Constetel c. Movistar por término de servicio

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 153/2016.

Santiago, cuatro de agosto de dos mil dieciséis.

VISTOS:

A fojas 1, el 8 de octubre de 2014, la sociedad Constetel Ltda. (en adelante “Constetel”) interpuso una demanda en contra de Telefónica Móviles Chile S.A. (en adelante “Movistar”), imputándole haber infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 (en adelante “D.L. N° 211”). Sostiene que la demandada ha realizado una explotación abusiva de su posición dominante al cortar, sin justa causa ni consentimiento de la demandante, 1.392 líneas asociadas a dos planes de telefonía celular. Agrega que dichos planes constituyen un insumo esencial para la prestación de servicios de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y de otros servicios, no solo por cuanto corresponden a líneas telefónicas sino especialmente por las condiciones comerciales que contienen;

1.1. Señala que Constetel es la principal empresa de entre un grupo de personas naturales y jurídicas que proveen insumos necesarios para la prestación de servicios de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y de otros servicios similares, provistos en condiciones mayoristas a empresas operadoras que prestan, a su vez, servicios a clientes finales;

1.2. Establece que a través de sus servicios la llamada del usuario no accede a la red de telefonía fija de origen, sino que –por un enlace privado en internet – llega a instalaciones de Constetel, para que, desde ahí, mediante un conversor de llamadas, se transforme en una llamada móvil a móvil on-net. Indica que Constetel actúa como arbitrador ofreciendo a sus clientes un servicio de terminación de llamadas fijo-móvil todo destino móvil y fijo-móvil todo destino fijo, lo que resultaría más atractivo que las llamadas tradicionales fijo-móvil, toda vez que el precio minorista de los planes comerciales que contrata Constetel es inferior a los precios mayoristas de los cargos de acceso, fijos o móviles, regulados por la Subtel;

1.3. Así, de acuerdo a lo indicado en el párrafo 72 de la demanda, Constetel presta servicios a operadores del servicios de terminación de llamadas fijo móvil onnet y a otros operadores de telecomunicaciones, tales como Sistek, Voip Analysis y Netglobalis;

1.4. Indica que para prestar sus servicios, Constetel utilizaba 3.040 líneas telefónicas, de las cuales 2.253 fueron contratadas con Movistar. Señala que, de entre ellas, 1.392 son líneas asociadas a los planes MDG 2000 y B5A Sparta (en adelante “MDG”, “B5A” respectivamente y de forma conjunta como los “Planes”), las que fueron cesadas unilateralmente por Movistar el 6 de septiembre de 2014. Señala que este corte se realizó un día sábado, cuando no operan las plataformas de atención telefónica de Movistar y que no afectó a todas las líneas telefónicas asociadas a dichos planes;

1.5. Agrega que al solicitar explicaciones a Movistar, éste le señaló que se debía a un presunto uso fraudulento de dichas líneas y que se les intimidó para que firmaran un documento en el que renunciaran voluntariamente a los planes y los reemplazaran por otros más caros, quitándole toda viabilidad a su modelo de negocios. Indica que Movistar habría intentado hacer parecer que fue Constetel quien solicitó la suspensión de los servicios, al enviarle el siguiente mensaje de texto: “Estimado cliente con fecha 6/sep/2014 hemos efectuado su solicitud de suspensión voluntaria de servicio. Atte Movistar”;

1.6. Señala que las líneas de telefonía móvil asociadas a los Planes constituyen para Constetel un insumo esencial para la prestación de sus servicios y el desarrollo de nuevas áreas de negocios. Lo anterior debido a que no existen en el mercado otros planes ofrecidos por Operadores Móviles con Red (en adelante “OMR”) bajo las mismas condiciones comerciales y técnicas de los Planes, por lo que no existirían sustitutos a las líneas suspendidas;

1.7. La demandante califica el actuar de Movistar como una “explotación abusiva de una situación de dependencia económica”, concepto que habría sido utilizado por la Comisión Antimonopolio en la Resolución N° 720. Señala que Movistar es dominante en el mercado y que entre ellas existe una relación de dependencia económica toda vez que, para poder competir en el mercado, Constetel necesita del insumo que Movistar le había prestado sin interrupción alguna. A su vez, indica que este abuso de situación de dependencia económica se ha traducido en un intento de Movistar de imponer a la demandante planes y condiciones que no son rentables para su negocio;

1.8. En cuanto al mercado relevante del producto, señala que es posible distinguir dos mercados: uno principal, consistente en la prestación de servicios de telefonía móvil, el que ha sido considerado como un mercado en sí mismo por los organismos de defensa de la libre competencia; y uno secundario que comprende aparatos o terminales telefónicos móviles. Atendido lo anterior, la demandante define el mercado del producto como el de “principales servicios de telefonía móvil, que en la actualidad incluyen prestaciones de voz, internet móvil y servicios complementarios como SMS”;

1.9. En lo que respecta al ámbito geográfico de dicho mercado señala que, atendida la existencia de concesiones telefónicas que abarcan todo el territorio nacional, es preferible, para efectos de este análisis, considerar la existencia de un mercado relevante nacional;

1.10. Indica que en el mercado antes definido compiten once empresas, pero que tres de ellas –Movistar, Entel PCS y Claro– concentran el 97% del mismo, según las estadísticas de junio de 2014 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante “Subtel”), teniendo la demandada más del 38% del mercado;

1.11. Señala como barrera a la entrada a este mercado la disponibilidad de espectro radioeléctrico, la que, además, sería una ventaja competitiva para los operadores dominantes, como lo habría reconocido la Resolución N°/2005 de este Tribunal y jurisprudencia de la Corte Suprema de diciembre de 2011. Indica, a su vez, que las inversiones en red y el desarrollo de las tecnologías necesarias para operar en este mercado también constituirían importantes barreras a la entrada;

1.12. Luego, efectúa un análisis de la sentencia 88/2009 dictada por este Tribunal y las similitudes que tendría con el caso de autos;

1.13. En cuanto a los efectos producidos por el actuar de la demandada, Constetel señala que el corte de las líneas asociadas a los Planes ha perjudicado su desempeño competitivo en cuanto ha puesto en riesgo su actividad como revendedores del servicio, lo que habría sido conocido por Movistar. Así, luego del corte de las líneas, su empresa habría sufrido pérdidas mensuales netas de treinta y cinco millones de pesos, generándole un inminente riesgo de quiebra ya que dichos planes eran los más convenientes para Constetel en términos de costo por minuto, siendo, además, los que generaban la mayor parte del tráfico y el mayor volumen de ingresos;

1.14. Respecto a los efectos que el corte de los Planes ha causado en el mercado y en el bienestar general, la demandante señala que, como consecuencia del mismo, ella se verá obligada a terminar una actividad económica lícita de manera injusta e injustificada, lo que generará una menor intensidad competitiva, un aumento de costos para las empresas clientes y una reducción del nivel de competencia en la industria. En efecto, indica que sus clientes se verán imposibilitados de seguir prestando sus servicios en las condiciones tarifarias que actualmente ofrece Constetel por carecer de alternativas viables a las líneas cesadas por Movistar;

1.15. Atendido lo expuesto, la demandante solicita a este Tribunal:

(i) Declarar que Movistar ha infringido el Artículo 3 del D.L. N° 211 al ejecutar una explotación abusiva de su posición dominante, mediante prácticas exclusorias y discriminación arbitraria en perjuicio de Constetel, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil;

(ii) Ordenar a Movistar abstenerse en el futuro de ejecutar tales conductas abusivas, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores;

(iii) Condenar a Movistar al pago de una multa de 20.000 UTA o la que este Tribunal estime ajustada a derecho, en virtud de la gravedad de los hechos y la calidad de reincidente del demandado;

2. A fojas 127, el 30 de diciembre de 2014, Movistar contestó la demanda de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones:

2.1. En primer lugar, sostiene que la de autos no es una auténtica demanda de competencia sino que un infundado intento de Constetel por mantener las condiciones comerciales de planes que nunca fueron comercializados por Movistar y que, por hechos ajenos a su voluntad, pudieron ser aprovechados por la demandante. Agrega que el presente caso es distinto al que motivó la sentencia 88/2009 emitida por este Tribunal, por lo que dicha causa no constituiría un precedente jurisdiccional;

2.2. Luego, respecto a los hechos alegados en la demanda, Movistar reconoce el corte de servicio de las líneas de telefonía móvil asociadas a los planes MDG 2000 y B5A Sparta, pero controvierte los demás hechos alegados por Constetel y las calificaciones e interpretación de los mismos;

2.3. Indica que los planes B5A Sparta y MDG 2000 fueron configurados en el sistema de tratamiento de información de la compañía para ser ofrecidos a dos clientes del segmento Empresas, caracterizado por negociar individualmente. Agrega que al pasar la validación interna de estos planes, se detectó que adolecían de anomalías que impedían su comercialización, razón por la cual fueron cerrados, catalogados como nulos y jamás comercializados. Sin perjuicio ello, por políticas internas de la compañía, los Planes no pudieron borrarse del software. Las anomalías detectadas eran las siguientes: el plan MDG 2000 debía considerar dos mil minutos por un cargo fijo de $80.000 + IVA, pero consideró ciento veinte mil minutos por el mismo cargo fijo; y el plan B5A Sparta debía tener un cargo fijo mensual de $780.000 + IVA e incluir 15.000 minutos, pero se le cargó un precio de $9.890 + IVA por la misma cantidad de minutos;

2.4. Señala que en agosto de 2014 descubrió que existían líneas activas asociadas a los planes nulos, a saber, 1.753 para el plan B5A Sparta y 1.097 para el plan MDG 2000. La activación de estas líneas se habría realizado a través de la figura de “Traspaso de Propiedad”, sin que se hubiese dado cumplimiento a los requisitos expresamente regulados por el artículo 42 del antiguo Reglamento de Servicios de Telecomunicaciones. Indica que de los procedimientos internos se pudo constatar que quienes habrían habilitado el uso de líneas telefónicas asociadas a los Planes serían, en su mayoría, ejecutivos de uno de los call centers, quienes no habrían estado facultados ni autorizados para ello;

2.5. Así, el 28 de agosto de 2014 presentaron una denuncia ante el Ministerio Público y el 4 de septiembre del mismo año interpusieron una querella criminal en contra de todos aquellos que resultaren responsables de los delitos de sabotaje informático, espionaje informático y alteración de datos, sancionados por la ley N° 19.223, la que fue admitida a tramitación por el 8vo Juzgado de Garantía de Santiago el 5 de septiembre del mismo año. La acción penal se basó en que uno o más sujetos habrían vulnerado los sistemas de seguridad de Movistar, ingresando ilegítimamente en sus sistemas informáticos, pues esta sería la única forma en que planes que se encontraban registrados como “Nulos” o “Null” en el software de la compañía hayan sido comercializados;

2.6. Hace presente que fueron al menos 90 clientes los que tenían registradas líneas telefónicas asociadas a los Planes y que solo Constetel ha alegado una supuesta infracción a la competencia por la suspensión de estas líneas. Agrega que Constetel detenta 133 líneas asociadas a los Planes y que se habrían activado bajo la figura de “traspaso de propiedad” el 28 de noviembre de 2012 y el 17 de junio de 2013;

2.7. Indica que las líneas asociadas a los Planes fueron suspendidas el 6 de septiembre de 2014, una vez declarada admisible la querella criminal antes mencionada. Agrega que, con posterioridad a ello, se les ofreció a los clientes afectados por el corte reemplazar los planes nulos por uno que se encontrara vigente a esa época, a lo que Constetel se negó;

2.8. Así, el 9 de septiembre 2014 Constetel presentó un reclamo ante la Subtel, solicitando la re-activación de las líneas, más descuentos e indemnizaciones por los días sin servicio. El reclamo fue complementado el 7 de octubre del mismo año. Por resolución exenta N° 1560/14 de 28 de octubre de ese año, la Subtel rechazó que los servicios fueran repuestos con las condiciones de los Planes ordenando, sin embargo, que se repusiera el servicio “manteniendo las condiciones originalmente convenidas entre las partes previas a la modificación del contrato no acreditado en autos.” Adicionalmente, ordenó a Movistar efectuar un descuento por los servicios no prestados o restituir lo pagado por Constetel, supeditando el pago de la indemnización por interrupción de servicios a los resultados del proceso penal;

