto plazo el poder de mercado de LATAM, pero las restricciones de capacidad existentes actualmente en este aeropuerto y la necesidad de una densidad y extensión mínimas de la red del entrante para competir con la incumbente, como se consigna en el párrafo 52 de la Resolución, no estimularán la entrada de un competidor de magnitud suficiente para reemplazar la presión competitiva que se imponen mutuamente LAN y TAM. Es improbable que un desafiante pueda acceder a un tráfico de alimentación suficiente de pasajeros para operar en una escala eficiente que discipline a LATAM, la que será preferida por los pasajeros de negocios por la mayor flexibilidad que un número alto de vuelos diarios implica, por lo que en opinión de este disidente la Condición Primera no será efectiva en el mediano y largo plazo.
25°) Por su parte, y también a modo ejemplar, la prohibición a LATAM de aumentar la oferta mensual de asientos disponibles en los vuelos en la Ruta Santiago-São Paulo, durante el lapso indicado en la Condición Cuarta, en el periodo que medie entre 15 minutos antes y 15 minutos después del itinerario de vuelo de la aerolínea que haya recibido uno o más de los slots intercambiados con LAN, puede ser fácilmente cumplida en su letra pero no en su espíritu.
26º) Respecto al Plan de Autorregulación de LAN para las tarifas de vuelos nacionales, cabe tener presente que la participación agregada de esta compañía en las rutas calificadas como Competitivas fue de un 77% en 2010, por lo que es poco probable que todas estas tarifas serían las que prevalecerían en un mercado competitivo. Adicionalmente, y asumiendo que la fusionada tendrá incentivos para cumplir con el Plan y que el mismo es fiscalizable efectivamente, el efecto que puede generar es que la empresa fusionada esté menos dispuesta a reducir sus tarifas en las llamadas rutas Competitivas, porque automáticamente ello implica una pérdida de beneficios en las rutas donde no tiene competencia, por lo que el supuesto de que con este Plan se traspasan los menores precios de las así llamadas rutas Competitivas a las que no lo son no se cumple, como se consigna en la Resolución. Los problemas enunciados no están resueltos con la imposición de la Condición Quinta.
27°) Por su parte, en un mercado que evoluciona rápidamente en la configuración de redes a través de acuerdos interlínea y de código compartido en la medida que cambian las condiciones de demanda, las medidas referidas a los códigos compartidos contenidas en la Condición Séptima, a juicio de este Ministro, no son lo suficientemente flexibles para dar cuenta de ese dinamismo.
28°) En suma, dadas las barreras a la entrada existentes en este mercado, descritas en los párrafos 52, 54, y 90 a 108, que se potencian entre sí, a juicio de este disidente no es prudente una concentración de la magnitud de la consultada mientras el ambiente regulatorio de la industria en la región no alcance mayores grados de liberalización y la autoridad chilena no adopte medidas como las recomendadas en los párrafos 364 a 367 de esta resolución, pues junto con fortalecer el poder de mercado de la empresa dominante, la fusión de LAN y TAM incrementará al mismo tiempo esas barreras. La fusión de ambas empresas no solo atenúa el efecto disciplinador de la competencia efectiva en Sudamérica y potencial dentro de Chile, sino que disminuye la vigilancia del mercado a los eventuales comportamientos anticompetitivos de la entidad resultante, dejando el monitoreo del funcionamiento de la industria básicamente a la autoridad de defensa de la competencia, con la asesoría temporal del consultor independiente de la Condición Decimocuarta, con las limitaciones propias del control ex-post, y en un marco de sanciones que no son disuasorias para empresas de esta magnitud.
29°) Por todo lo expuesto, este disidente considera que la operación consultada es contraria a las disposiciones del Decreto Ley N° 211, pues tenderá a afectar negativamente la competencia en la industria de transporte aéreo doméstico y desde y hacia Chile, principalmente de pasajeros, probablemente incrementará las barreras de entrada al mercado y favorecerá comportamientos anticompetitivos en desmedro del bienestar de los consumidores, riesgos que no serán efectivamente mitigados por las condiciones impuestas en la Resolución. Por su parte, las eficiencias productivas alegadas que compensarían tales efectos negativos, probablemente no serán traspasadas a los consumidores en una proporción relevante en ausencia de suficiente intensidad competitiva.
Rol NC N° 388-11
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Julio Peña Torres y Sr. Javier Velozo Alcaide. No firma la Ministra Sra. Butelmann, no obstante haber concurrido a la audiencia pública y a la decisión de mayoría, por encontrarse ausente.
Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.
Igualmente y con el mismo objetivo orientado a generar los incentivos descritos, mientras no se haga entrega de los slots previstos en la CONDICIÓN PRIMERA, las aerolíneas del Grupo LATAM no podrán subir el precio de los pasajes en las rutas Santiago – São Paulo, Santiago – Río de Janeiro, en los plazos y forma que se indican en la medida que se les impondrá en lo resolutivo como CONDICIÓN DÉCIMO TERCERA.
CONDICIÓN CUARTA: CONDICIÓN QUINTA
Santiago, cinco de abril de dos mil doce.
Vistos:
En estos autos no contenciosos rol Nº 9843-2011, Lan Airlines S.A., en adelante LAN y Tam Linhas Aéreas S.A., Agencia en Chile, en adelante TAM, han interpuesto recursos de reclamación contra la resolución Nº 37/2011 de 21 de septiembre de 2011 dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que declaró que la consulta presentada por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, en adelante CONADECUS, relativa a la operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., se ajusta a las normas del D.L. Nº 211, siempre que cumpla con las catorce condiciones que se señalan. La resolución reclamada se emitió después de analizar los antecedentes y argumentos de los intervinientes y otros recabados por iniciativa del Tribunal, fallos anteriores, medidas de mitigación solicitadas por la Fiscalía Nacional Económica, audiencia pública, descripción y análisis de los riesgos que irrogarían la operación consultada y características de las medidas de mitigación necesarias, entre otras materias. Interesa transcribir las condiciones séptima, octava y décimo cuarta, que son aquellas que han sido objeto de impugnación:
“VII. Condición séptima:
VII.1. LATAM, por sí o a través de sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, no podrá celebrar ni mantener, sin autorización previa de este Tribunal acuerdos de código compartido con los miembros o asociados de una alianza distinta de aquella a la que pertenezca LATAM: i) en aquellas rutas que tengan origen o destino en Chile o que conecten Chile con aeropuertos de llegada o salida en Norteamérica o Europa, sea en vuelos directos o con una escala en Sudamérica; ii) en los tramos intermedios de las rutas indicadas, es decir, si por ejemplo la ruta a Europa es Santiago–São Paulo– Madrid, tampoco podrá celebrar este tipo de acuerdos en la ruta Santiago–São Paulo ni en la ruta São Paulo–Madrid. Respecto de Avianca/Taca o de Gol, no podrá celebrar ni mantener acuerdos de código compartido, además de los indicadas en i) y ii), en las restantes rutas internacionales dentro de Sudamérica en que se superpongan los servicios de transporte aéreo de alguna de ellas con los servicios de LATAM o de sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas.
VII. 2. En caso de tener acuerdos de los indicados en el numeral VII.1, anterior, LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas deberán renunciar a ellos dentro del plazo máximo de 24 meses contados desde el perfeccionamiento de la operación, salvo que con anterioridad este Tribunal haya autorizado no renunciar a los mismos, en un procedimiento de consulta. Asimismo, si LATAM desea pertenecer a más de una alianza, deberá consultar previamente dicha circunstancia a este Tribunal.
VII. 3. LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas deberán someter a conocimiento de este Tribunal, en forma previa a su suscripción y por vía de consulta, en los términos del artículo 18 Nº 2 del DL 211, los actos jurídicos a través de los cuales establezcan o modifiquen acuerdos de código compartido con una o más aerolíneas, cualquiera que sea la alianza a la que ésta(s) pertenezca(n), respecto de las rutas nacionales y de aquellas rutas referidas en el numeral VII.1 precedente. Se excluye de la presente obligación cualquier acto jurídico o acuerdo de código compartido que LATAM celebre con miembros de su propio grupo empresarial, en los términos contenidos en el artículo 100 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, y los acuerdos de código compartido con otros miembros de la alianza en la que en definitiva permanezca LATAM, los que en todo caso deberán ser comunicados a la Fiscalía Nacional Económica.
VII. 4. Los acuerdos de interlínea que celebre LATAM con aerolíneas que no pertenezcan a su grupo empresarial, en los términos contenidos en el artículo 100 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, deberán ser comunicados a la Fiscalía Nacional Económica para los efectos de lo dispuesto en el artículo 39, letra d), del Decreto Ley Nº 211”.
