FNE c. Baxter y Sanderson por colusión sueros | Centro Competencia - CECO
Contencioso

FNE c. Baxter y Sanderson por colusión sueros

TDLC acogió un requerimiento de la FNE y condenó a los laboratorios Baxter y Sanderson por haber participado en acuerdos anticompetitivos destinados a afectar el resultado de dos licitaciones de suero fisiológico en el sistema público de salud. Corte Suprema ratifica la sentencia del TDLC.

Autoridad

Corte Suprema

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Farmacéutico

Conducta

Colusión

Licitación

Resultado

Condena

Información básica

Tipo de acción

Requerimiento

Rol

C-321-17

Sentencia

172/2020

Fecha

08-01-2020

Carátula

Requerimiento de la FNE contra Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. y Otra

Resultado acción

Acogida

Sanciones y remedios

Multa a beneficio fiscal de 200 UTA a Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. (“Baxter”) y Laboratorio Sanderson S.A. (“Sanderson”), además de la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.

Actividad económica

Farmacéutico

Mercado Relevante

Los mercados relevantes del producto son dos “(i) Licitación Hospital – Suero fisiológico 0,9% de 100 ml, envase flexible 218-500; y (ii) Licitación Cenabast – S.P. Sodio Cloruro 0,9% AM 100 ml solución inyectable p/administración iv envase tipo viaflex (colapsable) resistente con sello que asegure inviolabilidad del contenido zgen (100001304) (C. 128)”. El mercado geográfico se limita a Chile (C. 129).

Impugnada

Sí. Sentencia Rol N° 16.986-2020, de 16.10.2020, de la Corte Suprema.

Resultado impugnación

Reclamación de Baxter: Acogida parcialmente.

Sanciones y remedios

Sí. Modificación del programa de cumplimiento en materia de libre competencia a ser adoptado y multa (se mantiene).

Detalles de la causa

Ministros

Enrique Vergara Vial, Eduardo Saavedra Parra (*), Javier Tapia Canales (*), Daniela Gorab Sabat y María de la Luz Domper Rodríguez (*).

*Disidencias o prevenciones

Partes

Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) contra Baxter y Sanderson.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973.

Fecha de ingreso

07-07-2017

Fecha de decisión

08-01-2020

Preguntas legales

¿Cuál es la relación entre el inciso primero del artículo 3 del DL 211 y los literales de dicha norma?

¿Para sancionarse un acuerdo colusorio es necesario que se haya ejecutado?

¿Exime de reproche o sanción el que una requerida se haya desviado del acuerdo?

¿Para sancionar una colusión es necesario que existan mecanismos de monitoreo y sanciones para aquellas partes que se desvíen?

¿Qué parámetros permiten evaluar la verosimilitud de un testigo?

¿Qué valor probatorio debe darse a las comunicaciones entre gerentes de las competidoras?

¿Qué grado de poder de mercado es necesario acreditar en caso de una colusión?

¿Cómo se puede calcular el poder de mercado?

¿Se puede determinar directamente el poder de mercado de un agente económico si la colusión no fue ejecutada?

¿Una colaboración que no va más allá del deber legal puede servir como circunstancia atenuante?

Alegaciones

La FNE imputa a las requeridas haber infringido el artículo 3 incisos primero y segundo letra a) del DL 211, al celebrar acuerdos destinados a afectar dos procesos de licitación pública, a saber: (i) la licitación convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción (“Licitación Hospital”), relativa a la adquisición de suero fisiológico de 100 ml y (ii) la licitación convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (“Licitación Cenabast”), relativa a la adquisición de suero fisiológico de 100 ml, ambas ocurridas durante 2012 y cada una de las cuales conformaría un mercado relevante de producto separado.

Las requeridas habrían tomado contacto entre sí, por medio de llamadas, mensajes de texto o reuniones presenciales, antes de la fase de presentación de ofertas de ambas licitaciones objeto del requerimiento, a través de sus gerentes generales. Ellos, a juicio de la FNE, serían quienes tomaban la decisión de presentarse a una licitación y el precio que ofrecerían.

Según la investigación de la FNE, en la Licitación Hospital, las requeridas habrían acordado que Sanderson se la adjudicaría y que Baxter presentaría una oferta o se abstendría de ofertar. La FNE señala que existiría evidencia que demuestra que el acuerdo alcanzado entre las requeridas no fue ejecutado por el equipo de ventas de Baxter de la forma prevista por su gerente general, por lo que esta licitación habría sido adjudicada a Socofar S.A., que actuó en representación de Baxter. Respecto a la Licitación Cenabast, la Fiscalía expone que Sanderson habría presentado su oferta y Baxter se habría abstenido de hacerlo, tal como habría sido previamente acordado por las partes, aunque un tercero se la habría adjudicado.

En cuanto al poder de mercado, la Fiscalía señala que, al tratarse de licitaciones públicas, la competencia se da “por” la cancha. En este sentido, las requeridas concentrarían más del 70% de las adjudicaciones de suero de 100 ml en licitaciones públicas, en el periodo que va desde 2009 a 2014. Además, la FNE argumenta que no es impedimento para que se imponga una sanción el hecho de que Baxter se haya alejado de este, pues la mera existencia del acuerdo sería reprochable.

En razón de lo anterior, la Fiscalía solicita que se acoja el requerimiento y que (i) se declare que las requeridas han ejecutado y celebrado los acuerdos anticompetitivos que se les imputan, en infracción al artículo 3 incisos primero y segundo letra a) del DL 211; (ii) se les prohíba ejecutar las conductas imputadas en el futuro, ya sea directa o indirectamente, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes; (iii) se imponga a Baxter una multa de 200 UTA, o el monto que el Tribunal estime ajustado a derecho; (iv) se imponga a Sanderson una multa de 200 Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime ajustado a derecho; y (v) se condena a ambas al pago de las costas de la causa.

Descripción de los hechos

Baxter International Inc. Adquirió la empresa Baxa el año 2011.

Durante su investigación, la FNE hizo uso de medidas intrusivas.

El 7 de julio de 2017, la FNE interpuso un requerimiento contra Baxter y Sanderson, acusándolas de haber infringido el artículo 3 incisos primero y segundo letra a) del DL 211, tras haber iniciado una investigación a partir de dos denuncias y haber llevado a cabo diligencias de entrada, registro e incautación de especies, y de interceptación y registro de comunicaciones.

A fojas 88, Sanderson contestó el requerimiento, solicitando su total rechazo, con expresa condena en costas y, en subsidio, que se rebaje la multa solicitada por la FNE.

A fojas 136, Baxter contestó el requerimiento solicitando su total rechazo, con expresa condena en costas.

A fojas 212, se hizo parte como tercero coadyuvante de la FNE el Ministerio de Salud.

A fojas 220, se hizo parte como tercero coadyuvante de a FNE la Cenabast.

A fojas 206, el 26 de septiembre de 2017, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba.

El TDLC emitió sentencia condenatoria el 8 de enero de 2020.

Resumen de la decisión

El Tribunal comienza afirmando que para conocer y juzgas las conductas imputadas se deben aplicar las normas legales vigentes al momento de desarrollarse estas, es decir, el DL 211 tras la reforma de la Ley N° 20.361 de 2009 (C. 10).

Luego, a diferencia de lo que afirman las requeridas, el TDLC indica que la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación es reprochable en esta sede, no siendo necesario que se materialicen acciones concretas conforme a dicho acuerdo o que se obtenga el resultado esperado (C. 18). El TDLC también descarta los argumentos de Baxter relativos a la falta de racionalidad económica de la imputación de la FNE, puesto que tal falta no impide establecer la existencia de un acuerdo sancionable en esta sede ni resulta suficiente para desvirtuar la prueba del proceso (C. 30).

Consecuentemente, el TDLC analiza la industria del suero fisiológico contenido en envases flexible y colapsable, para luego indagar en cada Licitación en que se imputan los acuerdos.

Licitación Hospital

Respecto a la Licitación Hospital, el Tribunal dio por probado un acuerdo entre las requeridas para hacer fracasar esta Licitación, ello a la luz de las pruebas rendidas en el proceso, especialmente, dos interceptaciones telefónicas, un registro de comunicaciones entre los gerentes generales de las requeridas durante el periodo de preparación de ofertas a presentar en la Licitación Hospital y prueba documental incautada, como archivos Excel y correos electrónicos (C. 52). Dicho acuerdo tenía por objeto que Baxter presentara una oferta de cobertura o se abstuviera de presentar una oferta y, a su vez, que Sanderson se adjudicara la licitación.

No obstante el acuerdo, el Tribunal da por probado que Baxter se desvió del acuerdo, dado que presentó una oferta. Sin embargo, existe abundante evidencia en autos que permite concluir que el Sr. Quiroga no se involucró directamente en la participación de su empresa en la Licitación Hospital, a través de Socofar (C. 61). De una serie de correos electrónicos analizados según las reglas de la sana crítica, el Tribunal concluye que el equipo de ventas de Baxter decidió presentar una oferta en esta licitación, situación ignorada por el Sr. Quiroga hasta después de la fase de cierre de la Licitación Hospital (C. 66).

Las requeridas intentaron justificar las llamadas entre sus gerentes, alegando que su motivo se debería (i) a la compra de Baxa Corporation por parte de Baxter; (ii) en roturas de stock de sueros y las compras de productos oncológicos de parte de Sanderson a Baxter; y (iii) en la participación de ambas requeridas en la Asociación Gremial que las reúne, Asilfa. Sin embargo, el Tribunal, en base a la prueba aportada al proceso, consideró que estas justificaciones no eran plausibles, “en otras palabras, los hechos acreditados en autos sólo se explican si existió un acuerdo colusorio entre Baxter y Sanderson para incidir en los resultados de la Licitación Hospital. Más aun, no existen antecedentes que logren desvirtuar la prueba que acredita la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas, toda vez que carecen de fuerza para destruir el valor probatorio que tienen los múltiples antecedentes que, apreciados en su conjunto, avalan la existencia de tal acuerdo” (C. 114).

Habiéndose acreditado el acuerdo para afectar el resultado de esta Licitación, el TDLC analiza y luego rechaza la excepción de prescripción extintiva opuesta por Sanderson fue rechazada. Esto se debe a que el plazo de prescripción comenzó a correr desde el 31 de julio de 2012 -es decir, dese la fecha de cierre de presentación de ofertas, pues al menos hasta ese momento produjo efectos el acuerdo colusorio- y el requerimiento fue notificado legalmente a Sanderson el 14 de julio de 2017 y a Baxter el 17 de julio de ese mismo año. Así, la acción no se encuentra prescrita, puesto que fue interpuesta y notificada en un plazo inferior a 5 años (C. 118-120).

Siendo aplicable el DL 211 posterior a la reforma de la Ley N° 20.361, y desprendiéndose de la prueba rendida en autos que, en la Licitación Hospital, Baxter no habría ejecutado el acuerdo colusorio, el TDLC considera que no es posible determinar el poder de mercado de manera directa, por lo que es necesario definir el mercado relevante (C. 121-124). En este sentido, el Tribunal define dos mercados relevantes de producto -uno por cada Licitación en cuestión-, siendo ambos nacionales en términos geográficos, tras lo cual analiza las condiciones de competencia en estos mercados, principalmente respecto la competencia potencial y el poder disciplinador que podían ejercer tales competidores sobre las requeridas (C. 128 y 129).

Que el hecho de que el acuerdo imputado se celebre en el marco de un proceso de licitación pública, que se desarrolla durante un periodo de tiempo acotado implica que no es posible que ingresen nuevos competidores oportunamente para impedir los efectos negativos para la libre competencia del acuerdo colusorio imputado, por lo que el análisis de la competencia potencial se limita al estudio de aquellas licitaciones convocadas por instituciones de salud del sector público para la provisión del producto suero fisiológico 100 ml en envase colapsable o flexible (C. 131 y 132). La evidencia muestra que las requeridas concentran el 90% de tales montos licitados entre julio de 2009 y junio de 2012 (C. 133 y 134), no habiendo los principales competidores identificados por las requeridas presentado ofertas en ninguna licitación de estos productos en tal período (C. 136). El Tribunal considera que los grandes volúmenes solicitados y la logística necesaria para abastecer de manera oportuna a las instituciones son elementos que restringen la cantidad de potenciales participantes (C. 138). De esta manera, B. Braun era el único competidor potencial para las requeridas en la Licitación Hospital (C. 140 y 141). Sin embargo, B. Braun no se adjudicó ninguna licitación al momento en que se convoca a la Licitación Hospital, porque, en la mayoría de los casos, los precios ofertados fueron muy superiores al menor precio ofertado (C. 144). Por lo tanto, B. Braun no tenía la capacidad de disciplinar el actuar de Baxter y Sanderson (C. 145).

El Tribunal tuvo por probada la existencia de un acuerdo colusorio relativo a la Licitación Cenabast, de manera que los gerentes generales de las requeridas habrían tomado contacto antes de la fecha de cierre de presentación de las ofertas y habrían acordado que Sanderson se adjudicara esta licitación, absteniéndose Baxter de participar. Durante el periodo que se extiende desde la apertura de la Licitación Cenabast hasta la expiración del plazo para presentar ofertas, el Registro Telefónico muestra un gran intercambio de llamadas y mensajes entre los gerentes generales de las requeridas (C. 163).

Al igual que en la Licitación Hospital, las requeridas proponen como explicaciones alternativas al tráfico de llamadas las relaciones B2B, la compra de Baxa o la participación conjunta de las requeridas en Asilfa (C. 165). Estas explicaciones alternativas son rechazadas por las mismas razones expuestas anteriormente. “En síntesis, el tráfico de llamadas en septiembre no puede explicarse por la adquisición de la empresa Baxa por parte de Baxter International Inc., toda vez que su implementación habría comenzado recién en octubre del año 2012. Tampoco puede explicarse por B2B por cuanto no existe prueba que demuestre que a la fecha de la Licitación Cenabast, los gerentes generales de las requeridas participaron en alguna de las negociaciones B2B. Finalmente, la activa participación del Sr. Quiroga y del Sr. Ojeda en la asociación gremial Asilfa no constituye, por sí misma, justificación suficiente para la existencia de numerosas llamadas y mensajes de texto intercambiados entre ellos durante el período de preparación de ofertas para licitaciones de productos en los que ambas compañías compiten” (C. 166).

Baxter, para justificar su decisión de no presentar una oferta en la Licitación de Cenabast, invocó dos explicaciones: (i) que no cumplía con el periodo de eficacia mínimo del producto exigido en las bases de la Licitación Cenabast, 12 meses contados desde la entrega; y (ii) que no contaba con toda la información legal requerida. Sin embargo, el Tribunal desacreditó dichas explicaciones alternativas en base a las pruebas rendidas en autos. Así, el Tribunal da por acreditada la existencia de un acuerdo colusorio celebrado entre los gerentes generales de las requeridas con el objeto de afectar el resultado de la Licitación Cenabast (C. 197 y 198), no siendo obstáculo para la sanción de este acuerdo que B. Braun, que no participó del mismo, haya resultado adjudicataria de esta Licitación (C. 199).

Luego, el Tribunal sigue el mismo análisis que en la Licitación Hospital para determinar si, respecto al mercado de la Licitación Cenabast, las requeridas detentaban poder de mercado, para lo cual se centra en examinar los competidores potenciales de las requeridas -en especial al cierre de la fase de presentación de ofertas-, su credibilidad y el poder disciplinador que tal competencia poseía (C. 220 y 221). En base a antecedentes similares a los analizados respecto de la Licitación Hospital, el TDLC concluye que B. Braun era el único potencial competidor de las requeridas en la Licitación Cenabast, pero que sus precios normalmente eran muy superiores a los de las requeridas, excepto para la Licitación Cenabast cuya oferta competitiva resultó inesperada para las requeridas, lo que evidencia que no era un competidor creíble para estas (C. 209-212). Además, el TDLC agrega que en ausencia del acuerdo Baxter podría haber ofertado un precio menor al efectivamente adjudicado y que las requeridas preveían ex ante, aunque no fuese realista o probable analizado ex post, que Sanderson podía adjudicarse la Licitación Cenabast (C. 213-217). Así el Tribunal llega a la conclusión que, al igual que en la Licitación Hospital, el acuerdo le otorgó poder de mercado a las requeridas para la Licitación Cenabast (C. 218).

Debido al razonamiento anterior, el Tribunal acogió el requerimiento y condenó a las requeridas al pago de una multa a beneficio fiscal de 200 UTA, en base a la gravedad de la conducta y el efecto disuasivo, considerando también que las circunstancias impidieron la concreción de los acuerdos y, por ende, no existió un beneficio económico (C. 219-222). En adición a lo anterior, se impone a las requeridas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia (C. 224).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

¿Cuál es la relación entre el inciso primero del artículo 3 del DL 211 y los literales de dicha norma?

La jurisprudencia en libre competencia ha sido consistente en señalar que cualquier infracción a las “letras” del inciso segundo del artículo 3 del DL 211 siempre es una infracción a las “letras” del inciso segundo del artículo 3 del DL 211, pues las mismas no son más que ejemplos de las conductas mencionadas en este último (C. 12 Y 13).

¿Para sancionarse un acuerdo colusorio es necesario que se haya ejecutado?

La sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar la libre competencia es reprochable en sede de libre competencia y, por tanto, no requiere que se materialicen las acciones concretas de conformidad con dicho acuerdo o que se obtenga el resultado esperado por este (C. 18-20 y 24). Así, lo único imprescindible es que se manifieste la voluntad de los partícipes en orden a concretar el acuerdo (C. 21).

¿Exime de reproche o sanción el que una requerida se haya desviado del acuerdo?

No (C. 22-23).

¿Para sancionar una colusión es necesario que existan mecanismos de monitoreo y sanciones para aquellas partes que se desvíen?

En los casos en que se acredita la existencia de un acuerdo colusorio, no es presupuesto indispensable para que el Tribunal pueda sancionarlo que existan mecanismos de monitoreo y castigos o sanciones entre sus miembros, respecto de aquellos que se desvían del acuerdo (C. 28).

¿Qué parámetros permiten evaluar la verosimilitud de un testigo?

La doctrina ha identificado al menos cuatro circunstancias cuya evaluación permitiría examinar la verosimilitud de un testigo, y por ende la de su declaración prestada en estrados, a saber: (i) la coherencia del relato, (ii) la contextualización del relato, en el sentido de que el sujeto debe ser capaz de recordar el contexto en el que se dieron los hechos de los cuales está declarando; (iii) la existencia de otras pruebas que corroboren el contenido de sus declaraciones; y (iv) la existencia de comentarios oportunistas destinados a darle mayor fuerza retórica a su relato (C. 63).

¿Qué valor probatorio debe darse a las comunicaciones entre gerentes de las competidoras?

Que tal como ha sido resuelto por este Tribunal (por ejemplo, en la Sentencia N° 148/2015), la existencia de comunicaciones entre gerentes de compañías competidoras se configura como un indicio de la existencia de prácticas anticompetitivas, a menos que durante el proceso se pruebe la existencia de una justificación legítima para la existencia de tales comunicaciones” (C. 90). “…en ese contexto, es necesario determinar si las comunicaciones entre los gerentes generales de empresas que son competidoras directas, se fundan en una explicación alternativa plausible. Para estos efectos, con ocasión de los registros de comunicaciones entre competidores se ha señalado que ‘cobra relevancia el tráfico de llamadas telefónicas en el periodo de presentación de las cotizaciones, que es analizado por el TDLC y que efectivamente no encuentra justificación en las relaciones comerciales’ (Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol N° 5128-2016, c. 29°)” (C. 91).

¿Qué grado de poder de mercado es necesario acreditar en caso de una colusión?

“…en casos de colusión, el grado de poder de mercado conferido que se requiere acreditar es menor al que se exige en un caso de abuso de posición dominante, tal como ha ratificado la jurisprudencia de este Tribunal (véanse, por ejemplo, las sentencias N°74/2008, c.3, N°79/2008, c.15 y N°145/2015, c. 18)” (C. 121).

¿Cómo se puede calcular el poder de mercado?

En línea con la Sentencia N° 145/205 (C. 19), puede calcularse de dos formas: “(i) de manera directa, utilizando métodos económicos o analizando la evidencia relativa a los efectos anti-competitivos de la conducta (así lo ha resuelto también la jurisprudencia comparada cuando se trata de conductas que no son per se ilícitas, v.gr. Toys “R” Us v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000) y FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S, 447 (1986)), o bien, (ii) de manera indirecta, a través de la delimitación de un mercado relevante. A este último método, al cual se acude cuando existen dificultades para utilizar el primero, se ha referido recientemente la Excma. Corte Suprema, cuando señala que la determinación del mercado relevante es “entonces necesaria para establecer uno de los requisitos esenciales del ilícito anticompetitivo, esto es, que el acuerdo colusorio —que se tuvo por establecido- confiera poder de mercado, ello, para la configuración de la figura prevista por el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 en los términos que ya se ha explicitado en el presente fallo.” (Excma. Corte Suprema, sentencia de 29 de octubre 2015, Rol N° 27181-2014, c. 52°)” (C. 122). Sin embargo, véase la prevención de los Ministros Saavedra y Tapia.

¿Se puede determinar directamente el poder de mercado de un agente económico si la colusión no fue ejecutada?

No, en este caso, es necesario definir el mercado relevante de producto y geográfico (C. 124).

¿Una colaboración que no va más allá del deber legal puede servir como circunstancia atenuante?

No, la colaboración que se puede haber prestado a la FNE que no vaya más allá del deber legal de cumplir con las cargas públicas impuestas por la ley no califica como una circunstancia atenuante que permite rebajar la multa (C. 123).

Disidencias o Prevenciones

La Ministra María de la Luz Domper, no obstante concurrir al fallo, estuvo por no incluir el literal (i) de la letra f) del considerando 225, reiterado en el resuelvo quinto (adopción programa de cumplimiento en materia de libre competencia).

Los Ministros Saavedra y Tapia, si bien concurren con la decisión adoptada en la Sentencia, disienten en lo relativo a: (i) la suficiencia de los medios probatorios utilizados para llegar a la conclusión; y (ii) el modo en que se ha efectuado el análisis del poder de mercado, específicamente, definiendo previamente un mercado relevante. Todo ello por los siguientes argumentos:

  1. A juicio de estos ministros, solo uno de los medios de prueba acompañados (llamadas telefónicas) tiene la idoneidad y entidad suficiente para llegar a la convicción de que se trataba de una coordinación de carácter colusorio.
  2. Por otro lado, aplicado las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, existe al menos una explicación alternativa plausible para los aludidos contactos telefónicos – la compra de Baxa Corporation- que no es, a juicio de estos Ministros, del todo implausible.
  3. Sin embargo, lo anterior no es en caso alguno un impedimento a la condena.
  4. En cuanto al poder de mercado, la tendencia actual es considerar que este se deriva de la sola circunstancia de que dos rivales lleguen a un acuerdo sobre una variable competitiva relevante. Así, un acuerdo entre dos oferentes en una licitación solo se explica si confiere a las partes poder de mercado, o más propiamente “más” poder de mercado;
  5. Así, el análisis del poder de mercado en casos de licitaciones no requiere una definición del mercado relevante; de hecho, utilizar la herramienta del mercado relevante implica confundir un análisis de la ilicitud con un análisis de los efectos en el mercado derivados de ella.