2.9. Niega que la afirmación de Constetel que no todas las líneas asociadas a los Planes fueron suspendidas. Indica que, por razones técnicas, para ciertas líneas o números los sistemas se “encolaron” o se pusieron en espera por un tiempo. Agrega que el que Movistar haya prestado y facturado el servicio no constituye una aceptación o renuncia de derechos por su parte respecto del hecho ilícito ni consolida una posición jurídica para Constetel. En cuanto al mensaje de texto enviado a los clientes afectados por el corte, indica que éste fue enviado con la glosa que señala la demandante, por cuanto son mensajes masivos registrados en el software de la compañía;

2.10. En cuanto al mercado afectado por las conductas denunciadas, señala que sería el de la provisión de servicios de telecomunicaciones, el que ha sufrido importantes avances tecnológicos y cambios regulatorios, tales como la prohibición de diferenciar tarifas on-net y off-net y la implementación de la portabilidad numérica. Distingue dentro de este mercado dos segmentos:

(i) Aguas arriba, el mercado de servicios de telefonía móvil, el que cuenta con 3 actores principales –Movistar, Entel PCS y Claro Chile S.A. Respecto de las condiciones de ingreso, señala que el acceso a espectro radioeléctrico y la extensión de la red no pueden ser considerados como barreras de entrada, toda vez que los concesionarios pueden participar en el mercado utilizando la infraestructura de terceros y el espectro asignado a otra compañía;

(ii) Aguas abajo, el mercado de servicio de terminación de llamadas. Por el lado de la oferta, en este segmento participan varios actores, entre los cuales está la demandante y algunas concesionarias con red. Desde la perspectiva de la demanda se encuentran empresas o clientes corporativos que adquieren gran cantidad de minutos. Hace presente que los servicios prestados en este mercado disminuirían significativamente ante el aumento de la demanda por los servicios de transmisión de datos por internet;

2.11. Luego, distingue según si el servicio es fijo-móvil on-net o si es fijo-móvil todo destino o fijo-móvil-fijo. En el primero, los proveedores deben contratar planes de minutos de la empresa concesionaria de destino de las llamadas; mientras que, en el segundo, los proveedores pueden contratar planes de minutos con cualquier concesionaria que los ofrezca. Señala que los planes “todo destino” ofrecidos por cualquier compañía son considerados sustitutos más o menos cercanos de los planes que diferencian tarifas según red de destino, ya que los precios de los primeros estarían convergiendo al precio de los segundos por la baja en los cargos de acceso y la prohibición de diferenciar tarifas según red de destino decretada por este Tribunal;

2.12. Así, indica que ninguno de los planes que ofrece cualquier compañía de telefonía móvil puede ser considerado como un insumo esencial para operar en el mercado aguas abajo, pues los planes de otras compañías serían alternativas suficientes y razonables;

2.13. Como alegaciones y defensas, la demandada enumera las siguientes:

(i) La conducta denunciada no cumple con las exigencias del tipo infraccional del abuso del artículo 3 del DL N°211, ya que (i) Movistar no tendría una posición de dominio en el mercado, porque en el mercado aguas arriba compiten intensamente, como proveedores, todas las empresas de telefonía móvil que ofrecen planes de post-pago, independiente del tamaño de su red, por lo que Constetel no se encontraría en una relación de dependencia con Movistar; y (ii) la conducta no es abusiva porque está objetivamente justificada, en cuanto el corte de los Planes se debió a una necesidad objetiva de protección de un bien de dominio público como es el espectro radioeléctrico, el que no estaba siendo eficientemente asignado. Lo anterior redundaba en una distorsión del mercado que pone en riesgo la operación de otros actores del mercado aguas abajo;

(ii) Los hechos denunciados carecen de la aptitud objetiva de afectar la libre competencia. En efecto, indica que el corte de los planes es procompetitivo, ya que elimina una transferencia forzada que otorgaba ventajas competitivas injustificadas e ilegítimas a Constetel;

(iii) Sin perjuicio de negar los elementos objetivos del tipo infraccional que se le imputa, señala que no concurre, en los hechos, el elemento subjetivo del mismo, ya que no existirían incentivos económicos para excluir del mercado de terminación de llamadas fijo-móvil a un solo actor y de la importancia relativa de Constetel;

(iv) Su actuación se encuentra amparada en la confianza legítima en la autoridad sectorial, ya que como se señaló más arriba, la Subtel autorizó a Movistar para no reponer las líneas cortadas en las condiciones de los planes nulos;

2.14. De forma subsidiaria, solicita que no se le imponga sanción de multa, ya que el propósito del corte de los Planes fue defenderse legítimamente de una transferencia forzada que le provocaba pérdidas y perjudicaba el interés público. En subsidio de ello, en caso de que se le aplique una multa, solicita que ésta sea atenuada en la mayor medida posible, dado que (i) la conducta no produjo efecto alguno en el funcionamiento competitivo del mercado respectivo ni tendió a hacerlo; (ii) no existió dolo ni culpa de Movistar; y (iii) habría actuado sobre la base de su confianza legítima en la autoridad sectorial;

3. A fojas 213, la demandante presentó observaciones a la contestación de Movistar en las que indica que los ilícitos penales que habría sufrido la demandante no son parte de este proceso y que, de todas formas, no corresponde que Movistar haga pagar por estos supuestos fraudes a terceros. Agrega que si los planes hubiesen tenido anomalías, Movistar debió corregirlas oportunamente, indicando que tiene antecedentes de que Movistar habría tomado conocimiento de éstas mucho antes de la suspensión de los servicios. Por último, señala que la demandante estaría obligada a responder incluso si sus sistemas informáticos han sido objeto de un supuesto fraude, de acuerdo al artículo 326 del Código de Comercio;

4. A fojas 170, por resolución de veinte de enero de 2015 se recibió la causa a prueba y, a fojas 184, se fijaron como hechos pertinentes, substanciales y controvertidos los siguientes: “1. Estructura y características del o de los mercados en que incidirían las conductas denunciadas en la demanda; 2. Condiciones, características, número de líneas y fechas de suscripción de los planes o servicios objeto de la demanda de autos y sus eventuales modificaciones; efectividad que los mismos fueron facturados y cobrados por la demandada y período en que esto ocurrió. Servicios prestados por la demandante con dichas líneas; y 3. Circunstancias, oportunidad, objeto y efectos en la competencia de la interrupción de los servicios o corte de planes objeto de la demanda. Justificación de la misma”;

5. Documentos acompañados por las partes:

5.1. La demandante acompañó al proceso los siguientes documentos: a fojas 51 (i) Anexo Nro. 1, en el que detalla las empresas y personas naturales del grupo Constetel Ltda.; (ii) Anexo Nro. 2, que detalla líneas suspendidas y planes a los cuales se asocian; (iii) Anexo Nro. 3, sobre pago de líneas afectadas por la suspensión; (iv) 11 Certificados Notariales; (v) copia de correos electrónicos entre Constetel y Movistar; (vi) copia resolución exenta de la Subtel N°02825/14. A fojas 813 acompaña 30 tomos con facturas emitidas por Movistar relativas a los planes MDG y B5A. A fojas 1121 acompaña copia de la sentencia dictada por el 22°Juzgado Civil de Santiago en causa Rol C-20891-2013;

5.2. Movistar acompañó al proceso los siguientes documentos: a fojas 1274 (i) Copia de documentos denominado “carta de aceptación” enviada a Movistar por Esparta S.A. en la que consta la aceptación de las condiciones de contratación del plan propuesto por Movistar; (ii) copia de ocho declaraciones de aceptación de cambio de plan suscritas por personas antes titulares de los planes MDG y B5A; (iii) planilla Excel que detalla los clientes que eran titulares de líneas asociadas a los planes MDG y B5A; (iv) copia del oficio ordinario N°8881 enviado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) a Movistar; (v) Respuesta de Movistar al oficio N°8881; (vi) copia de oficio ordinario N°6979 de la SUBTEL; (vii) copia de la resolución de la SUBTEL de fecha 21.06.2013; (viii) copia de la resolución de la SUBTEL de fecha 11.09.2012; (ix) copia del escrito de Movistar presentado a la SUBTEL con fecha 08.04.2015;

6. Informes acompañados por las partes:

6.1. A solicitud de Movistar, el 14 de octubre de 2015, el perito designado a fojas 1052, Jonathan Frez Zachary, acompañó el informe “Análisis de evolución y destino de tráfico de voz correspondiente a los planes MDG y B5A utilizados por Constetel durante el año 2014”;

6.2. Movistar presentó a fojas 1134, el informe económico “Impactos competitivos del retiro de líneas por parte de Movistar a Constetel” de don Aldo González Tissinetti;

7. Prueba testimonial rendida por las partes:

7.1. Los siguientes testigos declararon en el proceso a solicitud de Constetel: (i) a fojas 320, don René Prieto Chateu (la transcripción de su declaración rola a fojas 417); (ii) a fojas 322, doña Odette Erelia Magaña Trombet (la transcripción de su declaración rola a fojas 456); (iii) a fojas 326, don Víctor Manuel Gamonal Solar (la transcripción de su declaración rola a fojas 482); (iv) a fojas 328, don Carlos Guillermo Miranda Belmar (la transcripción de su declaración rola a fojas 512); (v) a fojas 338, don Federico Abel Espina Martínez (la transcripción de su declaración rola a fojas 614); y (vi) a fojas 340, doña Alejandra de las Mercedes Silva Ramírez (la transcripción de su declaración rola a fojas 569);

7.2. Los siguientes testigos declararon en el proceso a solicitud de Movistar: (i) a fojas 345, don Jonathan Castillo Llanos (la transcripción de su declaración rola a fojas 365); (ii) a fojas 347, don Harold Hanz Aparicio Sibulka (la transcripción de su declaración rola a fojas 382); (iii) a fojas 352 y 841, doña Ingrid Alejandra Poblete González (la transcripción de su declaración rola a fojas 853); (iv) a fojas 356, don Iván Rubén Benavides Richter (transcripción a fojas 663); (v) a fojas 852, don Javier Eduardo Barría Vera (la transcripción de su declaración rola a fojas 1022); (vi) a fojas 1021, don Juan Manuel Pacheco Díaz (la transcripción de su declaración rola a fojas 1055); y (vii) a fojas 1156, don Aldo González Tissinetti (la transcripción de su declaración rola a fojas 1559);

8. Prueba confesional rendida por las partes:

8.1. A fojas 662 absolvió posiciones el señor Mario Castro Toro, en representación de Constetel (la transcripción de su declaración rola a fojas 757);

9. Exhibiciones de documentos:

9.1. A fojas 810 Constetel exhibió los siguientes documentos según solicitud de Movistar de fojas 298, (i) facturas emitidas a clientes finales por servicios prestados en relación a los Planes; (ii) documentos con el tráfico y destino de las líneas asociadas a Planes. Respecto a los demás documentos cuya exhibición se solicitó, a saber, los contratos relativos a los Planes suscritos con Movistar y aquellos suscritos con clientes, Constetel señaló que los primeros no los tenía y los segundos no existían por ser acordados de forma verbal por las partes;

(i) A fojas 947 la sociedad OPS Ingeniería Limitada exhibió, a solicitud de Movistar de fojas 295, documentos relativos a contratos suscritos con Movistar y documentos relativos a contratos suscritos con Entel PCS Telecomunicaciones S.A. para el período que va desde enero de 2010 a esa fecha;

(ii) A fojas 1112, comparecieron las sociedades SISTEK Ltda. e Interlink Global Chile Ltda. a exhibir documentación solicitada por Movistar a fojas 295, indicando ambas que no tenían los antecedentes cuya exhibición se solicitó, ya que durante el período indicado por Movistar –enero de 2010 a esa fecha– no habían celebrado ningún contrato que diese cuenta de existencia de planes con las compañías Movistar, Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A.;

9.2. En virtud de la medida para mejor resolver decretada a fojas 336, a fojas 815 y 840 Movistar exhibió cuarenta tomos con facturas emitidas por Movistar a Constetel (julio 2012 a septiembre 2014); facturas emitidas a empresas relacionadas a Constetel (mayo 2012 a septiembre 2014); y facturas emitidas por Movistar a otros clientes relativo a los Planes;

10. Percepciones documentales:

10.1. A fojas 1189 se realizó la audiencia de percepción documental de los archivos presentados por Movistar, acompañados a fojas 1182, correspondientes a las facturas emitidas por Movistar a la OPS Ingeniería Limitada;

11. Oficios de instituciones y autoridades públicas:

11.1. A fojas 308 el 8°Juzgado de Garantía de Santiago acompañó copia del expediente criminal RIT 8223-2014 de acuerdo a lo ordenado por resolución de fojas 250;