“VIII. Condición Octava:
VIII. 1. Las compañías chilenas controladas por LATAM o relacionadas a esta última en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, (Compañías Chilenas LATAM) deberán renunciar, dentro de 12 meses contados desde el perfeccionamiento de la Operación, a cuatro frecuencias de 5ª libertad a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolínea chilena.
VIII. 2. Asimismo, las Compañías Chilenas LATAM deberán abstenerse de participar en las futuras licitaciones de derechos de tráfico entre Santiago y Lima, en la medida que existan otras aerolíneas chilenas interesadas en las frecuencias respectivas y que las Compañías Chilenas LATAM posean el 75% o más de tales frecuencias, sin escalas, asignadas y por asignar en Chile. Tal máximo regirá por separado, tanto respecto de derechos de tráfico de 3ª y 4ª libertad entre Santiago y Lima, sin escalas en el territorio nacional, como respecto de las de 5ª libertad.
VIII. 3. En caso de que no hubiesen otros interesados, las Compañías Chilenas LATAM podrán solicitarlas y, de adjudicarse frecuencias a Lima por sobre los máximos indicados, el uso de éstas se limitará a 5 años -que es el límite máximo que considera la norma en casos en los que hay concurso con más de un interesado- al cabo de los cuales LATAM deberá renunciar a ellos, los que serán asignados en un nuevo concurso.
VIII. 4. Las Compañías Chilenas LATAM podrán adjudicarse nuevas frecuencias aéreas restringidas a asignarse a compañías chilenas, pero en caso de no haber interesados el goce de éstas se limitará a 5 años -que es el tope que considera la norma en casos en que hay concurso con más de un interesado- al cabo de los cuales la o las Compañías Chilenas LATAM que corresponda(n) deberá(n) renunciar a ellas, las que serán asignadas en un nuevo concurso”.
“Condición Décimo Cuarta:
XIV. 1. LATAM deberá contratar a un tercero independiente, a fin de que dicho tercero asesore a la Fiscalía Nacional Económica en los términos que se indican en la presente Condición Décimo Quinta (sic).
XIV. 2. El tercero deberá ser una empresa de consultoría, de preferencia internacional, especializada en mercados aéreos o con experiencia en monitoreo de operaciones de concentración entre aerolíneas, y con capacidad suficiente para realizar los servicios de asesoría que más adelante se detallan (el “Consultor”).
XIV. 3. El Consultor deberá ser independiente de LATAM y/o de sus controladores directos o indirectos y de sus empresas matrices, filiales coligadas y/o relacionadas, y deberá mantener dicha condición durante todo el período en el que preste sus servicios. En tal sentido, el Consultor:
i.- No deberá haber prestado servicio de ninguna especie a LAN, a TAM o a sus controladores directos o indirectos o a sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, durante los dos años previos a la fecha de presentación de la consulta de autos.
ii.- No deberá prestar servicios de ninguna especie a dichas personas durante los tres años siguientes al término de los servicios que se le contraten con ocasión de la presente medida de mitigación; y,
iii.- Tampoco podrá aceptar de las referidas personas, mientras preste estos servicios, ningún otro encargo o contrato, ni directa ni indirectamente.
XIV.4. LATAM preseleccionará no menos de tres ni más de cinco empresas consultoras que cumplan con los requisitos mencionados precedentemente. De preferencia, a la fecha de perfeccionamiento de la Operación de concentración, y en ningún caso en un plazo superior a 60 días desde esa fecha, LATAM deberá presentar por escrito a la Fiscalía Nacional Económica una lista de las candidatas preseleccionadas, acompañada de una descripción exhaustiva de los antecedentes de cada una de ellas, a fin de que ese servicio elija –de entre la lista de preseleccionadas –al Consultor.
XIV.5. El Consultor desempeñará sus funciones por un periodo de 36 meses, contado desde la fecha de su designación por la Fiscalía Nacional Económica. En caso que la Fiscalía Nacional Económica no efectúe la designación dentro del plazo de 15 días corridos, contados desde la fecha de recepción de la lista antes mencionada en su oficina de partes, se entenderá designado el Consultor que LATAM hubiese indicado como primera preferencia en su lista de preseleccionadas.
XIV. 6. El costo del proceso de preselección, así como el de los servicios que preste el Consultor y sus gastos, serán íntegramente de cargo de LATAM”.
XIV. 7. LATAM y/o sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, deberán otorgar, tanto a la Fiscalía Nacional Económica como al Consultor, acceso irrestricto, total, permanente y continuo, tanto fuera como dentro de Chile, a sus bases de datos, sistemas, contabilidad y contratos; a su documentación corporativa, legal, operacional, financiera, contable y tributaria; y a sus instalaciones, oficinas, centros de procesamiento de datos o de llamadas, servidores e inmuebles. Para garantizar la confidencialidad de dichos antecedentes, respecto de la FNE tendrá plena aplicación lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 42 del Decreto Ley 211 y, respecto del Consultor, los deberes razonables de confidencialidad y cuidado que pacte con LATAM en el correspondiente contrato de servicios. Todas las comunicaciones escritas intercambiadas recíprocamente entre el Consultor, LATAM y/o la FNE, deberán ser remitidas con copia a cualquiera de ellos que no sea su destinatario directo.
XIV.8. El Consultor, en el ejercicio de sus funciones, deberá, en general:
i.- Asesorar a la Fiscalía Nacional Económica a fin de que ésta, en el ejercicio de sus funciones, fiscalice informadamente en el cumplimiento de las medidas y condiciones de mitigación establecidas en la presente Resolución (“Medidas Específicas” y, en singular, “Medida Específica”) con excepción de las medidas establecidas en los numerales VIII.2, VIII.3, VIII.4 y XI; y,
ii.- Recopilar, verificar, procesar y/o validar, según lo solicite la FNE, la información y datos relevantes –tanto de mercado como de LATAM- necesarios para establecer el nivel y calidad del cumplimiento, por parte de LATAM, de las Medidas Específicas.
XIV. 9. En particular, y sin que la enumeración que sigue tenga el carácter de taxativa, el Consultor deberá además:
i.- Sugerir a la FNE y a la LATAM aquellas medidas o procedimientos de implementación que, en su opinión, faciliten y hagan más expedito el cumplimiento y fiscalización de las Medidas Específicas.
ii.- Asesorar a la FNE y a la LATAM acerca del diseño, puesta en marcha y aplicación material del procedimiento de asignación de slots a que se refiere la Medida Específica contenida en la CONDICION PRIMERA de la presente Resolución.
iii.- Elaborar un informe trimestral acerca del grado y calidad de cumplimiento, por parte de LATAM, de las Medidas Específicas. A petición de la FNE, deberá elaborar además aquellos informes extraordinarios que, sobre un determinado punto o materia respecto a tales Medidas Específicas, le indique la FNE o, en su caso, este Tribunal. Todos los informes escritos que prepare el Consultor deberán entregarse a la FNE y a LATAM simultáneamente. Además, los informes trimestrales del Consultor deberán ser remitidos por la FNE a este Tribunal a título meramente informativo.
iv.- Informar de inmediato a la FNE y a LATAM, conjuntamente acerca de las dificultades u obstáculos que restrinjan o impidan el cumplimiento de sus deberes como Consultor.
v.- Informar, según se lo requiera a la FNE, acerca de los acuerdos interlinea que celebre LATAM y su relación con el grado de cumplimiento, por parte de LATAM, de las Medidas Específicas.
XIV. 10. Si el Consultor, durante la vigencia de su contrato, cesare por cualquier causa en el ejercicio de sus deberes o incumpliere gravemente con los mismos, LATAM, previa indicación en tal sentido por parte de la FNE, deberá terminar anticipadamente el contrato con el Consultor y efectuar una nueva preselección de candidatos, en los términos, plazos y condiciones establecidos en el numeral XV.4 (sic) precedente. El Consultor así designado prestará sus servicios por el tiempo que reste hasta cumplirse los 36 meses que debía cumplir el consultor anterior”.
El recurso de reclamación de LAN solicita que se modifique la resolución del TDLC sólo en cuanto a corregir las condiciones antes referidas en la forma que a continuación se indica:
1º Solicita que los numerales VII.1, VII.2 y VII.3 de la condición séptima sean reemplazados por el siguiente: “VII.1.-Los acuerdos de código compartido que celebre o que tenga vigente LATAM con aerolíneas que no pertenezcan a su grupo empresarial, en los términos contenidos en el artículo 100 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, y sus modificaciones, deberán ser comunicados a la Fiscalía Nacional Económica para los efectos de lo dispuesto en el artículo 39 letra d), del Decreto Ley Nº 211”, quedando la actual condición VII.4 como condición VII.2.