Documentos relacionados

Informes en derecho o económicos:
  • Informe titulado “Viabilidad económica de la colusión entre Baxter y Sanderson en dos licitaciones públicas para la compra de cloruro de sodio 0,9%, 100 ml, colapsable”, elaborado por Rodrigo Harrison Vergara;
  • Informe en derecho titulado “¿Tentativa de colusión y colusión frustrada?, elaborado por Radoslav Depolo;
  • Informe en derecho titulado “La colusión para afectar el resultado de procesos de licitación (Bid Rigging) en el Decreto Ley N° 211 de 1873”, elaborado por Jorge Grunberg.
Decisiones vinculadas:
Artículos CeCo relacionados

Información Corte Suprema

Tipo de acción

Recurso de reclamación

Rol

16.986-2020

Fecha

16-10-2020

Decisión impugnada

TDLC. Resolución 172/2020 de 8.01.2020, dictada en autos rol C N° 321-2017: “Requerimiento de la FNE en contra de Laboratorios Baxter y Sanderson”.

Resultado

Parcialmente acogido.

Recurrente

Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada (“Baxter”)

Ministros

Sergio Muñoz Gajardo, María Eugenia Sandoval Gouёt, Arturo Prado Puga, María Angélica Repetto García y Leopoldo Llanos Sagrista.

Disidencias y prevenciones

No.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973

Preguntas legales

¿Cuál es la finalidad del derecho de la competencia?

¿En qué consiste la colusión?

¿Cuáles son los elementos del tipo colusión?

¿Para sancionar una colusión es necesario que haya producido sus efectos o que se haya materializado?

¿En qué consiste la definición de un mercado relevante?

¿Cuál es el estándar probatorio para tener por acreditada una colusión?

¿Cuál es el alcance de la expresión “que les confieran poder de mercado” introducida al artículo 3 por la Ley N° 20.361? ¿Supone que la colusión es una conducta reprochada por su resultado?

¿Qué es un programa de cumplimiento en materia de libre competencia?

¿Puede pronunciarse la Corte Suprema sobre las costas impuestas por el TDLC?

Antecedentes de hecho

El 7 de julio de 2017, la Fiscalía Nacional Económica interpuso un requerimiento contra Baxter y Laboratorio Sanderson S.A. (“Sanderson”), acusándolas de haber infringido el artículo 3 incisos primero y segundo letra a) del DL 211, al celebrar acuerdos destinados a afectar dos procesos de licitación pública, a saber: (i) la licitación convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción (“Licitación Hospital”), relativa a la adquisición de suero fisiológico de 100 ml y (ii) la licitación convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (“Licitación Cenabast”), relativa a la adquisición de suero fisiológico de 100 ml.

Por medio de sentencia de fecha 8 de enero de 2020, el Tribunal acogió el requerimiento.

A fojas 3438 Sanderson dedujo recurso de reclamación, del que posteriormente se desistió.

A fojas 3490, Baxter dedujo reclamación, solicitando que se revoque la sentencia.

Alegaciones relevantes

La recurrente alega que el fallo no satisface el estándar probatorio exigido en sede de libre competencia, por cuanto no existiría elemento alguno que pueda ser considerado como prueba directa que cumpla con ser inequívoca en relación a los acuerdos imputados, como tampoco se habría incorporado prueba indirecta o circunstancial.

A juicio de la recurrente, el fallo infringiría el principio de congruencia y el derecho a defensa, por cuanto el sustento fáctico de los hechos imputados en el requerimiento cita una interceptación telefónica que alude a la expresión “ID minibag”, en circunstancias que se dio por establecido que la expresión correcta era “IV minibag”, lo cual centra la conversación en toda la línea de productos y no solamente en los formatos cuestionados.

La recurrente alega una inconsistencia entre la conducta imputada por el requerimiento y la sentencia del Tribunal, por cuanto el primero le imputa una infracción al inciso primero y a la letra a) del artículo 3, mientras que solo para la letra a) resultan procedentes las facultades intrusivas en el marco de las cuales se reunió la prueba que se utiliza para la condena. Esto vulneraría el principio de congruencia y el derecho a la defensa.

La recurrente expresa que el Tribunal presume la ilicitud de los contactos entre los gerentes de las requeridas, en circunstancias que Cristian Quiroga estaba a cargo de todos los temas de Cenabast para Asilfa y, por eso, durante abril los gerentes intercambiaron mensajes, sin que ese solo hecho pueda considerarse anticompetitivo.

También alega que el Tribunal erró al determinar el poder de mercado sobre la base de que B. Braun no estaba en condiciones de presentar una oferta que pudiere ser adjudicada en la Licitación Hospital y que, en la Licitación Cenabast, las requeridas siempre proyectaron que Sanderson presentaría una oferta mediante la cual resultara adjudicataria.

En cuanto al programa de cumplimiento impuesto, este sería desproporcionado dada la estructura de Baxter, por cuanto su filial en Chile es una sociedad de responsabilidad limitada y, en consecuencia, no tiene directores, lo cual le impide constituir un Comité de Cumplimiento compuesto por un director independiente establecido en los estatutos. Además, Baxter ya cuenta con un programa de cumplimiento que contempla canales de denuncia anónima y tratamiento de datos sensibles.

Por los argumentos anteriores, pide que se rechace el requerimiento y se revoquen tanto la condena de multa como la imposición del programa de cumplimiento, además de la condena en costas. En subsidio, solicita que se revoque la imposición contenida en las letras a) y b) motivo 225 del fallo impugnado y se la absuelva de las costas.

Resumen de la decisión

El Tribunal comienza afirmando que para conocer y juzgas las conductas imputadas se deben aplicar las normas legales vigentes al momento de desarrollarse estas, es decir, el DL 211 tras la reforma de la Ley N° 20.361 de 2009 (C. 10).

Luego, a diferencia de lo que afirman las requeridas, el TDLC indica que la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación es reprochable en esta sede, no siendo necesario que se materialicen acciones concretas conforme a dicho acuerdo o que se obtenga el resultado esperado (C. 18). El TDLC también descarta los argumentos de Baxter relativos a la falta de racionalidad económica de la imputación de la FNE, puesto que tal falta no impide establecer la existencia de un acuerdo sancionable en esta sede ni resulta suficiente para desvirtuar la prueba del proceso (C. 30).

Consecuentemente, el TDLC analiza la industria del suero fisiológico contenido en envases flexible y colapsable, para luego indagar en cada Licitación en que se imputan los acuerdos.

Licitación Hospital

Respecto a la Licitación Hospital, el Tribunal dio por probado un acuerdo entre las requeridas para hacer fracasar esta Licitación, ello a la luz de las pruebas rendidas en el proceso, especialmente, dos interceptaciones telefónicas, un registro de comunicaciones entre los gerentes generales de las requeridas durante el periodo de preparación de ofertas a presentar en la Licitación Hospital y prueba documental incautada, como archivos Excel y correos electrónicos (C. 52). Dicho acuerdo tenía por objeto que Baxter presentara una oferta de cobertura o se abstuviera de presentar una oferta y, a su vez, que Sanderson se adjudicara la licitación.

No obstante el acuerdo, el Tribunal da por probado que Baxter se desvió del acuerdo, dado que presentó una oferta. Sin embargo, existe abundante evidencia en autos que permite concluir que el Sr. Quiroga no se involucró directamente en la participación de su empresa en la Licitación Hospital, a través de Socofar (C. 61). De una serie de correos electrónicos analizados según las reglas de la sana crítica, el Tribunal concluye que el equipo de ventas de Baxter decidió presentar una oferta en esta licitación, situación ignorada por el Sr. Quiroga hasta después de la fase de cierre de la Licitación Hospital (C. 66).

Las requeridas intentaron justificar las llamadas entre sus gerentes, alegando que su motivo se debería (i) a la compra de Baxa Corporation por parte de Baxter; (ii) en roturas de stock de sueros y las compras de productos oncológicos de parte de Sanderson a Baxter; y (iii) en la participación de ambas requeridas en la Asociación Gremial que las reúne, Asilfa. Sin embargo, el Tribunal, en base a la prueba aportada al proceso, consideró que estas justificaciones no eran plausibles, “en otras palabras, los hechos acreditados en autos sólo se explican si existió un acuerdo colusorio entre Baxter y Sanderson para incidir en los resultados de la Licitación Hospital. Más aun, no existen antecedentes que logren desvirtuar la prueba que acredita la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas, toda vez que carecen de fuerza para destruir el valor probatorio que tienen los múltiples antecedentes que, apreciados en su conjunto, avalan la existencia de tal acuerdo” (C. 114).

Habiéndose acreditado el acuerdo para afectar el resultado de esta Licitación, el TDLC analiza y luego rechaza la excepción de prescripción extintiva opuesta por Sanderson fue rechazada. Esto se debe a que el plazo de prescripción comenzó a correr desde el 31 de julio de 2012 -es decir, dese la fecha de cierre de presentación de ofertas, pues al menos hasta ese momento produjo efectos el acuerdo colusorio- y el requerimiento fue notificado legalmente a Sanderson el 14 de julio de 2017 y a Baxter el 17 de julio de ese mismo año. Así, la acción no se encuentra prescrita, puesto que fue interpuesta y notificada en un plazo inferior a 5 años (C. 118-120).

Siendo aplicable el DL 211 posterior a la reforma de la Ley N° 20.361, y desprendiéndose de la prueba rendida en autos que, en la Licitación Hospital, Baxter no habría ejecutado el acuerdo colusorio, el TDLC considera que no es posible determinar el poder de mercado de manera directa, por lo que es necesario definir el mercado relevante (C. 121-124). En este sentido, el Tribunal define dos mercados relevantes de producto -uno por cada Licitación en cuestión-, siendo ambos nacionales en términos geográficos, tras lo cual analiza las condiciones de competencia en estos mercados, principalmente respecto la competencia potencial y el poder disciplinador que podían ejercer tales competidores sobre las requeridas (C. 128 y 129).

Que el hecho de que el acuerdo imputado se celebre en el marco de un proceso de licitación pública, que se desarrolla durante un periodo de tiempo acotado implica que no es posible que ingresen nuevos competidores oportunamente para impedir los efectos negativos para la libre competencia del acuerdo colusorio imputado, por lo que el análisis de la competencia potencial se limita al estudio de aquellas licitaciones convocadas por instituciones de salud del sector público para la provisión del producto suero fisiológico 100 ml en envase colapsable o flexible (C. 131 y 132). La evidencia muestra que las requeridas concentran el 90% de tales montos licitados entre julio de 2009 y junio de 2012 (C. 133 y 134), no habiendo los principales competidores identificados por las requeridas presentado ofertas en ninguna licitación de estos productos en tal período (C. 136). El Tribunal considera que los grandes volúmenes solicitados y la logística necesaria para abastecer de manera oportuna a las instituciones son elementos que restringen la cantidad de potenciales participantes (C. 138). De esta manera, B. Braun era el único competidor potencial para las requeridas en la Licitación Hospital (C. 140 y 141). Sin embargo, B. Braun no se adjudicó ninguna licitación al momento en que se convoca a la Licitación Hospital, porque, en la mayoría de los casos, los precios ofertados fueron muy superiores al menor precio ofertado (C. 144). Por lo tanto, B. Braun no tenía la capacidad de disciplinar el actuar de Baxter y Sanderson (C. 145).

El Tribunal tuvo por probada la existencia de un acuerdo colusorio relativo a la Licitación Cenabast, de manera que los gerentes generales de las requeridas habrían tomado contacto antes de la fecha de cierre de presentación de las ofertas y habrían acordado que Sanderson se adjudicara esta licitación, absteniéndose Baxter de participar. Durante el periodo que se extiende desde la apertura de la Licitación Cenabast hasta la expiración del plazo para presentar ofertas, el Registro Telefónico muestra un gran intercambio de llamadas y mensajes entre los gerentes generales de las requeridas (C. 163).

Al igual que en la Licitación Hospital, las requeridas proponen como explicaciones alternativas al tráfico de llamadas las relaciones B2B, la compra de Baxa o la participación conjunta de las requeridas en Asilfa (C. 165). Estas explicaciones alternativas son rechazadas por las mismas razones expuestas anteriormente. “En síntesis, el tráfico de llamadas en septiembre no puede explicarse por la adquisición de la empresa Baxa por parte de Baxter International Inc., toda vez que su implementación habría comenzado recién en octubre del año 2012. Tampoco puede explicarse por B2B por cuanto no existe prueba que demuestre que a la fecha de la Licitación Cenabast, los gerentes generales de las requeridas participaron en alguna de las negociaciones B2B. Finalmente, la activa participación del Sr. Quiroga y del Sr. Ojeda en la asociación gremial Asilfa no constituye, por sí misma, justificación suficiente para la existencia de numerosas llamadas y mensajes de texto intercambiados entre ellos durante el período de preparación de ofertas para licitaciones de productos en los que ambas compañías compiten” (C. 166).

Baxter, para justificar su decisión de no presentar una oferta en la Licitación de Cenabast, invocó dos explicaciones: (i) que no cumplía con el periodo de eficacia mínimo del producto exigido en las bases de la Licitación Cenabast, 12 meses contados desde la entrega; y (ii) que no contaba con toda la información legal requerida. Sin embargo, el Tribunal desacreditó dichas explicaciones alternativas en base a las pruebas rendidas en autos. Así, el Tribunal da por acreditada la existencia de un acuerdo colusorio celebrado entre los gerentes generales de las requeridas con el objeto de afectar el resultado de la Licitación Cenabast (C. 197 y 198), no siendo obstáculo para la sanción de este acuerdo que B. Braun, que no participó del mismo, haya resultado adjudicataria de esta Licitación (C. 199).

Luego, el Tribunal sigue el mismo análisis que en la Licitación Hospital para determinar si, respecto al mercado de la Licitación Cenabast, las requeridas detentaban poder de mercado, para lo cual se centra en examinar los competidores potenciales de las requeridas -en especial al cierre de la fase de presentación de ofertas-, su credibilidad y el poder disciplinador que tal competencia poseía (C. 220 y 221). En base a antecedentes similares a los analizados respecto de la Licitación Hospital, el TDLC concluye que B. Braun era el único potencial competidor de las requeridas en la Licitación Cenabast, pero que sus precios normalmente eran muy superiores a los de las requeridas, excepto para la Licitación Cenabast cuya oferta competitiva resultó inesperada para las requeridas, lo que evidencia que no era un competidor creíble para estas (C. 209-212). Además, el TDLC agrega que en ausencia del acuerdo Baxter podría haber ofertado un precio menor al efectivamente adjudicado y que las requeridas preveían ex ante, aunque no fuese realista o probable analizado ex post, que Sanderson podía adjudicarse la Licitación Cenabast (C. 213-217). Así el Tribunal llega a la conclusión que, al igual que en la Licitación Hospital, el acuerdo le otorgó poder de mercado a las requeridas para la Licitación Cenabast (C. 218).

Debido al razonamiento anterior, el Tribunal acogió el requerimiento y condenó a las requeridas al pago de una multa a beneficio fiscal de 200 UTA, en base a la gravedad de la conducta y el efecto disuasivo, considerando también que las circunstancias impidieron la concreción de los acuerdos y, por ende, no existió un beneficio económico (C. 219-222). En adición a lo anterior, se impone a las requeridas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia (C. 224).

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Cuál es la finalidad del derecho de la competencia?

La legislación sobre libre competencia es una normativa perteneciente al orden público económico que cumple distintas funciones. Por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sean respetados, tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva, limita y acota el ejercicio de tal derecho, dado que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares quienes, esgrimiendo su propia libertad, pretendan alcanzar y ejercer poder en el mercado (C. 1).

¿En qué consiste la colusión?

Como “se ha indicado en fallos anteriores (Rol N°2578-2012 y Rol N°27.781-2014): ‘La colusión es una situación creada por quienes desarrollan una actividad económica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente, con la finalidad de incrementar sus beneficios y/o afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jurídico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelización puede lograrse a través de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producción, grado de innovación, número de competidores o venta y de reparto de mercados)’” (C. 4).

¿Cuáles son los elementos del tipo colusión?

Los elementos esenciales del tipo colusión son: “(i) la existencia de un acuerdo; (ii) su objeto; (iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser este concreto o solo potencial; y (iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo” (C. 4).

¿Para sancionar una colusión es necesario que haya producido sus efectos o que se haya materializado?

No, “no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia. En consecuencia, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el solo hecho de existir la concertación y que esta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del DL 211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen”. “En otras palabras, la materialización del acuerdo no es un presupuesto necesario para la sanción de la conducta” (C. 4).

¿En qué consiste la definición de un mercado relevante?

La definición del mercado relevante “’supone identificar el conjunto de productos (bienes o servicios) que compiten entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidore, el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo y el área geográfica en la cual las condiciones de competencia para el suministro de dichos bienes o servicios son suficientemente homogéneas, diferentes en todo caso de las otras áreas geográficas próximas’ (Alfredo Ugarte Soto. Facilidades Esenciales y Abuso de Posición Dominante. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Vol. 20N° 2. Año 2013). Se debe hacer presente que, en la definición de un mercado relevante, además, tiene especial importancia el examen de la sustituibilidad de la oferta y de la demanda, esto es, determinar en qué grado es posible reemplazar un producto o transacción por otro, dentro de un territorio determinado” (C. 6).

¿Cuál es el estándar probatorio para tener por acreditada una colusión?

Existencia de una prueba clara y concluyente. “Ahora bien, en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. La primera corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos. El segundo tipo de evidencia, en tano, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere” (C. 11).

¿Cuál es el alcance de la expresión “que les confieran poder de mercado” introducida al artículo 3 por la Ley N° 20.361? ¿Supone que la colusión es una conducta reprochada por su resultado?

El elemento subjetivo del tipo sancionatorio, en que el o los sujetos activos del ilícito deben tener la voluntad de abusar del poder que les confieren en el mercado los acuerdos que celebren o ejecuten, encuentra su correspondencia en la nueva redacción, en el antecedente de que los acuerdos a que llegan los sujetos activos de la conducta deben otorgarles influencia en el mercado. Sin el antecedente de la historia de la ley se podría pensar que de una conducta que exige probar un elemento subjetivo del tipo sancionatorio, se pasó a una conducta reprochada por el resultado, pero ello no se corresponde con la voluntad del legislador. La referencia al “poder de mercado” se concreta mediante acuerdos que desarrollen la capacidad de fijar condiciones de comercialización, de manera independiente al resto, que constituye una forma particular de abusar del poder de mercado, precisamente, por los acuerdos adoptados. Ambos elementos reposan en que los sujetos activos del actuar ilícito llegan a estructurar una voluntad común, expresa o tácita, destinada a celebrar o ejecutar conductas que les permitan hacer mal uso del poder que obtengan” (C. 23).

¿Qué es un programa de cumplimiento en materia de libre competencia?

Es un “conjunto de políticas, prácticas y procedimientos tendientes a asegurar que al interior de un agente económico se observen las normas protectoras de la libre competencia. Se trata, esencialmente, de un instrumento que, por un lado, manifiesta la intención corporativa de respeto a la legislación en esta materia y, por otro, tiene una finalidad esencialmente preventiva, estableciendo mecanismos sancionatorios únicamente para aquellos casos en que tal labor de prevención ha fracasado” (C. 32).

¿Puede pronunciarse la Corte Suprema sobre las costas impuestas por el TDLC?

No, ya que “sólo será susceptible de recurso de reclamación la sentencia definitiva, naturaleza jurídica de la cual no participa aquella parte de la decisión que condena o exime del pago de las costas” (C. 36).

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 172/2020

Santiago, ocho de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

A. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica

1. A fojas 2, el 7 de julio de 2017, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) interpuso un requerimiento contra Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. (“Baxter”) y Laboratorio Sanderson S.A. (“Sanderson”), acusándolas de haber infringido el artículo 3º incisos primero y segundo letra a) del D.L. Nº 211, al celebrar acuerdos destinados a afectar dos procesos de licitación pública, a saber: (i) la licitación ID 4309-190-LP12, convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción (“Licitación Hospital”), relativa a la adquisición de cloruro de sodio 0,9% inyectable, contenido en envases colapsables de 100 ml; y (ii) la licitación ID 621-163- LP12, convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (“Licitación Cenabast”), relativa a la adquisición de suero fisiológico de 100 ml. Fundamenta su acusación en los siguientes hechos que, a su juicio, dan cuenta de que las requeridas habrían desplegado estrategias destinadas a la afectación de procesos de licitación pública:

1.1. Señala que, a partir de dos denuncias, se dio inicio a la investigación Rol FNE Nº 2022-12 que sirve de antecedente al requerimiento interpuesto en autos. Durante dicha investigación, la FNE indica que fue autorizada para llevar a cabo diligencias de entrada, registro e incautación de especies y de interceptación y registro de comunicaciones.

1.2. En cuanto a los hechos acusados, la FNE expone que las requeridas habrían tomado contacto -por medio de llamadas, mensajes de texto o reuniones presenciales- antes de la fase de presentación de ofertas de ambas licitaciones objeto del requerimiento, a través de sus gerentes generales, Christian Quiroga, de Baxter, y Mariano Ojeda, de Sanderson. La FNE agrega que los gerentes generales serían quienes tomaban la decisión de presentarse a una licitación como las incluidas en el requerimiento, así como sobre el precio que ofrecerían.

i. En lo que respecta a la Licitación Hospital, la Fiscalía expone lo siguiente:

ii. Esta licitación comprendía 16 líneas de sueros, dentro de los cuales el cloruro de sodio 0,9% de 100 mi en envase flexible representaba alrededor del 40% del monto total adjudicado. Agrega que sus bases fueron publicadas el 11 de julio de 2012 y el cierre de la fase de presentación de ofertas fue establecido para el 31 de julio de ese año. La oferta de Sanderson fue subida al sistema el 30 de julio de 2012 y la oferta de Baxter fue subida al sistema el 31 de julio del mismo año.Las requeridas habrían acordado, a través de sus gerentes generales, que Sanderson se adjudicaría la licitación y que Baxter presentaría una oferta de cobertura o se abstendría de ofertar. La FNE indica que existiría evidencia que demostraría que el acuerdo alcanzado entre las requeridas no fue ejecutado por el equipo de ventas de Baxter de la forma prevista por su gerente general, por lo que esta licitación habría sido adjudicada a Socofar S.A., que actuó en representación de Baxter, y no a Sanderson, como estaba acordado. Este incumplimiento se habría debido a que el Sr. Quiroga se encontraba de vacaciones fuera del país.