11.2. A fojas 755 la Unidad de Delitos de Alta Complejidad de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente acompañó la carpeta digital de la investigación de la causa RUC 1400832529-5, de acuerdo a lo ordenado por resolución de fojas 250;

11.3. A fojas 846 la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) envía información solicitada por resolución de fojas 309;

11.4. A fojas 905 la Fiscalía Nacional Económica informó en la causa en cumplimiento de lo ordenado por resolución de fojas 309;

12. Observaciones a la prueba: a fojas 1.281 y 1.351 rolan las observaciones a la prueba presentadas por Constetel y Movistar;

13. La vista de la causa se realizó el día 9 de marzo de 2016, según consta en el certificado que rola a fojas 1.380;

Y CONSIDERANDO:

Primero. Que a fojas 1 Constetel demandó a Movistar por haber infringido el artículo 3 del D.L. N°211, al haber realizado una explotación abusiva de su posición dominante. Dicho abuso habría consistido, por una parte, en realizar prácticas exclusorias mediante el corte de servicio el 6 de septiembre del año 2014 de líneas telefónicas pertenecientes a dos planes de telefonía celular, a saber, los planes MDG 2000 y B5A Sparta (en adelante indistintamente “los Planes”); y, por otra, haber discriminado arbitrariamente a Constetel, ya que el corte habría sido injustificado y realizado sin el consentimiento de ella o de alguna de sus relacionadas. De acuerdo con la demandante, los hechos denunciados son ilícitos porque las líneas telefónicas objeto del corte constituyen un insumo esencial para que ella pueda prestar los servicios de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y otros servicios. La esencialidad de estos insumos derivaría, a juicio de Constetel, no solo de la provisión de dichas líneas telefónicas, sino que, especialmente, de las condiciones comerciales que dichos planes poseían. Alega estar en una relación de dependencia económica con Movistar respecto a estos insumos;

Segundo. Que a fojas 127, Movistar contestó la demanda afirmando que, efectivamente, con fecha 6 de septiembre de 2014 procedió al corte de todas las líneas telefónicas de los planes MDG y B5A. Señala que ambos planes, al momento de su configuración, presentaron graves anomalías que impidieron su comercialización, por lo que quedaron bajo la categoría Null o Nulos dentro del software de la compañía. Agrega que en agosto de 2014, y luego de una investigación interna, se detectó que los Planes fueron fraudulentamente activados y comercializados, razón por la cual presentó una querella criminal contra los que resultaren responsables, procediendo al corte de las líneas al día siguiente al que ésta fue admitida a tramitación;

Tercero. Que, para que las conductas reprochadas por la actora puedan ser sancionadas, es necesario que, junto con acreditar las condiciones y requisitos establecidos para su procedencia, se pruebe que quien las haya cometido haya tenido una posición de dominio en el mercado relevante o las haya ejecutado con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar dicha posición. En este orden de ideas, corresponde entonces determinar cuál o cuáles son los mercados relevantes atingentes al conflicto de autos, la participación que le cabe a la demandada en ellos y sus condiciones de entrada;

Cuarto. Que el demandante señala en su demanda que realiza servicios de terminación de llamadas, distinguiendo entre “fijo-móvil on-net», “fijo móvil todo destino móvil” y “fijo móvil todo destino fijo”. Estos servicios consistirían en reoriginar la llamada en las instalaciones de la demandante de tal forma de convertir una llamada del cliente para que se haga con cargo a los planes que Constetel ha contratado. El servicio definido por Constetel como “fijo-móvil on-net” tendría la complejidad adicional de tener que hacer coincidir la red de destino del llamado con una línea de salida asociada a un plan específico de esa red. En cambio, los otros servicios enumerados anteriormente pueden ser prestados con planes del tipo “todo destino”, no importando la compañía a quien se les adquieren dichos planes. Además de lo anterior, y contradiciendo la demanda, el gerente general don Mario

Castro Toro señaló en la audiencia de absolución de posiciones de 13 de mayo de 2015 que “…no soy yo el que da la terminación fijo móvil, la hace mi cliente, lo que yo hago es hacer reventa de minutos mediante el arriendo de la sim o de recibir la llamada en desborde”;

Quinto. Que, atendido que los Planes no cuentan con diferenciación onnet/off-net, a juicio de este Tribunal, el servicio prestado por Constetel con dichos planes es el de reventa de minutos de telefonía móvil “todo-destino”, sea a través de un servicio de terminación de llamadas o, como fue descrito por el señor Mario Castro, por el solo arriendo de la tarjeta SIM. Lo anterior es una consecuencia de que el producto comprado y vendido por Constetel es el mismo –minutos “tododestino”–, por lo que el servicio de terminación no agregaría valor al producto;

Sexto. Que habiéndose identificado el producto o servicio ofrecido por la demandante que habría sido afectado por la conducta de Movistar, corresponde entonces definir cuál es el mercado relevante de autos. Al respecto, las partes coinciden en que el mercado relevante es el de prestación de servicios de telefonía móvil, sin perjuicio de diferir en ciertos aspectos de su definición;

Séptimo. Que, por una parte, la demandante definió el mercado relevante del producto como el de los “principales servicios de telefonía móvil, que en la actualidad incluyen prestaciones de voz, internet móvil y servicios complementarios como SMS”, distinguiendo un mercado principal, consistente en la prestación de servicios de telefonía móvil y uno secundario que comprende aparatos o terminales telefónicos móviles necesarios para la utilización de los servicios. Indica que en el mercado antes definido compiten once empresas, pero que tres de ellas –Movistar, Entel PCS y Claro– concentran en conjunto el 97% de acuerdo con las estadísticas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (en adelante “Subtel”) a junio de 2014, teniendo la demandada más del 38% de participación en dicho mercado;

Octavo. Que, por otra parte, Movistar, en su presentación de fojas 127, señala que el mercado relevante sería el de la provisión de servicios de telecomunicaciones. Distingue dentro de este mercado dos segmentos: (i) aguas arriba, el mercado de servicios de telefonía móvil, el que cuenta con tres actores principales –Movistar, Entel PCS y Claro Chile S.A. y (ii) aguas abajo, el mercado de servicio de terminación de llamadas, donde participan varios actores ofreciendo servicios, entre los cuales está la demandante y algunas concesionarias con red;

Noveno. Que el informe económico acompañado por Movistar a fojas 1134 señala que existen dos mercados verticalmente relacionados: (i) aguas arriba, donde están los OMR, que cuentan con el espectro radioeléctrico y la infraestructura necesaria para el desarrollo de las comunicaciones; y (ii) aguas abajo o mercado intermediario, compuesto por empresas que compran minutos en grandes volúmenes a los OMR para su reventa a usuarios finales. En este último mercado se encontrarían los reoriginadores, los operadores móviles virtuales (en adelante, “OMV”) y los revendedores puros como Constetel. Agrega que, para prestar servicios en ese mercado aguas abajo, se requiere comprar insumos en el mercado aguas arriba y que los OMR también participan en el mercado aguas abajo vendiendo sus servicios a clientes finales;

Décimo. Que la industria de telecomunicaciones móviles ha experimentado importantes cambios durante el último tiempo, especialmente con la introducción de los OMV. Lo anterior ha creado un mercado de facilidades de telecomunicaciones en el cual los OMV adquieren acceso a las redes necesarias, de propiedad de los OMR, para prestar servicios de telefonía móvil a los consumidores finales. Por tanto, a juicio de este Tribunal, la industria de servicios móviles ya no estaría conformada por un mercado de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil –como se señaló en la Sentencia N°104/2010–, sino por un mercado aguas arriba donde se transa el acceso a las redes móviles y por otro, aguas abajo, donde se comercializan servicios de telefonía móvil a clientes finales, el que se describe a continuación;

Undécimo. Que, en conclusión y de acuerdo con lo señalado en las consideraciones anteriores, el mercado relevante de autos es el de la comercialización aguas abajo o a nivel minorista de servicios de telefonía móvil, en todo el territorio nacional. Dentro de dichos servicios no solamente se incluye el tráfico de voz, sino también otros servicios que habitualmente se venden junto al anterior, como el de banda ancha móvil;

Duodécimo. Que los demandantes de estos servicios son clientes minoristas o usuarios finales de servicios de telefonía móvil y aquellos que se dedican a la reventa de estos servicios, entre los cuales se encontraría Constetel. Por su parte, son oferentes en este mercado todos aquellos que ofrecen servicios de telefonía móvil a clientes finales, esto es: i) los OMR, es decir, las empresas concesionarias de bandas específicas del espectro radioeléctrico que cuentan con infraestructura e inversiones para establecer una red de telecomunicaciones móviles; ii) los OMV, esto es, empresas concesionarias de servicios de telefonía móvil que adquieren acceso a redes de los OMR, ya sea porque carecen de una banda específica en el espectro o porque, teniéndola, quieren expandir sus redes a otras zonas geográficas no cubiertas por sus redes propias; y iii) todas aquellas empresas que revenden los servicios o insumos que han comprado en este mercado minorista o que reoriginan llamadas.

Decimotercero. Que, como se aprecia, Constetel participa en el mercado relevante como oferente y demandante. La existencia de revendedores en un mercado se entiende producto de la posibilidad de obtener ganancias de arbitraje, lo que en general es realizado por empresas dedicadas a explotar nichos de mercado o, como parece ser el caso de autos, por empresas que utilizan planes contratados bajo condiciones ventajosas a las que no pueden acceder nuevos clientes interesados en tales planes;

Decimocuarto. Que, en consecuencia, a diferencia de lo sostenido por la demandante, el mercado relevante de autos es distinto al analizado en la Sentencia N° 88/2009, por cuanto no se trata de un mercado de terminación de llamadas onnet/off-net, en el que era determinante contar con planes diferenciados de cada OMR para efectos de la prestación de servicios. En cambio, la presente causa versa sobre planes de telefonía móvil a todo destino transados en el mercado minorista;

Decimoquinto. Que no existe información pública acerca de la proporción que representa la reventa de servicios de telefonía móvil dentro del mercado relevante. Tampoco existe en autos información fidedigna sobre la participación relativa de las empresas revendedoras de servicios de telefonía móvil en este mercado, habiendo sólo una aproximación a ella en el informe de la FNE que rola a fojas 905. Dicho informe establece que la empresa que presta servicios de terminación de llamadas con más tráfico en términos de minutos de salida desde la red de Movistar sería OPS con un 21,9%, seguida por Intilco con un 10,6%, Voissnet con un 10,4% y Constetel con un 7,6%. Todo ello equivaldría, de acuerdo al citado informe, a menos del 1% del tráfico de salida de la red de Movistar. Esta última cifra es también corroborada por el informe económico acompañado a fojas 1125;

Decimosexto. Que no se acompañó información sobre la participación de mercado de empresas que prestan servicios de terminación de llamadas desde las redes de Entel y Claro. Sin embargo, si se mantuviesen para estos otros OMR las participaciones estimadas por la FNE respecto de la red de Movistar –tanto las de las reventas como porcentaje del tráfico total y la de Constetel dentro de las reventas– la participación de la demandante dentro del mercado minorista sería aproximadamente de apenas un 0,076%, esto es, ella vendería menos de uno de cada mil minutos cursados;

Decimoséptimo. Que, por último, los planes MDG y B5A objeto de la presente demanda se encuentran comprendidos dentro de la oferta de servicios de telefonía móvil en este mercado relevante, lo cual es consistente con el hecho de que la empresa demandante se dedica a la reventa de productos del mercado minorista;

Decimoctavo. Que, habiendo definido el mercado relevante en que participa Constetel, corresponde analizar la dominancia de Movistar. De acuerdo con la literatura económica, una empresa goza de posición dominante en un mercado cuando puede actuar con prescindencia de sus rivales y, por ello, puede imponer condiciones de oferta parecidas a una situación monopólica (Motta, M. Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004, página 41). Para estos efectos se deben determinar las participaciones de mercado de las empresas que compiten en el mercado relevante, las condiciones de entrada al mercado y las características de los servicios ofrecidos;

Decimonoveno. Que corresponde analizar la participación que Movistar tendría en este mercado, pues es indicativa de la importancia de las empresas que compiten en el mismo. Tal como se señaló en la Sentencia N° 151/2016, en el derecho comparado el tratamiento de altas cuotas de participación de mercado difiere. Mientras en el derecho norteamericano las cuotas inferiores al 70% no dan comúnmente lugar a la denominada “monopolización”, en el derecho europeo las cuotas entre 50% y 70% dan lugar normalmente a una presunción simplemente legal de dominancia, debiendo considerarse, además, otros aspectos estructurales del mercado y la evidencia económica distinta de las participaciones de mercado; Vigésimo. Que Movistar es la empresa con mayor participación en el mercado relevante antes definido, con un 38,7%, seguida de Entel y Claro que tienen una participación de mercado de un 35,6% y un 22,4% respectivamente. También participan en este mercado otras empresas con participaciones menores como Nextel (1,4% de participación), Virgin (0,96%), VTR (0,44%), Falabella Móvil