2º Pide la eliminación de la condición octava.
3º Solicita que el numeral XIV.7 de la condición décimo cuarta sea modificado reemplazando la parte que señala: “otorgar, tanto a la Fiscalía Nacional Económica como al Consultor, acceso irrestricto, total, permanente y continuo, tanto fuera como dentro de Chile, a sus bases de datos, sistemas, contabilidad y contratos; a su documentación corporativa, legal, operacional, financiera, contable y tributaria; y a sus instalaciones, oficinas, centros de procesamiento de datos o de llamadas, servidores e inmuebles”, por “cooperar con la Fiscalía Nacional Económica y el Consultor con las labores que describe la presente Condición Décimo Cuarta y proporcionar oportunamente a la Fiscalía Nacional Económica y Consultor la información que la Fiscalía Nacional Económica requiera de conformidad a la ley”.
4º Finalmente pide concordar la condición décimo segunda con las modificaciones solicitadas, eliminando las referencias de los puntos iii) y iv) de dicha condición.
El recurso de reclamación de LAN se apoya en los siguientes fundamentos:
I.- En cuanto a la modificación de la condición séptima.
1.- Indica que la medida contraviene lo dispuesto en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211, toda vez que el procedimiento de consulta sólo puede ser promovido por legítimo interesado o por la Fiscalía Nacional Económica, pero no a instancia del tribunal. Manifiesta que ratifica lo señalado el artículo 39 inciso 2° letra b) del mismo cuerpo legal que entregó a la Fiscalía Nacional Económica la exclusividad de la acción del Estado en representación del interés general en el orden económico ante el TDLC, además de entregársele amplias facultades investigativas; incluso a través de la Ley Nº 20.361 de 2009 que le dotó de facultades que le permiten afectar garantías constitucionales previa autorización de un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva.
2.- Expresa que el TDLC carece de competencia para imponer la condición referida, pues contraviene el límite intrínseco que la legislación le impone para fijar condiciones a las operaciones de concentración; y por ser inconexa a los mercados relevantes involucrados. Además asevera que constituye una intervención regulatoria vedada, pues es de carácter permanente.
3.- Asegura que el tribunal se aparta de la finalidad prevista por el legislador para las resoluciones que imponen medidas o condiciones en un procedimiento de consulta, aserto que se confirma cuando los magistrados establecen que se desconoce si los acuerdos que ordena renunciar y consultar tienen o no efectos anticompetitivos y que no cuenta con antecedentes para saber si alguno de los acuerdos de código compartido será o no necesario para el desenvolvimiento competitivo de LATAM. Asevera que la única justificación lógica de las medidas impuestas por el TDLC a un hecho, acto o convención consultado es la remoción de la tipicidad y de la antijuridicidad que los afecte, esto es se requería que se hubiere concluido que de llevarse a cabo la operación consultada sería típica y contraria a las normas de libre competencia. Expresa que en el fondo la motivación radica en la desconfianza del tribunal respecto a la diligencia de la FNE para investigar y consultar o requerir el hecho, acto o convención.
4.- Enfatiza que la medida comprende actos que pueden resultar inofensivos a la libre competencia y que a pesar de ello no podrán celebrarse sin pasar por el procedimiento de consulta, además de que podría tratarse de modificaciones inocuas.
5.- Destaca que la medida de renuncia a los acuerdos de código compartido vigentes es propia de un procedimiento contencioso, al ser precisamente la sanción prevista en el artículo 26 letra a) del D.L. Nº 211. A este respecto, señala que existe consenso en que la naturaleza de la facultad del artículo 18 N° 2 del mencionado cuerpo legal es administrativa y que concluye en la emisión de un acto administrativo, por lo que no es posible que el tribunal imponga por la vía del procedimiento no contencioso alguna de las penas señaladas en el citado artículo 26.
6.- Reclama que incurre en exceso de poder al exigir la renuncia de contratos que afectan a terceros no emplazados y que no actuaron como partes intervinientes en el procedimiento.
7.- Alega que la condición es ilegal por falta de proporcionalidad ya que existe una medida alternativa, cual es la de informar los acuerdos y sus modificaciones a la FNE a fin de que ésta decida si constituyen o no una infracción a la normativa de la libre competencia.
8.- Hace presente que se trata de una medida inviable, pues dispone una consulta obligatoria previa para actos propios del giro ordinario de la reclamante, como son los acuerdos de código compartido, en circunstancias que el procedimiento de consulta puede prolongarse por más de un año.
9.- Expresa que la imposición de la medida contraviene diversas garantías constitucionales, tales como, la igualdad ante la ley; prohibición de discriminación arbitraria en materia económica; debido proceso; derecho a desarrollar la actividad económica de LATAM respetando normas legales y no regulaciones impuestas en un acto administrativo del TDLC; y la propiedad de LAN y de terceros no emplazados en el procedimiento sobre los derechos que emanan de los contratos de código compartido comprendidos en la medida de renuncia.
10.- Asevera que la medida de renuncia de acuerdos de código compartido es ilegal porque incurre en duplicidad de funciones, pues ya había finalizado una investigación de la FNE sobre los contratos comprendidos en la medida sin cargo alguno al ordenar su archivo el día 31 de marzo de 2010.
II.- En cuanto a la eliminación de la condición octava.
1.- Señala que la distribución de frecuencias aéreas internacionales es una materia cuya regulación compete al legislador, específicamente a la Ley de Aviación Civil, por lo que al pretender el TDLC la modificación de tal materia se atribuye potestades correspondientes a otros órganos del Estado.
2.- Expone que la mera existencia de normas de jerarquía superior que ordenan el procedimiento de licitación de los derechos de tráfico aéreo restringe la competencia del TDLC para imponer tal condición.
3.- Alega que la medida revive procesos fenecidos, pues se pretende restaurar aquellas medidas dejadas anteriormente sin efecto por la Corte Suprema.
4.- Asegura que la condición es ilegal por ausencia de motivos legales, toda vez que la ruta aérea Santiago-Lima no será afectada por la operación de concentración, pese a lo cual el TDLC aprovechó el procedimiento para imponer sus concepciones acerca de la estructura óptima de las titularidades sobre los derechos de tráfico aéreo en dicha ruta.
5.- Esgrime que la condición es ilegal por defectos en la motivación del acto administrativo, pues es la misma resolución la que deja constancia acerca de la progresiva mejora de la competencia del mercado de la ruta Santiago-Lima. Destaca en lo concerniente a las limitaciones temporales a los derechos de tráfico aéreo que LATAM adquiera en el futuro, que una medida tan restrictiva sea antecedida de escasa fundamentación.
6.- Arguye que la condición es ilegal por infracción a normas de carácter procedimental, puesto que el TDLC con ocasión de un procedimiento administrativo iniciado y tramitado para la absolución de una consulta, pronuncia un acto administrativo terminal que reviste las características de una regulación aplicable únicamente a una empresa.
7.- Manifiesta que LAN a fin de facilitar la aprobación del acuerdo extrajudicial que suscribió con la FNE y con el propósito de agilizar el procedimiento de consulta objeto del recurso, consintió en abstenerse de participar en determinadas licitaciones de frecuencias de tercera y cuarta libertades en la ruta Santiago-Lima, así como a renunciar a determinadas frecuencias para tales libertades en la misma ruta, en caso de verificarse las condiciones allí establecidas. Expresa que no puede sostenerse por ello que el TDLC pueda imponer como condición una medida de abstención de participación en licitaciones y renuncia de frecuencias aéreas distinta y más gravosa que la suscrita por su parte. Enfatiza que sólo con el consentimiento de LAN y TAM el TDLC podría haber impuesto una medida como la impugnada.
8.- Argumenta que la medida vulnera las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de igual repartición de las cargas públicas, al fijar un estatuto y regulación para el procedimiento de asignación de frecuencias particular y gravoso para LATAM. Además, expone que se le impide desarrollar su actividad económica sin otras limitaciones que las autorizadas por la Constitución o una ley; el derecho a adquirir toda clase bienes sin más limitaciones que las dispuestas por la Carta Fundamental y que sólo una ley puede precisar por razones de interés nacional; y el derecho de propiedad de LAN sobre los derechos incorporales que emanan de aquellas frecuencias que se le exige renunciar.
III.- En cuanto a la modificación de la condición 14.