1.3. Como evidencia de lo anterior, la FNE cita un extracto de una conversación telefónica que tuvo lugar entre el Sr. Quiroga y la Sra. Nicole Valenzuela García, supervisora de ventas de Baxter. La Fiscalía indica que dicha conversación revelaría la existencia de una reunión entre Christian Quiroga y el Sr. Ojeda, en la que habrían conversado de resultados de procesos de licitación de sueros y de las proyecciones de las requeridas, además de un reconocimiento por parte del Sr. Quiroga de haber incumplido el acuerdo imputado. La Fiscalía agrega que el Sr. Quiroga habría manifestado en dicha conversación que el Sr. Ojeda le habría pedido ayuda para mejorar las ventas de Sanderson, por lo que le habría solicitado a la Sra. Valenzuela que verificara qué hay para entregarle algo para ID a Sanderson para poder darle una mano. Por último, la FNE señala que el Sr. Quiroga habría manifestado en dicha conversación que lo anterior tendría por objeto evitar que las requeridas compitieran en precios.

i. En lo que respecta a la Licitación Cenabast, la Fiscalía expone lo siguiente:

ii. Las bases de esta licitación fueron publicadas el 31 de agosto de 2012 y la fase de presentación de ofertas cerró el 21 de septiembre del mismo año. Sanderson habría presentado su oferta el 20 de septiembre de 2012 y Baxter no habría presentado ninguna oferta ni directa ni indirectamente.

iii. Las requeridas habrían acordado que Sanderson se adjudicaría la licitación mediante la abstención de Baxter de participar en ella.

iv. La evidencia reflejaría que, en un principio, el equipo de ventas de Baxter habría pretendido presentar una oferta en esta licitación, pero que dicha pretensión habría sido frustrada por la Sra. Valenzuela. Según explica la FNE, la Sra. Valenzuela habría enviado a los ejecutivos de Socofar, a través de un correo electrónico de 13 de septiembre de 2012, un archivo Excel, donde antes se indicaba el precio de las ofertas para Baxter y Socofar, señalando “no nos presentaremos”. Este cambio de criterio habría obedecido a un acuerdo entre las requeridas lo que se reflejaría en que, durante la mañana del 13 de septiembre de 2012, ejecutivos de Baxter se habrían reunido para preparar las ofertas relativas a licitaciones de Cenabast que enviarían a Socofar; y que, entre los días 10 y 13 de septiembre de ese año, Christian Quiroga y Mariano Ojeda habrían intercambiado siete mensajes de texto.

v. En esta licitación Baxter no se presentó, Sanderson ofertó un precio unitario de $290 y B. Braun Medical SpA (“B. Braun”) ofertó $275 por su producto Ecoflac, resultando este último adjudicatario de la licitación por un monto total de $400.000.000 (cuatrocientos millones de pesos).

1.4. Luego de ello, la FNE indica que en una conversación entre el Sr. Quiroga y la Sra. Valenzuela, ambos de Baxter, la Sra. Valenzuela se habría lamentado que B. Braun se hubiere adjudicado la licitación por un error de cálculo de Sanderson, ya que podrían habérsela adjudicado ellos. Agrega que el Sr. Quiroga habría hablado de esto con el Sr. Ojeda, quien le habría señalado que no lo habían dejado ir al precio que él quería, a lo que el Sr. Quiroga le habría preguntado por qué no lo avisó de esta última circunstancia.

1.5. En relación con el mercado afectado por las conductas descritas en el requerimiento, la FNE señala que existen dos mercados relevantes del producto distintos. El primero de ellos es el de la Licitación Hospital, el que corresponde a la provisión de Cloruro de Sodio en concentración O,9% contenido en envase flexible de volumen de 100 ml; y, el segundo, es el de la Licitación Cenabast el que corresponde a la provisión de Cloruro de Sodio en concentración O,9% contenido en envase colapsable de volumen de 100 ml. Agrega que, tratándose de licitaciones públicas, no existen bienes sustitutos eficaces, ya que el producto queda determinado en las bases de licitación.

1.6. En cuanto al mercado relevante geográfico, la FNE expone que el mercado afectado por los ilícitos imputados corresponde al territorio nacional.

1.7. La FNE indica, respecto del poder de mercado de las requeridas, que éste debe ser analizado desde una perspectiva general, dado que, en licitaciones públicas, la competencia se da “por” la cancha y no “en” la cancha. Siguiendo esta argumentación, señala que las requeridas han concentrado más del 70% de las adjudicaciones de suero de 100 ml en licitaciones convocadas por el sector público, en el período que va de 2009 a 2014. Añade que las dos licitaciones afectadas por los hechos denunciados en el requerimiento comprendieron grandes volúmenes, lo que habría dificultado la participación de algunos laboratorios.

1.8. En relación con el derecho aplicable, señala que concurren en la especie todos los requisitos para configurar los ilícitos anticompetitivos colusorios en ambas licitaciones. En relación con la Licitación Hospital, la circunstancia de que Baxter se haya alejado del acuerdo con Sanderson no es impedimento para que se le imponga una sanción, citando para ello la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema en el procedimiento Rol Nº 5128-2016. Señala al respecto que la mera existencia del acuerdo es reprochable, independiente de su grado de ejecución. En cuanto a la Licitación Cenabast, expone que el hecho de que ésta se haya adjudicado a un tercero no convierte el acuerdo en lícito, toda vez que Baxter podría haber participado a un precio inferior al que se adjudicó.

1.9. Por último, justifica la sanción solicitada en que: (i) se trataría del ilícito anticompetitivo de mayor gravedad; (ii) el producto involucrado es un producto que debe estar presente en todos los centros de salud de forma ininterrumpida; y (iii) el efecto disuasorio que debe ponderarse para remover los incentivos a coludirse.

1.10 En razón de lo anterior, la Fiscalía solicita que se acoja el requerimiento interpuesto en contra de Baxter y Sanderson y que:

  1. Se declare que las requeridas han ejecutado y celebrado los acuerdos anticompetitivos que se les imputan, en infracción al artículo 3º incisos primero y segundo letra a) del D.L. Nº 211;
  2. Se les prohíba ejecutar las conductas imputadas en el futuro, ya sea directa o indirectamente, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;
  3. Se imponga a Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. una multa de 200 Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime ajustado a derecho;
  4. Se imponga a Laboratorio Sanderson S.A. una multa de 200 Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime ajustado a derecho; y
  5. Se condene a Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. y a Laboratorio Sanderson S.A. al pago de las costas de la causa.

B. Contestación de Laboratorio Sanderson S.A.

2. A fojas 88, Sanderson contestó el requerimiento, solicitando su total rechazo, con expresa condena en costas y, en subsidio, que se rebaje la multa solicitada por la FNE. En términos generales, Sanderson niega haber participado en algún acuerdo colusorio y niega, también, los hechos que motivan el requerimiento de la Fiscalía, quien invocaría erradamente la tentativa de colusión, figura que, a su juicio, no existe en la legislación chilena de libre competencia. Sanderson funda sus alegaciones en los antecedentes que se indican a continuación:

2.1. En relación con el producto objeto de las licitaciones acusadas en autos, Sanderson señala que el suero se trata de un producto farmacéutico de uso humano, sujeto al control del Instituto de Salud Pública de Chile, el que para ser distribuido en el territorio nacional requiere contar previamente con un registro sanitario. Añade que este producto se puede comercializar en distintos tipos de contenedores, los que, si bien no afectan la finalidad del producto, le otorgan propiedades que hacen que algunos sean más fáciles de administrar. Estos distintos envases son: ampollas, bolsas de PVC, bolsas sin PVC, envases semirrígidos y envases de vidrio. Los oferentes de este producto son fabricantes locales, importadores y distribuidores de ambos. Al respecto, indica doce empresas que tienen registrado el producto cloruro de sodio 0,9% inyectable en 100 ml en Chile, las que lo comercializan en distintos contenedores.

2.2. En cuanto al abastecimiento de suero por el sistema público, Sanderson indica que se hace a través de licitaciones públicas y privadas, así como vía convenios marco o venta directa, en los términos regulados por la normativa respectiva. Indica que, en las licitaciones públicas, el licitante indica el producto, describiéndolo con su principio activo (cloruro de sodio), la concentración (0,9%), el volumen (100 mi) y una referencia a las características del envase. Así, en la Licitación Hospital el envase señalado era envase flexible y en la Licitación Cenabast era envase tipo Viaflex (colapsable). Al respecto, las bases de licitación no definen qué debe entenderse por los términos “flexible” o “colapsable” y la referencia a marcas -Viaflex es la marca de bolsas de Baxter- deja un margen discrecional a las comisiones evaluadoras respectivas en cuanto a definir si el producto ofrecido por los oferentes de la licitación cumple con los requisitos técnicos establecidos.

2.3. En lo que respecta a la definición del mercado relevante efectuada por FNE para cada acuerdo requerido, Sanderson señala que ésta no considera el universo de productos que en la práctica pudieron haber participado en dichas licitaciones ya que no se condice con el tenor literal de la descripción del producto entregado en las bases de licitación respectiva, utilizando conceptos cuyo contenido no es claro.

2.4. En cuanto al derecho aplicable, señala que, atendido que las infracciones acusadas habrían tenido lugar en el año 2012, corresponde aplicar el texto del D.L. Nº 211 vigente a esa época. Agrega que, si bien la FNE imputa a las requeridas la infracción al artículo 3º incisos primero y segundo letra a) del D.L. Nº 211, en los hechos solo es aplicable la imputación al inciso segundo letra a) atendido que, durante la investigación que antecede el requerimiento se solicitaron y realizaron medidas reguladas en el artículo 39 n), las que solo tienen lugar en investigaciones destinadas a acreditar infracciones al inciso segundo letra a) del mencionado artículo. En este sentido, indica que deben probarse todos los elementos del tipo de la colusión, a saber:

(i) la existencia de un acuerdo; (ii) que los sujetos activos del acuerdo son competidores entre sí; (iii) el objeto del acuerdo; (iv) la circunstancia de que el acuerdo tiene la aptitud para conferir poder de mercado a las requeridas; y (v) que el acuerdo impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir dichos efectos. En relación con el primer elemento del tipo, Sanderson señala que lo acusado es un acuerdo y no una práctica concertada, por lo que debe probarse una manifestación de voluntad de los partícipes en orden a concretar el acuerdo acusado.

2.5. Sanderson destaca que la mera existencia de un acuerdo no es sancionable en sí mismo, como pretende la FNE en su requerimiento, sino que se deben acreditar todos los elementos del tipo colusivo, indicados en el punto anterior. De esta forma, señala que no existe la tentativa de colusión ya que el tipo, en la forma en la que está descrito, exige la producción de un resultado, a saber, que el acuerdo confiera poder de mercado a las partes.

2.6. En lo que respecta al potencial poder de mercado que puede haber conferido el acuerdo, Sanderson indica que el requerimiento es erróneo al atribuirle poder de mercado a las requeridas a través del alto porcentaje que ellas habrían concentrado en las adjudicaciones de suero de 100 ml en licitaciones convocadas por el sector público y por el hecho que ellas habrían sido las que normalmente se adjudicaron licitaciones de grandes volúmenes de suero. Fundamenta lo anterior en que la información de ventas por licitaciones refleja el resultado de la licitación y no el proceso competitivo que lleva a éste. Agrega que, atendida las particularidades de una licitación, es cuestionable que se pueda ejercer poder de mercado en ellas. Por último, indica que, a la fecha de las licitaciones existían otros actores relevantes en el mercado que eran capaces de desafiar a Sanderson y Baxter. Expone que, en consecuencia, aún en el escenario de que haya existido un acuerdo, éste no habría podido conferirles poder de mercado a las requeridas ya que siempre existía la posibilidad de que un tercero se adjudicara la licitación, tal como ocurrió en la Licitación Cenabast.

2.7. En cuanto a los hechos descritos en el requerimiento para probar la existencia de un acuerdo en la Licitación Hospital, Sanderson expone que la FNE se limita a señalar que habría existido un acuerdo antes de presentar las ofertas en la licitación, el que habría sido infringido por parte de Baxter, quien, por equivocación se habría adjudicado la licitación. Para demostrar lo anterior, la FNE utilizó extractos de una conversación entre el Sr. Quiroga, gerente de Baxter, y la Sra. Nicole Valenzuela, supervisora de ventas de Baxter. En relación con dichas conversaciones Sanderson indica:

i. Que no resulta verídico que en dicha conversación se hayan estado refiriendo a Sanderson cuando, de acuerdo a la Fiscalía, se estaría dando cuenta de una solicitud de ayuda del Sr. Ojeda al Sr. Quiroga para mejorar las ventas de sueros de Sanderson. Lo anterior porque, durante el año 2012 en el que se habría producido dicha conversación, las ventas de Sanderson no estaban complicadas, sino que por el contrario, habían sido mejores que las del año anterior.

ii. Las conversaciones telefónicas extractadas en el requerimiento darían cuenta de que la Sra. Valenzuela, quien habría presentado la oferta por parte de Baxter, sí habría estado en conocimiento del supuesto acuerdo acusado en autos, por lo que no resultaría lógico que no hubiese consultado el monto del precio antes de ofertar.

iii. Sin perjuicio de lo indicado en los dos puntos anteriores, Sanderson expone que las conversaciones entre los ejecutivos de Baxter y Sanderson tendrían diversas justificaciones comerciales tales como la compra de Baxa (empresa filial de Fresenius Kabi, controladora de Sanderson) por parte de Baxter, roturas de stock de sueros o la compra de productos oncológicos por parte de una relacionada de Sanderson.

2.8. En cuanto a los hechos descritos en el requerimiento para probar la existencia de un acuerdo en la Licitación Cenabast, Sanderson señala que la FNE habría asumido la existencia de un acuerdo por el intercambio de una planilla entre Baxter y Socofar para presentar una oferta en esta licitación y por el hecho de que posteriormente Baxter decidió no ofertar. Al respecto, Sanderson señala que el supuesto acuerdo descrito por la FNE no tendría sentido y sería contradictoria con la afirmación contenida en el requerimiento de que los gerentes de los laboratorios eran quienes tomaban la decisión de participar en una licitación y del precio a ofertar. Lo anterior, atendido que un fragmento de la conversación indicada en el requerimiento daría cuenta que el Sr. Ojeda no pudo presentarse al precio que quería.

2.9. En relación con el objeto del acuerdo acusado en la Licitación Cenabast, Sanderson indica que el requerimiento señala que este podría ser el que Sanderson presentaría una oferta determinada y Baxter se abstendría de participar. Al respecto, afirma que ello parece ser una conclusión forzada extraída a partir de la información disponible en la plataforma “mercado público” más que una conclusión de la conversación de la Sra. Valenzuela extractada en el requerimiento.

2.10. Sanderson agrega, en relación con la licitación Cenabast, que es razonable suponer que el Sr. Ojeda sabía que Sanderson no sería el adjudicatario de esta licitación, aún con la existencia de un acuerdo colusorio. Lo anterior, porque aún cuando Sanderson hubiese ofertado al costo de esta época, en razón de las deducciones de puntajes por retiros del Instituto de Salud Pública no habría podido ganar la licitación al laboratorio B. Braun.

2.11. Por último, Sanderson indica que, sin perjuicio de lo anterior, la multa solicitada por la Fiscalía es excesiva, atendido que ninguno de los dos acuerdos requeridos le habrían generado beneficios económicos y que no existe una colusión entre las requeridas ni circunstancias que agraven la conducta.

2.12. En subsidio de los argumentos expresados en los números anteriores, Sanderson opuso excepción de prescripción respecto del acuerdo requerido por la FNE en el marco de la Licitación Hospital, en relación con los hechos acontecidos antes del 14 de julio de 2012. Indica que la FNE señala en su requerimiento que el acuerdo habría tenido lugar antes del cierre de la fase de presentación de ofertas, lo que razonablemente debió ocurrir después de la publicación de las bases de licitación respectivas, esto es, el 11 de julio de 2012 y antes de que el Sr. Quiroga se fuera de vacaciones y del cierre de la fase de presentación de ofertas, lo que tuvo lugar el 31 de julio de 2012

C. Contestación de Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda.

3. A fojas 136, Baxter contestó el requerimiento solicitando su total y absoluto rechazo, con expresa condena en costas. En términos generales, Baxter niega y controvierte las imputaciones efectuadas por la Fiscalía en su requerimiento, argumentando además que el requerimiento adolecería de diversas fallas e imprecisiones.

3.1. Indica que Baxter es un laboratorio destinado a la comercialización, manufactura y distribución de productos para la salud, sus componentes y derivados. Expone que es titular de registros sanitarios de productos farmacéuticos, los que importa desde el extranjero. Respecto del producto cloruro de sodio, señala que Baxter lo comercializa como solución inyectable en bolsa colapsable en diversas concentraciones y formatos y que lo importa desde su planta en Colombia. Agrega que para los productos que consisten en soluciones intravenosas utilizan un envase con tecnología propia y patentada.

3.2. En relación con las imputaciones realizadas por la FNE, Baxter indica que son implausibles por cuanto carecerían de racionalidad económica y comercial para Baxter, quien, de acuerdo con la Fiscalía, habría celebrado dos acuerdos. En cada uno de ellos habría pactado que Sanderson, a quien califica como su principal competidor, se adjudicase licitaciones, yendo en contra de sus propios intereses. Agrega que acuerdos como los acusados son inviables de acuerdo a la teoría económica, ya que es imposible que concurran los elementos mínimos para que exista colusión, a saber, la detección y el castigo.

3.3. Señala que no concurrirían en la especie los requisitos necesarios para configurar las conductas acusadas. En relación con la existencia de los acuerdos acusados, indica que las conversaciones telefónicas extractadas por la Fiscalía en su requerimiento no constituyen evidencia de los mismos. En específico, señala que se refieren exclusivamente a conversaciones entre empleados de Baxter, las que tuvieron lugar una vez finalizados los procesos de licitación objeto de la acusación y cuyo contenido habría sido sacado fuera de contexto por la FNE. Adicionalmente, Baxter relata que los acuerdos acusados carecen de aptitud objetiva para producir efectos anticompetitivos, ya que, atendido los hechos expuestos en el requerimiento, no se habría incrementado un supuesto poder de mercado en los mercados relevantes definidos por cada una de las licitaciones ni tampoco se habrían generado rentas sobrenormales o alzas de precios. Agrega que tampoco habría existido voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo acusado.

3.4. En lo que respecta a la Licitación Hospital, Baxter señala que, según lo expuesto por la FNE, el acuerdo se habría materializado por los gerentes generales de cada uno de los laboratorios requeridos, previo al cierre de la fase de presentación de ofertas, sin que aporte evidencia al respecto. Agrega que la Fiscalía no explica el supuesto acuerdo, ya que podría haber consistido en que Baxter presentaría una oferta de cobertura en dicha licitación o bien no presentaría oferta alguna. Alega que esta falta de determinación de la conducta acusada estaría en contradicción con el principio de congruencia que rige en los procesos acusatorios.

3.5. Luego, indica que la participación de Baxter en la Licitación Hospital (lo que la FNE califica como una salida del acuerdo por parte de esa requerida) habría obedecido a hechos que desvirtuarían los hechos reproducidos en el requerimiento. En específico indica que:

i. A la fecha de presentación de las ofertas, el Sr. Quiroga, quien según la Fiscalía habría celebrado el acuerdo con Sanderson, no se encontraba de vacaciones, ya que éstas finalizaron el 30 de julio de 2012 y la oferta fue presentada el 31 de julio de dicho año. Concluye de lo anterior que la persona a quien la Fiscalía calificó como quien tenía la decisión de concurrir a las licitaciones y de ejecutar el acuerdo con Sanderson, se encontraba en una posición de asegurar que éste sería cumplido; y

ii. Baxter se habría estado preparando por largo tiempo para poder ofertar en esta licitación de forma competitiva, lo que habría involucrado la negociación y cierre de un contrato con Socofar, el que fue suscrito por el mismo Sr. Quiroga. Indica que este contrato habría jugado un rol preponderante en la adjudicación de cinco de las 16 líneas de productos incluidos en la licitación (entre ellos, suero en concentración 0,9% en formato de 100 mi). Argumenta lo anterior en que Socofar era una empresa que contaba con una capacidad logística de la que Baxter carecía y que necesitaba para ser competitivo tanto en las licitaciones llamadas por el Hospital Guillermo Grant Benavente (“HGGB”) como en las llamadas por Cenabast, por cuanto ambas exigían contar con una logística de distribución con la que Baxter no contaba.

3.6. En relación con la Licitación Cenabast, Baxter indica que, si bien a esa fecha contaban con el producto requerido, no participaron de dicha licitación por razones distintas a las expuestas por la FNE en su requerimiento. Señala que Baxter se encontraba imposibilitada de competir en dicha licitación, por cuanto: (i) no cumplía con el requisito de admisibilidad técnica de la oferta establecido en el capítulo V. 3.4. de las bases de licitación relativo al período de eficacia del producto ofertado, el que debía ser mayor o igual a doce meses contados desde la entrega de los productos; y (ii) no contaba con la información legal requerida de acuerdo a los criterios de admisibilidad técnica de la oferta establecidos en el capítulo V. 3.5. letra b) de las respectivas bases de licitación, en específico, el certificado GMP (good manufacturing practice) emitido por la autoridad colombiana, debidamente legalizado por las autoridades chilenas.

3.7. Agregan que el que no hayan participado en la Licitación Cenabast no constituía un hecho aislado, ya que desde el año 2009 al año 2014 Baxter no pudo participar de los procesos de licitación convocados por la Cenabast por no cumplir con el requisito de fechas de expiración de los productos licitados. Lo anterior, con la excepción de dos procesos de licitación de los años 2009 y 2014 donde sí participaron porque contaban con un producto específico importado desde Brasil que cumplía con dicha exigencia.

3.8. En adición a lo anterior, Baxter acusa a la Fiscalía de hacer una representación tendenciosa de los hechos a partir de conversaciones telefónicas entre ejecutivos de Baxter. Indica que la conversación entre el Sr. Quiroga y la Sra. Valenzuela, extractada en el requerimiento, tuvo lugar el 5 de octubre de 2012, catorce días después del cierre de la fase de presentación de ofertas de la Licitación Cenabast y más de dos meses después del cierre de la fase de presentación de ofertas de la Licitación Hospital. Agrega que, a diferencia de lo sugerido por la FNE en su requerimiento, la conversación fue entre ejecutivos de Baxter y no entre los gerentes generales de los laboratorios requeridos. Concluye entonces que los antecedentes en los que la FNE basa su acusación son presentados de forma distorsionada, imputándoles un sentido y causalidad que no tienen y que, en todo caso, habrían sido desvirtuados por la conducta efectiva de Baxter.

3.9. En lo que respecta a los mercados relevantes, Baxter indica que éstos serían cada una de las licitaciones requeridas a nivel nacional. Indica que, en este sentido, las participaciones de mercado deben ser calculadas para cada uno de los mercados relevantes, no siendo significativa entonces la participación histórica de las requeridas en las licitaciones públicas, como pretendería la Fiscalía. Agrega que se debe considerar en dicho análisis a todas las empresas que tenían el registro del Instituto de Salud Pública (“ISP”) que les habría permitido participar en dichas licitaciones.

3.10. En cuanto al poder de mercado, Baxter expone que el requerimiento no indica de qué forma se configuraría el poder de mercado que habrían obtenido Baxter y Sanderson producto de los acuerdos acusados ni cómo dicho poder de mercado habría afectado la competencia en las licitaciones requeridas. Añade que el acuerdo acusado respecto de la Licitación Hospital no pudo conferir poder de mercado ya que éste no se habría cumplido por parte de Baxter. En cuanto a la Licitación Cenabast señala que el hecho de que B. Braun se haya adjudicado la licitación, demostraría de forma innegable que las requeridas carecían de poder de mercado.