(0,43%), Telsur (0,034%), Netline (0,016%), Telestar (0,014%) e Inter-export

(0,004%). Dicha información consta en el informe económico acompañado a fojas

1134, de diciembre de 2014. En consecuencia, de acuerdo a las Guías de Concentración Horizontal de Chile, Estados Unidos, Canadá, Australia, Reino Unido, entre otros países, se trata de un mercado altamente concentrado a dicha fecha, con un índice de HHI de 3.270;

Vigésimo primero. Que de acuerdo con lo señalado en la consideración décimo novena, y sin perjuicio del nivel de concentración descrito en la consideración previa, este Tribunal estima que una empresa con una cuota de mercado cercana al 39% que tiene dos rivales con un 36% y un 22% del mismo mercado, difícilmente podría ser catalogada como dominante sobre la base de este único criterio. Esto por cuanto sus decisiones de oferta de planes a usuarios finales podrían estar disciplinadas al menos por uno de sus rivales;

Vigésimo segundo. Que, en relación con las condiciones de entrada a este mercado, no es posible identificar importantes barreras estructurales a su ingreso. Lo anterior, atendido principalmente a que cualquier concesionario de telecomunicaciones puede participar en este mercado como un OMV utilizando la infraestructura de las OMR. Prueba de ello es que, a diciembre de 2014, al menos a seis empresas ya estaban operando en calidad de OMV (Virgin, Falabella Móvil, Telsur, Netline, Telestar e Inter-export), de acuerdo al informe acompañado a fojas 1134. Sin embargo, y aun cuando se han reducido los costos de cambio en este mercado al permitirse la portabilidad numérica, en autos no hay evidencia de que la reciente entrada de múltiples OMV haya generado una presión competitiva relevante sobre las tres empresas más importantes del mercado;

Vigésimo tercero. Que, por lo anterior, la indisponibilidad de espectro radioeléctrico para operar, alegada por la demandante, no puede ser considerada como una barrera de entrada al mercado relevante definido en esta causa, esto es, el mercado minorista, ya que en éste no se necesita contar, necesariamente, con espectro radioeléctrico para ofrecer los servicios. Por lo mismo y tal como se señaló en la consideración décima anterior, el acceso al espectro sólo es necesario para entrar al mercado aguas arriba, en el cual, como se ha dicho, no opera Constetel;

Vigésimo cuarto. Que, en cuanto a las características de los servicios ofrecidos, la demandante ha sostenido que las líneas telefónicas objeto del corte constituyen un insumo esencial por las condiciones comerciales que dichos planes tenían y, por lo mismo, tendría con Movistar una relación de dependencia económica;

Vigésimo quinto. Que, tal como se ha señalado recientemente en la Sentencia N° 151, el término “insumo esencial” se presenta en casos de monopolios que están integrados verticalmente y son dueños de ciertas instalaciones que no son replicables a un costo y dentro de un plazo razonable, por lo que el acceso a ellas es indispensable para participar en el mercado aguas abajo. Tal como se analizó en las consideraciones previas, Movistar no es un monopolio en la venta de planes de telefonía móvil, por lo que los Planes no pueden ser calificados como insumo esencial. Además de lo anterior, los Planes son replicables, como se analizará en las consideraciones siguientes;

Vigésimo sexto. Que, aun cuando desde el punto de vista de un consumidor final el bien ofrecido en el mercado relevante de autos puede ser diferenciado en algunos aspectos, desde la perspectiva de un revendedor de mediana o gran escala el producto ofrecido es más bien homogéneo, ya que cualquier empresa oferente en este mercado minorista no tiene impedimentos para replicar el plan de un rival, al menos en cuanto a las características del servicio (minutos de voz, principalmente). En consecuencia, el bien transado objeto de autos es replicable. A su vez, y a diferencia de lo que sostiene la demandante, no es posible calificar los mencionados Planes como insumos esenciales por el mero hecho de estar diferenciados en el precio respecto de los sustitutos existentes en el mercado;

Vigésimo séptimo. Que, en consecuencia, se puede descartar que los Planes sean un insumo esencial para Constetel por las siguientes razones: i) a diferencia de los productos analizados en la sentencia 88/2008, los planes MDG y B5A no cuentan con diferenciación entre minutos on-net/off-net por lo que los minutos incluidos en ellos se pueden sustituir por minutos comprados a cualquier compañía bajo cualquier plan; ii) siguiendo lo expresado en el punto anterior, no hay evidencia en el expediente para afirmar que el producto ofrecido por Movistar no pueda ser replicable al mismo costo por otras empresas minoristas, al menos teóricamente, , independiente del precio al cual decidan venderlo; y iii) que la mera diferencia de precio del insumo con sus posibles sustitutos no es razón, por si sola, para calificar un insumo como esencial. Por lo mismo, tampoco puede existir la dependencia económica que alega Constetel;

Vigésimo octavo. Que, por lo expuesto precedentemente, no es posible afirmar que Movistar sea dominante en el mercado relevante definido en esta causa. Tampoco se probaron los efectos de las conductas denunciadas, como se desarrollará en los considerandos siguientes;

Vigésimo noveno. Que, en efecto, está acreditado que la demandada facturó a la demandante los servicios asociados a las líneas cortadas, de conformidad con los documentos acompañados por Constetel a fojas 813 y aquellos exhibidos por Movistar en audiencia de fecha 26 de mayo de 2015, cuya acta rola a fojas 815. A su vez, consta que los servicios facturados fueron pagados por la demandante, de acuerdo a los comprobantes de pago acompañados en carácter reservado a fojas 51, los que no fueron objetados por Movistar;

Trigésimo. Que, aunque no fue controvertido que las líneas telefónicas asociadas a los planes MDG y B5A fueron cesadas por Movistar a Constetel el seis de septiembre de 2014, sí existe controversia sobre si estos cortes fueron aplicados también a otros suscriptores de dichos Planes;

Trigésimo primero. Que, de conformidad con la prueba documental acompañada a fojas 1274, consistente en declaraciones efectuadas ante Notario Público por diversos clientes de Movistar que eran titulares de líneas telefónicas asociadas a los Planes, es posible concluir que el mencionado corte afectó también a clientes distintos de Constetel. Dichos clientes eran personas naturales y jurídicas con giro distinto al de revendedores o de prestadores de servicios de terminación de llamadas;

Trigésimo segundo. Que respecto del corte de servicio a los otros clientes que se indican en la consideración anterior, no hay certeza sobre la fecha exacta en que Movistar efectuó dicho corte. De los antecedentes acompañados en autos solo es posible concluir que algunas líneas telefónicas asociadas a los Planes habrían continuado activas después del 6 de septiembre de 2014 –de acuerdo al acta notarial acompañada por Constetel en el número 4 de la presentación de fojas 51- y que las líneas que continuaron operativas después de tal fecha fueron suspendidas dentro del mes siguiente. Lo anterior se deduce de lo declarado por los testigos Ingrid Poblete González e Iván Benavides Richter y de lo indicado por Movistar en la audiencia pública de 9 de marzo de 2016. En particular, la señora Poblete González declaró que “el 80% se ejecutó los primeros días y los demás hubo algún encolamiento, hubo algunos que corrieron una semana después y tuvimos que pedirle a TI que volviera a generar el proceso”;

Trigésimo tercero. Que a su vez, de acuerdo a la prueba documental indicada en la consideración trigésima primera anterior, de las declaraciones testimoniales de doña Alejandra Silva Ramírez y de don Javier Eduardo Barría Vera cuyas actas rolan a fojas 340 y 852, respectivamente, entre otras, y de lo indicado por la misma demandante en su presentación de fojas 1, consta que luego del corte de suministro de las líneas telefónicas asociadas a los Planes, Movistar ofreció otros planes comerciales a los clientes que tenían contratados los planes MDG y B5A, incluido Constetel, para que pudieran mantener operativas las líneas telefónicas que habían sido objeto del corte;

Trigésimo cuarto. Que Movistar justificó el corte de servicio de las líneas telefónicas asociadas a los Planes en que éstos fueron fraudulentamente activados y comercializados por terceros, razón por la cual habría iniciado un procedimiento penal contra quienes resulten responsables. En adición a ello, Movistar también justificó el corte de los Planes en que ellos tenían precios muy por debajo de los costos, lo que era ineficiente;

Trigésimo quinto. Que, en cuanto a los precios de los Planes, de acuerdo con los antecedentes que obran en autos, el plan MDG tenía un cargo mensual de $80.000 + IVA e incluía 120.000 minutos “todo destino”, mientras que el plan B5A tenía un precio mensual de $9.890 + IVA e incluía 15.000 minutos. Respecto de ellos, la demandada señala en su contestación que tales características no eran las que correspondían al diseño original de los mencionados planes. Así, señalan que el plan MDG debiese haber tenido sólo 2.000 minutos, mientras que el plan B5A fue diseñado con los señalados 15.000 minutos, pero a un precio de $780.000 mensuales;

Trigésimo sexto. Que, en consecuencia, el plan MDG tenían un precio promedio por minuto de $0,67 + IVA y el plan B5A uno de $0,66 + IVA, los que difieren notoriamente de los precios que se observan regularmente en el mercado de acuerdo con lo señalado en el informe económico acompañado a fojas 1123. La magnitud de esta diferencia es un indicio de que estos planes se estaban vendiendo por debajo de su costo. Esto es confirmado por la diferencia que existe entre los precios de los Planes y los cargos de acceso regulados por la Subtel, los que a esa fecha estaban fijados en $15,4 por minuto. En efecto, que el precio de los planes sea menos de un 5% de los cargos de acceso es una prueba muy relevante para concluir que los Planes estaban siendo, sin lugar a dudas, vendidos muy por debajo de su costo de provisión;

Trigésimo séptimo. Que, por consiguiente, Constetel accedió a planes con precios, aproximadamente, un 95% inferiores al cargo de acceso. Esto le permitió competir en el mercado minorista como revendedor con una ventaja que no está basada en sus méritos, lo que distingue un proceso competitivo de aquel que no lo es;

Trigésimo octavo. Que tampoco la demandante acreditó que la conducta imputada hubiese provocado un cierre del mercado. En efecto, la prueba rendida por Constetel al respecto corresponde a las declaraciones testimoniales de René Prieto Chateau, Carlos Miranda Belmar y Alejandra Silva Ramírez, cuyas transcripciones rolan a fojas 417, 512 y 569 respectivamente, las que no logran probar ningún efecto en la competencia de las conductas alegadas. Asimismo, el informe económico que rola a fojas 1123 también hace referencia a este punto, descartando que el corte pueda haber generado efectos negativos sobre el mercado. Lo anterior es refrendado por el autor del mismo informe en la audiencia testimonial, cuya acta rola a fojas 1138;

Trigésimo noveno. Que, es más, consta del expediente que los Planes no cuentan con diferenciación entre minutos on-net/off-net, que otras empresas minoristas podrían replicarlos, al menos teóricamente, y que Movistar ofreció planes de acuerdo a condiciones de mercado luego del corte; lo que confirma la conclusión señalada en la consideración precedente;

Cuadragésimo. Que, no habiéndose probado la dominancia de Movistar en el mercado relevante de autos ni los efectos negativos en la competencia de las conductas denunciadas, no se analizarán las justificaciones dadas por la demandada sobre el corte de los Planes, por ser ello innecesario;

Cuadragésimo primero. Que, por todo lo expuesto, se rechazará en todas sus partes la demanda de Constetel, con costas, por considerar que la demandante no ha tenido motivo plausible para litigar;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero; 18° N° 1); 22°, inciso final; 26º; y 29° del Decreto Ley N° 211, cuyo texto refundido coordinado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial de 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE,

RECHAZAR la demanda de fojas 1 interpuesta por Constetel Ltda.;
CONDENAR en costas a la demandante por no haber tenido motivo plausible para litigar.

Notifíquese y archívese en su oportunidad. Rol C N° 287-14

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra. María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, ocho de enero de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En estos autos rol N° 58.909-2016 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en adelante TDLC, dictó sentencia el cuatro de agosto del año dos mil dieciséis, escrita a fojas 1382, por medio de la cual desestimó la demanda deducida por Constetel Limitada en contra de Telefónica Móviles Chile S.A., con costas.