1.- Explica que el TDLC carece de competencia para ampliar las facultades que la ley le ha otorgado a la FNE y para crear y dotar de facultades a un nuevo ente fiscalizador, como es el consultor, o para regular la forma como debe investigarse o fiscalizarse el cumplimiento de una resolución. Indica que dichas facultades conforme con el artículo 19 Nº 3 y 5 de la Constitución Política pertenecen al legislador, quien en el particular las ha ejercido al dictar el D.L. Nº 211. Destaca que la esfera de atribuciones dentro de la cual debe obrar el TDLC se encuentra reglada en el artículo 18 del D.L. Nº 211 y que el artículo 39 letra d) del mismo cuerpo legal establece que la FNE podrá “Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley”. De esta manera, señala que la función de controlar una resolución como la recurrida se encuentra radicada en la propia FNE y no en un ente consultor externo.
Argumenta que otra atribución otorgada por la ley a la FNE es la consagrada en el artículo 39 letra n) del D.L. Nº 211, fruto de una reforma legal y establecida exclusivamente para las investigaciones de colusión. Indica que esta atribución fue incorporada por la Ley Nº 20.361, norma que aumentó las facultades de la FNE ante el impacto que causaron en la opinión pública conocidos casos de conductas colusivas. Añade que las facultades intrusivas de mayor intensidad contempladas en la letra n) del mismo artículo están sujetas además al control de un Ministro de Corte de Apelaciones, quien sólo puede concederlas en casos graves y calificados, en que existan antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de una colusión. Expone que dicha autorización debe contemplar medidas precisas y por un tiempo limitado, las que deben ejercerse sujetas a los requisitos y formalidades que establece el Código Procesal Penal.
Expresa además que conforme a la letra h) del artículo 39 del D.L. Nº 211 los requerimientos de información que realiza la FNE a los particulares pueden ser revisados por el TDLC en un procedimiento especial.
2.- Enseguida señala que la medida violenta la garantía constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que la resolución establece un mecanismo ad-hoc y sustancialmente más intenso y extenso respecto de LATAM. Asimismo alega que la medida constituye un atropello a la garantía del debido proceso, ya que las facultades investigativas que la resolución otorga a la FNE y al Consultor se distancian en términos radicales de los parámetros de racionalidad y justicia mínimos fijados por el legislador respecto de medidas intrusivas. Añade que al pretender regular un procedimiento ad hoc de investigación mediante una resolución de naturaleza administrativa se vulnera el principio de reserva legal que en esta materia ha consagrado el constituyente. Sostiene además que la medida no sólo implica un acceso ilimitado a los documentos e información de LATAM sino que incluso a las oficinas donde ella opera, tanto en Chile como en el extranjero y sin control jurisdiccional alguno. A este respecto, enfatiza que se vulnera la competencia territorial del TDLC. Afirma también que la medida quebranta nuevamente el principio de reserva legal en cuanto conforme con esta garantía las comunicaciones y documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Finalmente, esgrime que la medida no satisface el principio de proporcionalidad, en cuanto a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
El recurso de reclamación de Tam Linhas Aéreas S.A. Agencia en Chile solicita que se modifique la condición séptima en sus numerales VII.1, VII.2 y VII.3 disponiendo en su reemplazo que LATAM, por sí o a través de sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, deberá informar a la Fiscalía Nacional Económica los acuerdos de código compartido que celebre con aerolíneas diversas a su grupo empresarial, en los términos contenidos en el artículo 100 de la Ley Nº 18.045 y modificar la condición décimo segunda, en lo que fuere pertinente, atendido lo solicitado en relación a la condición séptima.
El recurso de reclamación de TAM se basa en los siguientes fundamentos:
1.- Expresa que artículo 18 N° 2 del D.L. Nº 211 autoriza a imponer condiciones a los hechos, actos o contratos que “puedan infringir las disposiciones de la presente ley”, pero la resolución recurrida no establece de modo alguno que los acuerdos de código compartido que restringe sean contrarios a las normas de libre competencia.
2.- Señala que las restricciones que el D.L. Nº 211 autoriza imponer no pueden interpretarse en un sentido que impidan el ejercicio los derechos a desarrollar cualquier actividad económica lícita que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución y el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, o que establezcan tal nivel de regulaciones que lo vuelvan impracticable. Indica que las medidas reclamadas le imponen la obligación de renunciar a sus derechos válida y legítimamente constituidos como condición para la realización de una determinada actuación también legítima, y así se limita por un mismo acto el derecho de propiedad que su parte tiene sobre los acuerdos de código compartido e impone una seria restricción para el ejercicio de su derecho a desarrollar una actividad económica lícita al imponer la obligación de consultar tanto los actuales acuerdos como los futuros, sin que exista fundamento legal para imponer tal limitación.
3.- Alega además que sin perjuicio de que el tribunal tuvo en su poder los acuerdos de código compartido respecto de las rutas que dichos acuerdos involucran y de que pudo analizarlos comparativamente, sostuvo que no contaba con los antecedentes “sobre los riesgos y beneficios de cada uno de esos acuerdos en particular”. Reitera que el tribunal no realiza un análisis de libre competencia sobre los acuerdos de código compartido y mucho menos identifica una infracción o potencial infracción al D.L. Nº 211 que amerite la imposición de la condición. Destaca que tratándose de los acuerdos de código compartido de rutas complementarias sólo se identifican beneficios para la competencia y el consumidor en los considerandos 70 y 71.
4.- Señala que en cuanto a los riesgos de los acuerdos de código compartido de rutas superpuestas, no se concluye ni aun de modo abstracto que ellos puedan ser contrarios a la libre competencia, identificándose de modo teórico riesgos y beneficios. Destaca que el tribunal en diversas oportunidades se refiere desde un punto de vista abstracto a las ventajas y desventajas de los acuerdos de código compartido, sin establecer si ellos son o no perjudiciales para la libre competencia, refiriendo finalmente que no sabe los efectos que ellos puedan causar en el mercado, analizándolos de un modo teórico, hipotético y poco certero.
5.- Por otra parte, afirma que a partir del artículo 39 del D.L. Nº 211 es claro que si se estima que uno o más acuerdos de código compartido actualmente suscritos o incluso futuros pueden afectar la libre competencia, es en la FNE en quien radica la potestad de investigación, la que determinará si tales acuerdos pueden o no ser lesivos para la libre competencia y quien podrá consultar o requerir al tribunal para que éste analice las conclusiones de la FNE. Indica que la FNE realizó una investigación sobre los acuerdos de código compartido respecto de la cual se dictó resolución de archivo en marzo de 2010.
6.- Expone que la consulta presentada por CONADECUS se extendía a un acto identificado por dicha parte y establecido por el propio tribunal, esto es, la operación de fusión.
7.- A continuación, señala que la condición reclamada al imponer la obligación de renunciar a acuerdos de código compartido establece en los hechos una medida idéntica a una sanción por un atentado a la libre competencia, equivalente a aquella contenida en la letra a) del artículo 26 del D.L. N° 211. Hace presente que las sanciones que dicho cuerpo normativo autoriza a imponer están precedidas de un procedimiento revestido de las garantías del debido proceso, de tipo acusatorio, caracterizado por la bilateralidad de la audiencia y etapas definidas en la discusión y prueba.
8.- Aduce que la medida impugnada al imponer la obligación de consultar diversos acuerdos de código compartido suscritos por su parte altera el diseño institucional del sistema de consulta voluntaria dispuesto por el D.L. Nº 211 sobrepasando el TDLC la previsión normativa efectuada por el legislador al establecer un sistema voluntario a iniciativa de parte.
9.- Indica que la Corte Suprema ha señalado que las medidas de mitigación o condiciones que imponga el tribunal deben ser adecuadas, prudenciales y lógicas, estableciendo que no cumplen tales presupuestos aquellas medidas que afectan la certeza jurídica y derechos de los futuros operadores del servicio o que corresponden a medidas propias de políticas públicas sectoriales. Alega que considerando lo señalado por la jurisprudencia y teniendo presente los requisitos que se imponen al juzgador para la afectación de derechos constitucionales no puede desconocerse que las restricciones a los derechos de su parte no se encuentran suficientemente fundadas, no aparecen como adecuadas, prudenciales y lógicas, no dicen relación con riesgos específicos para la libre competencia y no responden a la naturaleza de última ratio que deben tener la limitación o regulación de derechos y afectan gravemente la certeza jurídica. Señala que el tribunal impone a priori medidas limitativas de derechos constitucionales sin siquiera analizar otras medidas acordes con el fin propuesto y con el diseño institucional de protección de la libre competencia. Hace presente que la falta de racionalidad y prudencia de la medida impuesta se manifiesta en que ella, en el sentido dispuesto, impone la obligación de consultar incluso las modificaciones a los acuerdos de código compartido actuales y futuros, lo que lleva al absurdo de someter a conocimiento modificaciones inocuas u otros asuntos que nada tienen que ver con la afectación o promoción de la libre competencia. Indica que en caso que la reclamante no cumpliera con la condición, podría enfrentar un requerimiento de la FNE por incumplimiento de ella y por consiguiente la aplicación de una sanción, pero atendido que la infracción de no consultar no implica una infracción a la libre competencia, si se sancionara, en los hechos el tribunal estaría tipificando un nuevo ilícito en contravención al principio de tipicidad dispuesto por el artículo 19 Nº 3 inciso 7º de la Constitución.