3.11. En lo referente al derecho aplicable, Baxter indica que en la especie no concurrirían los requisitos legales ni jurisprudenciales para configurar las conductas acusadas por la FNE en su contra. En relación con el objeto o finalidad del acuerdo, Baxter señala que éste carecería de racionalidad económica y comercial para ellos. Expone que la tesis planteada en el requerimiento, donde se acusan dos supuestos acuerdos colusorios como hechos aislados e independientes entre sí, no tiene sustento teórico alguno, ya que técnicamente la colusión no ocurre en “juegos de un tiempo”. De esta forma, la inhabilidad de los supuestos partícipes de los acuerdos acusados de compartir el botín, eliminaría todo incentivo para realizar y mantenerse en la conducta acusada.

3.12. En subsidio de las alegaciones y defensas antes descritas, Baxter indica que la multa solicitada sería excesiva atendido: (i) la inexistencia de beneficio económico para ella de los acuerdos acusados; (ii) la falta de gravedad de las conductas acusadas, ya que su extensión habría sido muy corta y no se habrían generado pérdidas a los consumidores; (iii) que Baxter tiene una irreprochable conducta anterior y que colaboraron en la investigación de la Fiscalía.

D. Terceros Coadyuvantes de la FNE

4. A fojas 212, se hace parte como tercero coadyuvante de la FNE el Ministerio de Salud (“Minsal”), indicando que ellos tienen un interés actual en el resultado del juicio, atendida la normativa orgánica que los regula. En específico, señala que es el Minsal quien legalmente debe proponer el presupuesto sectorial en salud para que, a través de licitaciones públicas, se materialice la provisión de medicamentos y otros insumos que se requieran para la prestación de servicios de salud. Agrega que las conductas que se denuncian, de ser acreditadas, les generan barreras de entrada y costos sociales a los consumidores que redundarán en una ejecución menos eficiente de las políticas públicas.

5. A fojas 220, se hace parte como tercero coadyuvante de la FNE la Cenabast, señalando que fue ella quien, en cumplimiento del mandato legal contenido en el DFL Nº 1 de 2005 del Minsal, efectuó el llamado a licitación y la correspondiente adjudicación en una de las licitaciones respecto de los cuales se habrían configurado los ilícitos requeridos.

E. Resolución que recibe la causa a prueba

6. A fojas 206, el 26 de septiembre de 2017, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, la que quedó firme a fojas 274. En ella se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: 1) Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia de un acuerdo entre Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. (Baxter”) y Laboratorios Sanderson S.A. (Sanderson”) para afectar el resultado del proceso de licitación Nº ID 4309-190-LP12 convocado por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción el 2012. Circunstancias y objeto de las comunicaciones efectuadas entre las requeridas. 2) Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia de un acuerdo entre Baxter y Sanderson para afectar el resultado del proceso de licitación Nº ID 621- 163-LP12 convocado por la Cenabast el 2012. Circunstancias y objeto de las comunicaciones efectuadas entre las requeridas. 3) Estructura, y condiciones de competencia en el o los mercados comprendidos en la demanda. 4) Circunstancias que incidirían en la determinación de una eventual sanción.”

F. Antecedentes probatorios

7. Las partes acompañaron la siguiente prueba documental:

7.1. La Fiscalía Nacional Económica acompañó, a fojas 256 del cuaderno principal, documentos electrónicos, correspondientes a planillas Excel y correos electrónicos, contenidos en los Números Únicos de Evidencia 1025364, 4319505, 2802549, 2802847, 1604309 y 814635. A fojas 296 del cuaderno principal, acompañó los documentos físicos y digitales que componen el expediente de investigación rol FNE Nº 2022-12. A fojas 555 del cuaderno principal acompañó copia fiel de los Números Únicos de Evidencia 1922631, 1922641, 1922663 y 1922656. A fojas 1072 del cuaderno principal acompañó (i) copias de resoluciones exentas del Instituto de Salud Pública relacionadas a registros sanitarios de Baxter para el producto suero; (ii) resolución exenta que aprueba las bases administrativas de la Licitación Hospital; (iii) copia de documentos presentados por Socofar en la Licitación Hospital; (iv) copia de cuadro de evaluación de ofertas de la Licitación Hospital; (v) copia de la resolución exenta que resuelve la Licitación Hospital; (vi) copia de la resolución afecta que aprueba las bases administrativas para la Licitación Cenabast; (vii) copia de documentos presentados por Sanderson en la Licitación Cenabast; (viii) copia del anexo “ficha técnica” presentada por B. Braun en la Licitación Cenabast; (ix) copia de la resolución afecta que resuelve la Licitación Cenabast; (x) copia de resoluciones afectas que resuelven otras licitaciones de Cenabast convocadas para abastecerse del producto suero; (xi) copia del artículo “Comparative evaluation of col/apsible versus semirigid intravenous containers” de la revista científica Technology and Health Care;

(xii) copia del certificado GMP otorgado por la Agencia Nacional de Medicamentos del ISP relativo a Baxter; (xiii) copia del certificado Nº 01061 de septiembre de 2012, otorgado por la Agencia Nacional de Medicamentos del ISP relativo a Baxter; (xiv) copia de documentos acompañados por Baxter en la licitación de Cenabast ID 621- 407-LP11; (xv) copia de documentos relativos a las licitaciones de Cenabast ID 621- 395-LP14 y ID 621-486-LP15; (xvi) copia de la demanda presentada por Sanderson ante el Tribunal de Contratación Pública en la cual impugna la adjudicación de la Licitación Cenabast; (xvii) copia de nota de prensa del portal de noticias online PMFarma de 18 de septiembre de 2012; (xviii) documento correspondiente a la impresión de pantalla del sitio web de Baxter Internacional con su catálogo de productos; y (xix) copia de nota de prensa del sitio Emol de 11 de octubre de 2012. A fojas 1985 del cuaderno principal, acompañó documentos electrónicos relacionados con las interceptaciones de comunicaciones efectuadas en el transcurso de la investigación. A fojas 1988 del cuaderno principal, acompañó documentos electrónicos consistentes en correos electrónicos y documentos Excel contenidos en números únicos de evidencia, obtenidos en el transcurso de su investigación. A fojas 2558 del cuaderno principal, acompañó: (i) copia de antecedentes que formaron parte del anexo técnico de la oferta de Socofar S.A., en representación de Baxter, en la licitación ID 621-160-LP12; y (ii) copia de la resolución exenta Nº 894 que resuelve la licitación ID 621-9-LP14.

7.2. Sanderson acompañó, a fojas 88 del cuaderno principal: (i) copia de la orden de compra Nº 673684-161-SE12 emitida por el Instituto de Neurocirugía a B. Braun por el producto suero 0,9% 100 mi viaflex; (ii) copia de la orden de compra Nº 1947-5374- SE12 emitida por el Hospital de Niños Roberto del Río a B. Braun por el producto suero 0,9% mi env. tipo viaflex; (iii) Excel “Precios venta directa 100 mi”; (iv) Excel “Polinomio Cenabast 100 mi 621-163-LP12 al costo”; (v) Excel “Polinomio Cenabast 100 mi 621- 163-LP12 precio venta directa”; (vi) ficha del registro sanitario F-13448/13; (vii) ficha del registro sanitario F-14349/14; (viii) ficha del registro sanitario F-3659/15; y (ix) acta notarial de 7 de agosto de 2017 que acredita autenticidad de los registros sanitarios antes indicados. A fojas 1290 del cuaderno principal, acompañó muestras de sueros en envase flexible (Free/ex) y en envase semirrígido (Aspiroflex). A fojas 2740 del cuaderno principal, acompañó: (i) copia impresa de presentación power point denominada “Estándar solutiones 17.04.2013″ elaborada por Fresenius Kabi Chile; (ii) copia impresa de correos electrónicos internos de la compañía; (iii) resolución de toma de razón de 16 de febrero de 2011; (iv) tabla impresa de volumen y venta de Sanderson para años 2009-2013 para el producto sodio cloruro 0,9% en 100 mi; y (v) tabla impresa de volumen de venta y cantidad de cloruro de sodio a instituciones de salud pública para años 2009-2013.

7.3. Baxter acompañó a fojas 2091 del cuaderno principal: (i) muestras de sueros en envase Mini-Bag Plus y en envase Viaflex; (ii) copia de documentos emanados del HGGB y la Cenabast; (iii) documento electrónico consistente en un correo electrónico de 16 de mayo de 2018. A fojas 2491 del cuaderno principal, acompañó: (i) documentos electrónicos consistentes en correos electrónicos; (ii) copia de la cuenta pública de la Cenabast 2011 – 2012; (ii) nota de prensa relacionada a la adquisición de Baxa Corporation por parte de Baxter Internacional; (iii) contrato de distribución entre Baxa y Fresenius Kabi Chile Ltda.; (iv) descripción del cargo de gerente de operaciones de Baxter; (v) perfil general de Juan Carlos Duque; (vi) presentaciones de Baxter de diversos temas; (vii) copia de formularios de control de cambio a producto/proceso; (viii) copia de procedimiento corporativo para la gestión de cambios; (ix) copia del tríptico Baxter “Mini-Plus Bag”; (x) anexo al contrato de trabajo de Nicole Valenzuela; (xi) memorando de Baxter de prácticas globales de negocios; (xii) copia del código de conducta de Baxter; (xiii) contrato de estabilidad jurídica celebrado con el gobierno de Colombia y presentación asociada a éste; (xiv) resolución exenta Nº 3597-08-16 del Servicio de Salud Metropolitano; (xv) informe de desempeño y planificación de carrera de Christian Quiroga período 2012; (xvi) descripción del cargo de managing director; (xvii) informe de Cenabast presentado en los autos seguidos ante el Tribunal de Contratación Pública Rol Nº 249-12; y (xviii) contrato de distribución entre Baxter y Socofar S.A. A fojas 2594 acompañó el anexo del contrato de trabajo de Christian Leonardo Quiroga.

8. Se realizaron las siguientes exhibiciones de documentos:

8.1. A solicitud de Baxter de fojas 88 del cuaderno principal, la Fiscalía exhibió bases de datos utilizadas para la confección de los cuadros contenidos en el requerimiento, en audiencia cuya acta rola a fojas 200 del cuaderno principal.

8.2. A solicitud de la Fiscalía de fojas 567 del cuaderno principal, Baxter exhibió Certificados de Análisis emitidos por el fabricante para cada uno de los lotes importados a Chile del producto Cloruro de Sodio solución inyectable 0,9%, en envases de 100 mi durante el año 2013, en audiencia cuya acta rola a fojas 1271 del cuaderno principal.

9. Prueba testimonial rendida por las partes:

9.1. La Fiscalía presentó como testigo a Solange Soledad Meza Bastidas (acta a fojas 1297 y transcripción a fojas 1315); Pedro Pablo Echeverría Bascuñán (acta a fojas 1299 y transcripción a fojas 1332); Fabiola Leticia Yáñez Durán (acta a fojas 1309 y transcripción a fojas 1376); y Oiga Nicole Valenzuela García (actas a fojas 1839 y 1845 y transcripción a fojas 1848), todas del cuaderno principal.

9.2. La Cenabast presentó como testigo a Tania Isabel González Donoso (acta a fojas 1358 y transcripción a fojas 2099, ambas del cuaderno principal).

9.3. Baxter presentó como testigo a Benjamín Kalm Laub (acta a fojas 1527 y transcripción a fojas 1653); Mauricio Alberto Quirland Puentes (acta a fojas 1531 y transcripción a fojas 1691); Carlos Andrés Nova Ortíz (acta a fojas 1531 bis 1 y transcripción a fojas 1680); Rodrigo José Harrison Vergara (acta a fojas 1679 y transcripción a fojas 1737); y Mabel Ávalos Rojas (acta a fojas 1706 y transcripción a fojas 1754), todas del cuaderno principal.   

9.4. Sanderson presentó como testigo a Odette Aida Piffaut Cruchet (acta a fojas 1404 y transcripción a fojas 1459); María Angélica Ponce López (acta a fojas 1451 y transcripción a fojas 1511); y Aníbal Fornazieri (acta a fojas 1457 y transcripción a fojas 1540), todas del cuaderno principal.

10. Absolución de posiciones: absolvieron posiciones en estos autos Pablo Venegas Díaz, en representación de Cenabast (acta a fojas 1263 y transcripción a fojas 1283); Jorge Paredes Etcheverry, en representación de Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. (acta a fojas 1373 y transcripción a fojas 1419); y Xavier Mauri Roca, en representación de Laboratorio Sanderson S.A. (acta a fojas 1676 y transcripción a fojas 1718), todas del cuaderno principal.11. Informes: a fojas 1652 del cuaderno principal, Baxter acompañó el informe “Viabilidad económica de la colusión entre Baxter y Sanderson en dos licitaciones públicas para la compra de cloruro de sodio 0,9%, 100 ml, colapsable”, elaborado por Rodrigo Harrison Vergara. A fojas 2648, la FNE acompañó el informe en derecho “¿Tentativa de colusión y colusión frustrada?”, elaborado por Radoslav Depolo”. A fojas 2692, Sanderson acompañó el informe en derecho “La colusión para afectar el resultado de procesos de licitación (Bid Rigging) en el Decreto Ley Nº 211 de 1873”, elaborado por Jorge Grunberg.12. Oficios: Se ofició al Instituto de Salud Pública a petición de la FNE de fojas 567, el cual fue remitido el 6 de abril de 2018 y rola a fojas 1482, del cuaderno principal.13. Observaciones a la prueba presentadas: a fojas 2756 de Sanderson; a fojas 2892 de la FNE; y a fojas 3080 de Baxter, ambas del cuaderno principal.14. A fojas 2122, el 9 de octubre de 2018, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en audiencia del 6 de marzo de 2019 según consta en el certificado que rola a fojas 3327, ambas del cuaderno principal.

Y CONSIDERANDO:

La acusación de la FNE y defensas de las requeridas

Primero: Que la FNE imputa a las requeridas haber celebrado acuerdos destinados a afectar los resultados de dos licitaciones públicas para la adquisición de cloruro de sodio 0,9% inyectable, en envases colapsables de 100 ml, conocido como “suero flexible” o “suero fisiológico de 100 mi”. En particular, la acusación se refiere a dos licitaciones públicas, a saber:

  1. Licitación ID 4309-190-LP12 convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción (“Licitación Hospital”) relativa a la adquisición de suero flexible, y
  2. Licitación ID 621-163-LP12, convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (“Licitación Cenabast”), relativa a la adquisición de suero fisiológico de 100 ml;

Segundo:  Que, de acuerdo con lo expuesto por la FNE, en ambas oportunidades, las requeridas, a través de sus gerentes generales de la época, Christian Quiroga por Baxter y Mariano Ojeda por Sanderson, habrían tomado contacto antes del cierre de la fase de presentación de ofertas de las licitaciones antes indicadas y habrían alcanzado un acuerdo para afectar el resultado de las licitaciones mencionadas. Como veremos, el objetivo de los acuerdos colusorios era permitir que Sanderson resultara adjudicataria en ambas licitaciones;

Tercero:  Que, en lo relativo a la Licitación Hospital, el acuerdo habría tenido por objeto que Baxter presentara una oferta de cobertura o se abstuviera de presentar una oferta y, a su vez, que Sanderson se adjudicara la licitación. No obstante, la FNE señala que en dicha licitación el acuerdo antes descrito no fue ejecutado por el equipo de ventas de Baxter en la forma prevista por su gerente general, por lo que la licitación fue adjudicada a Socofar S.A. (“Socofar”), que presentó una oferta en representación de Baxter. El incumplimiento del acuerdo por parte de Baxter se explicaría, de acuerdo con lo expuesto en el requerimiento, por el hecho que el Sr. Quiroga, gerente general de Baxter, se habría encontrado de vacaciones;

Cuarto:  Que, por su parte, en relación con la Licitación Cenabast, el acuerdo habría tenido como objeto que Sanderson se la adjudicara, suponiendo que Baxter se abstendría de participar. No obstante que las requeridas habrían fraguado un acuerdo, la Licitación Cenabast fue adjudicada a un tercero, B. Braun;

Quinto:  Que, tal como se indicó en la parte expositiva, a fojas 212 y 220 del cuaderno principal el Minsal y Cenabast, respectivamente, se hicieron parte como terceros coadyuvantes de la FNE, aduciendo que tienen un interés actual en el resultado del juicio. El Minsal señala que las conductas que se denuncian, de ser acreditadas, les generan barreras de entrada y costos sociales a los consumidores que redundan en una ejecución menos eficiente de las políticas públicas de salud. Cenabast, por su parte, sostiene que fue ella quien, en cumplimiento del mandato legal contenido en el D.F.L. Nº 1 de 2005 del Minsal, convocó a la licitación pública y efectuó la correspondiente adjudicación en una de las licitaciones respecto de los cuales se habrían configurado los ilícitos requeridos;

Sexto: Que las requeridas, por su parte, han señalado que la acusación formulada en su contra no sería efectiva, invocando las defensas y proporcionando las explicaciones alternativas expuestas en los puntos 2 y 3 de la parte expositiva de esta sentencia. A su vez, en subsidio de las defensas esgrimidas, Sanderson opuso excepción de prescripción respecto de los hechos ocurridos antes del 14 de julio de 2012 en relación con la Licitación Hospital;

Séptimo:  Que, como se verá, la prueba en autos aporta suficientes elementos de juicio que permiten arribar a la convicción de que las requeridas incurrieron en conductas que infringen el artículo 3º inciso segundo, letra a), del D.L. Nº 211;

Octavo:  Que antes de examinar el fondo de la acusación a la luz de la prueba rendida en autos, es necesario desarrollar algunas consideraciones previas acerca de la configuración de las conductas imputadas, de conformidad con la legislación aplicable;

Cuestiones previas acerca de la configuración de un acuerdo colusorio

Noveno:  Que, en su libelo acusatorio, la Fiscalía argumenta que las requeridas habrían infringido tanto el inciso primero del artículo 3º del D.L. Nº211, como el inciso segundo letra a) de la misma disposición;

Décimo:  Que, para conocer y juzgar las conductas imputadas, deben aplicarse las normas legales vigentes a la época en que se habrían desplegado las conductas acusadas, a saber, el texto de la Ley Nº 20.361 de 2009, lo que no fue controvertido en autos. El inciso primero del artículo 3º vigente a esa época, disponía que es sancionado todo aquel que “ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”. Por su parte, el inciso segundo, letra a) de la misma disposición, señalaba que se consideran como hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”;

Undécimo: Que Sanderson plantea que la imputación referida al artículo 3º inciso primero del D.L. Nº 211 es incorrecta por cuanto se trata del “tipo genérico y no aplica para la conducta concreta que se imputa, que es colusión” (foja 106 del cuaderno principal);

Duodécimo: Que, tal como se ha resuelto en esta sede, la disposición contenida en la letra a) del referido artículo 3º del D.L. Nº 211, no es más que una especificación de lo dispuesto en el inciso primero del mismo artículo (Sentencia Nº 167/2019, c. 27°);

Decimotercero:  Que la jurisprudencia en materia de libre competencia ha sido clara y consistente en señalar que cualquier infracción a las “letras” del inciso segundo del artículo 3° del D.L. Nº 211 siempre es una infracción al enunciado general del inciso primero, pues las mismas no son más que ejemplos de las conductas mencionadas en este último (véase, por ejemplo, la Sentencia Nº 141/2014, c. 39º). De aquí que no existan requerimientos distintos que probar en uno y otro caso cuando se trata de una conducta colusoria. Por consiguiente, se desestima la alegación planteada por Sanderson a este respecto;

Decimocuarto: Que, en relación con los elementos que deben concurrir para la configuración de un acuerdo colusorio, este Tribunal ha resuelto que supone “[l]a supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y su cambio por una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones es, en sede de libre competencia, considerando un ‘acuerdo’, cualquiera sea el modo en que este se manifieste” (Sentencia Nº145/2015, c. 5º). Ello es congruente con la jurisprudencia comparada que ha declarado que el concepto de acuerdo supone una confluencia de voluntades de parte de agentes económicos que compiten entre sí: [g]ira en torno a la existencia de una concurrencia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de la intención de dichas partes” (Tribunal de Justicia de Primera Instancia, sentencia del 26 de octubre del 2000, T-41/96, Bayer AG v. Comisión Europea,§ 69);

Decimoquinto: Que, asimismo, la jurisprudencia ha indicado que la forma que adopten los acuerdos no es relevante en sede de competencia y que, por tanto, puede manifestarse de formas disímiles, aludiendo, por ejemplo a “[c]onvenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de entendimiento, ‘acuerdos o pactos de caballeros‘, pautas de conducta, circulares, entre otros”” (Sentencia 145/2015 c. 5º; en el mismo sentido: Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol Nº 5128- 2016, c. 7° y sentencia del 7 de septiembre de 2012, Rol Nº 2578-2012, c. 78°). En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia comparada ha resuelto que un acuerdo entre empresas competidoras importa constatar una “concordancia de voluntades entre agentes económicos sobre la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo(Tribunal de Justicia de Primera Instancia, sentencia del 26 de octubre del 2000, T-41/96, Bayer AG v. Comisión Europea§ 173);

Decimosexto: Que, en relación con las imputaciones específicas contenidas en el libelo acusatorio, Sanderson (fojas 114 y 2760 del cuaderno principal) y Baxter (foja 141 del cuaderno principal) aducen que si una de las requeridas no se comportó según lo convenido con la otra, como habría sido el caso de la Licitación Hospital, un eventual acuerdo colusorio no sería sancionable ya que carecería de aptitud para lesionar la libre competencia. Del mismo modo, posteriormente, Sanderson argumenta que la normativa exige comprobar la completa ejecución del acuerdo imputado (foja 2776 del cuaderno principal) y Baxter, por su parte, arguye que la voluntad común de participar en un acuerdo solo existe en la medida que se comprueba un acto idóneo destinado a la ejecución de dicho acuerdo (foja 3205 del cuaderno principal);

Decimoséptimo: Que, en relación con la Licitación Cenabast, las requeridas argumentan que un acuerdo tampoco sería reprochable porque dicha licitación habría fracasado toda vez que se adjudicó a un tercero. B. Braun y, en consecuencia, las requeridas no pudieron haber afectado la competencia (Baxter, foja 141 y, en el mismo sentido, Sanderson, foja 2760, ambas del cuaderno principal);

Decimoctavo:  Que, a diferencia de lo esgrimido por las requeridas, la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación es reprochable en esta sede y, por tanto, no requiere que se materialicen las acciones concretas de conformidad con dicho acuerdo o que se obtenga el resultado esperado por este. Así, como se demostrará a continuación, el hecho que la primera imputación formulada por el ente acusador se refiera a un acuerdo entre competidores que no se habría ejecutado y, que la segunda se refiera a un acuerdo que no logró sus resultados debido a factores exógenos a la voluntad de sus partes, no altera la ilicitud de la conducta;