Mediante presentación agregada a fs. 1 Constetel

Limitada dedujo demanda en contra de Telefónica Móviles Chile S.A. basada en que la demandada habría infringido lo establecido en el artículo 3 del Decreto Ley N° 211 al realizar una explotación abusiva de su posición dominante mediante prácticas exclusorias y de discriminación arbitraria en perjuicio de su parte, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil.

Al respecto acusa a la demandada de incurrir en esa conducta al cortar, sin justa causa ni consentimiento de su parte, 1.392 líneas asociadas a dos planes de telefonía celular, mismos que, según explica, constituyen un insumo esencial para la prestación de servicios de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y de otros servicios, en especial por las condiciones comerciales que contienen.

Añade que su parte presta servicios como los indicados, proveyéndolos en condiciones mayoristas a empresas operadoras que, a su vez, entregan servicios a clientes finales. En este sentido explica su actividad indicando que, por medio de sus servicios, la llamada del usuario no accede a la red de telefonía fija de origen sino que -por un enlace privado sobre internet- llega a instalaciones de su parte, donde, mediante un conversor de llamadas, se transforma en una llamada móvil a móvil onnet, de modo que la actora actúa como arbitrador ofreciendo a sus clientes un servicio de terminación de llamadas fijomóvil todo destino móvil y fijo-móvil todo destino fijo, lo que resulta más atractivo que las llamadas tradicionales fijo-móvil, toda vez que el precio minorista de los planes comerciales que Constetel contrata es inferior a los precios mayoristas de los cargos de acceso, fijos o móviles, regulados por la Subtel. Consigna que para otorgar estos servicios su representada utilizaba 3.040 líneas telefónicas, 2.253 de las cuales fueron contratadas con Movistar y que, de entre ellas, 1.392 son líneas asociadas a los planes MDG 2000 y B5A Sparta, mismas que fueron cesadas unilateralmente por Movistar el 6 de septiembre de 2014 aduciendo un presunto uso fraudulento de las mismas.

Enseguida destaca que las referidas líneas de telefonía móvil constituyen un insumo esencial para la actividad de su parte debido a que no existen en el mercado otros planes ofrecidos por Operadores Móviles con Red bajo las mismas condiciones comerciales y técnicas, de modo que no se registran sustitutos para las líneas suspendidas.

Califica la actuación de la demandada como una «explotación abusiva de una situación de dependencia económica», toda vez que Movistar es dominante en el mercado y, además, porque entre ambas partes existe una relación de dependencia económica, ya que para poder competir Constetel necesita del insumo que Movistar le había prestado sin interrupción alguna.

En cuanto al mercado relevante del producto, distingue dos mercados: uno principal, consistente en la prestación de servicios de telefonía móvil, que ha sido considerado como un mercado en sí mismo por los organismos de defensa de la libre competencia, y otro secundario, que comprende aparatos o terminales telefónicos móviles, constatación a partir de la cual define el mercado del producto como el de los «principales servicios de telefonía móvil, que en la actualidad incluyen prestaciones de voz, internet móvil y servicios complementarios como SMS». En lo que respecta a su ámbito geográfico sostiene que, dada la existencia de concesiones telefónicas que abarcan todo el territorio nacional, es preferible considerar la existencia de un mercado relevante nacional.

Luego subraya que, si bien en ese mercado compiten

once empresas, tres de ellas –en concreto, Movistar, Entel PCS y Claro- concentran el 97% del mismo según estadísticas de junio de 2014 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, teniendo la demandada de estos autos más del 38% del mismo.

Menciona como barrera de entrada a este mercado la disponibilidad de espectro radioeléctrico, misma que, desde otra perspectiva, constituye una ventaja competitiva para los operadores dominantes, destacando a continuación que las inversiones en red y el desarrollo de las tecnologías necesarias para operar en este mercado también constituyen importantes barreras a la entrada.

En cuanto a los efectos del actuar de la demandada, señala que el corte de las líneas ha perjudicado su desempeño competitivo, desde que ha puesto en riesgo su actividad como revendedor del servicio, de modo que luego del mencionado corte ha sufrido pérdidas mensuales netas de $35.000.000, déficit que, según sostiene, coloca a su parte en inminente riesgo de quiebra, en particular porque los planes de que se trata eran los más convenientes en términos de costo por minuto y los que generaban la mayor parte del tráfico y el mayor volumen de ingresos.

Alega también, en relación a los efectos que la actuación denunciada ha causado en el mercado y en el bienestar general, que, como consecuencia del mismo, su parte se verá obligada a terminar una actividad económica lícita de manera injusta e injustificada, causando así una menor intensidad competitiva, un aumento de costos para sus clientes y una reducción del nivel de competencia en la industria.

Termina solicitando que se acoja la demanda; se declare que Movistar ha infringido el artículo 3 del Decreto Ley N° 211 al ejecutar una explotación abusiva de su posición dominante, mediante prácticas exclusorias y discriminación arbitraria en perjuicio de Constetel, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil; ordenar a Movistar que se abstenga de ejecutar tales conductas abusivas, así como de cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores, y que se condene a la demandada al pago de una multa de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o a la que se estime ajustada a derecho.

Al contestar Telefónica Móviles Chile S.A. pidió el rechazo, con costas, de la demanda. En subsidio, solicitó que no se imponga multa a su parte, puesto que el propósito del corte de los planes materia de autos fue defenderse legítimamente de una transferencia forzada que le provocaba pérdidas y perjudicaba el interés público; en subsidio de ello, y en caso de que se le aplique una multa, requirió que fuera atenuada en la mayor medida posible, dado que la conducta reprochada no produjo efecto alguno en el funcionamiento competitivo del mercado respectivo ni tendió a hacerlo; no existió dolo ni culpa de Movistar y, por último, actuó sobre la base de su confianza legítima en la autoridad sectorial.

Al desarrollar su contestación expresa, en primer lugar, que la de autos no es una auténtica demanda de competencia sino que, en realidad, corresponde a un infundado intento por mantener las condiciones comerciales de planes que nunca fueron comercializados por su parte y que, por hechos ajenos a su voluntad, pudieron ser aprovechados por la demandante.

Enseguida reconoce el corte de servicio de las líneas de telefonía móvil asociadas a los planes MDG 2000 y B5A Sparta aludidas en la demanda, pero controvierte los demás hechos alegados por Constetel y las calificaciones e interpretación que de los mismos efectúa la actora. Al respecto subraya que dichos planes fueron configurados en el sistema de tratamiento de información de la compañía para ser ofrecidos a dos clientes del segmento empresas, pero que, sin embargo, en la validación interna a que fueron sometidos se detectó que adolecían de anomalías que impedían su comercialización, razón por la cual fueron cerrados, catalogados como nulos y jamás comercializados, aun cuando, por políticas internas de la compañía, no fueron borrados del software.

Explica las anomalías detectadas en tales planes, precisando, en cuanto al denominado MDG 2000, que debiendo considerar 2.000 minutos por un cargo fijo de $80.000 + IVA, incluía 120.000 minutos por el mismo cargo fijo, en tanto que el plan B5A Sparta debía tener un cargo fijo mensual de $780.000 + IVA e incluir 15.000 minutos, pese a lo cual se le cargó un precio de $9.890 + IVA por la misma cantidad de minutos.

Esclarecido lo anterior relata que en el mes de agosto de 2014 su parte descubrió que existían líneas activas asociadas a esos planes nulos, a saber, 1.753 para el plan B5A Sparta y 1.097 para el plan MDG 2000, y consigna que la activación de tales líneas se habría realizado a través de la figura de «Traspaso de Propiedad» o “Cambio de Plan”, sin dar cumplimiento a los requisitos regulados por el artículo 42 del antiguo Reglamento de Servicios de Telecomunicaciones. Además, expone que quienes habrían habilitado el uso de las líneas telefónicas asociadas a esos planes serían, en su mayoría, ejecutivos de un call center, personal que, según indica, no habría estado autorizado para ello.

Añade que, en esas condiciones, el 28 de agosto de 2014 presentó una denuncia ante el Ministerio Público y el 4 de septiembre una querella criminal en contra de todos los que resulten responsables de los delitos de sabotaje informático, espionaje informático y alteración de datos, sancionados por la Ley N° 19.223, libelo que fue admitido a tramitación por el 8° Juzgado de Garantía de Santiago el 5 de septiembre de 2014. Manifiesta que esa acción penal se fundó en la circunstancia de que uno o más sujetos habrían vulnerado los sistemas de seguridad de Movistar, ingresando ilegítimamente en sus sistemas informáticos, pues esta sería la única forma en que planes que se encontraban registrados como «Nulos» hayan sido comercializados.

A continuación consigna que las líneas de que se trata fueron activadas el 28 de noviembre de 2012 y el 17 de junio de 2013 y que su parte las suspendió el 6 de septiembre de 2014, una vez declarada admisible la querella criminal. Agrega que después de efectuar el corte ofreció a los clientes afectados reemplazar los planes nulos por uno que se encontrara vigente a esa época, a lo que Constetel se negó.

Explica que el 9 de septiembre 2014 Constetel presentó un reclamo ante la Subtel, solicitando la reactivación de las líneas, más descuentos e indemnizaciones, y que por Resolución Exenta N° 1560/14 de 28 de octubre de ese año, esa repartición pública rechazó que los servicios fueran repuestos con las condiciones anotadas, ordenando, sin embargo, reponer el servicio «manteniendo las condiciones originalmente convenidas entre las partes previas a la modificación del contrato no acreditado en autos», a la vez que mandó descontar los servicios no prestados o restituir lo pagado por Constetel, supeditando el pago de la indemnización por interrupción de servicios a los resultados del proceso penal.

En cuanto al mercado relevante, señala que sería el de la provisión de servicios de telecomunicaciones, dentro del cual distingue dos segmentos: por una parte, aguas arriba, el mercado de servicios de telefonía móvil, que cuenta con tres actores principales -Movistar, Entel PCS y Claro Chile S.A., y por otra, aguas abajo, el mercado de servicio de terminación de llamadas, en el que actúa como oferente la demandante.

Luego distingue si el servicio prestado es fijo-móvil on-net o si es fijo-móvil todo destino o fijo-móvil-fijo, y destaca que los planes «todo destino» ofrecidos por cualquier compañía son considerados sustitutos más o menos cercanos de los planes que diferencian tarifas según red de destino, toda vez que los precios de los primeros están convergiendo al precio de los segundos por la baja en los cargos de acceso y la prohibición de diferenciar tarifas según red de destino, de lo que se sigue, según afirma, que ninguno de los planes que ofrece cualquier compañía de telefonía móvil puede ser considerado como un insumo esencial para operar en el mercado aguas abajo, pues los de otras compañías serían alternativas suficientes y razonables.

A continuación asevera que la conducta denunciada no cumple con las exigencias del tipo infraccional del abuso del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, por dos razones. En primer término, porque su parte no tiene una posición de dominio en el mercado, desde que, aguas arriba, compiten intensamente, como proveedores, todas las empresas de telefonía móvil que ofrecen planes de post-pago, independiente del tamaño de su red, de modo que Constetel no se encontraría en una relación de dependencia con Movistar; como segundo motivo de tal negativa expone que la conducta de que se trata no es abusiva porque está objetivamente justificada, considerando que el corte de los planes se debió a la necesidad objetiva de proteger un bien de dominio público como es el espectro radioeléctrico, en tanto no estaba siendo eficientemente asignado, defecto que redundaba en una distorsión del mercado que pone en riesgo la operación de otros actores del mercado aguas abajo.

Más adelante arguye que los hechos denunciados carecen de la aptitud objetiva de afectar la libre competencia, en especial porque el corte de las líneas de que se trata es procompetitivo, al eliminar una transferencia forzada que otorgaba ventajas competitivas injustificadas e ilegítimas a Constetel.

Luego sostiene que, sin perjuicio de negar la presencia de los elementos objetivos del tipo infraccional que se le imputa, en los hechos tampoco concurre el elemento subjetivo del mismo, desde que no existirían incentivos económicos para excluir del mercado de terminación de llamadas fijo-móvil a un solo actor y de la importancia relativa de Constetel.

Finalmente, explica que su actuación se encuentra amparada en la confianza legítima en el proceder de la autoridad sectorial, puesto que la Subtel autorizó a Movistar para no reponer las líneas cortadas en las condiciones de los planes nulos.