10.- Agrega que teniendo presente las propias definiciones realizadas por el Tribunal las medidas de mitigación reclamadas no son proporcionales, toda vez que la resolución no identifica de forma clara cuáles son los riesgos de los acuerdos de código compartido que deban ser enervados; por el contrario, señala que no tiene información para identificar si los acuerdos de códigos compartido son o no necesarios para el desenvolvimiento competitivo. Expresa que el propio tribunal reconoce que las medidas de mitigación impuestas no tienen una relación causal con los riesgos detectados, sino que son aplicadas de manera genérica, lo que no permite determinar la racionalidad y proporcionalidad de la medida.
11.- Reclama además que acudir al procedimiento de consulta por cada acuerdo de código compartido, celebrado y por celebrarse, significa someterse a un procedimiento que toma aproximadamente un año entre la tramitación ante el TDLC y la tramitación ante la Corte Suprema, teniendo en cuenta el costo económico para las partes y el costo procesal de dispersar el conocimiento de materias que podrían encontrarse concentradas en el órgano competente como la FNE.
12.- Señala que la medida reclamada afecta gravemente los derechos de TAM toda vez que le impone renunciar a acuerdos de código compartido que en forma independiente suscribió con distintas compañías aéreas, con lo cual afecta los derechos adquiridos por su parte sobre tales contratos, sin perjuicio de afectar también los derechos que tales terceros tienen sobre los mismos y que no fueron emplazados. Hace presente que dichos terceros son compañías internacionales sin domicilio ni residencia en Chile, los cuales no formaron parte del procedimiento, lo que es una vulneración al principio del debido proceso. Añade que de mantenerse la condición en los términos formulados, implicará que pueda modificarse un contrato válidamente suscrito bajo una jurisdicción y legislación extranjera, el que sin embargo puede ser inoponible bajo dichas jurisdicciones y para las restantes partes de tales acuerdos.
13.- Indica que la medida reclamada afectará a los consumidores chilenos y extranjeros. En efecto, asevera que el tribunal ha señalado que los acuerdos de código compartido tienen grandes ventajas para la conectividad de los pasajeros tanto en mayor cantidad de destinos como alternativas de horarios, con mayor comodidad para los pasajeros y a menores precios que si se comparan dos tramos por separado a distintas líneas aéreas.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que estos autos se iniciaron el día 27 de enero del año 2011 por la solicitud formulada por la Corporación Nacional de Consumidores de Chile, la cual dio origen al procedimiento no contencioso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del D.L. Nº 211 en relación con el artículo 18 numeral 2) del mismo cuerpo legal. En la mencionada presentación, CONADECUS solicitó a dicho tribunal que se pronunciara acerca de si considera ajustada a la libre competencia la operación de fusión anunciada entre Lan Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas SA. luego que estos agentes económicos comunicaran su intención de combinar sus operaciones y fusionarse en una sola entidad denominada LATAM.
SEGUNDO: Que según se anticipó, el procedimiento de consulta concluyó con la Resolución Nº 37 en la cual el TDLC resolvió aprobar la mencionada operación de concentración condicionándola al cumplimiento de catorce medidas de mitigación conjuntas y de efectos combinados, tres de las cuales han sido objeto de reclamación por parte de LAN y TAM. La aprobación referida lo fue con una prevención del Ministro señor Menchaca y un voto en contra del Ministro señor Veloso quien estuvo por rechazar la operación consultada por considerarla contraria a las disposiciones del Decreto-Ley Nº 211.
TERCERO: Que el contenido de las alegaciones vertidas en los recursos de reclamación exige establecer el marco jurídico en que se ha desarrollado el presente procedimiento, como también el concerniente al ejercicio de las atribuciones o potestades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
A este respecto menester es reproducir algunas disposiciones del D.L. N° 211:
El artículo 5° señala: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.
A su turno, el artículo 18 numeral 2) indica: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes: 2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.
Finalmente el artículo 31 previene: “El ejercicio de las atribuciones a que se refieren los números 2) y 3) del artículo 18, así como la emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedimiento:
1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia, para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes.
Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podrá ordenar que la notificación también se practique mediante la publicación de un aviso en los periódicos locales respectivos.
El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.
2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.
3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni superior a treinta días contado desde la notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.
En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número 2, el Tribunal tendrá un plazo de quince días para citar a la audiencia pública, contados desde que haya sido recibida dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente.
4) Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste podrá prescindir del informe.
5) De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y recibir los antecedentes que estime pertinentes.
Las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser objeto del recurso de reposición. Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número 1”.
CUARTO: Que es claro que la naturaleza del procedimiento involucrado es no contencioso principalmente porque no cuenta con las características y principios que informan el previsto en los artículos 18 N° 1 y 19 a 29 del D.L. N° 211.
La doctrina es pacífica en señalar que en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes -e incluso cosa juzgada-, sino que un requirente o interesado y órgano requerido; y que tampoco haya pronunciamiento de una sentencia, sino un dictamen, declaración o resolución. La jurisdicción no contenciosa definida en el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil es la que habilita a un tribunal para conocer de determinados asuntos que no son pleitos y que la ley entrega expresamente a su conocimiento. Es decir, existe cuando la ley llama a un tribunal a intervenir en un asunto determinado en el cual no hay controversia jurídica. (Juan Colombo, “La Competencia” página 126 y siguientes).
QUINTO: Que las circunstancias precitadas conducen a esta Corte a desestimar la alegación de las reclamantes referida a la falta de emplazamiento de los agentes económicos que podrían ser afectados por la medida de mitigación séptima impuesta por el TDLC, esto es aquellos contratantes que han celebrado acuerdos de código compartido con LAN y TAM. En cualquier caso, lo resuelto en estos autos no se opone para que alguno de dichos terceros inicie un procedimiento conforme a las reglas establecidas en el D.L. N° 211 si consideran que las condiciones o prohibiciones se han tornado innecesarias o imposibles de cumplir o bien interpongan las acciones que estimen corresponderles conforme a derecho.
SEXTO: Que en este contexto, cabe precisar cuáles son las facultades que ha ejercido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el presente caso.
Desde luego no hay duda de que el Tribunal referido a la luz de los citados artículos 18 N° 2 y 31 del D.L. N° 211, se encuentra facultado para fijar las condiciones o medidas de mitigación que deben ser cumplidas por los agentes económicos vinculados a la consulta de una operación de concentración o fusión. Ello ocurre entonces en ejercicio de la denominada potestad consultiva-preventiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para absolver consultas conducentes a otorgar certeza mínima a los actores del mercado al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto. No tiene por finalidad sancionar un injusto monopólico específico a través de los momentos jurisdiccionales, sino que se trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas según las particularidades de cada caso, por lo que si éstas cambian pueden también modificarse las resoluciones adoptadas. La potestad consultiva busca “prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico por la vía de pronunciarse sobre un hecho, acto o convención que no se ha ejecutado o celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que aquél cese o éstos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, éstos sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el propio Tribunal Antimonopólico” (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”, página 612) o subsanar el daño que pueda causar la operación sujeta a aprobación (Paulo Montt, Nicole Nehme, “Libre Competencia y retail un análisis crítico” página 315).
SEPTIMO: Que por otra parte, en virtud de la regla exegética de interpretación, es nítido que el legislador en materia de libre competencia otorgó al TDLC las facultades de fijar condiciones en el ejercicio de la mencionada función consultiva sin establecer una enumeración o catálogo taxativo de medidas de mitigación que pudieran imponerse.
OCTAVO: Que en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5° del D.L. N° 211 puede concluirse que el tribunal posee una competencia amplia que le faculta para conocer y evaluar todos los aspectos de la actividad económica sometida a su conocimiento, puesto que es objetivo de su actuación el deber de cautelar el bien esencialmente institucional de la libre competencia.
NOVENO: Que en este sentido, respecto de la medida de mitigación octava no existe la ilegalidad reclamada, puesto que no se cambia el régimen legal en la asignación de frecuencias aéreas, sino que con arreglo a orientaciones de interés público, vinculadas a la mantención de la intensidad competitiva, se dispone una condición flexible que precave la utilización de tales frecuencias con fines anticompetitivos. Se trata de remedios de comportamientos orientados a que la nueva empresa que se fusiona permita la presencia continuada de otros actores en el mercado.