Decimonoveno:  Que, al efecto, la jurisprudencia ha sostenido que para sancionar una conducta colusiva no es necesario que haya producido efectos en el o los mercados afectados por dicha conducta. En concreto, en esta sede se ha establecido que, “(…) basta con que exista un acuerdo de precios (…) con la aptitud de afectar la libre competencia para que el mismo deba ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste haya producido en el o los mercados afectados por la conducta colusiva” (véanse, por ejemplo, sentencias Nº 133/2014 c. 103º, 136/2014 c. 57°, 137/2014 c. 19º y 145/2015 c. 50º);

Vigésimo: Que, en el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha expresado que “no se requiere entonces para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afecten la libre competencia (…)” (Excma. Corte Suprema, sentencia del 7 de septiembre de 2012, Rol Nº 2578-2012, c. 85º Nº 6). Posteriormente, ha ratificado lo anterior sosteniendo que: “(… ) para que la conducta colusiva se verifique no es necesario que desencadene un resultado gravoso respecto del sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el so/o hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, se debe concluir que la misma configura un atentado a los principios básicos( …) del Decreto Ley Nº 211 (…)” (Excma. Corte Suprema, sentencia del 7 de enero de 2016, Rol Nº 5609-2015, c. 14º);

Vigésimo primero: Que, más aun, la Excma. Corte Suprema ha señalado que la configuración de un acuerdo solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo(Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol Nº 5128-2016, c. 7°). Por último, la Excma. Corte Suprema ha sostenido que los acuerdos son sancionables aun en grado de tentativa(Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol Nº 5128-2016, c. 30º, letras c y e). Dicha expresión, aunque utiliza un lenguaje propio de la dogmática penal, en términos infraccionales, da cuenta inequívocamente que la existencia de un acuerdo no requiere como uno de sus presupuestos la circunstancia de que se desplieguen las acciones materiales derivadas del mismo;

Vigésimo segundo:  Que, a mayor abundamiento, en lo relativo a la Licitación Hospital, el hecho que una de las requeridas no se haya comportado según lo convenido originalmente con la otra en virtud de un acuerdo no la exime de reproche en esta sede. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema a propósito de un acuerdo que no se ejecutó por desconfianza mutua de sus participantes: “[L]a so/a circunstancia de haberse adoptado el pacto anticompetitivo, permite sancionarlo, con independencia que, por razones de desconfianza mutua, /os partícipes se hayan alejado de lo acordado(Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol Nº 5128- 2016, c. 30º, letra e);

Vigésimo tercero: Que, siguiendo la misma línea argumentativa, la doctrina comparada es conteste con el criterio antes indicado en cuanto señala que el hecho de que una empresa se desvíe de un acuerdo colusorio no es óbice para sancionarlo: No constituye una defensa que una empresa fue obligada a alcanzar un acuerdo, que la empresa se desvió o nunca tuvo intenciones de implementar o adherir a los términos del acuerdo” (Janes, A. y Sufrin, B. EU Competition Law, Oxford University Press, 2014, pp. 141 y 142, traducción libre). En el mismo sentido, se sostiene que existe un acuerdo colusorio incluso si no se implementa (Whish R. EU Competition Law, Oxford University Press, 2018, p. 104). Finalmente, en consistencia con la proposición anterior, en el informe en derecho que rola a fojas 2596, acompañado por la FNE, se señala que ”producida que sea una convergencia de voluntades con el objeto de manipular una licitación, el ilícito se encuentra ya perfeccionado (…)” (foja 2630 del cuaderno principal);

Vigésimo cuarto: Que, en este caso particular, lo antes expuesto da cuenta que basta que un acuerdo colusorio busque afectar el resultado de las licitaciones Hospital y Cenabast, no siendo necesario entonces que se acredite que produjo los efectos perniciosos para la competencia que su celebración originalmente buscó;

Vigésimo quinto: Que, finalmente, Baxter esgrime que el objeto o finalidad de los acuerdos imputados carece de racionalidad económica y comercial para esta. En síntesis, en su contestación señala que “el Requerimiento no provee explicación alguna sobre cuáles habrían sido los beneficios pretendidos por nuestra representada al celebrar los supuestos acuerdos” (foja 176 del cuaderno principal), indicando luego que “es imposible avizorar de qué manera Baxter y la otra requerida pudieron haber determinado un mecanismo para distribuir los excedentes ilegítimos que los supuestos esquemas de colusión les otorgarían” (foja 177 del cuaderno principal);

Vigésimo sexto: Que, en sustento del planteamiento anterior relativo a la irracionalidad económica de la imputación formulada por la Fiscalía, a fojas 1585, Baxter acompañó un informe económico, que, entre otros argumentos, concluye que al “no existir suficientes antecedentes que muestren con certeza un esquema de acuerdo estable (i.e., con sanciones y monitoreo recíproco y oportuno entre los miembros del acuerdo colusivo), en escenarios competitivos de tan corto plazo como los procesos de la Licitación HGGB y Licitación Cenabast, es posible descartar con análisis económico, la existencia de colusión entre Baxter y Sanderson para tales procesos de licitación” (foja 1646 del cuaderno principal);

Vigésimo séptimo: Que, al respecto, la FNE señala que para sancionar basta con probar la existencia de un acuerdo con aptitud de dañar la libre competencia y que lo argumentado por Baxter no puede ser un eximente de responsabilidad, sin perjuicio de que pueda y deba considerarse, a lo sumo, al momento de determinar la multa. Añade que el informe económico presentado por Baxter tiene importantes deficiencias, ya que no considera la prueba directa acompañada por la FNE, ni lo señalado por el Tribunal respecto a que dicho tipo de prueba no puede ser descartada por prueba indirecta (Sentencias Nº 139/2014 y Nº 165/2018), y porque asume que el resto de las licitaciones donde participaron la requeridas fueron competitivas (foja 3023 del cuaderno principal);

Vigésimo octavo: Que, tal como se ha resuelto por este Tribunal, en los casos en que se acredita la existencia de un acuerdo colusorio, no es un presupuesto indispensable para que este Tribunal pueda sancionarlo que existan mecanismos de monitoreo y castigos o sanciones entre sus miembros, respecto de aquellos que se desvían del acuerdo (Sentencia Nº145/2015, c. 11º). Refrenda la Excma. Corte Suprema lo anterior cuando sostiene que “Sí bien, esta es una conducta [monitoreo entre los miembros del cartel] generalmente presente en casos en que se adoptan acuerdos colusorios, que denota la existencia de aquel, lo cierto es que su inexistencia no es óbice para establecer el acuerdo anticompetitivo. (…)” (Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol Nº 5128-2016, letra f);

Vigésimo noveno: Que, asimismo, tal como se ha señalado en los considerandos precedentes, los beneficios obtenidos con ocasión de un acuerdo colusorio y los mecanismos para distribuir los excedentes no son presupuestos para configurar la conducta anti-competitiva imputada y declarar su ilegalidad, sino que es uno de los factores que este Tribunal puede considerar al momento de calcular la cuantía de la multa aplicable;

Trigésimo: Que, como se puede apreciar, los argumentos expuestos por Baxter relativos a la falta de racionalidad económica de los acuerdos imputados no impiden establecer la existencia de un acuerdo colusorio sancionable en esta sede y, como se verá, no son suficientes para desvirtuar la prueba que obra en el proceso;

Trigésimo primero: Que, esclarecidas las cuestiones conceptuales antes expuestas relacionadas con los elementos que deben concurrir para establecer la existencia de un acuerdo colusorio, así como su adecuada interpretación, corresponde ahora examinar la industria del producto afectado por las licitaciones requeridas, esto es, el suero flexible;

Industria del producto que fue objeto de las licitaciones requeridas

Trigésimo segundo:  Que como se señaló, la FNE acusa a las requeridas de haber afectado dos procesos de licitación, destinas a abastecer al HGGB y a Cenabast del producto cloruro de sodio en concentración de 0,9% de volumen de 100 mi contenido en envase flexible y colapsable, respectivamente;

Trigésimo tercero: Que, en particular, el producto afectado por los acuerdos imputados es un tipo específico de suero fisiológico, el cual, de conformidad con los antecedentes del proceso se caracteriza por: (i) su principio activo o compuesto que se mezcla con la solución acuosa (cloruro de sodio); (ii) la concentración de este en la solución (0,9%); (iii) su volumen (100 mi); y (iv) el tipo de envase que lo contiene (flexible o colapsable). En este sentido, cuando una institución solicita abastecimiento de sueros a través de una licitación pública, debe detallar cada una de dichas características, porque la conjunción de estas redunda en productos distintos;

Trigésimo cuarto: Que, respecto a las características mencionadas, las partes están contestes en que un cambio en alguna de las tres primeras da lugar a productos distintos. Sin embargo, existe controversia respecto a si pueden considerarse sustitutos entre sí los sueros que tengan igual principio activo, concentración y volumen, pero estén contenidos en distintos envases;

Trigésimo quinto: Que, en específico, los envases varían en razón del tipo de plástico que utilizan (Polietileno, PVC y no PVC) y por su flexibilidad. Así, se identifican principalmente los envases rígidos, semirrígidos y flexibles. Según explica la FNE “[l]os envases semirrígidos normalmente son elaborados a base de polietileno de baja densidad, mientras que los envases denominados flexibles son, en general, de cloruro de polivinilo o PVC399.” (fojas 3037 y 3038 del cuaderno principal). En el mismo sentido, la testigo Odette Pifaut, señaló que “[e]ste que esta acá es un ringer lactato en un envase de polietileno de baja densidad, que es un envase que nosotros llamamos semirrígido, porque este envase cuando se abre y se le pone la bajada del suero no es capaz de eliminar el 100% del volumen de con, de líquido que contiene. Entonces, por eso llamamos semirrígido o emm… envase, es como el más barato, digamos, de los envases. Y esta es una bolsa de polipropileno que sí tiene la facultad de que es flexible y que es capaz de eliminar el 100% del líquido, de la solución. Esa es la diferencia fundamental.” (fojas 1468 y 1469 del cuaderno principal), aclarando enseguida que la bolsa de polipropileno califica como envase colapsable;

Trigésimo sexto: Que, en particular, los envases colapsables permiten inyectar el medicamento y suministrarlo al paciente sin que la mezcla tenga contacto con el exterior, en contraposición a los envases semirrígidos, que deben ser abiertos para conectarlos a la vía intravenosa. Además, atendido su menor grado de colapsabilidad, los contenedores semirrígidos generalmente son perforados para verter todo su contenido, lo que aumenta el riesgo de contaminación intrahospitalaria. De esta manera, los envases semirrígidos se asocian con un sistema abierto y los envases flexibles, con uno cerrado. Lo anterior fue corroborado por quienes absolvieron posiciones en representación de las requeridas, Sres. Jorge Paredes y Xavier Mauri (foja 1423, líneas 1 a 10 y 21 a 25, y foja 1721, líneas 20 a 23, ambas del cuaderno principal);

Trigésimo séptimo:  Que, es así como Sanderson, al momento de indicar los principales oferentes del producto objeto de las bases de la Licitación Hospital y Cenabast, distingue entre los productos de Baxter, Sanderson (filial de Fresenius Kabi) y B. Braun, según el tipo de envase (foja 96 del cuaderno principal), como muestra el cuadro a continuación;

Trigésimo octavo: Que, en cuanto a la categorización de los envases disponibles a la fecha de las licitaciones que son objeto del requerimiento, no existe controversia acerca de los productos comercializados por Baxter y Sanderson, Viaflex y Freeflex, respectivamente. Estos envases son considerados flexibles o colapsables, mientras que Apiroflex (comercializado por Sanderson) es considerado semirrígido. Respecto al envase Ecoflac de B. Braun, Baxter indica que “no corresponde a los envases tipo bolsa como los de Baxter y FK / Sanderson, sino que en apariencia es similar a los contenedores plásticos rígidos, pero que mantendría la capacidad de colapsarse hasta cierto grado(foja 3118 del cuaderno principal). La FNE concuerda con que el envase fabricado por B. Braun puede calificarse como un envase semirrígido porque no es capaz de verter todo su volumen al no colapsarse completamente. No obstante, afirma que, a diferencia de otros sueros semirrígidos, el envase Ecoflac tiene ciertas características que permiten considerarlo, asimismo, un sistema cerrado;

Trigésimo noveno: Que, al margen de la discusión técnica suscitada por las partes, lo relevante para el análisis competitivo de autos es dilucidar si el envase Ecoflac puede ser considerado un sustituto de los envases flexibles que son comercializados por las requeridas. Para estos efectos, es necesario determinar si las bases de licitación elaboradas por el HGGB y Cenabast admitían el envase Ecoflac como flexible o colapsable. A este respecto, la FNE señala que “es común observar que en una convocatoria estos organismos demanden sueros fisiológicos en diferentes formatos y presentaciones atendido sus diferentes usos, lo cual demuestra la especificidad de uso de cada uno de esos productos. De ser sustitutos los diferentes formatos o presentaciones, lo racional sería que se demandara solo un tipo de suero fisiológico, a saber, el de menor costo para la institución que lo requiere” (foja 3049 del cuaderno principal);

Cuadragésimo: Que Sanderson, por su parte, indica en sus observaciones a la prueba que son las licitaciones públicas las que determinan en sus respectivas bases los productos a ser ofertados, sus características y requisitos(foja 2827 del cuaderno principal), pero que “/os antecedentes históricos de las licitaciones de las instituciones de salud pública muestran que en la realidad no existe claridad en las características objetivas que deba cumplir el envase, lo que abre la posibilidad a más productos sustitutos que los establecidos por la FNE, siempre que se trate de un tipo de envase no rígido(foja 2814 del cuaderno principal). Finalmente, sostiene que esto es reconocido tácitamente por la FNE al incluir envases semirrígidos en su análisis de participaciones de mercado. De esta manera, argumenta que, a pesar de que algunas bases de licitación exigen a los proponentes el abastecimiento de envases flexibles o colapsables, en la práctica, los licitantes aceptan envases que no cumplen, en rigor, con la definición prevista, en la medida que difieran de los envases rígidos;

Cuadragésimo primero: Que así, los antecedentes allegados al proceso muestran que, en las licitaciones cuyas bases indican en sus especificaciones técnicas que se exigían envases colapsables o flexibles, se consideraba que el envase Ecoflac daba cumplimiento a dicha exigencia. En efecto, del examen de la base de datos “Base Minibag Final”, exhibida por la FNE a fojas 200 del cuaderno principal, es posible corroborar lo planteado por Sanderson, en el sentido que dicha base de datos da cuenta que en muchos procesos licitatorios donde se solicitaba envase flexible o colapsable, según la glosa respectiva, se admitían e incluso se adjudicaban envases como Ecoflac. Ejemplo de esto fue lo acontecido en las licitaciones convocadas con anterioridad a aquellas requeridas por la FNE, como se puede observar en los dos cuadros que se insertan a continuación;

Cuadragésimo segundo: Que si bien es cierto lo que señala la FNE en relación con que Cenabast cambió su criterio los años siguientes, declarando inadmisible las ofertas de Braun con su producto Ecoflac(foja 3046 del cuaderno principal), lo relevante es que, hasta la fecha de las licitaciones requeridas, dicho producto fue consistentemente admitido como un envase flexible en las licitaciones convocadas tanto por Cenabast como por HGGB;

Cuadragésimo tercero: Que, por consiguiente, más allá que los atributos y las propiedades técnicas del envase que comercializa B. Braun pueden ser discutibles, es razonable concluir que el Ecoflac constituía, en ocasiones, un producto sustituto para la institución de salud que lo demanda, para efectos de las licitaciones objeto del requerimiento de autos. Por lo anterior, B. Braun podría ser considerado como un competidor potencial;

Cuadragésimo cuarto: Que, habida cuenta de los considerandos anteriores, a continuación, se analizará la prueba relativa a las dos acusaciones formuladas por la FNE, determinando si se acreditó la existencia de los acuerdos colusorios imputados y si concurrieron los demás elementos del ilícito imputado. Como se verá, en el proceso se acredita la existencia de los acuerdos colusorios acusados y se establece que los acuerdos les otorgaron poder de mercado a las requeridas;

Cuadragésimo quinto: Que, para efectos de examinar la veracidad de los enunciados de hecho planteados por la FNE, así como de las hipótesis alternativas entregadas por las requeridas, se realizará un proceso de apreciación individual de los medios probatorios a fin de determinar, conforme con las reglas de la sana crítica, los hechos que concluyentemente se habrían probado. Enseguida, se efectuará un análisis conjunto de todos ellos, esto es un examen holístico de la prueba; ello, en coherencia con lo resuelto en oportunidades anteriores (V.gr. Sentencia Nº167/2019, c. 70º y Nº 171/2019, c. 9º de este Tribunal y la sentencia del 23 de julio de 2013, Rol Nº 8243-2012, c. 15º, de la Excma. Corte Suprema). A su vez, atendido que el requerimiento acusa la existencia de dos acuerdos colusorios independientes, se analizará en primer lugar los hechos y la evidencia aportada respecto de la Licitación Hospital para luego analizar los hechos y la evidencia aportada respecto de la Licitación Cenabast;

Análisis de la prueba: antecedentes relativos a la Licitación Hospital

Prueba acerca de la existencia de un acuerdo colusorio

Cuadragésimo sexto:  Que, conforme a los antecedentes que obran en el proceso, la licitación que comprende la que hemos denominado “Licitación Hospital” consideraba el abastecimiento de suero fisiológico al 0,9% en envase flexible (foja 6 del cuaderno principal) para el período 2012 y 2013;

Cuadragésimo séptimo: Que, tal como se expuso, la FNE acusa a las requeridas de haber celebrado un acuerdo para afectar el resultado de la Licitación Hospital. En particular, señala que Sanderson y Baxter, a través de sus gerentes generales, habrían acordado que esta licitación sería adjudicada a Sanderson, mediante la presentación de una oferta de cobertura de Baxter o su abstención. El libelo acusatorio expone que, sin embargo, Baxter no habría implementado el acuerdo, señalando al efecto que”(…) en el marco de esta licitación, existió un acuerdo alcanzado antes del cierre de la fase de la presentación de las ofertas, el que no fue ejecutado por el equipo de ventas de Baxter de la forma prevista por los gerentes generales de las Requeridas (…)” (foja 6 del cuaderno principal);

Cuadragésimo octavo: Que la FNE aduce que atendido que el Sr. Quiroga estaba fuera de Chile, haciendo uso de su feriado legal, desconocía que el equipo de ventas de Baxter estaba preparando una oferta para postular a la Licitación Hospital. Ello implicó que Socofar, en representación de Baxter, se adjudicó dicha licitación, sin contar con la supervisión ni autorización del gerente general de ésta última;

Cuadragésimo noveno: Que las requeridas niegan la existencia de un acuerdo colusorio relacionado a la Licitación Hospital, argumentando que los contactos entre los gerentes generales que se materializaron durante dicha Licitación, obedecen a hipótesis alternativas a la colusión, a saber: (i) la relación comercial existente entre ambos laboratorios; (ii) la compra de Baxa; y (iii) la afiliación de ambas empresas a Asilfa;

Quincuagésimo: Que el análisis de la evidencia respecto de esta licitación se estructurará de la siguiente manera: primero, se examinará si la prueba permite dar por acreditada la existencia del acuerdo colusorio imputado por la FNE y, luego, se determinará si permite inferir que dicho acuerdo les confirió poder de mercado a las requeridas y, por tanto, tenía al menos el potencial de afectar la libre competencia;

Quincuagésimo primero: Que, respecto de la existencia de un acuerdo colusorio, como se verá, la evidencia allegada al proceso demuestra la existencia de un acuerdo celebrado entre los gerentes generales de las requeridas con el objeto de afectar el resultado de la Licitación Hospital y permite desvirtuar las explicaciones alternativas por ellas proporcionada;

Quincuagésimo segundo: Que la prueba que permite formar la convicción de este Tribunal acerca de la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas para hacer fracasar la Licitación Hospital, y que fue aportada por la requirente, consiste en: (i) dos interceptaciones telefónicas obtenidas por la Fiscalía y allegadas al expediente. En particular, se trata de conversaciones sostenidas en octubre de 2012 entre Christian Quiroga -gerente general de Baxter- y Nicole Valenzuela – a esa época supervisora de ventas de dicha compañía; (ii) un registro de comunicaciones entre los gerentes generales de las requeridas durante el período de preparación de ofertas a presentar en la Licitación Hospital; y (iii) la prueba documental incautada, como archivos Excel y correos electrónicos;

Quincuagésimo tercero: Que para efectos de facilitar la comprensión de la prueba que se examina a continuación, resulta conveniente exponer los hitos relevantes del proceso de la Licitación Hospital, en orden cronológico, a saber:

a) 11.07.2012: se publican las bases de Licitación Hospital en el sitio web Mercado Público, contenidas en la Resolución Nº003875 del Servicio de Salud de Concepción de 29 de junio de 2012, que rolan a fojas 781 del cuaderno principal.

b) 30.07.2012: Sanderson presenta su oferta.

c) 31.07.2012: Socofar (en representación de Baxter) presenta oferta.

d) 31.07.2012: expira plazo para presentar ofertas, a las 16:00 horas.

e) 11.09.2012: se publica la Resolución Exenta Nº5451 del HGGB que adjudica Licitación Hospital a Socofar por el monto de $60.864.600 (foja 809 del cuaderno principal).

Quincuagésimo cuarto: Que según consta del documento que rola a fojas 806 del cuaderno principal, esto es, la tabla comparativa de las ofertas presentadas en la Licitación Hospital, Sanderson postuló a $290, obteniendo un puntaje de 88 puntos, mientras que B. Braun postuló a $335, obteniendo un puntaje de 69. En tanto, Socofar, en representación de Baxter, postuló a $281, obteniendo un puntaje de 90 puntos y adjudicándose, por ende, la Licitación Hospital, cuestión que no fue controvertida en autos;

Quincuagésimo quinto: Que la interceptación Nº 00578 051012 1526, cuya transcripción consta a fojas 1186 del cuaderno principal, (Interceptación Nº578), da cuenta de una conversación entre Christian Quiroga y Nicole Valenzuela. Esta llamada tuvo lugar el 5 de octubre de 2012, esto es, alrededor de tres semanas después de la adjudicación de la Licitación Hospital. En las consideraciones siguientes se examinará de qué forma los dichos del Sr. Quiroga revelan la existencia de un acuerdo entre las requeridas y su desconocimiento respecto de la oferta que formuló el equipo de ventas de Baxter en la Licitación Hospital y que se tradujo, en los hechos, en un desvío del acuerdo celebrado entre los gerentes generales de las requeridas;

Quincuagésimo sexto: Que, en esta comunicación, Christian Quiroga relató a Nicole Valenzuela que se reunió ese mismo día con Mariano Ojeda, el gerente general de Sanderson, a quien se refiere indistintamente en la llamada como “amigo”, “el de la vereda del frente“, “Marianoo Marianito“. El extracto relevante de la interceptación Nº 578, para estos efectos, es el siguiente:

Extracto 1

Christian Quiroga: Excelente, claro, bien buenísimo. Ahora un favor adicional. Hoy me junté con el amigo ahí, de la vereda del frente.

Nicole Valenzuela: Ya.