Por sentencia escrita a fojas 1382 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desestimó la demanda interpuesta por Constetel Limitada en contra de Telefónica Móviles Chile S.A., con costas. Para arribar a esa determinación el Tribunal concluyó, en primer término, que el servicio prestado por Constetel es el de reventa de minutos de telefonía móvil «todo-destino», sea a través de un servicio de terminación de llamadas o por el solo arriendo de la tarjeta SIM, destacando sobre el particular que el producto comprado y vendido por Constetel es el mismo, vale decir, minutos «todo-destino», de manera que el servicio de terminación de llamadas no agregaría valor al producto.

En lo que atañe al mercado relevante destaca que las partes coinciden en que se trata del de prestación de servicios de telefonía móvil, aun cuando difieren en ciertos aspectos. Sobre el particular los falladores consignan que la industria de telecomunicaciones móviles ha experimentado importantes cambios en el último tiempo, especialmente con la introducción de los operadores móviles virtuales, situación que ha creado un mercado de facilidades de telecomunicaciones en el que los OMV adquieren acceso a las redes necesarias, de propiedad de los operadores móviles con red, para prestar servicios de telefonía móvil a los consumidores finales. En este contexto establecen que la industria de servicios móviles ya no estaría conformada por un mercado de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil -como lo habían sostenido con anterioridad-, sino que por un mercado aguas arriba donde se transa el acceso a las redes móviles y por otro, aguas abajo, donde se comercializan servicios de telefonía móvil a clientes finales, constatación que les permite concluir que el mercado relevante de autos es el de la comercialización aguas abajo, o a nivel minorista, de servicios de telefonía móvil, en todo el territorio nacional.

Además, precisan que en el marco de esos servicios no sólo se incluye el tráfico de voz sino también otros servicios que habitualmente se venden junto al anterior, como el de banda ancha móvil, y destacan, que los demandantes de éstos son usuarios finales de servicios de telefonía móvil como también aquellos que se dedican a la reventa de los mismos, como la demandante, mientras que los oferentes en este mercado son todos aquellos que ofrecen servicios de telefonía móvil a clientes finales, tales como las empresas concesionarias de bandas específicas del espectro radioeléctrico; los operadores móviles virtuales y las empresas que revenden los servicios o insumos que han comprado en este mercado minorista o que reoriginan llamadas. En este contexto, los jueces tienen por establecido que Constetel participa en el mercado relevante como oferente y demandante.

Asimismo, se deja expresamente asentado en el fallo que no existe información pública acerca de la proporción que representa la reventa de servicios de telefonía móvil dentro del mercado relevante y que tampoco existe en autos información fidedigna sobre la participación relativa de las empresas revendedoras de servicios de telefonía móvil en este mercado, habiendo sólo una aproximación en el informe de la Fiscalía Nacional Económica de fojas 905, que da cuenta que la empresa que presta servicios de terminación de llamadas con más tráfico en términos de minutos de salida desde la red de Movistar, sería OPS con un 21,9%, seguida por Intilco con un 10,6%, Voissnet con un 10,4% y Constetel con un 7,6%. Consignan, además, que no se acompañó información sobre la participación de mercado de empresas que prestan servicios de terminación de llamadas desde las redes de Entel y Claro, pese a lo cual, y si se mantuviesen las participaciones estimadas por la FNE respecto de la red de Movistar, la participación de la demandante dentro del mercado minorista sería de aproximadamente un 0,076%.

Enseguida examinan la dominancia de Movistar en el mercado de que se trata y para ello estiman necesario determinar las participaciones de mercado de las empresas que compiten en el mercado relevante, las condiciones de entrada al mismo y las características de los servicios ofrecidos.

Sobre esta materia, comienzan asentando que Movistar es la empresa con mayor participación en el mercado relevante, con un 38,7%, seguida de Entel y Claro que tienen una participación de un 35,6% y de un 22,4% respectivamente, de modo que, según concluyen, se trata de un mercado altamente concentrado, con un índice de HHI de 3.270.

Sin perjuicio del referido nivel de concentración, estiman los jueces que una empresa con una cuota de mercado cercana al 39%, que se enfrenta a dos rivales con participaciones de un 36% y un 22% en el mismo mercado, difícilmente podría ser catalogada como dominante sobre la base de este único criterio, puesto que sus decisiones de oferta de planes a usuarios finales podrían estar disciplinadas al menos por uno de sus rivales.

Analizan a continuación las condiciones de entrada a este mercado, y al respecto subrayan que no es posible identificar importantes barreras estructurales a su ingreso, desde que cualquier concesionario de telecomunicaciones puede participar en este mercado como operadores móviles virtuales utilizando la infraestructura de las operadores móviles con redes, aun cuando en autos no existe evidencia que la reciente entrada de múltiples OMV haya generado una presión competitiva relevante sobre las tres empresas más importantes del mercado. En esas condiciones, concluyen que la indisponibilidad de espectro radioeléctrico, alegada por la actora, no puede ser considerada como una barrera de entrada al mercado relevante de que se trata, es decir, al mercado minorista, puesto que en éste no se necesita contar, necesariamente, con espectro radioeléctrico para ofrecer los servicios. Por el contrario, asientan que el acceso al espectro sólo es necesario para entrar al mercado aguas arriba, en el que, sin embargo, no opera Constetel.

Por último, y en cuanto a las características de los servicios ofrecidos, recuerdan que la demandante sostuvo que las líneas telefónicas materia de autos constituyen un insumo esencial por las condiciones comerciales que aparejan, de lo que se seguiría, al tenor de lo manifestado por la actora, que ésta se encuentra en una relación de dependencia económica con Movistar.

Sobre este particular descartan que los planes de que se trata sean un insumo esencial para la demandante, en atención a que los planes MDG y B5A no cuentan con diferenciación entre minutos on-net/off-net, de manera que los minutos incluidos en ellos pueden ser sustituidos por minutos comprados a cualquier compañía bajo cualquier plan; además, porque no hay evidencia en el expediente que permita afirmar que el producto ofrecido por Movistar no pueda ser replicable al mismo costo por otras empresas minoristas, al menos teóricamente, independiente del precio al cual decidan venderlo y, finalmente, porque la mera diferencia de precio del insumo con sus posibles sustitutos no es razón, por sí sola, para calificar un insumo como esencial. Por lo mismo, desechan la existencia de la dependencia económica alegada por Constetel.

En conformidad a tales razonamientos, los sentenciadores del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluyeron que no es dable afirmar que Movistar sea dominante en el mercado relevante definido en autos, a lo que añadieron que tampoco se probaron los efectos de las conductas denunciadas.

En relación a este último tópico tienen por acreditado que la demandada facturó a la demandante los servicios asociados a las líneas cortadas y, además, que los servicios facturados fueron pagados por la demandante.

Del mismo modo subrayaron que las partes no controvirtieron que las líneas telefónicas asociadas a los planes MDG y B5A fueron cesadas por Movistar a Constetel el 6 de septiembre de 2014, y tuvieron por demostrado a continuación, que el mencionado corte afectó también a clientes distintos de Constetel, que corresponden a personas naturales y jurídicas con giro distinto al de revendedores o de prestadores de servicios de terminación de llamadas.

En cuanto a los precios de los planes, tuvieron por comprobado que el llamado MDG tenía un cargo mensual de $80.000 + IVA e incluía 120.000 minutos «todo destino», mientras que el plan B5A tenía un precio mensual de $9.890 + IVA e incluía 15.000 minutos, de modo que el plan MDG tenía un precio promedio por minuto de $0,67 + IVA y el plan B5A uno de $0,66 + IVA, valores que difieren notoriamente de los precios que se observan regularmente en el mercado.

Establecido tal marco fáctico destacan que la magnitud de esta diferencia configura un indicio de que estos planes se estaban vendiendo por debajo de su costo, apreciación que estiman corroborada por la diferencia que existe entre los precios de los planes y los cargos de acceso regulados por la Subtel, que a esa fecha estaban fijados en $15,4 por minuto. En efecto, subrayan que el hecho que el precio de los planes equivalga a menos de un 5% de los cargos de acceso constituye una prueba muy relevante para concluir que los planes estaban siendo vendidos, sin lugar a dudas, muy por debajo de su costo de provisión.

En estas condiciones tienen por demostrado que Constetel accedió a planes con precios inferiores en un 95%, aproximadamente, al cargo de acceso, circunstancia que le permitió competir en el mercado minorista como revendedor con una ventaja que no está basada en sus méritos, lo que distingue un proceso competitivo de aquel que no lo es.

Se deja además asentado explícitamente que la actora tampoco acreditó que la conducta atribuida a la demandada hubiese provocado un cierre del mercado y, más aún, destacan que del expediente consta que los planes no cuentan con diferenciación entre minutos on-net/off-net; que otras empresas minoristas podrían replicarlos, al menos teóricamente, y que Movistar ofreció planes de acuerdo a condiciones de mercado luego del corte, todo lo que confirma tal conclusión.

Finalmente, y por no haberse probado la dominancia de Movistar en el mercado relevante de que se trata, ni los efectos negativos en la competencia de las conductas denunciadas, estiman innecesario analizar las justificaciones dadas por la demandada sobre el corte de los planes.

En contra de tal determinación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la demandante dedujo recurso de reclamación.

Encontrándose la causa en estado, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en un primer capítulo de su recurso de reclamación la actora alega que las conductas imputadas fueron expresamente reconocidas por Movistar en el proceso y que constituyen una reiterada práctica de autotutela.

Así, esgrime que si bien Movistar reconoce la interrupción unilateral de las líneas de que se trata, intenta justificar su proceder haciendo valer dos motivos: uno, referido a su eventual habilitación fraudulenta y, otro, consistente en que tendrían precios por debajo de sus costos. Sin embargo, sostiene que la eventual habilitación fraudulenta de los planes no ha sido probada, siendo materia de un juicio penal en el que su representada no ha sido acusada, por lo que ninguna responsabilidad le cabe en esos supuestos hechos. Asevera que, por el contrario, consta en autos que los citados planes fueron facturados regularmente por Movistar a su parte por dos años, a lo menos, quien los pagó oportunamente, evento que permite descartar que se trate de un «fraude informático».

Esgrime que, incluso, si el fraude informático fuese probado por la justicia penal su parte no tiene por qué pagar las consecuencias del mismo, siendo de exclusiva responsabilidad de Movistar administrar y proteger sus sistemas informáticos, a los que Constetel, sus relacionadas y sus ejecutivos no tienen acceso alguno.

Enseguida se refiere al segundo argumento hecho valer por la demandada para justificar el corte de que se trata, consistente en que los planes tenían precios muy por debajo de sus costos, circunstancia que, según sostiene, tampoco fue acreditada, de lo que se deduce que la interrupción del servicio tantas veces referida no fue sino una práctica de autotutela, de lo que deduce que Movistar ha abusado de su posición de dominio para sacar del mercado a un competidor como Constetel.

En un segundo acápite insiste en que Movistar provee a su parte de un insumo esencial para el desarrollo de su actividad.

En tal sentido expresa que si bien los precios promedio que habitualmente ofrecen Movistar y los demás operadores en el mercado minorista son muy superiores a $0,67 por minuto, y que ninguno -salvo Movistar- ofrece precios promedio tan bajos como el mencionado, dicho precio de $0,67 por minuto fue libremente determinado por Movistar, quien adoptó esta decisión con el sólo objeto de retener a clientes que manifestaban su intención de migrar a otro operador. Explica que, en consecuencia, el precio promedio de $0,67 por minuto de los planes MDG y B5A es discriminatorio, desde que es notablemente inferior a los precios promedio que la propia Movistar aplicaba en otros planes similares del mercado minorista, siendo su objetivo el de impedir que los clientes migren, esto es, por su intermedio se pretendía entrabar la libre competencia.

En cuanto a la afirmación de los sentenciadores referida a que los planes MDG y B5A no serían un insumo esencial, expresa su sorpresa, porque esa conclusión desconoce la importancia de los precios en una transacción económica y contraría toda racionalidad económica, legal y jurisprudencial.

En otro apartado alega que diversas sentencias dictadas por esta Corte, destinadas a aumentar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, no han sido consideradas por la demandada, ni por las autoridades encargadas de velar por su cumplimiento; así, asegura que en múltiples pronunciamientos este tribunal ha intentado corregir las prácticas anticompetitivas del sector de las telecomunicaciones, en las que generalmente ha estado involucrada la demandada, disponiendo que sobre ella -y demás operadores dominantes- pesa un especial deber de cuidado, de modo que no reincidan en la transgresión a la libre competencia y sean especialmente cautelosas en el cumplimiento del Decreto Ley N° 211. En este sentido cita un fallo de 27 de enero de 2009, que versa sobre los límites a la acumulación de espectro radioeléctrico, así como la causa rol N° 7781-2010, en la que se condenó a las dominantes y se las obligó a presentar una oferta de facilidades o reventa de planes para operadores móviles virtuales, ninguno de los cuales, a su entender, ha sido cumplido.