DECIMO: Que, además, en virtud de lo que se viene expresando debe descartarse la alegación de los reclamantes acerca de la falta de atribución o competencia del TDLC para imponer determinadas medidas de mitigación. En efecto, conforme a lo considerado, puede asumirse que el legislador no predeterminó el contenido de las medidas de mitigación o condiciones necesarias para la realización de un negocio jurídico, sino que por medio de una norma abierta optó porque el juzgador de libre competencia las individualizara caso por caso en relación con las exigencias concretas. Lo dicho es obvio si se considera que es imposible que la ley, ante la complejidad de los asuntos de libre competencia y en específico de una operación de concentración, pueda comprender todo el campo de acciones que impidan prevenir un atentado contra dicho bien, situación análoga por ejemplo a la tipificación del delito de estafa en el ámbito del derecho punitivo.
UNDECIMO: Que así puede concluirse además que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha obrado dentro de la legalidad, porque las facultades que ha ejercido provienen del texto legal. Tales atribuciones según se ha visto se encuentran recogidas dentro de un margen amplio conferido por el legislador con la finalidad de que el órgano público actúe convenientemente.
DUODECIMO: Que también se torna insostenible el argumento de las reclamantes en orden a que alguna de las medidas impuestas corresponda a una de las sanciones previstas en el artículo 26 a) del D.L. N° 211, desde que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con el objetivo de cumplir el mandato legal de prevenir atentados en contra de la libre competencia mediante la realización del negocio consultado no tiene limitación normativa en el ejercicio de la potestad consultiva, en cuanto a la medida que deba imponer. En todo caso, la diferencia es sustancial si se considera que en el ejercicio de la potestad consultiva no se realiza un juicio de reproche respecto de la conducta de los agentes económicos. Lo que aquí se constata únicamente es la compatibilidad del asunto consultado con el bien jurídico protegido por el D.L. N° 211.
Los razonamientos que se han dado también importan concluir que lo resuelto en los presentes autos no se contrapone con lo decidido en la causa contenciosa ingresada a esta Corte con el N° 1855-2009.
DECIMO TERCERO: Que a continuación esta Corte se hará cargo de la defensa que sostiene que alguna de las medidas de mitigación no pueda ser ordenada por carecer de conexión con la operación de concentración económica en cuestión.
Debe señalarse sobre el concepto de fusión que: “Podemos clasificar la fusión como un fenómeno societario que la doctrina caracteriza por procedimiento complejo considerando las necesidades a que ella atiende y las exigencias de progreso económico que ella satisface”(…)“Se trata de un concepto difícil de encasillar en un molde jurídico único o rígido que guarda analogía con la figura de la confusión, como modo de extinción de obligaciones que trata nuestro Código Civil, aludiendo a la fusión o unión de elementos patrimoniales que por diversos motivos hacen desaparecer el crédito refundido o coincidente en manos de un solo titular de las relaciones jurídicas que lo integran”(…) “Propios de la época del fortalecimiento y expansión global de empresas, los procesos de fusión vienen generalmente impuestos por la competencia y por los imperativos de integración racional por escalas y de agrupación de socios o de patrimonios autónomos de la más diversa índole, bajo una organización socialmente concentrada, bien sea ésta nueva o preexistente”. (En artículo titulado: “Análisis doctrinal y jurisprudencial de la figura de la fusión en Chile”. Arturo Prado Puga. Pág.411. En Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Pablo Rodríguez Grez, Ediciones Universidad del Desarrollo, primera edición, año 2009).
DECIMO CUARTO: Que con vinculación al tema que se analiza, la doctrina nacional ha expresado: “Bajo las codificaciones decimonónicas, el contrato es disciplinado como una figura autónoma y paritaria, que responde a una finalidad concreta perseguida por las partes, sin vocación de trascendencia más allá de la relación jurídica creada por ellas y, por ende, cuyos efectos se extienden estrictamente a los sujetos intervinientes en ese singular acto”(…) “La posterior evolución del tráfico comercial, caracterizado en parte por la contratación masiva de bienes y servicios, y la constante renovación de la realidad socioeconómica, trajo consigo el fenómeno de los encadenamientos contractuales en los que los objetivos económicos se alcanzan, no ya mediante un solo contrato, sino de varios utilizados estratégicamente en función de un único negocio. Esta imbricación, conexión o coligación contractual –que puede revestir la forma de cadenas de contratos o de conjuntos de contratos –no estaba presente en la mente de los legisladores de esa época, y ha provocado que se cuestione, por la doctrina y la jurisprudencia, el alcance del principio individualista del efecto relativo de los contratos mediante el esbozo de algunas técnicas jurídicas que permitan justificar la interdependencia de los contratos conexos y precisar la extensión de la comunicabilidad de sus efectos”(…)“Con el sólo propósito de contextualizar el comentario que sigue, digamos –provisoriamente- que habrá conexión contractual, en su modalidad de conjunto de contratos, cuando entre dos o más contratos exista una interdependencia económica objetiva, es decir, un nexo funcional, de suerte que éstos no puedan ser considerados desde el punto de vista jurídico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura así lo determinan, o bien, porque, entonces, quedarían sin sentido desde la perspectiva de la operación económico-jurídica que a través de ellos se quiere articular…” (Alejandra Aguad Deik y Carlos Pizarro Wilson, en artículo “Nulidad de contrato. Efecto relativo y grupo de contratos”, en “Jurisprudencia Civil Comentada”, pág. 163, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, primera edición, año 2011).
DECIMO QUINTO: Que así es imposible desconocer que la fusión que se pretende llevar a cabo por LAN y TAM tiene interdependencia económica objetiva con otro tipo de negocios, como los acuerdos de código compartido, o bien con el ejercicio de las frecuencias aéreas a que se refieren las condiciones séptima y octava, respectivamente. Se trata de aspectos de la actividad económica que los jueces de libre competencia correctamente han incluido en su análisis porque precisamente responden a la finalidad de prevenir el riesgo de que se genere un daño a la libre competencia con el desarrollo de la actividad por parte de la entidad fusionada. Ello, por cuanto los hechos relevantes en materia de libre competencia apuntan hacia el futuro, son conjeturas de lo que presumiblemente ocurrirá si se autoriza con la fusión consultada. Además, cabe considerar que la consultante CONADECUS incluyó en su solicitud entre otros riesgos de la operación el asunto de los acuerdos de código compartido.
DECIMO SEXTO: Que como corolario de las consideraciones hasta aquí expresadas y teniendo en cuenta que la competencia viene a ser “…la suma de potestades, funciones y atribuciones que la Constitución y las leyes otorgan, limitadamente, a cada órgano del Estado” (Cea Egaña, José Luis, año 2004, Derecho Constitucional Tomo I, Ediciones Universidad Católica, página 250), puede concluirse que el TDLC impuso las medidas de mitigación contando con facultades o atribuciones para ello.
DECIMO SEPTIMO: Que enseguida esta Corte analizará los aspectos relativos a las eventuales infracciones constitucionales que se habrían cometido por el TDLC en la resolución impugnada. Debe considerarse en ello, lo que ya se ha venido indicando, en cuanto el TDLC ejerce además de una función sustantiva una teleológica, que sirve a una función jurídica y que básicamente se encuentra a su cargo en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° del D.L. N° 211 ya citado, esto es prevenir atentados a la libre competencia. En virtud de la misma razón debe tenerse en cuenta que el referido Tribunal, ante un conflicto entre intereses públicos y privados, deberá necesariamente hacer primar lo que le encarga la mencionada disposición por sobre la utilidad que pueda surgir para un particular.
DECIMO OCTAVO: Que a este respecto es importante señalar sobre la igualdad ante la ley que la justicia constitucional ha indicado que, aunque la Constitución Política prohíba en su artículo 19 N° 2 el establecimiento de diferencias arbitrarias, ello no significa que la Carta Fundamental haya excluido la posibilidad de establecer un trato diferente y proporcionado a las personas que se encuentran en una situación diversa y que obedezca a circunstancias objetivas y relevantes para la diversidad de trato que la ley introduce. En el mismo sentido, los profesores Mario Verdugo y Emilio Pfeffer aseveran: “El alcance de esta disposición se podría resumir en los siguientes aspectos: 1.- Tanto el legislador, como la autoridad se encuentran obligados a establecer un marco jurídico de diferencias. Estas pueden ser producto de la naturaleza o de la conveniencia social y no afectan al principio de generalidad que caracteriza a la ley. 2.- Lo que la Constitución no permite es la imposición de distinciones arbitrarias; las que serán tales en tanto no hallen su fundamento en la razón, en la justicia o no propendan al bien común”. (Citado en página 125, Tomo I, en “Constitución Política de la República. Doctrina y Jurisprudencia”. Director: Eduardo Aldunate Lizana. Editorial Puntolex S.A., año 2009).