Christian Quiroga: Y, dame un seg... Con Mariano. Espera… [ininteligible 02:52] que estoy con lo del Flex en el chat con María‘:

Quincuagésimo séptimo: Que, en el diálogo antes reproducido, Christian Quiroga emplea la expresión “Marianito”. A fojas 3157 del cuaderno principal, Baxter admite que la frase “ahí estuve un poco con Marianito hoy” alude a un contacto entre los gerentes generales, con motivo de su participación en reuniones de Asilfa. Lo anterior es efectivo de conformidad con el acta del Comité Institucional de Asilfa que tuvo lugar el 11 de octubre de 2012 (documento “1. Cont. docs. adjuntos ASILFA_Censurado.pdf’, contenido en el disco compacto que rola a fojas 1 del cuaderno de versiones públicas de la FNE, ruta dentro del soporte: “Terceros\Tomo XIII”, página 143). Por consiguiente, la referencia a Mariano en el contexto de esta conversación se refiere unívocamente a Mariano Ojeda;

Quincuagésimo octavo: Que en otro extracto de la interceptación Nº578, que se reproduce a continuación, Christian Quiroga expone el contenido de las conversaciones que sostuvo con Mariano Ojeda en el marco de las licitaciones públicas relativas a sueros fisiológicos. Se agregan algunos énfasis de modo de identificar aquellos pasajes más relevantes para analizar la existencia de un acuerdo colusorio:

Extracto 2

Christian Quiroga: Ahora, ayudáme con algo. Ahí estuve un poco con Marianito hoy, y el tema de oncología, bueno, él no lo tiene en el radar y me lo iba a averiguar. El tema del resto que hablamos de IV minibagsigue igual como lo tenemos ahora... Él obviamente está muy complicado para el año que viene con todos estos resultados que estamos teniendo y encima que le soplamos el Guillermo Grant. Entonces, me está pidiendo que lo ayude con algo… ¿sí? Entonces, ahí para ser un poco objetivo lo que yo necesito que vos me ayudes y me des visibilidad es lo siguiente: me tenés que ayudar. a ver licitación del año pasado ¿sí?, de CENABAST, cuánto teníamos nosotros, es decir, en ¿cómo se llama? cuánto teníamos nosotros y cuánto tenían ellos, qué se adjudicaron ellos y que nos adjudicamos nosotros. Pero, por otro lado, me tenés que ayudar a ver de la del año pasado, qué se adjudicó B. Braun en rígido y qué se adjudicaron ellos. Porque, para el año que viene el 100% del rígido es de ellos, porque B. Braun no fue con el Ecoflac a rígido, ¿Me seguís?

Nicole Valenzuela: Sí.

Christian Quiroga: Entonces para entender primero ese escenario. Y Jo otro, después de ahí en base a que veamos eso, también me tenés que ayudar a ver qué tenemos por delante de, de hospitales para ver qué… si es que se puede hacer algo para darle una mano o no.

Nicole Valenzuela: No [risas].

Christian Quiroga: No, el tema es que, la verdad entre vos y yo Nico, con lo del Guillermo Grant que ustedes armaron, porque yo no estaba ni enterado, ahí yo me salí de acuerdo es decir…. [risas], claro ahí me salí de acuerdo yo… entonces claro… él venía por Banmédica ¿sabés como salió, no?  Eyectado …” (Énfasis agregado).

 

Extracto 3

“(…) Nicole Valenzuela y Christian Quiroga: [risas]

Christian Quiroga: Pero tomé un compromiso que, para que cuando nos veamos el jueves que viene…

Nico/e Valenzuela: ¿Cómo? ¿cómo? ¿cómo? ¿cómo eyectado? de…

Christian Quiroga: Claro, no, me dice, “no bueno, cierra Banmédica’: que quería que le entregara algo de Banmédica y le digo “estás en pedo, ni loco ni dormido” le digo, “y aparte”, le digo, “voy con una oferta hiper paquete agresiva a Banmédica pa quedarme con todo” [risas]. Claro, entonces no, olvidáte. Pero ahora entonces Jo que tenemos que ver es primero lo de CENABAST ahí para que justamente para ver si yo puedo netear unidades y después tenemos que ver qué hay, que ojalá haya algo que no sean los grandes, para ver si puedo entregar/e algo para ID o si no este muchacho va estar sin nada de bolsa durante todo el año, lo cual nos puede llegar a perjudicar el tema de precios o algo y la verdad que, de vuelta, el Grant fue un tema nuestro, que ahí se me escapó a mi en realidad porque no tuve tanta visibilidad.

Nicole Valenzuela: No pero también hay un tema de llanto… un poquitito, porque … te voy a sacar un análisis … no es tan así….

Christian Quiroga: Si eco/e por eso te digo. (    )” (Énfasis agregado).

Quincuagésimo noveno: Que en la conversación cuyo extracto se expuso, Quiroga emplaza a Valenzuela señalando que “con lo del Guillermo Grant que ustedes armaron, porque yo no estaba ni enterado (…)”. La referencia a ustedes alude al equipo de ventas de Baxter, circunstancia que no fue controvertida. En ese entendido y del contexto de la conversación que se analiza es posible inferir que el Sr. Quiroga estuvo ajeno a la decisión de Baxter de participar en la Licitación Hospital. Esta inferencia se ve reforzada cuando este ejecutivo señala que “ahí se me escapó a mí en realidad porque no tuve tanta visibilidad”. 

Sexagésimo:  Que, enseguida, el Sr. Quiroga expresa en dos oportunidades que “ahí yo me salí de acuerdo”. A continuación, señala “él venía por Banmédica ¿sabés como salió, no? Eyectado”, refiriéndose a Mariano Ojeda. Este mensaje y su contexto constituye evidencia respecto de la existencia de la colusión, toda vez que no existe una razón que explique que el gerente general de una empresa aluda a un acuerdo del que se habría salido, con motivo de una licitación pública, máxime si se refiere a lo que conversó con su homónimo de la empresa competidora;

Sexagésimo primero: Que, de los interlocutores de la conversación telefónica interceptada que se examina en los considerandos anteriores, solo compareció como testigo en estrados la Sra. Valenzuela. Respecto de esta licitación, ella señaló “yo no tengo conocimiento, ni me consta de [sic] ningún acuerdo” (foja 1861 del cuaderno principal) afirmando también que el Sr. Quiroga no le comentó la existencia de ningún acuerdo con Mariano Ojeda en relación con la Licitación Hospital y que tampoco lo habría hecho una vez que ésta fue adjudicada (foja 1880 del cuaderno principal). A su vez señala que, a diferencia de las licitaciones anteriores convocadas por HGGB, a esta licitación específica sí podían ofertar ya que tenían una relación con la empresa Socofar, quien actuaba como empresa distribuidora (foja 1861 del cuaderno principal). Asimismo, señala que las menciones al Sr. Ojeda por parte del Sr. Quiroga en la conversación del 5 de octubre se referían a la relación comercial o B2B entre ellos (fojas 1884 y siguientes del cuaderno principal) y que no entendía a qué se refería el Sr. Quiroga con las expresiones “ahí yo me salí de acuerdo, ahí se me escapó porque no tuve tanta visibilidad y con eso del Guillermo Grant que ustedes armaron”;

Sexagésimo segundo: Que la FNE alega en sus observaciones a la prueba que la testigo Nicole Valenzuela carece de verosimilitud ya que tiene un interés directo, laboral y personal, en los resultados de este juicio. El interés laboral lo justifica en el hecho de que esta testigo lleva trabajando en Baxter desde el año 2007 ascendiendo en la escala jerárquica de la compañía. En relación con el interés personal, la Fiscalía señala que esta ejecutiva estaba en pleno conocimiento de los acuerdos acusados (foja 2929 del cuaderno principal) por lo que reconocerlos en estrados le traería consecuencias personales. Justifica además la falta de verosimilitud en el hecho que su declaración testimonial sería completamente disímil con sus declaraciones prestadas ante la FNE en el transcurso de la investigación. Por último, señala que la falta de verosimilitud también se extrae de las inconsistencias en las que habría incurrido en su declaración testimonial;

Sexagésimo tercero: Que la doctrina ha identificado al menos cuatro circunstancias cuya evaluación permitiría examinar la verosimilitud de un testigo, y por ende la de su declaración prestada en estrados, a saber: (i) la coherencia del relato; la contextualización del relato, en el sentido de que el sujeto debe ser capaz de recordar el contexto en el que se dieron los hechos de los cuales está declarando; (iii) la existencia de otras pruebas que corroboren el contenido de sus declaraciones; y (iv) la existencia de comentarios oportunistas destinados a darle mayor fuerza retórica a su relato (Jordi Nieva, “Derecho Procesal 11. Proceso Civil”, Marcial Pons 2015, p. 241);

Sexagésimo cuarto:  Que, en relación con lo anterior, es posible advertir que el relato prestado por la Sra. Valenzuela en estrados respecto de la conversación sostenida entre ella y el Sr. Quiroga el 5 de octubre de 2012 no es coherente, ni su relato está adecuadamente contextualizado. Lo anterior ya que, en una primera instancia se muestra muy segura que las referencias al Sr. Ojeda se referían a la relación 828 que existía entre las requeridas a esa época (por ejemplo, a fojas 1884). Sin embargo, después indica que quienes llevaban la relación 828 eran ella y su jefe -Sr. Sarmiento- por parte de 8axter y la Sra. Meza por parte de Sanderson (foja 1886 del cuaderno principal) y que el Sr. Quiroga algunas veces pedía que se le mejoraran los precios a Sanderson en relación a los oncológicos (foja 1887 del cuaderno principal);

Sexagésimo quinto: Que, tal como se establece en el considerando centésimo octavo siguiente, no existe evidencia aportada al proceso que permita concluir que a la fecha de esta interceptación el Sr. Quiroga habría efectuado algún requerimiento al equipo de 8axter respecto de la relación 828. Es más, los antecedentes permiten establecer que los gerentes generales de las requeridas no participaban de estas negociaciones;

Sexagésimo sexto: Que, asimismo, un examen acucioso de las conversaciones contenidas en los extractos precedentes no permite, en ningún caso, enmarcar las conversaciones sostenidas entre la Sra. Valenzuela y el Sr. Quiroga en las relaciones comerciales B2B. Ciertamente, dicha expresión no figura en los diálogos transcritos ni puede desprenderse de los dichos de los interlocutores;

Sexagésimo séptimo: Que, finalmente, existen discrepancias entre las declaraciones emitidas por la Sra. Valenzuela ante este Tribunal y las entregadas previamente ante la FNE (Declaración de Olga Nicole Valenzuela Ortiz ante la FNE, de fecha 29 de junio de 2017, cuya transcripción está ubicada en el disco compacto que rola a fojas 1098 del cuaderno principal, ubicación dentro del soporte: carpeta “T.XX”, archivo “29. Declaración Nicole Valenzuela.pdf’). En efecto, llama la atención que, cuando se le exhibieron los extractos de las comunicaciones antes reproducidas en el marco de su declaración ante la FNE, la Sra. Valenzuela señaló que no recordaba a qué se referían sus dichos o los del Sr. Quiroga en estas conversaciones. Sin embargo, cuando declaró como testigo ante el Tribunal pareció recordar el contenido y sentido de dichas comunicaciones, atribuyendo sus dichos a una explicación alternativa al acuerdo acusado en autos, a saber, el 828, que es desvirtuada como explicación plausible, tal como se indicó en el considerando anterior. Esta inconsistencia no hace sino reforzar la inverosimilitud de su declaración testimonial;

Sexagésimo octavo:  Que, por lo anterior, las declaraciones de la Sra. Valenzuela respecto del contenido de la conversación analizada en los considerandos quincuagésimo quinto a sexagésimo no serán consideradas para efectos de evaluarla y valorarla;

Sexagésimo noveno:  Que, establecido lo anterior, a continuación se analizará si el equipo comercial de 8axter definió los términos de su postulación en la Licitación Hospital, sin intervención de Christian Quiroga, apartándose por tanto de lo acordado entre los gerentes generales de ese entonces;

Septuagésimo:  Que la FNE argumenta que el Sr. Quiroga no se involucró en el proceso de la Licitación Hospital y, por consiguiente, desconocía el actuar de su equipo comercial de cara a dicha licitación, porque se habría encontrado de vacaciones fuera de Chile (foja 6 del cuaderno principal). 8axter refuta esta hipótesis señalando que su gerente general se encontraba en sus funciones en Baxter en la fecha en que se realizó la oferta en cuestión (foja 150 del cuaderno principal), acompañando ambas partes prueba instrumental en sustento de sus afirmaciones. Con todo, atendido que se aportó evidencia en cuanto a la existencia de un acuerdo entre las requeridas para afectar el resultado de la Licitación Hospital, que se analiza en este acápite, así como evidencia que acredita que el Sr. Quiroga no participó ni conoció la oferta presentada por 8axter, a través de Socofar, en dicha Licitación, resulta irrelevante dilucidar si se encontraba o no haciendo uso de su feriado legal en ese momento;

Septuagésimo primero: Que, la evidencia aportada al proceso es robusta en cuanto a que efectivamente el Sr. Quiroga no se involucró directamente en la participación de su empresa en la Licitación Hospital, a través de Socofar. En efecto, a continuación, se muestra que dicho ejecutivo no fue destinatario directo ni indirecto de ninguna de las comunicaciones de su equipo de ventas relativas a la planificación de la oferta en dicha licitación;

Septuagésimo segundo: Que, en primer término, el correo electrónico del 12 de julio de 2012 enviado por Luis Higuera, ejecutivo de Baxter, a otros ejecutivos de dicha empresa -entre ellos Nicole Valenzuela-, da cuenta que el HGGB había convocado a la licitación a través del sitio web Mercado Público (documento “18. Licitación hospital GGB ID 4309-190-LP12” contenido en el disco compacto que rola a fojas 753, del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “1. NUE 1025364\a. NUE 1922615”);

Septuagésimo tercero: Que, en segundo lugar, el correo electrónico “54. RE_ Licitación hospital GGB ID 4309-190-LP12” (contenido en el disco compacto que rola a fojas 753, del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “1. NUE 1025364\a. NUE 1922615”), indica que el 26 de julio de 2012 la ejecutiva Nicole Valenzuela solicitó a Carlos Nova, supervisor de licitaciones y precios de Baxter, con copia a otros ejecutivos, la preparación de un “archivo con antecedentes de precios de competencia, precios Cenabast etc”, con el propósito de “revisar esta licitación anual con Francisco”. Según da cuenta la cita de Outlook “9. revision licitacion Hospital G.Grantt” y aceptaciones “20. Accepted_ revision licitacion Hospital G.Grantt” y “48. Aceptada_ revision licitacion Hospital G.Grantt”, efectivamente los ejecutivos Nicole Valenzuela, Carlos Nova y Francisco Sarmiento se reunieron el 27 de julio de 2012 para preparar esta oferta (documentos que se encuentran en disco compacto que rola a fojas 753, del cuaderno principal, ruta dentro del soporte “1. NUE 1025364\a. NUE 1922615”);

Septuagésimo cuarto:  Que, luego, el mismo día de la reunión antes indicada (27 de julio de 2012), el Sr. Nova elaboró un archivo Excel que consolidaba todas las propuestas de oferta relativas a sueros a presentar en el marco de la Licitación Hospital, incluido el suero fisiológico de 100 mi flexible, según da cuenta la prueba “22. Evaluación G.Grant 07-12” (contenido en el disco compacto que rola a fojas 1 del Cuaderno de Documentos de Alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter), cuyo extracto relevante se inserta a continuación. Como se puede apreciar, dicho archivo contemplaba un precio de oferta de $281 para el Cloruro de Sodio 0,9% del 100 mi en envase flexible (celda N23 Hoja “4309- 190-LP12”). Además, se incluyó en el análisis un “precio competencia” de $281 para Sanderson (celda L23 Hoja “4309-190-LP12”), ofertado por dicha empresa en la licitación anterior del HGGB para este producto;

Septuagésimo quinto:  Que, siguiendo con este análisis, unos días después, el 30 de julio de 2012, Nicole Valenzuela revisó la planilla preparada por Carlos Nova, la que no modificó, según dan cuenta las propiedades del documento que se encuentran en el disco compacto que rola a fojas 439 del cuaderno principal;

Septuagésimo sexto:  Que, en consecuencia, apreciados los correos electrónicos y demás documentos citados en los considerandos precedentes de conformidad con las reglas de la sana crítica, es posible concluir que el equipo de ventas de Baxter decidió presentar una oferta en esta licitación, situación de la que el Sr. Quiroga no se enteró sino hasta después de la fase de cierre de la Licitación Hospital. En efecto, como se adelantó, Christian Quiroga no figura como destinatario directo o indirecto (ce) en ninguno de los correos electrónicos o comunicaciones que involucran al equipo de ventas de Baxter, ya sean internos o dirigidos a Socofar, relativos a la elaboración de una oferta a presentar en la Licitación Hospital;

Septuagésimo séptimo: Que, por su parte, Baxter no aportó evidencia alguna que permita inferir que el Sr. Quiroga conocía la preparación de la oferta de dicha empresa. Así, se demuestra que el equipo de ventas de Baxter, liderado por Nicole Valenzuela, sin la intervención de Christian Quiroga, definieron en forma autónoma tanto el hecho de participar en esta licitación como el precio de oferta que presentaría Socofar. Ello es consistente con el diálogo que contiene la interceptación, copiado en el extracto 2 expuesto en el considerando quincuagésimo octavo, en aquella parte en la que el Sr. Quiroga afirma que “el tema es que, la verdad entre vos y yo Nico, con lo del Guillermo Grant que ustedes armaron, porque yo no estaba ni enterado, ahí yo me salí de acuerdo es decir…. [risas], claro ahí me salí de acuerdo yo (… )”. Particularmente relevante resultan ser las expresiones “que ustedes armaron” y “porque yo no estaba ni enterado”, las que demuestran que el Sr. Quiroga estuvo ajeno a la preparación y formulación de estas ofertas. De la lectura de ese pasaje se desprende entonces que el hecho de que el equipo de ventas de Baxter formuló una oferta en la Licitación Hospital, implicó para Christian Quiroga “salirse” o desviarse de un acuerdo;

Septuagésimo octavo: Que, por otra parte, Baxter arguye que no tendría sentido que dicho laboratorio alcanzara un acuerdo con su competidor para afectar la Licitación Hospital, toda vez que los precios a ofertar en las licitaciones eran objeto de “una negociación bilateral en igualdad de condiciones de Socofar” (foja 3162 del cuaderno principal), lo que a su juicio se contrapone a una imposición de ofertas por parte de esta requerida para lograr el cumplimiento de un acuerdo anticompetitivo;

Septuagésimo noveno: Que el argumento entregado por Baxter no es plausible, toda vez que existe suficiente evidencia en el proceso de que al menos en la Licitación Hospital, quien definió los precios ofertados fue Baxter y no Socofar. Así se desprende del correo electrónico “55. Precios licitaciones Hospital Guillermo Grant” y el documento “56. LICITACIONES HOSPITAL GG”, ambos contenidos en el disco compacto que rola a fojas 1 del Cuaderno de Documentos de Alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter. Dichos documentos dan cuenta que el 30 de julio de 2012, el equipo de ventas de Baxter se comunicó por primera vez con Socofar con motivo de la Licitación Hospital. En concreto, Nicole Valenzuela remitió un correo a Eduardo Salvatierra y Benjamín Kalm, ambos de Socofar, con una planilla Excel donde indicaban los “precios a ofertar a en las licitaciones de sueros de Hospital Guillermo Grantf’. El documento Excel adjunto a este correo, de acuerdo a sus propiedades, fue creado por Nicole Valenzuela e indica un precio a ofertar de $281 para el suero fisiológico 100 mi envase flexible (celda N15);

Octogésimo: Que a mayor abundamiento y a nivel contextual, porque no forma parte del ámbito de la acusación, llama la atención que en la interceptación antes reproducida, Christian Quiroga indique que Mariano Ojeda “quería que le entregara algo de Banmédica” y, luego, señale que “tenemos que ver qué hay, que ojalá haya algo que no sean los grandes, para ver si puedo entregarle algo para ID o si no este muchacho va estar sin nada de bolsa durante todo el año, (…)”. Cabe destacar que Baxter objetó la voz ID en otro pasaje de la transcripción de la misma interceptación (foja 1280 del cuaderno principal), objeción a la que se allanó la FNE (foja 1470 del cuaderno principal). Con todo, Baxter no objetó la voz ID en esta frase donde se menciona Banmédica ni tampoco refutó que ella corresponde a una nomenclatura que alude a un indicador de licitaciones publicadas en el sitio web de Mercado Público;

Octogésimo primero: Que la conversación constituye una prueba de que el Sr. Ojeda y el Sr. Quiroga compartían, al menos en esa época, información relativa a las licitaciones en que ambas empresas participaban, neutralizando así la incertidumbre estratégica relativa a estos procesos competitivos. Tal como ha resuelto este Tribunal, no existe un impedimento legal para que se admita y valore este tipo de evidencia en el proceso (Sentencia Nº 167/2018, c. 69º). Ello, en definitiva y no obstante que no puede reprocharse en este proceso en cuanto no es parte del libelo acusatorio, permite inferir lógicamente que los gerentes generales no tomaban decisiones en forma autónoma en lo referido a licitaciones públicas que involucran sueros. Ello, en lo sustantivo, es consistente con la tesis del caso de la FNE en orden a que los gerentes generales de las requeridas celebraron acuerdos colusorios para afectar el resultado de licitaciones públicas;

Octogésimo segundo: Que, ahora, en relación con la preparación de la oferta por parte de Sanderson para participar en la Licitación Hospital, dicha requerida cuestiona la capacidad que habría tenido su gerente general en esa época, Mariano Ojeda, para asumir y ejecutar un acuerdo que involucra los precios a presentar en un proceso de tal naturaleza. En concreto, afirma en su contestación que “[d]e entre todas las suposiciones que efectúa la FNE, llama en particular la atención aquella que asume que los gerentes de Sanderson y Baxter son capaces por si solos de asumir un acuerdo de las características que señala la FNE” (fojas 92 y 93 del cuaderno principal). Añade que “[p]ara que las supuestas comunicaciones entre los ejecutivos puedan servir de antecedente de un supuesto acuerdo, la FNE deberá probar que eran ellos quienes en los hechos podían ejecutar los supuestos acuerdos” (foja 93 del cuaderno principal);

Octogésimo tercero:   Que, entonces, es necesario dilucidar si el Sr. Ojeda tenía la posibilidad de incidir en los precios que presentó Sanderson en su postulación en la Licitación Hospital y en qué medida podía influir en la toma de este tipo de decisiones. Al respecto, el archivo en formato excel denominado “150. Formulario de Precios SUEROS VOLUVEN HGGB 4309-189-190-LP12”, contenido en el disco compacto que rola a fojas 2075 del cuaderno principal, indica que Sanderson determinó en $290 su precio de oferta para postular en la Licitación Hospital. Un extracto de dicho documento se inserta a continuación (énfasis agregado);

Octogésimo cuarto:  Que, según se puede apreciar en el archivo Excel antes singularizado, en la información relativa a las propiedades del documento, fue precisamente Mariano Ojeda la última persona en modificarlo el 24 de julio del 2012, esto es, una semana antes del cierre de la Licitación Hospital y cinco días después del contacto telefónico que materializó con el Sr. Quiroga;