En cuarto lugar se refiere a la supuesta falta de posición dominante de Movistar en el mercado y a los efectos en éste de las conductas denunciadas, alegando que el fallo impugnado contradice diversas sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de esta Corte que han reconocido que Movistar es uno de los tres actores con posición de dominio en el mercado.

En consecuencia, estima que la conclusión del tribunal de ausencia de posición de dominio carece de fundamento al punto de que, incluso, contradice otros razonamientos de la misma sentencia, en que -por ejemplo, en el fundamento vigésimo segundo- se concluye que el mercado sigue siendo muy difícil de desafiar, lo que confirma la posición de dominio de Movistar junto a Entel y a Claro. En tal sentido sostiene que la actuación de la demandada, por cuyo intermedio pretende traspasar impunemente errores internos, es una clara manifestación de su posición dominante.

En el siguiente capítulo manifiesta que los efectos producidos por las conductas denunciadas en relación al mercado y a Constetel han sido reales, concretos y altamente perjudiciales, al punto que su parte ha debido despedir a casi todos sus trabajadores y prepararse para enfrentar una quiebra inminente.

En sexto término subraya la calidad de reincidente de la demandada, desde que en estos autos y en la causa que fuera objeto del fallo 88/2009, a su juicio, se discute lo mismo, esto es, la eventual ilicitud de los planes contratados por Constetel y un eventual estrangulamiento de márgenes, al pretender subir unilateralmente los precios.

En otro apartado se refiere al especial deber de cuidado que ha debido tener Movistar y al efecto expresa que, resultando innegable la posición dominante de Movistar en el mercado relevante, su actuación ha debido ser particularmente diligente, evitando dañar la competencia a partir de antecedentes injustificados y respecto de empresas que nada tienen que ver con los errores internos de la propia demandada, así como soslayando generar situaciones de desigualdad ilegítimas que contravengan el ordenamiento jurídico, deberes que, según acusa, han sido quebrantados por Movistar, infracción que le impone responsabilidad anti-monopólica al tenor del artículo 3 del Decreto Ley N° 211.

Por último, aduce la improcedencia de la condena en costas impuesta a su parte, toda vez que los antecedentes que dan cuenta de la efectividad de los hechos denunciados confirman lo injustificado de tal decisión, así como la buena fe de su parte y el motivo más que plausible que ha tenido para litigar, a lo que adiciona que, siendo su parte un actor pequeño en el mercado, no cuenta con recursos materiales para interponer demandas temerarias o infundadas, sobre todo tratándose de un proceso particularmente oneroso como es el previsto en el artículo 18 N° 1 del Decreto Ley N° 211.

Termina solicitando que se enmiende la sentencia y, en su reemplazo, se dé lugar a la demanda en todas sus partes, con costas; en subsidio, pide que no se condene en costas a su parte, en razón de haber obrado con evidente buena fe y haber tenido motivo plausible para litigar.

SEGUNDO: Que al comenzar el examen del recurso deducido por la demandante cabe recordar que la demandante acusa a Telefónica Móviles Chile S.A. de abusar de la posición de dominio de que goza en el mercado de la telefonía móvil, proceder que se habría materializado en la interrupción, dispuesta unilateralmente por dicha compañía, del servicio que prestaba a su parte mediante 1.392 líneas asociadas a dos planes de telefonía celular.

TERCERO: Que en este sentido resulta relevante dejar asentado desde ya que la legislación de la libre competencia, y en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico que cumple distintas funciones, puesto que por una parte vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sean respetados tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva limita y acota el ejercicio de tal derecho, ya que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en que se desenvuelven, sino que afectando los intereses de los consumidores, lo que en último término se traduce en la afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

En este aspecto se ha dicho que “la libre competencia es un bien jurídico protegido de aquellos denominados públicos, que dice relación con el funcionamiento de un sistema que promueve una forma de orden social mediante la cual se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por parte de todos los ciudadanos que la ostentan. Esta armonización se logra por la vía de limitar estas libertades según explicaremos y de esta forma se tutela que todos y cada uno de los ciudadanos interesados en ello puedan ejercitar adecuadamente su libertad de competencia mercantil” (Domingo Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”. Editorial Jurídica de Chile, primera edición, junio de 2006. Página 188).

También se ha sostenido que en “economía esta lucha [la competencia] es por la conquista del cliente. El competidor se propone apartar a los demás para ser el primero. En los países civilizados tal lucha no ha sido jamás libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada. Pues si toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho, es claro que las relaciones económicas están sometidas también a él. La competencia es, pues, un fenómeno jurídico, aunque los móviles sean económicos”, a lo que se añade que “Libre competencia en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores”. (Joaquín Garrigues, “La defensa de la competencia mercantil”, en Temas de Derecho Vivo. Editorial Tecnos, página 142).

La libre competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Así, se ha manifestado que “la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado [Decreto Ley 211], no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado”. (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto en “Libre Competencia y Monopolio”, página 190).

De este modo, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía, que considera la libertad y el abuso, permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger “no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro” (Domingo Valdés Prieto, obra citada, página 187).

CUARTO: Que asentado lo anterior conviene recordar que el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto refundido del Decreto Ley N° 211 dispone, a la letra: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

QUINTO: Que en relación a la figura de abuso de posición dominante contemplada en la letra b) recién transcrita, es pertinente expresar que, según se ha sostenido, “consiste en la injusta explotación de un monopolio estructural que ya se ostenta, prevaliéndose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de mercado que ese monopolio generalmente confiere. El ilícito de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijurídico del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural, lo que se verifica a través de hechos, actos o convenciones vulneradoras de la libre competencia. Si no existe vulneración de la libre competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no podrá ser calificado de antijurídico, al menos desde una perspectiva antimonopólica”. (Domingo Valdés Prieto, obra citada, página 545).

Asimismo, se ha explicado que la “posición dominante, por lo general, se corresponde con un poder de mercado […] El poder de mercado ha de ser medido al interior del respectivo mercado relevante, el cual viene definido por el bien o producto de que se trate y la respectiva área geográfica en la cual aquél es objeto de transacciones dotadas de aptitud para influirse recíprocamente” (Domingo Valdés, obra citada, páginas 551 y 552).

Por otro lado cabe destacar que, como se ha expresado por el autor citado, “la voz ‘abuso’ da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto que se realiza de algo. […] El abuso que interesa al Derecho antimonopólico es aquel consistente en el empleo de una cosa contra Derecho y no el mal uso impropio o inmoderado de una cosa, atendidas las exigencias de la naturaleza de esta última.

Ese algo que se puede emplear contra Derecho, no es un derecho –como acontece en la teoría del abuso del Derecho-, sino que es una situación fáctica, peculiar de un determinado mercado relevante y que se conoce como poder de mercado. De lo anterior se sigue que no cabe plantear un abuso monopólico en abstracto, sino que éste se halla supeditado a la efectiva existencia de un poder de mercado al interior de un mercado relevante, el cual pueda ser ejercitado en forma abusiva” (Domingo Valdés, obra citada, páginas 554 y 555).

SEXTO: Que, en consecuencia y al tenor de lo hasta aquí manifestado, para que se verifique la conducta reprochada a la demandada, vale decir, el abuso de posición dominante contemplado en el artículo 3 del Decreto Ley N° 211, resulta indispensable que se acrediten a lo menos las siguientes circunstancias: que la reclamada ostente, de manera efectiva y respecto de un mercado relevante determinado, una posición dominante o poder de mercado; que haga un uso abusivo de esa posición y, por último, los efectos de tal proceder en ese específico mercado.

SÉPTIMO: Que, sin embargo, ninguna de las situaciones antes referidas se ha acreditado en autos.

En efecto, y siguiendo el orden propuesto en el razonamiento que antecede, se hace necesario examinar, en primer lugar, cuál es el mercado relevante en el asunto de cuya decisión se trata.

Al respecto, y tal como lo expuso en su demanda, la actora manifiesta que su actividad consiste en la prestación de servicios de terminación de llamadas, que incluye categorías que denomina «fijo-móvil on-net», «fijo móvil todo destino móvil» y «fijo móvil todo destino fijo». Asimismo explica que dicha labor se lleva a cabo mediante el reoriginamiento de las llamadas de sus clientes, de manera tal que cada una de esas llamadas se efectúe con cargo a los planes que Constetel tiene contratados.

Sin embargo, y contradiciendo lo expuesto en la demanda presentada por Constetel Ltda., el representante legal y dueño de esa compañía manifestó en la diligencia confesional solicitada por la demandada, prestada a fs. 757 y siguientes, que «si yo, que es lo que hago hoy día, le arriendo el insumo chip con el plan incluido a un operador móvil virtual, no soy yo el que da la terminación fijo móvil, la hace mi cliente, lo que yo hago es hacer reventa de minutos mediante el arriendo de la sim o de recibir la llamada en desborde«.

En ese contexto, y considerando que los planes materia de autos no distinguen entre llamadas on-net y off-net, vale decir, no diferencian entre aquellas comunicaciones realizadas dentro de una misma red de otras originadas en la red de una compañía y terminadas en la red, de otra concesionaria, es dable concluir, tal como lo exponen acertadamente los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que el servicio prestado por la demandante es el de reventa de minutos de telefonía móvil «todo-destino», ya sea a través de un servicio de terminación de llamadas o por el sólo arriendo de la tarjeta SIM.

Esclarecido lo anterior, y en lo que toca al mercado relevante en autos, cabe subrayar que las partes coinciden en que corresponde, en principio, al de prestación de servicios de telefonía móvil.

Empero, discrepan en cuanto la demandante lo define como el mercado de los «principales servicios de telefonía móvil, que en la actualidad incluyen prestaciones de voz, internet móvil y servicios complementarios como SMS«, distinguiendo un mercado principal, consistente en la prestación de servicios de telefonía móvil, y otro secundario, que comprende aparatos o terminales telefónicos móviles necesarios para la utilización de los servicios.

Por su parte, Movistar sostiene que corresponde al de provisión de servicios de telecomunicaciones, en el que diferencia dos segmentos. Uno, aguas arriba,

correspondiente al mercado de servicios de telefonía móvil, que cuenta con tres actores principales, cuales son Movistar, Entel PCS y Claro Chile S.A.; por otro lado, alega que existe un mercado aguas abajo, constituido por el servicio de terminación de llamadas, en el la actora interviene como oferente.

En relación a esta materia la demandada aparejó a los autos un informe económico, que se lee a fs. 1123, denominado “Impactos competitivos del retiro de líneas por parte de Movistar a Constetel”, suscrito por don Aldo González Tissinetti, en el que se concluye que en la especie existen dos mercados verticalmente relacionados. Uno, ubicado aguas arriba, en el que se encuentran los operadores móviles con redes, esto es, aquellos que cuentan con espectro radioeléctrico y con la infraestructura necesaria para el desarrollo de las comunicaciones; y otro, situado aguas abajo o mercado intermediario, que está compuesto por empresas que compran minutos en grandes volúmenes a esas operadoras con redes para revenderlos a usuarios finales, y en el que es posible identificar a los reoriginadores, a los operadores móviles virtuales y a los revendedores propiamente dichos, como la actora.

De tales antecedentes es posible inferir que, tal como se razona en el fallo en análisis, la industria de servicios móviles está conformada por un mercado aguas arriba, donde se transa el acceso a las redes móviles, y por otro, emplazado aguas abajo, en el que se comercializan servicios de telefonía móvil a clientes finales, de modo que es posible dar por establecido que el mercado relevante en estos autos es el de la comercialización a nivel minorista, o aguas abajo, de servicios de telefonía móvil, en todo el territorio nacional, que incluye el tráfico de voz y otros servicios, como el de banda ancha móvil.

OCTAVO: Que esclarecido lo anterior procede examinar el segundo aspecto definido en el fundamento sexto que antecede, esto es, la efectividad de que la demandada ostenta, en el mercado relevante definido previamente, una posición dominante o poder de mercado.

Para establecer si en la especie concurre esa exigencia es necesario determinar, en primer término, qué participación en el mercado relevante corresponde a cada una de las empresas que compiten en él; luego es preciso examinar las condiciones de entrada al indicado mercado y, finalmente, qué características presentan los servicios ofrecidos por tales empresas.

Sobre el particular cabe destacar que en su demanda la actora aduce que en el mercado materia de autos compiten once empresas, tres de las cuales (que corresponden a Movistar, Entel PCS y Claro) concentran el 97% de la participación, precisando que la demandada abarca más del 38% del mercado.