DECIMO NOVENO: Que bajo tal premisa es evidente que en la especie no se ha configurado mediante la imposición de alguna de las medidas de mitigación la infracción constitucional comentada. En efecto, no hay ningún agente económico que posea la misma posición de dominio que los reclamantes en el mercado aéreo respecto a los consumidores chilenos. Además, no debe olvidarse que LAN y TAM mediante la realización del negocio de concentración renuncian al derecho que tienen a desarrollar sus actividades económicas individualmente y seguir compitiendo entre ellas, privilegiando en cambio realizar las actividades en común y eliminar un importante competir actual y potencial.
VIGESIMO: Que en relación con el análisis de eventuales lesiones a las garantías constitucionales, es pertinente recordar que el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en la protección y libre elección de los consumidores.
En derecho comparado se habla de la tutela de los denominados derechos transindividuales. Así se ha expuesto: “El Estado contemporáneo realizó la existencia de derechos transindividuales, comprendiendo a aquellos que pertenecen a varias personas. El Código de Defensa del Consumidor brasileño, al tratarlos, definió la existencia de derechos difusos y colectivos. Afirmó que ambos son “transindividuales, de naturaleza indivisible”, pero mientras los primeros pertenecen a “personas indeterminadas y conectadas por circunstancias de hecho”, los otros son del “grupo, categoría o clase de individuos conectados entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base” (art. 81, párrafo único, I e II, CDC)”(…) “Por lo tanto, la jurisdicción fomenta la participación para la protección de los derechos fundamentales y para el control de las decisiones tomadas por el poder público.”(…) “De modo que las acciones procesales que garantizan la participación, sea en la protección de los derechos fundamentales como en el control de las decisiones públicas, confieren un aditamento a la función jurisdiccional. Ello no sólo porque el juez deja de tutelar exclusivamente los derechos individuales y pasa a proteger también los transindividuales y el patrimonio público, sino, sobre todo, porque la jurisdicción toma un lugar para la efectivización de la democracia, que necesita de técnicas de participación “directa” para poder construir una sociedad más justa”. (pág. 111-113, “Fundamentos del proceso civil, Hacia una teoría de la adjudicación, Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, primera edición, año 2010). Ello es coherente con esfuerzos legislativos que apuntan en la misma dirección como la Ley Nº 20.500 de 16 de Febrero de 2011 sobre participación ciudadana en la gestión pública.
VIGESIMO PRIMERO: Que en concordancia con lo que se ha sostenido a lo largo de este fallo, puede indicarse que “El legislador al establecer un procedimiento de jurisdicción voluntaria lo hace exactamente para garantizar la protección de un derecho socialmente relevante. Es el juez u otro órgano o sujeto que actúa preventivamente y para dar certeza y así proteger el bien o el derecho que, en la ausencia de la participación de la jurisdicción, quedaría entregado a la voluntad de los particulares”. En resumen, en el Estado Constitucional, el magistrado tiene el deber de dar protección a los derechos “especialmente a los fundamentales y a los de mayor relevancia social”(…) “el magistrado, en la jurisdicción voluntaria es llamado incuestionablemente para dar protección a los derechos” (pág. 138-139 de la obra antes citada, “Fundamentos del proceso civil, Hacia una teoría de la adjudicación, Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, primera edición, año 2010).
VIGESIMO SEGUNDO: Que en el contexto descrito la regla general establecida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política relativa a la libre iniciativa empresarial cede en la especie ante la limitación del orden público económico, que dice relación con el hecho de que se sobrepone al reconocimiento de los intereses económicos a través del objetivo de prevenir que se cause una lesión al derecho de la libre competencia al fusionarse un agente económico con uno de sus principales competidores y por ende se ponga en peligro la libre elección de los consumidores. Vale decir, el tribunal conociendo y resolviendo a través de un procedimiento de consulta de una operación de concentración se encuentra en la obligación de resguardar el interés público comprometido. Dicho procedimiento, según se ha visto, es el mecanismo legal que ha establecido el Estado para cautelar y prevenir que una operación como la señalada no restrinja ni lesione la competencia en el mercado aéreo y consecuencialmente no afecte el bienestar o bien común especificado en los consumidores.
VIGESIMO TERCERO: Que para abordar la supuesta infracción al derecho de propiedad es necesario expresar que el acto consultado, esto es la operación de concentración, sólo nace a la vida del derecho si se ajusta a todas y cada una de las catorce medidas de mitigación establecidas para restablecer las condiciones de competencia en la industria consideradas como un todo. En efecto, bajo la regla del artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211 la operación de concentración surgirá válidamente una vez que el TDLC la apruebe.
Así las cosas, en el régimen legal aludido no es plausible invocar la propiedad para sustraerse al requerimiento del órgano público de dar cumplimiento a las medidas de mitigación, porque como se ha dicho son los propios reclamantes quienes decidieron ejercer actividades en conjunto con miras a eliminar un competidor principal. En este sentido, no hay lesión a la propiedad cuando son los mismos agentes económicos quienes con anticipación aceptan llevar a cabo un negocio jurídico regulado por el ordenamiento de competencia que lo condiciona a que se ajuste a su preceptiva.
VIGESIMO CUARTO: Que complementariamente debe tenerse presente que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conociendo de operaciones de concentración, ha impuesto medidas de mitigación que han importado enajenación de activos o la modificación o cancelación de ciertos actos y determinados contratos como condición para materializar una fusión. Tal jurisprudencia pone de manifiesto que del mismo modo que se hace ahora se han venido interpretando las reglas aplicables a los casos sometidos a su conocimiento, a saber:
1) En la consulta de la operación “Telefónica Móviles S.A. y Bellsouth”, la resolución dictada por el TDLC de 4 de enero de 2005, condicionó la operación a la transferencia de concesiones de parte de Telefónica Móviles que, consideradas en su conjunto, le otorguen el uso goce de un bloque de frecuencias de espectro radioeléctrico equivalentes a 25 MHZ, en la banda de 800 MHZ, en la forma y con los requisitos exigidos por la Ley General de Telecomunicaciones (Resolución de término 2-2005 que recayó en la causa rol NC 01-04). La Corte Suprema rechazó los recursos de reclamación el 15 de julio de 2005 en los autos Rol N° 396-2005.
2) En la consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su participación en la propiedad de Terpel Colombia, la resolución del TDLC de 26 de mayo de 2011 condicionó la operación al deber de completar la enajenación, como una unidad, de la totalidad de los activos tangibles e intangibles que conforman el patrimonio de Terpel Chile, en el plazo y condiciones estipulados. Asimismo se estableció que Terpel no podrá celebrar contrato alguno que implique la disminución de la participación de mercado de dicha compañía en Chile (Resolución de término 34-2011 que recayó sobre la causa NC 380-10).
3) En la consulta de la fusión de Metrópolis Intercom S.A. y VTR SA., la resolución del TDLC de 25 de octubre de 2004 ordenó que el grupo controlador de la empresa fusionada no podrá participar, ni directa ni indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile, debiendo proceder a la enajenación de cualquier participación que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de la resolución (Resolución de término 01/2004 que recayó sobre la causa NC 02-2004). Con fecha 10 de marzo de 2005 la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de reclamación en autos Rol N° 5298-2004.
4) En la consulta de GLR Chile Limitada por compra de la totalidad de acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A., la resolución del TDLC de 27 de julio de 2007 ordenó a la consultante desprenderse de una o dos concesiones de radiodifusión en determinadas ciudades de Chile (Resolución de término Nº 20-07 que recayó sobre la causa NC 173-06). Con fecha 22 de noviembre de 2007 la Corte Suprema rechazó los recursos de reclamación en autos Rol N° 4578-2007.
VIGESIMO QUINTO: Que, en consecuencia, la resolución impugnada al establecer las medidas de mitigación cuestionadas no ha cometido infracción constitucional que importe dejarlas sin efecto.
VIGESIMO SEXTO: Que a continuación esta Corte analizará si las medidas reclamadas se encuentran jurídicamente motivadas.
En lo general, el tribunal fundamenta la resolución impugnada sobre la base de que el mercado aéreo es una industria de redes y que la fusión que se llevará a cabo constituye una operación de concentración riesgosa para el consumidor chileno o con elevados riesgos para la libre competencia, básicamente porque existe un riesgo real y concreto de que LATAM abuse del poder de mercado una vez materializada la fusión. Por ello aseveran que, de aceptarse la fusión, se deben tomar las medidas necesarias para asegurar que se mantenga abierta la conectividad de Chile con redes amplias y densas que compitan con LATAM.