Octogésimo quinto:   Que, en este mismo sentido, el entonces gerente comercial de Sanderson a la fecha de la Licitación Hospital, el Sr. Echeverría Bascuñán, en su declaración como testigo, en audiencia cuya acta rola a fojas 1332 del cuaderno principal, señaló que correspondía al gerente general decidir si participar de una licitación relevante, así como definir el precio a ofertar. En particular, expresó que ABOGADO FNE: Mjum. Y esa decisión de oferta, primero de oferta o no ofertar y, segundo, de a qué precio ofertar, ¿en quién recaía? TESTIGO: Finalmente, en el gerente general.(fojas 1348 y 1349 del cuaderno principal);

Octogésimo sexto: Que, a mayor abundamiento, sirve como antecedente que refuerza la idea anterior, la declaración del Sr. Ojeda ante la FNE, acompañada al proceso, cuando admitió expresamente que definía los precios de los hospitales de mayor relevancia. Al efecto, señaló que FNE: OK, ¿Entonces quién tenía la última palabra en la determinación de precios de hospitales? DECLARANTE: Los precios en los hospitales grandes, yo(Declaración Mariano Ojeda, de 1O de diciembre de 2014, cuya transcripción consta en el documento “55. Declaración Mariano Alberto Ojeda_Censurado” contenido en el disco compacto que rola a fojas 23 del Cuaderno de Documentos de Alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter, página 73);

Octogésimo séptimo:  Que los antecedentes antes expuestos permiten inferir que, tal como plantea la FNE en su requerimiento, fue precisamente Mariano Ojeda quien definió el precio a ofertar de $290 para el suero fisiológico 100 ml flexible;

Octogésimo octavo:  Que, por otra parte, según consta en el registro telefónico acompañado en autos (“base_consolidada.dta”, que se encuentra contenida en el disco compacto que rola a fojas 2073 del cuaderno principal), en adelante el “Registro Telefónico”, durante el año 2012, los gerentes generales de las requeridas se contactaron en múltiples ocasiones, a través de llamadas y mensajes de texto, durante el período en que se desarrolló la Licitación Hospital, esto es, en el período comprendido entre su apertura y cierre. Ello no fue controvertido en autos;

Octogésimo noveno: Que, en concreto, el Registro Telefónico da cuenta que el 19 de julio de 2012 los mencionados gerentes generales se contactaron mediante mensajes de texto en siete oportunidades, en un período menor a una hora. Asimismo, revela que los gerentes generales no volvieron a contactarse, sino hasta después del cierre de la Licitación Hospital;   

Nonagésimo:   Que tal como ha sido resuelto por este Tribunal (por ejemplo, en la Sentencia Nº 148/2015), la existencia de comunicaciones entre gerentes de compañías competidoras se configura como un indicio de la existencia de prácticas anticompetitivas, a menos que durante el proceso se pruebe la existencia de una justificación legítima para la existencia de tales comunicaciones;

Nonagésimo primero: Que, en ese contexto, es necesario determinar si las comunicaciones entre los gerentes generales de empresas que son competidoras directas, se fundan en una explicación alternativa plausible. Para estos efectos, con ocasión de los registros de comunicaciones entre competidores se ha señalado que cobra relevancia el tráfico de llamadas telefónicas en el periodo de presentación de las cotizaciones, que es analizado por el TDLC y que efectivamente no encuentra justificación en las relaciones comerciales(Excma. Corte Suprema, sentencia del 12 de octubre de 2016, Rol Nº 5128-2016, c. 29º);

Nonagésimo segundo: Que, en términos generales, las requeridas aducen que el motivo de estas llamadas era legítimo (foja 121, respecto de Sanderson y foja 175 respecto de Baxter, ambas del cuaderno principal). Sin embargo, como se verá, el Registro Telefónico y la interceptación telefónica antes descrita, permiten desvirtuar dicha defensa y llevan a concluir que los contactos entre los gerentes generales tenían un objeto ilegítimo, esto es, afectar el resultado de la Licitación Hospital;

Nonagésimo tercero:  Que, en particular, las requeridas han justificado la existencia de las comunicaciones entre sus gerentes en los siguientes hechos: (i) en la compra de Baxa Corporation (“Baxa”) por parte de Baxter; (ii) en roturas de stock de sueros y las compras de productos oncológicos de parte de Sanderson a Baxter; y (iii) en la participación de ambas requeridas en la Asociación Gremial que las reúne, Asilfa;

Nonagésimo cuarto:  Que, en relación con la primera de las justificaciones, de acuerdo con lo señalado por Sanderson en su contestación (foja 121 del cuaderno principal), Baxa es una empresa cuyos productos eran distribuidos por la matriz de Sanderson y que habría sido adquirida por Baxter a nivel internacional el año 2011. A raíz de esta transacción, tanto Sanderson como Baxter indican que los gerentes de los laboratorios requeridos debieron tomar contacto para organizar las relaciones comerciales y los cambios en la distribución (a fojas 140 y 2082 del cuaderno principal, respectivamente);

Nonagésimo quinto: Que la Fiscalía no controvierte el hecho de que Baxter lnternational lnc. adquirió la empresa Baxa el año 2011. Sin embargo, señala que el cambio de propiedad tuvo efectos en Chile a partir de finales del año 2012 y comienzos del año 2013, por lo que no sería posible, a su juicio, justificar la existencia de las comunicaciones entre los gerentes generales de las requeridas en el marco de esta transacción (a fojas 2892 del cuaderno principal);

Nonagésimo sexto:   Que la primera evidencia acompañada al proceso relativa a los efectos en Chile de la compra de Baxa por parte de Baxter Internacional corresponde a la cadena de correos electrónicos con el asunto “RV_lntegracion Baxa­ Baxter LAS” del 16 de julio de 2012, contenida en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2075 del cuaderno principal. En dicho correo, un ejecutivo de Baxter señala que el objetivo de la compañía era tomar control de las operaciones de Baxa en nuestra región el próximo año, indicando los avances a realizar para llevar adelante este proyecto. En relación con Chile, señala que se debe analizar la situación legal del cliente de Chile (Therapia/ FK Chile mantiene el status de distribuidor exclusivo);

Nonagésimo séptimo:  Que, de conformidad con el contenido del correo citado en la consideración anterior, existe evidencia en el proceso que demuestra que, recién a partir del 19 de octubre de 2012, Baxter comenzó a evaluar la posibilidad de iniciar un acercamiento con Fresenius Kabi en orden a poner término al contrato que ligaba a esta última con Baxa. En efecto, la cadena de correos “144. Re_BAXA- CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN FMC KABI CHILE LTDA” del 19 de octubre de 2012, contenida en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2075 del cuaderno principal, da cuenta de una conversación entre Andrés Aguirre y Christian Quiroga relativa al mencionado contrato y a su fecha de terminación. En dicha conversación, el Sr. Aguirre señala al Sr. Quiroga que “teniendo en cuenta que tienes buena relación con el representante legal del Distribuidor gracias a pertenecer a ASILFA, mi recomendación sería que empecemos el acercamiento con el mismo para ir acordando términos y condiciones de rescisión del contrato por mutuo acuerdo para evitar cualquier tipo de reclamación“, a lo que el Sr. Quiroga respondió [e]I 29 del corriente asisto a reunión de ASILFA y haré la primera intervención con el Gte. Gral. De FK con el objetivo de que MKT lidere esto“;

Nonagésimo octavo:  Que, por consiguiente, se deduce que las conversaciones entre los gerentes de las requeridas relativas a la compra de 8axa por parte de la 8axter Internacional, de existir, solo pudieron tener lugar al menos, a fines del mes de octubre de 2012. A mayor abundamiento, lo anterior es conteste además con la declaración que Mariano Ojeda prestó ante la Fiscalía, en la que señala que fue a fines del año 2012 e inicios del año 2013 cuando se llevó a efecto el traspaso de 8axa a 8axter Chile (documento “55. Declaración Mariano Alberto Ojeda_Censurado” contenido en el disco compacto que rola a fojas 23 del Cuaderno de Documentos de Alzamiento de confidencialidad de la FNE y 8axter, página 101);

Nonagésimo noveno:  Que, la segunda justificación que las requeridas entregaron para explicar la existencia de comunicaciones entre sus gerentes generales, consiste en una relación comercial entre ambos laboratorios referida a la compra de productos terminados en casos de quiebres de stock y de productos oncológicos. Esta relación comercial en la que 8axter vendía y Sanderson compraba no se encuentra controvertido en autos y se le conoce como “828” o “business to business“;

Centésimo: Que, respecto de los quiebres de stock, Sanderson señala en la presentación que rola a fojas 2756 del cuaderno principal, que los laboratorios se enfrentan a ellos cuando, habiéndose adjudicado una o varias licitaciones, no tienen la cantidad necesaria del producto licitado para cumplir con los despachos exigidos. Atendido lo anterior, el laboratorio afectado busca a otro símil que le pueda vender el producto para cumplir sus compromisos previamente adquiridos;

Centésimo primero:  Que, de acuerdo con lo señalado por ambas requeridas en sus presentaciones que rolan a fojas 2756 y 3080 del cuaderno principal, Solange Meza, de Sanderson, y Nicole Valenzuela, de 8axter, eran las responsables de las negociaciones relativas a la relación 828 entre ellas. Lo anterior es confirmado además por las declaraciones prestadas por ambas ejecutivas en estrados (cuyas transcripciones constan a fojas 1315 y fojas 1848 del cuaderno principal, respectivamente);

Centésimo segundo:  Que, a pesar de lo anterior, tanto Sanderson como Baxter indican que, en ciertos casos relevantes, los gerentes generales de ambas compañías intervenían en las relaciones comerciales B2B. Sanderson respalda lo anterior en la declaración entregada por Mariano Ojeda en la FNE el 1O de diciembre de 2014. En dicha declaración, el Sr. Ojeda indicó que las compras por quiebres de stock se realizaban de distintas formas y que “a veces cuando los precios son muy altos, porque siempre la competencia se aprovecha en estos casos, a veces yo intervengo y si conozco al competidor por alguna circunstancia, hago gestiones digamos, ‘nos están matando con el precio, por favor. Sino esto... la vida continúa y mañana puede darse la misma situación al revés’.(documento “55. Declaración Mariano Alberto Ojeda_Censurado” contenido en el disco compacto que rola a fojas 23 del Cuaderno de Documentos de Alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter, página 94);

Centésimo tercero:   Que Baxter, por su parte, argumenta que durante el año 2012 los gerentes de las requeridas habrían intervenido en las negociaciones B2B atendido los volúmenes transados ese año y la integración de Baxa a Baxter. En relación con el primero de los argumentos, señala que para el año 2012 la relación comercial entre Baxter y Sanderson alcanzó un monto de ventas totales de $299.933.766, conforme al documento “155. Archivo Excel denominado ‘1O Vtas Totales mensuales farmacéuticos” cuya versión pública se encuentra contenida en el disco compacto que rola a fojas 2123 del cuaderno principal;

Centésimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo anterior, no existe evidencia aportada al proceso que acredite que, a la fecha de los hechos requeridos, tanto de la Licitación Hospital como de la Licitación Cenabast, los gerentes de Sanderson y Baxter intervinieron en las negociaciones relativas a B2B. Es más, la evidencia aportada permite acreditar que la intervención de los gerentes generales de las compañías requeridas en estas negociaciones era más bien indirecta y quienes estaban a cargo de la misma eran las Sras. Meza y Valenzuela o quienes las estuviesen reemplazando en el cargo. En efecto, Solange Meza señaló en estrados que Mariano Ojeda no intervenía directamente en las negociaciones con Baxter, sino que le indicaba a su equipo comercial que se comunicaran con ellos para salir de una situación de quiebre de stock (foja 1325 del cuaderno principal). Dicha declaración es conteste con aquella prestada por el testigo Aníbal Fornazieri, ejecutivo de Sanderson, quien señaló que la relación que tenemos con Baxter es la de un proveedor más, es un proveedor de muchos insumos y componentes que son utilizados como consumo en nuestra planta o nuestra ... nuestra planta entre comillas que es Recetario Magistral” (foja 1556 del cuaderno principal)”;

Centésimo quinto: Que las declaraciones prestadas en estrados por los gerentes generales actuales de ambas compañías ratifican lo indicado precedentemente. En efecto, en el marco de la audiencia de absolución de posiciones, cuya acta rola a fojas 1419 del cuaderno principal, el Sr. Paredes, gerente general de Baxter, ante la pregunta de quién se encargaba actualmente de las compraventas existentes entre laboratorios, señaló “[e]n el caso de soluciones, bueno, Nicole Valenzuela, en su rol de, al ser una relación B2B, en su relación de gerente de ventas, Nicole Valenzuela(foja 1431 del cuaderno principal). En el mismo sentido, el Sr. Mauri, por Sanderson, ante la misma pregunta expuso “[e]I departamento que realiza esas compras es el Departamento de Compras, Logística y Compras y Distribución(foja 1728 del cuaderno principal);

Centésimo sexto: Que, adicionalmente, el hecho que la relación comercial entre las requeridas involucrara un monto considerable durante el año 2012, no es suficiente para concluir que las conversaciones sostenidas por los gerentes generales de las requeridas en los períodos previos a la presentación de las ofertas en las licitaciones Hospital y Cenabast hicieron referencia a la relación comercial sostenida entre ambas compañías. Es más, de acuerdo con la evidencia aportada al proceso, en el marco del B2B, Baxter cobraba a Sanderson el precio de lista de los medicamentos y productos que le eran solicitados, por lo que no es posible concluir que la intervención de los gerentes generales era relevante para la negociación del precio (documento “155.1O Vtas totales mensuales farmacéuticos”, cuya versión pública se encuentra contenida en el disco compacto que rola a fojas 2123 del cuaderno principal). Lo anterior es conteste con la declaración de Solange Meza en estrados, quien indicó que el precio en casos de quiebres de stock era definido por Baxter y que para ello buscábamos el precio anterior, decíamos óye, otra vez estamos con quiebre de mil, ¿ustedes tienen?. Sí. El precio último fue 870, ¿sigue el mismo precio?. Sí, sigue al mismo precio(foja 1324 del cuaderno principal). Del mismo modo, por parte de Sanderson, Aníbal Fornazieri declaró en estrados que los encargados de realizar compras a Baxter eran Macarena Altamirano, Daniel Pinto (foja 1558 del cuaderno principal), Solange Meza y Patricio Navea (foja 1562 del cuaderno principal) y que compraban lo mínimo necesario realmente con un recorte importante, porque normalmente es más caro, mucho más caro de lo que vendemos para Cenabast o para cualquier otro hospital, normalmente perdemos mucho dinero cuando tenemos que comprar un producto para poder cumplir con algún contrato(foja 1558 del cuaderno principal);

Centésimo séptimo: Que lo expuesto en los considerandos anteriores conduce a una conclusión unívoca: que los gerentes generales no participaban directamente de las relaciones comerciales entre 8axter y Sanderson denominadas B2B, generadas a raíz de quiebres de stock o abastecimiento de otros productos y que, de hacerlo, ellas no tuvieron lugar durante el período previo a la presentación de ofertas de las licitaciones objeto del requerimiento;

Centésimo octavo: Que, por lo anterior, la explicación alternativa entregada por 8axter al contenido de las comunicaciones interceptadas que tuvieron lugar el 5 y 11 de octubre de 2012 no es verosímil. Específicamente, Baxter indica que estas comunicaciones dan cuenta de un intercambio, entre dos ejecutivos de una misma compañía, de información pública obtenida de los portales utilizados para las licitaciones y cuyo contexto se da en la relación de negocios entre Sanderson y 8axter en diversas categorías de productos. En este sentido, lo que no resulta verosímil es que el contenido de las conversaciones entre el Sr. Quiroga y el Sr. Ojeda, de las que dan cuenta las mencionadas interceptaciones, haya sido el de negociaciones de precios de productos incluidos en la relación B2B, ya que ha quedado demostrado en el proceso que ellos no intervinieron en dichas negociaciones durante la época en la que tuvieron lugar los hechos requeridos;

Centésimo noveno: Que en lo que respecta a la participación de las requeridas en Asilfa, no se encuentra controvertido en autos la participación de Christian Quiroga por Baxter y de Mariano Ojeda por Sanderson, en dicha asociación gremial. Al respecto, Sanderson expone en sus observaciones a la prueba que ambos gerentes generales participaban activamente en dicha asociación y ello constituye otra instancia de comunicación legítima entre ellos. 8axter, por su parte, arguye que durante la época de los hechos imputados por la FNE, en el Comité Institucional de Asilfa -instancia en la que participaban Christian Quiroga y Mariano Ojeda- se discutía el cambio a las bases de licitación de Cenabast. Funda lo anterior en el correo electrónico acompañado a fojas 2491 del cuaderno principal (documento “4”, contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\3 Participación de Christian Quiroga en ASILFA-“), donde se establecía la agenda para la próxima reunión del comité, la que incluía los temas generados por el cambio de bases de licitación antes mencionado. 8axter agrega que en el contexto de Asilfa, Christian Quiroga y Mariano Ojeda discutían temas relativos a la relación 828;

Centésimo décimo: Que, sin embargo, la activa participación de Christian Quiroga y Mariano Ojeda en la asociación gremial antes indicada que los reúne no constituye, por sí misma, justificación suficiente para la existencia de numerosas llamadas y mensajes de texto intercambiados entre ellos durante el período de preparación de ofertas para las licitaciones de productos en las que ambas compañías compiten;

Centésimo undécimo: Que tampoco se encuentra acreditado en el proceso que durante la época en la que sucedieron los hechos que motivaron el requerimiento, los gerentes generales de Sanderson y Baxter hayan tenido inquietudes acerca de los cambios efectuados por Cenabast a las bases de licitación tipo que utiliza. En este sentido, el hecho que dichos cambios hayan sido motivo de inquietud del Comité Institucional de Asilfa no es una justificación para que los gerentes generales de dos empresas competidoras se contacten en múltiples oportunidades, al margen de dicha instancia formal, para discutir una inquietud relativa a bases de una licitación donde ambas pueden participar como rivales;

Centésimo duodécimo: Que, a mayor abundamiento, tal como quedó establecido en la Sentencia 165/2018 de este Tribunal, el Sr. Ojeda utilizó la plataforma de Asilfa para compartir información comercialmente sensible con el laboratorio Biosano, información que formó parte de los acuerdos colusorios que fueron sancionados en dicha Sentencia;

Centésimo decimotercero: Que, de este modo, también se rechazará como justificación a las conversaciones sostenidas por los gerentes generales de las compañías requeridas el hecho de que ambas participaran en Asilfa;

Centésimo decimocuarto:   Que, en suma, a juicio de estos sentenciadores, en el caso sub lite, la prueba aportada permite deducir que las hipótesis alternativas sobre la causa que motivó los numerosos contactos telefónicos entre los señores Quiroga y Ojeda no son plausibles. En otras palabras, los hechos acreditados en autos sólo se explican si existió un acuerdo colusorio entre Baxter y Sanderson para incidir en los resultados de la Licitación Hospital. Más aun, no existen antecedentes que logren desvirtuar la prueba que acredita la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas, toda vez que carecen de fuerza para destruir el valor probatorio que tienen los múltiples antecedentes que, apreciados en su conjunto, avalan la existencia de tal acuerdo;

Excepción de Prescripción Licitación Hospital

Centésimo decimoquinto: Que habiéndose acreditado la existencia de un acuerdo entre Baxter y Sanderson para afectar el resultado de la Licitación Hospital, corresponde resolver la excepción de prescripción extintiva opuesta por Sanderson (primer otrosí de la presentación de fojas 88), conforme a la cual estarían prescritos los hechos acontecidos antes del 14 de julio de 2012 y que fueran invocados por la FNE como fundamentos del acuerdo recaído en esta licitación;

Centésimo decimosexto: Que en específico, Sanderson señala que, de acuerdo con el requerimiento, el acuerdo colusorio habría tenido lugar antes del cierre de la fase de presentación de ofertas, lo que razonablemente debió ocurrir después de la publicación de las bases de licitación respectivas, esto es, el 11 de julio de 2012, antes de que el Sr. Quiroga partiera de vacaciones y en todo caso, antes del cierre de la fase de presentación de ofertas, que tuvo lugar el 31 de julio de 2012;

Centésimo decimoséptimo: Que el artículo 20 inciso cuarto del D.L. Nº 211 establece que el plazo de prescripción de los acuerdos previstos en el artículo 3º letra a) de dicho cuerpo legal es de cinco años, cuyo cómputo no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción;

Centésimo decimoctavo: Que de conformidad con el requerimiento de autos y lo establecido en los considerandos quincuagésimo primero y siguientes, el acuerdo recaído en la Licitación Hospital generó sus efectos al menos hasta la fecha de cierre de presentación de ofertas, esto es, al menos hasta el 31 de julio de 2012. La razón es que Sanderson preparó y formuló su oferta en la Licitación Hospital en el entendido que Baxter no se presentaría, actuando así de conformidad con el acuerdo celebrado entre los gerentes generales. En efecto, la evidencia analizada da cuenta de que el gerente general de Sanderson fue quien definió el precio de la oferta de esta empresa. Asimismo, se acreditó que el gerente general de Baxter ignoraba que su equipo comercial presentaría una oferta en dicha licitación, por lo que se puede asumir que no pudo comunicar oportunamente tal circunstancia a su par en Sanderson, según se expuso en los considerandos sexagésimo noveno a septuagésimo séptimo. En consecuencia, el acuerdo colusorio habría generado efectos al menos mientras Sanderson ejecutaba el acuerdo, esto es, hasta la fecha de cierre de las ofertas de la Licitación Hospital;

Centésimo decimonoveno:  Que, ello implica que el plazo de prescripción comenzó a correr desde el 31 de julio de 2012, en circunstancias que el requerimiento de autos fue notificado legalmente a Sanderson el 14 de julio de 2017 y a Baxter el 17 de julio de ese mismo año. De esta forma, la prescripción fue interrumpida este último día por haberse trabado en esa fecha la litis;

Centésimo vigésimo:  Que, en razón de lo antes expuesto, la acción no se encuentra prescrita, toda vez que fue interpuesta y notificada en un plazo inferior a cinco años, tal como dispone el artículo 20 antes citado. Por consiguiente, la excepción de prescripción opuesta por Sanderson será rechazada;

Análisis acerca del poder de mercado que el acuerdo confirió a las requeridas

Centésimo vigésimo primero: Que el artículo 3, letra a) del D.L. Nº 211, exige que un acuerdo colusorio confiera poder de mercado a aquellos competidores que lo celebraron. Como se ha resuelto, en casos de colusión, el grado de poder de mercado conferido que se requiere acreditar es menor al que se exige en un caso de abuso de posición dominante, tal como ha ratificado la jurisprudencia de este Tribunal (véanse, por ejemplo, las sentencias Nº74/2008, c.3, Nº79/2008, c.15 y Nº145/2015, c. 18);