En este sentido cabe enfatizar que el informe económico acompañado por la demandada a fojas 1123, da cuenta que a diciembre de 2014 la demandada, esto es, Movistar, es efectivamente la empresa con mayor participación en el mercado relevante definido precedentemente, con un 39,3%; a continuación la sigue Entel PCS con una participación de mercado de un 36,1% y, por último, se ubica Claro, que abarca un 22,7% del mentado mercado. Asimismo, en este mercado participan otras empresas, tales como Nextel, con 1,4% de participación y VTR, con un 0,44%.

Pese a la contundencia de las cifras, y dado que la demanda de fs. 1 se ha dirigido exclusivamente en contra de Movistar (aun cuando en ella se menciona la participación de mercado de las tres sociedades más importantes), no es posible concluir, a partir de esta sola información, que la demandada goce de una posición de dominio en el mercado relevante de que se trata. En efecto, si bien Telefónica Móviles Chile S.A. presenta una alta cuota de mercado, que excede levemente del 39%, es lo cierto que se enfrenta a dos competidores que, individualmente considerados, registran participaciones de un 36% y de un 22% del mismo mercado, esto es, cercanas en conjunto al 60% del mercado de que se trata, constatación de la que se sigue que las decisiones de la demandada en este ámbito podrían estar disciplinadas cuando menos por uno de sus competidores.

NOVENO: Que, en lo que concierne al segundo aspecto mencionado en el basamento que precede, cual es, el referido a las condiciones de entrada a este mercado, cabe precisar que la actora identifica en su demanda, como barrera de ingreso a este mercado, la disponibilidad del espectro radioeléctrico.

Corresponde subrayar que, como se tiene por establecido en el fallo en revisión, no existen importantes barreras estructurales de acceso al mercado de que se trata, desde que cualquier concesionario de telecomunicaciones puede participar en él como operador móvil virtual mediante el empleo de la infraestructura de las operadores móviles con redes, aseveración que se ve corroborada por el informe de fojas 1123, del que aparece que a diciembre de 2014 seis empresas ya operaban como tales operadores móviles virtuales, en concreto Virgin, Falabella Móvil, Telsur, Netline, Telestar e Inter-export.

En esas condiciones, y atendida la relevancia del hecho descrito en el párrafo que antecede, no es posible concluir que la indisponibilidad de espectro radioeléctrico alegada por la demandante pueda ser considerada, verdaderamente, como una barrera de entrada al mercado relevante definido en esta causa, vale decir, al mercado minorista, toda vez que, como ha quedado asentado en lo que antecede, en éste no se necesita contar, de manera insoslayable, con espectro radioeléctrico para ofrecer los servicios de cuya prestación se trata. Por el contrario, el referido acceso sólo es necesario para ingresar al mercado aguas arriba, es decir, aquel en que se transa el acceso a las redes móviles, mismo en el cual, según se ha dicho, no opera la demandante, Constetel Ltda.

DÉCIMO: Que para finalizar este capítulo es menester hacerse cargo del último aspecto aludido en el razonamiento octavo, referido a las características de los servicios ofrecidos, materia sobre la cual la actora adujo que las líneas telefónicas objeto del corte denunciado en su demanda constituyen un insumo esencial por las condiciones comerciales que los planes asociados a ellas presentaban, añadiendo que, por lo mismo, su parte se encuentra en una relación de dependencia económica con Movistar.

Al iniciar el examen de este punto es del caso recordar que, como quedó asentado precedentemente, Movistar no goza de una posición de dominio en el mercado relevante en análisis, de manera que no es posible aseverar que detente un carácter monopólico en la venta de planes de telefonía móvil y, por consiguiente, no cabe concluir, a diferencia de lo sostenido por la actora, que los planes a que se refiere la demanda de fs. 1 constituyen un insumo esencial en la actividad económica desarrollada por esta última.

En este sentido, se hace necesario examinar la replicabilidad de los planes materia de autos, y al respecto cabe consignar que el producto ofrecido en el mercado relevante de autos, visto desde la perspectiva de un revendedor de mediana o gran escala, se presenta como un bien homogéneo, en tanto no se advierten impedimentos para que cualquier empresa oferente pueda replicar el plan de un competidor, a lo menos en lo que respecta a las

características del servicio. En consecuencia, y atendidas las condiciones descritas, forzoso es concluir que el bien objeto de autos resulta ser, efectivamente, replicable.

En estas circunstancias y en atención a lo expuesto, esta Corte arriba a la convicción de que los planes de telefonía móvil materia de la demanda no constituyen un insumo esencial para Constetel, desde que, por una parte, no cuentan con diferenciación entre minutos on-net y offnet, de manera que los minutos incluidos en ellos pueden ser sustituidos por minutos comprados a cualquier compañía bajo cualquier plan; en segundo término, porque no se aportó evidencia al proceso que permita establecer fehacientemente que el producto ofrecido por la demandada no pueda ser replicado al mismo costo por otras empresas, y, por último, debido a que la mera diferencia de precio del insumo con sus posibles sustitutos resulta insuficiente, por sí sola, para otorgar a un insumo esa calificación.

Tales disquisiciones conducen, lógicamente, a descartar la existencia de la dependencia económica alegada por Constetel respecto de Movistar, considerando que los planes que sirven de base a su demanda no pueden ser entendidos como un insumo esencial de su actividad empresarial, siendo replicables, al menos en principio, por otras sociedades distintas de la demandada.

DÉCIMO PRIMERO: Que los antecedentes y razonamientos expuestos en lo que precede demuestran de manera fehaciente que la demandada no ostenta una posición dominante en el mercado relevante definido en esta causa, motivo suficiente por sí solo para desechar la reclamación deducida por Constetel Ltda. en contra del fallo que, basado en semejante constatación, decidió rechazar la demanda de fs.

DÉCIMO SEGUNDO: Que si bien la anotada carencia de poder de mercado que beneficie a la demandada impide acceder a la demanda, puesto que, en esas condiciones, no es concebible el uso abusivo de una situación inexistente, resulta necesario hacer referencia a los efectos que la demandante atribuye a las conductas denunciadas, y que hace consistir en que ha puesto en riesgo su actividad económica, en particular porque los planes de que se trata eran los más convenientes con que contaba, en términos de costo por minuto.

Sobre este particular cabe destacar que, tal como quedó asentado en el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esos efectos no fueron debidamente comprobados en la causa. En efecto, los precios de los planes MDG y B5A, de $0,67 + IVA y de $0,66 + IVA, respectivamente, difieren notoriamente de los precios que se observan regularmente en el mercado, como se concluye en el informe económico de fs. 1123, y la magnitud de tal diferencia constituye un indicio de que estaban siendo vendidos por debajo de su costo, máxime si se atiende a la diferencia existente entre esos precios y el valor de los cargos de acceso regulados por la Subtel, que a esa fecha estaban fijados en $15,4 por minuto. En consecuencia, si el precio de los planes equivale a menos de un 5% del monto de los cargos de acceso, no cabe sino concluir que los planes de que se trata estaban siendo vendidos muy por debajo de su costo de provisión y que, por consiguiente, la demandante pudo competir con una ventaja que no está basada en sus méritos, situación que distingue, precisamente, a un proceso competitivo de aquél que no lo es.

DÉCIMO TERCERO: Que establecido lo anterior, es del caso analizar las alegaciones de la reclamación de fs. 1404 en su conjunto.

En relación al primer fundamento del recurso corresponde dejar asentado que si bien es cierto la demandada reconoció explícitamente haber interrumpido el servicio asociado a los planes materia de autos, no cabe analizar las justificaciones esgrimidas por Movistar para obrar de esa manera, toda vez que, como se dijo más arriba, no ha resultado demostrada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo atribuido a la demandada como consecuencia de tal interrupción, de modo que dicho examen es innecesario e irrelevante.

DÉCIMO CUARTO: Que, por otra parte, para desestimar la reclamación en cuanto denuncia que el fallo en examen incurre en errores -al desechar la calificación de insumo esencial del servicio provisto por la demandada a su parte; cuando concluye también que Movistar no goza de una posición dominante en el mercado; cuando desestima la veracidad de los efectos atribuidos a las conductas denunciadas, tanto en el mercado como respecto de su parte, y que yerra además al no exigir a la demandada el cumplimiento de un especial deber de cuidado como consecuencia de la innegable posición de dominio que ostenta en el mercado relevante-, basta consignar que tales materias fueron objeto de extenso análisis en los fundamentos que anteceden, examen que permite arribar a la convicción de que los requisitos del ilícito anticompetitivo reprochado a Movistar no concurren en el caso en examen, de modo que resulta innecesario volver a revisarlos.

DÉCIMO QUINTO: Que, por otra parte, el recurrente asevera que esta Corte ha pronunciado diversas sentencias destinadas a aumentar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, decisiones que, sin embargo, no han sido consideradas por la demandada, ni por las autoridades encargadas de velar por su cumplimiento.

Sostiene que, en efecto, en múltiples pronunciamientos esta Corte ha intentado corregir las prácticas anticompetitivas del sector de las telecomunicaciones, actuaciones en las que, por lo demás, ha estado habitualmente involucrada la demandada, disponiendo que sobre ella y demás operadores dominantes pesa un especial deber de cuidado, de modo que no reincidan en la transgresión a la libre competencia y sean especialmente cautelosas en el cumplimiento del Decreto Ley N° 211, pronunciamientos que, según sostiene, no habrían sido cumplidos por Movistar.

Para desechar este capítulo del recurso basta con señalar que los fundamentos fácticos de esas aseveraciones, además de no haber sido comprobados, aun en el evento de haberlo sido, no se ha establecido que se trate de hechos o circunstancias similares u homologables, ello sin perjuicio de añadir que no es ésta la sede procesal idónea para discutir acerca de tales eventuales incumplimientos.

DÉCIMO SEXTO: Que el recurrente denuncia, además, que el fallo no ha considerado debidamente la calidad de reincidente de la demandada, circunstancia que, sin embargo, y dado el rechazo de la demanda que se ha anunciado, no es necesario examinar.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, por último, la reclamante sostiene la improcedencia de la condena en costas impuesta a su parte fundada en que los antecedentes dan cuenta de la efectividad de los hechos denunciados, así como la buena fe con que ha obrado y la circunstancia de haber tenido motivo más que plausible para litigar.

Para rechazar esta parte del recurso basta consignar que, a diferencia de lo argüido por la actora, los hechos en que asienta su demanda no fueron comprobados, de modo que su pretensión fue íntegramente desestimada, resultando, por ende, totalmente vencida.

En estas condiciones, resulta evidente que la condena en costas que le fuera impuesta se ajusta plenamente a la legislación vigente, máxime si se considera que, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto Ley N° 211, el Título XIV del Libro I del Código de Procedimiento Civil puede ser aplicado supletoriamente en la especie y de acuerdo a la norma del artículo 144, incluido en él, la “parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas”.

DÉCIMO OCTAVO: Que en consecuencia, de lo expuesto no cabe sino concluir que la demandada no ha incurrido en los atentados en contra de la libre competencia que le han sido atribuidos, tal como lo asentó el fallo dictado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, motivo por el que la reclamación en examen será desestimada.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 3, 5, 18, 27 y 29 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto refundido del Decreto Ley N° 211, se rechaza, con costas, el recurso de reclamación deducido por Constetel Limitada en fs. 1404 en contra de la sentencia de cuatro de agosto de dos mil dieciséis, escritas a fs. 1382.

Se recomienda a los señores Ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia disponer lo pertinente a fin de concretar el efectivo cumplimiento de las sentencias dictadas en relación a materias propias del mercado telefónico, así como de las diversas recomendaciones que en este ámbito se han impartido a ese tribunal.

Se previene que los Ministros Sr. Muñoz y Sr. Aránguiz fueron de parecer de llamar la atención a los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia atendido el excesivo tiempo empleado en la tramitación de estos autos y la consiguiente demora que ello ha provocado.

Acordada, en lo que concierne a la condena en costas del recurso, con el voto en contra de los Ministros Sr. Muñoz y Sra. Egnem, quienes estuvieron por no imponer esa carga a la parte recurrente.

Acordada, en lo que concierne a la recomendación efectuada al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con el voto en contra de las Ministras Sra. Egnem y Sra.

Sandoval, quienes estuvieron por no formularla.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem y de la prevención, sus autores.

Rol N° 58.909-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sr. Manuel Valderrama R. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal. Santiago, 08 de enero de 2018.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a ocho de enero de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

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