VIGESIMO SEPTIMO: Que en lo particular, refiriéndose a la medida relativa a los acuerdos de código compartido, el tribunal menciona que la industria de red se alimenta de los acuerdos de cooperación que las aerolíneas suscriben entre sí, como las alianzas globales o los acuerdos de código compartido. Agregan que la realidad post fusión importará que LAN y TAM formarán parte de la misma Alianza Global y que donde antes había rivalidad, habrá una combinación de operaciones. Así, las rutas hacia Europa o Norteamérica estarán captadas por la aerolínea LATAM, la que tendrá una posición dominante en las rutas de conexión entre Santiago y Europa sin escalas y que se verá incrementada por los actuales acuerdos de código compartido que LAN y TAM mantienen con aerolíneas europeas. Respecto del mercado norteamericano dice que de mantenerse los acuerdos de código compartido existentes con cada una de las partes que eventualmente configurarán LATAM, la competencia se verá mermada respecto de un escenario sin operación.
VIGESIMO OCTAVO: Que además se aprecia que la resolución impugnada consideró tres razones por las cuales la medida de mitigación séptima es necesaria. En primer lugar, para cautelar que LAN y TAM sigan compitiendo, si no con los miembros de su misma alianza a lo menos con los de la alianza contraria. En segundo lugar, para precaver los riesgos de coordinación de LATAM con sus competidores, en atención a que mientras mayor es el grado de cooperación entre las aerolíneas partes de un acuerdo de código compartido, menos es la intensidad de competencia entre ellas. Y, en tercer lugar, para cautelar que los acuerdos de código compartido no sirvan a LATAM como herramienta para impedir u obstaculizar la entrada de otras aerolíneas que quieran operar hacia o desde Chile, ya que estos acuerdos implican una importante barrera para la entrada de nuevos competidores. Concluye que para que las eficiencias de la operación sean traspasadas también a los usuarios es relevante que las aerolíneas que pertenezcan a la alianza global de LATAM puedan acceder a Chile y que estas aerolíneas no tengan además una serie de acuerdos de cooperación con LAN o con TAM porque estos tienden a disminuir la intensidad competitiva, resultando así imprescindible asegurar que los pasajeros chilenos se mantengan conectados a través de redes de otras aerolíneas que compitan con LATAM. El tribunal hace presente que dichos contratos conllevan cláusulas no escritas que pueden significar o bien llevar a comportamientos colusivos, y por lo mismo se explica que se haya indicado que la información aportada sobre esta materia no fuese suficiente.
VIGESIMO NOVENO: Que en cuanto a la condición octava, que recapitulando consiste en la renuncia de LATAM a cuatro frecuencias de quinta libertad aérea a Lima dentro de los doce meses de perfeccionada la operación, a fin de que sean adjudicadas por otra aerolínea chilena; y la abstención de LATAM de participar en futuras licitaciones de frecuencias entre Santiago y Lima, de tercera, cuarta o quinta libertad, si existen otras compañías chilenas interesadas en las frecuencias, sin escalas, asignadas y por asignar en Chile y que en caso de no haber más interesados, que LATAM pueda adjudicárselas por sobre los máximos indicados. A este respecto, el fallo expresa que LAN tiene la totalidad de las frecuencias aéreas de quinta libertad para volar a Perú de manera indefinida, las que le permiten despegar en Chile, aterrizar en Lima, recoger pasajeros y proseguir el vuelo, siendo la única conexión de los pasajeros chilenos hacia el resto del continente de aerolíneas nacionales. El fallo deja ver que adicionalmente se producirá otro efecto con motivo de la operación, esto es que en la ruta Santiago Lima se perderá TAM como competidor potencial, pues podría haber ingresado a esta ruta en el futuro dada la lógica de las rutas que sirve actualmente. Por ende, se establece que sin la medida de mitigación existe el riesgo de que desde Chile hacia Perú y sus conexiones sólo existirá LATAM para acceder a dichos destinos, de suerte que no habrá posibilidad de que otra aerolínea chilena pueda constituir una red que compita efectivamente con LATAM al existir las restricciones regulatorias en cuestión. Concluye que la medida es necesaria, ya que para que un competidor pueda desafiar a LATAM debe contar con una red de rutas que lo habilite para competir con la red de LATAM y para acceder a estas rutas es vital que los competidores de LATAM desde Chile accedan a las frecuencias aéreas de quinta libertad. Además se aprecia que la resolución, pese a constatar mejoras en las condiciones competitivas en la ruta aérea mencionada, considera necesaria la condición impugnada.
TRIGESIMO: Que en lo referente a la condición décimo cuarta es pertinente recordar que ésta consiste en que LATAM deberá otorgar a la Fiscalía Nacional Económica y a un tercero independiente contratado como asesor de la Fiscalía, acceso irrestricto y permanente a los documentos, antecedentes relevantes, instalaciones y fuentes de información de LATAM. De lo resolutivo aparece que la Fiscalía deberá: a) Fiscalizar un plan de autorregulación que impida el cobro de tarifas excesivas en Chile, lo que implica tener información sobre los ingresos y número de pasajeros para todas las rutas nacionales y algunas rutas internacionales; b) Fiscalizar que LATAM no suba las tarifas medias a pasajeros en las rutas Santiago Sao Paulo y Santiago Río de Janeiro para cada una de las categorías de pasajeros; c) Fiscalizar que no se aumenten las tarifas en el tráfico de carga entre Chile y Brasil; y d) Monitorear la oferta mensual de asientos en la ruta Santiago Sao Paulo en determinados horarios, fiscalizando que LATAM no realice conductas estratégicas ante la entrada de un competidor.
TRIGESIMO PRIMERO: Que con lo expuesto queda en evidencia que el tribunal ha satisfecho la exigencia de motivación respecto de las medidas impuestas, puesto que la resolución es clara en cuanto a que sin ellas hay riesgo concreto y real de que se produzca un daño a la libre competencia y que atendida la necesidad de que tales medidas sean cumplidas es indispensable la condición décimo cuarta relativa a su fiscalización.
TRIGESIMO SEGUNDO: Que lo relacionado además lleva a concluir que las medidas ordenadas son adecuadas, ya que son apropiadas a las condiciones o circunstancias que se producirán después de la fusión, y que son proporcionadas toda vez que son aptas para la finalidad que el TDLC pretende. Además aparece que las condiciones en su totalidad se encuentran dirigidas a mitigar los riesgos detectados.
TRIGESIMO TERCERO: Que en cuanto al reclamo inmerso en la condición séptima que apunta a la demora de los procesos de libre competencia, basta señalar que es efectivo que la morosidad tratándose de litigios de carácter patrimonial constituye ciertamente un costo; empero, tratándose de la consulta obligatoria que deba efectuarse respecto de futuros acuerdos de código compartido, no es atendible el reproche en cuanto pueda producirse alguna dilación, en atención a la complejidad de los asuntos que debieran tratarse.
TRIGESIMO CUARTO: Que es menester expresar que tampoco se nota alguna ilegalidad respecto de la circunstancia que la Fiscalía Nacional Económica haya concluido una investigación acerca de los acuerdos de código compartido de LAN, puesto que tal hecho no genera efecto alguno en el presente procedimiento.
TRIGESIMO QUINTO: Que, por último, cabe destacar que en atención a la naturaleza del procedimiento de autos nada impide que si cambian las circunstancias de hecho sea modificado el alcance de las medidas reclamadas, es decir, las medidas de adoptadas no inhiben ni a la Fiscalía Nacional Económica ni al propio Tribunal para volver a pronunciarse al respecto si de hechos nuevos surgiere la necesidad de hacerlo. Tanto más cuanto que sólo una vez materializada la operación de concentración se podrá evaluar el funcionamiento y efectividad de las medidas de mitigación aplicadas como conjunto con efectos combinados de modo que las condiciones de competencia efectiva se mantengan en forma permanente en un mercado relevante como es el aéreo. Confirma lo anterior la flexibilidad de los textos de las medidas de mitigación reclamadas, tales como la condición 7ª puntos 2 y 3 y la condición 8ª puntos 2, 3 y 4 y el carácter temporal de algunas de ellas como la 8ª puntos 3 y 4.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 31 del D.L. N° 211, se resuelve:
Que se rechazan los recursos de reclamación deducidos por Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A. contra la resolución Nº 37/2011, de 21 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
A fojas 3097: téngase presente.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Luis Bates Hidalgo.
Rol N° 9843-2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sr. Haroldo Brito C., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Brito por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Bates por estar ausente. Santiago, 05 de abril de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cinco de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado del autor, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.