Centésimo vigésimo segundo: Que, como se ha resuelto (Sentencia Nº 145/2015, c. 19º), el poder de mercado puede calcularse de dos formas, a saber: (i) de manera directa, utilizando métodos económicos o analizando la evidencia relativa a los efectos anti-competitivos de la conducta (así lo ha resuelto también la jurisprudencia comparada cuando se trata de conductas que no son per se ilícitas, v.gr. Toys “R” Us v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000) y FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S, 447 (1986)), o bien, (ii) de manera indirecta, a través de la delimitación de un mercado relevante. A este último método, al cual se acude cuando existen dificultades para utilizar el primero, se ha referido recientemente la Excma. Corte Suprema, cuando señala que la determinación del mercado relevante es entonces necesaria para establecer uno de los requisitos esenciales del ilícito anticompetitivo, esto es, que el acuerdo colusorio -que se tuvo por establecido- confiera poder de mercado, ello, para la configuración de la figura prevista por el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 en los términos que ya se ha explicitado en el presente fallo.(Excma. Corte Suprema, sentencia de 29 de octubre 2015, Rol Nº 27181-2014, c. 52º);

Centésimo vigésimo tercero: Que, de esta manera, el objetivo último del examen antes indicado es establecer, de la forma que resulte más adecuada al caso concreto, si el acuerdo le otorgó o no a sus miembros el poder de mercado necesario para atribuir responsabilidad en materia de libre competencia, tal como exige el D.L. Nº 211;

Centésimo vigésimo cuarto:  Que, de acuerdo con el análisis de la prueba rendida, en la Licitación Hospital, Baxter no habría ejecutado el acuerdo colusorio celebrado entre el Sr. Quiroga y el Sr. Ojeda, debido a un error, por lo que no es posible determinar el poder de mercado directamente, como se indicó antes. En este contexto, a fin de dilucidar si el acuerdo confirió poder de mercado a las requeridas, se definirá el mercado relevante en que incidieron las conductas imputadas, desde el punto de vista del producto y en su dimensión geográfica. Este examen servirá también cuando se analice la Licitación Cenabast ya que, como se verá, tampoco puede calcularse el poder de mercado de manera directa respecto de dicha conducta;

Centésimo vigésimo quinto: Que, según expone la FNE en su requerimiento, las bases de cada uno de los procesos licitatorios determinarían un mercado relevante distinto (foja 14 del cuaderno principal). Así, delimita los mercados del producto como: (i) la provisión de Cloruro de Sodio en concentración 0,9% contenido en envase flexible de volumen de 100 ml, en el marco de la Licitación Hospital, y (ii) la provisión de Cloruro de Sodio en concentración 0,9% contenido en envase colapsable de volumen de 100 ml, en el marco de la Licitación Cenabast;

Centésimo vigésimo sexto:   Que Sanderson, por su parte, señala que discrepa en relación a la glosa de las licitaciones porque su contenido no es claro, toda vez que se habrían declarado admisibles envases que no cumplen con la descripción de “flexible” o “colapsable”. Con todo, no controvierte la definición expuesta por la FNE. Más aun, el informe acompañado por Sanderson a fojas 2692 del cuaderno principal, concluye que el mercado relevante se delimita “[d]ado que en este caso, el mercado relevante consiste en los procesos de licitación respectivos” (foja 2687 del cuaderno principal). Se puede concluir, entonces, que adscribe a la misma definición de la FNE;

Centésimo vigésimo séptimo: Que finalmente, en la misma línea, en su contestación Baxter señala que cada una de las licitaciones objeto del requerimiento de autos constituye un mercado relevante (fojas 166 y 167 del cuaderno principal);

Centésimo vigésimo octavo: Que, al igual que las partes, de los antecedentes analizados se puede concluir que el mercado relevante afectado por los acuerdos imputados se define por los objetos que se buscaban adjudicar en los procesos de licitación a que se refiere el requerimiento de autos, entendiendo por “proceso de licitación” la demanda por el abastecimiento de un producto específico, con independencia de si en ese mismo proceso se estaban licitando otros productos. En otras palabras, se pueden identificar dos mercados relevantes, a saber:

(i) Licitación Hospital – Suero fisiológico 0,9% de 100 mi., envase flexible. 218-500; y

(ii) Licitación Cenabast – S.P. Sodio Cloruro 0.9% AM 100 mi solución inyectable p/administración iv envase tipo viaflex (colapsable) resistente con sello que asegure inviolabilidad del contenido zgen(100001304);

Centésimo vigésimo noveno: Que, en lo concerniente al mercado geográfico, todas las partes están de acuerdo en que éste se delimita a Chile, conclusión a la que adhiere este Tribunal;

Centésimo trigésimo: Que, definido el mercado relevante, se debe realizar un análisis de las condiciones de competencia en ambas licitaciones, examinando la competencia potencial que enfrentaban las requeridas al momento del cierre de la fase de presentación de ofertas y si los competidores potenciales podían ejercer algún poder disciplinador sobre las requeridas al momento de la Licitación Hospital (competidor creíble);

Centésimo trigésimo primero: Que el hecho que el acuerdo imputado se celebre en el marco de un proceso de licitación pública, que se desarrolla durante un período de tiempo acotado -alrededor de 20 días desde la publicación de las bases de licitación hasta el plazo para presentar ofertas- implica que, con independencia de la existencia de barreras a la entrada, no es posible que ingresen nuevos competidores oportunamente para impedir los efectos negativos para la libre competencia del acuerdo colusorio imputado (véase, en este sentido, Sentencia Nº 148/2015, c. 63º);

Centésimo trigésimo segundo: Que, en este orden de consideraciones, para efectos de analizar la competencia potencial, en primer lugar, se limita el estudio a aquellas licitaciones convocadas por instituciones de salud del sector público para la provisión del producto suero fisiológico 100 mi en envase colapsable o flexible. A este respecto, es necesario mencionar que no se cuenta con información detallada de procesos licitatorios del sector privado de salud. Así, el Cuadro Nº 5 muestra el porcentaje de las ventas que se adjudicó cada proponente, del total de licitaciones públicas convocadas entre julio de 2009 y junio de 2012, de acuerdo con la información exhibida a fojas 200 del cuaderno principal. Es necesario advertir que estos datos incluyen algunas licitaciones adjudicadas a empresas que ofrecieron sueros cuyos envases podían calificarse como semi-rígidos, a pesar de que la glosa de la licitación hacía alusión a un envase colapsable, tal como se explicó en el considerando cuadragésimo primero. Tal es el caso, por ejemplo, de B. Braun con su producto Ecoflac (y revendedores del mismo);

Centésimo trigésimo tercero: Que como se puede observar en el Cuadro Nº 5, las requeridas se adjudicaron casi la totalidad del monto licitado por el sector público entre julio de 2009 y junio de 2012, concentrando un 90% de las ventas de dicho período. A su vez, es posible apreciar en el mismo cuadro que la única empresa que tuvo una participación mayor a 3% en alguno de los períodos previos a las licitaciones requeridas fue B. Braun. Por consiguiente, esta era la única empresa que participaba activamente de este tipo de licitaciones, sin perjuicio de que, como se verá, no era un competidor creíble para las Requeridas por las razones que más adelante se expondrán;

Centésimo trigésimo cuarto:  Que, asimismo, al revisar la base de datos exhibida por la FNE a fojas 200 del cuaderno principal, la cual no fue observada por las requeridas, se puede extraer información que corrobora la conclusión a la que se arriba en el considerando anterior. En efecto, de los laboratorios que vendieron el producto entre julio de 2009 y junio de 2012, ninguno -además de Baxter, B. Braun y Sanderson­ supera el 1,5% de las ventas totales del período y que los que superan el 0,3% de las ventas (Santiago, Caribbean Pharma y Awad) participaron principalmente como revendedores de los productos de Baxter y Sanderson;

Centésimo trigésimo quinto: Que, en específico, tal como lo señala la FNE, lo reconoce Sanderson (a fojas 2806 y 2807 del cuaderno principal) y se corrobora al examinar la base de datos exhibida a fojas 200 del cuaderno principal, muchas de las empresas que contaban con registro del ISP, que las habilitaba para vender el producto requerido, actuaban como revendedoras de los sueros producidos o importados por Baxter, Sanderson y B. Braun. Tal es el caso de Awad, Diprolab, Leguer y Avimedi al ofertar el producto de Baxter; Caribean Pharma el producto de Sanderson e lnsuval el producto de B. Braun (Declaración de Oiga Nicole Valenzuela Ortiz ante la FNE, de fecha 1O de diciembre de 2014, cuya transcripción está ubicada en el disco compacto que rola a fojas 30 del cuaderno de versiones públicas de la FNE, ruta dentro del soporte: “TOMO XI”, páginas 22 a 23);

Centésimo trigésimo sexto:  Que, en coherencia con lo anterior, los competidores potenciales identificados por Sanderson (foja 96 del cuaderno principal) y Baxter (foja 169 del cuaderno principal), no presentaron ofertas en ningún proceso de licitación pública del producto requerido entre julio de 2009 y junio de 2012, tal como se muestra en el cuadro a continuación. Más aun, de todos los laboratorios mencionados, solo Bestpharma presentó ofertas, pero recién en 2013, con posterioridad a las licitaciones requeridas. Lo anterior permite concluir que las empresas mencionadas no eran potenciales oferentes que pudieran ejercer algún grado de presión competitiva sobre las requeridas en la época que ocurrieron los hechos que motivaron el requerimiento;

Centésimo trigésimo séptimo: Que la Licitación Hospital involucraba uno de los volúmenes de sueros más altos del período 2012/2013, tal como lo muestra el Cuadro Nº 7 a continuación, y fue convocada por una de las instituciones que agrupaba la mayor cantidad de compras a través de licitaciones en el sector público de salud, entre julio de 2009 y junio de 2012, tal como se muestra en Cuadro Nº 8;

 

 

Centésimo trigésimo octavo: Que, se debe considerar que los grandes volúmenes solicitados y la logística necesaria para abastecer de manera oportuna a las instituciones son elementos que restringen la cantidad de potenciales participantes. Prueba de ello es lo señalado por la FNE en sus observaciones a la prueba, donde indica que todas las licitaciones de más de 50.000 unidades fueron adjudicadas a Baxter, Sanderson o B. Braun (fojas 3055 y 3056 del cuaderno principal). Es más, si se analiza el período relevante para el caso de autos, es decir el período comprendido entre julio de 2009 y junio de 2012, todas las licitaciones de 50.000 unidades o más fueron adjudicadas a alguna de las requeridas, como se muestra en el Cuadro Nº 9;

Centésimo trigésimo noveno: Que, al analizar todas las licitaciones de 30.000 unidades o más, convocadas entre julio de 2009 y junio de 2012, según la información disponible en la “Base Minibag Final” exhibida a fojas 200 del cuaderno principal, B. Braun solo se adjudicó un 2,6% de este subconjunto. Es más, las únicas licitaciones en las que B. Braun se adjudicó una cantidad de gran envergadura fueron las convocadas por el Hospital San José, el cual adjudicó 30.000 unidades a todos los laboratorios que participaron en ambos procesos licitatorios sin distinguir los precios ofertados. Analizando solo la variable precio, las ofertas de B. Braun en ambas ocasiones fueron muy superiores al mejor postor, tal como muestra el cuadro a continuación;

Centésimo cuadragésimo: Que, incluso lo afirmado anteriormente se puede generalizar para todas las licitaciones de 3.000 o más unidades. A saber, ninguna de estas 67 licitaciones, publicadas entre julio de 2009 y junio de 2012, fue adjudicada a un laboratorio distinto de Baxter, Sanderson y B. Braun, con excepción de la licitación 1549-498-LE1O convocada por el Hospital San José que adjudicó 30.000 unidades a Baxter, B. Braun, Sanderson y Santiago, según la información disponible en la “Base Minibag Final” exhibida a fojas 200 del cuaderno principal;

Centésimo cuadragésimo primero: Que, como ya fue establecido en las consideraciones anteriores, B. Braun era el único competidor potencial para las requeridas en la Licitación Hospital. Las anteriores licitaciones convocadas por el HGGB no fueron la excepción, ya que las únicas empresas que superaron las etapas de admisibilidad administrativa y técnica en dichos procesos fueron Baxter, B. Braun y Sanderson, como muestra el Cuadro Nº 11. Por último, cabe mencionar que las demás empresas que participaron en los procesos convocados por el HGGB, ofertaron productos de alguno de estos laboratorios, por lo que resultaba improbable que pudieran representar una competencia potencial capaz de disciplinar a las requeridas;

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, por otra parte, aun cuando las referidas ofertas hubiesen superado las etapas de admisibilidad, los precios ofertados siempre estuvieron muy lejos de aquellos a los que fue adjudicada la licitación pertinente, tal como muestra el gráfico a continuación;

Centésimo cuadragésimo tercero:  Que, en consecuencia, para efectos de evaluar si el acuerdo acreditado en autos tenía aptitud para afectar la libre competencia, corresponde dilucidar si B. Braun pudo o podía ejercer una presión competitiva eficaz sobre las requeridas de modo de evitar que el acuerdo les confiriera poder de mercado;

Centésimo cuadragésimo cuarto:  Que, respecto a la competencia que enfrentaban las requeridas por parte de B. Braun, si bien esta empresa había participado de las licitaciones, no se había adjudicado ninguna de ellas al momento en que se convoca a la Licitación Hospital. Lo anterior se explica porque, los precios ofertados por B. Braun, en la mayoría de los casos, fueron muy superiores al menor precio ofertado ($350 versus $250, en 2009; $340 versus $270, en 201O; y $350 versus $240, también en 2010);

Centésimo cuadragésimo quinto: Que de lo anterior se desprende que B. Braun no tenía la capacidad de disciplinar el actuar de Baxter y Sanderson, quienes ofertaron $281 y $290 en la Licitación Hospital, respectivamente. Se debe considerar que el precio consistente con el acuerdo fue el ofrecido por Sanderson, ya que Baxter se desvió del mismo al ofertar un precio menor, por lo que aun cuando B. Braun hubiese presentado su mejor oferta del período estudiado no se hubiese adjudicado la licitación. Por consiguiente, el acuerdo colusorio celebrado entre los gerentes generales de las requeridas tenía la capacidad de conferirles poder de mercado y con ello afectar la libre competencia;

Centésimo cuadragésimo sexto:  Que confirma la conclusión anterior el polinomio de evaluación que utilizaba el HGGB para analizar las ofertas presentadas en sus procesos de licitación. Tal como muestra el Cuadro Nº 12, el precio constituía el 70% del puntaje, los plazos de entrega el 20% y la experiencia del oferente el 10% restante. Según consta de la información que rola a fojas 806 y 807 del cuaderno principal, B. Braun obtuvo todo el puntaje por experiencia (10 puntos), pero no obtuvo puntaje por el ítem plazo de entrega, por lo que debía ofrecer un precio bastante inferior al segundo mejor precio para compensar dicha desventaja. De esta manera, era aún menos probable que B. Braun pudiera disciplinar el actuar de las requeridas;

Centésimo cuadragésimo séptimo:  Que, posteriormente y según se desprende del análisis del archivo “22. Evaluación G.Grant 07-12” (contenido en el disco compacto que rola a fojas 1 del Cuaderno de Documentos de Alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter), el día 27 de julio de 2012 Carlos Nova, supervisor de licitaciones y precios de Baxter, consolidó todas las propuestas para las líneas de producto en un documento Excel, incluido el suero fisiológico de 100 mi flexible, contemplando un precio de oferta de $281 para este producto (celda N23 Hoja “4309- 190-LP12”). Además, se incluyó en el análisis un “precio competencia” de $281 para Sanderson (celda L23 Hoja “4309-190-LP12”), ofertado por dicha empresa en la licitación anterior del HGGB para este producto. El hecho de que sólo Sanderson haya sido contemplado como “competencia” acredita que en el mercado afectado por la conducta no existía, a ese entonces, otro actor considerado por las requeridas que pudiera desestabilizar su actuar anticompetitivo;

Centésimo cuadragésimo octavo:  Que, del análisis antes expuesto, se acredita que las requeridas, al momento de celebrar el acuerdo, no enfrentaban una presión competitiva eficaz y, por consiguiente, el acuerdo celebrado entre ellas era idóneo para afectar el resultado de la Licitación Hospital. Ello implica que el acuerdo les confirió poder de mercado, de conformidad con el artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211;

Análisis de la prueba: antecedentes relativos a la Licitación Cenabast Prueba acerca de la existencia de un acuerdo colusorio

Centésimo cuadragésimo noveno: Que la FNE expone en su requerimiento que las requeridas habrían celebrado un acuerdo para afectar la Licitación Cenabast. En específico, la requirente señala que los gerentes generales de las requeridas habrían tomado contacto antes de la fecha de cierre de presentación de las ofertas y habrían acordado que Sanderson se adjudicara esta licitación, absteniéndose Baxter de participar. En los hechos, los únicos laboratorios que participaron de esta licitación fueron Sanderson y B. Braun, resultando adjudicatario este último;

Centésimo quincuagésimo: Que, al igual que en la Licitación Hospital, las requeridas niegan la existencia de un acuerdo colusorio para afectar el resultado de la Licitación Cenabast. En particular, Baxter argumenta que no presentó una oferta porque estaba imposibilitada de participar en dicha licitación debido a que no cumplía con los requisitos técnicos y de admisibilidad. En concreto, aduce que su producto no cumplía con el período de eficacia exigido en el Capítulo V. 3. 4. de las bases de la Licitación Cenabast ni contaba con la información legal requerida en el Capítulo V.3.5. (b) de las bases de dicha licitación (foja 155 del cuaderno principal);

Centésimo quincuagésimo primero: Que, el análisis de la prueba respecto de la Licitación Cenabast se organizará de la siguiente forma: en primer término, se examinará si la prueba permite acreditar la existencia del acuerdo colusorio entre las requeridas que fue imputado por la FNE y, enseguida, se dilucidará si la prueba permite inferir que tal acuerdo les confirió poder de mercado de modo de configurar el ilícito del artículo 3 inciso segundo letra a) del D.L. Nº 211;

Centésimo quincuagésimo segundo: Que el conjunto de las pruebas aportadas al proceso y detalladas a continuación, dan cuenta de que los gerentes generales de Baxter y Sanderson alcanzaron un acuerdo para afectar el resultado de la Licitación Cenabast, infringiendo el D.L. Nº211 en los términos planteados por la Fiscalía en su requerimiento. En específico, la conducta acusada se infiere principalmente de interceptaciones telefónicas obtenidas por la FNE y agregadas al proceso, que contienen comunicaciones entre Nicole Valenzuela y Christian Quiroga; de un registro de comunicaciones entre los gerentes generales de las requeridas durante el período de preparación de ofertas a presentar en la Licitación Cenabast; y de la prueba documental incautada, como archivos en formato Excel’ y correos electrónicos;

Centésimo quincuagésimo tercero: Que tal como se hizo respecto de la Licitación Hospital, para efectos de facilitar la comprensión de la prueba que se presenta a continuación, resulta conveniente identificar los hitos relevantes del proceso de Licitación Cenabast, en orden cronológico, a saber:

a) 31.08.2012: se publica el llamado a la Licitación Cenabast junto con sus respectivas bases, en el portal web de Mercado Público, aprobadas mediante Resolución Afecta de Cenabast Nº 156 de 24 de abril de 2012, que rola a fojas 814 del cuaderno principal;

b) Sanderson presentó su oferta el 20 de septiembre de 2012;

c) El plazo para presentar ofertas expiró el día 21 de septiembre de 2012 a las 17:30 horas; y

d) La Resolución Afecta Cenabast Nº 432, de 5 de diciembre de 2012, adjudica la Licitación Cenabast a B. Braun por el monto bruto de $477.048.688 (foja 877 del cuaderno principal).

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que consta en el expediente que el 11 de octubre de 2012 Socofar informó a la Sra. Valenzuela, a través de un correo electrónico, de las adjudicaciones realizadas por Cenabast en las distintas licitaciones a las que había convocado, entre las cuales se encuentra la Licitación Cenabast (documento “111. RV_Noticia CENABAST ADJUDICADOS” que se encuentra en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2075 del cuaderno principal). Dicho correo electrónico fue reenviado por la Sra. Valenzuela al Sr. Quiroga a las 1:31 am el día 12 de octubre de 2012. Ese mismo día y a raíz del mencionado correo electrónico, tiene lugar una conversación entre la Sra. Valenzuela y el Sr. Quiroga, que forma parte de las interceptaciones telefónicas aportadas por la FNE, cuya transcripción rola a fojas 1203 y siguientes del cuaderno principal. En dicha conversación se señala lo siguiente:

Nicole Valenzuela: Sabí lo que me da lata a , que me desveló que me desperté como a las cinco de la mañana, además del susto de los temblores, desperté como a las cinco y nunca más me pude dormir … pensado… súper masoquista, pero… ehy, que éste, tu amigo, no hace bien los análisis porque … eh… él, pensando en el Fisiológico de 100, él, a no ser que regalara el producto, no tenía ninguna posibilidad de adjudicárselo, porque con ocho puntos menos versus dos, su precio tenía que ser pero… 

Christian Quiroga: Es que él me dijo que iba ir a él me dijo que iba ir a un precio muy bajo ayer me lo confesó que el jefe no le dejó, el tema es que no me avisó.

Nicole Valenzuela: Eso es po porque ¿sabí lo que sentí? Que en una licitación estos imbéciles de Braun se llevaron 400 palos y meten la puntita de que ah CENABAST nos adjudicó colapsable tipo VIAFLEX, me valida‘: y nosotros, más nuestros cálculos, era ir a 270, les hubiéramos volado la cabeza y nos hubiéramos adjudicados nosotros eso.

Christian Quiroga: A ver eso fue... fue...

Nicole Valenzuela: Estuve martirizándome desde las cinco de la mañana ….

Christian Quiroga: Ah, pero no te martirices vos te martirizás con el diario escrito, pero no así no son las jugadas, las jugadas son antes de que se escriba la novela  [risas].

Nicole Valenzuela: Sipo... por eso te digoél... él... tú...yo siento  es súper personal mi opinión que tu soy súper transparente Christian y súper bueno, pero él no te dice la historia completa ¿cachai o no? porque si te hubiera dicho sabí que no me autorizaron ir a un precio baratobueno  ¿cachai? a eso voy es que tu hací bien tus cosas y soy un hombre de palabra y te informai porque si tu dijiste algo siempre lo vai a cumplir, entonces me da como lata así que la gente sea media pilla.

Christian Quiroga: Si no, a ver, si bueno, yo no creo, te soy sincero, no lo conozco demasiado, lo conozco un poco más día a díano creo que lo haya hecho de mala lechesimplemente es que creo que  ayer me dijo “no, pasa que no me dejaron ir al precio que yo quería ir” y le digo “pero boludole digo “¿por qué no me avisaste?”, me dice “la verdad que se me escapó”, me dice, porque se estaba yendo a Cancún qué se yo bueno, estaba ... estaba presentando plan, cerrando la licitación y yéndose de vacaciones.(Énfasis agregado)

Centésimo quincuagésimo quinto:  Que para efectos de comprender el contexto en el que se genera la conversación anterior se debe tener presente que, conforme al archivo “FC3 – BUD 2013 CHILE.pptx” contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2075 del cuaderno principal, entre otros, Sanderson se encontraba sujeto a una sanción que importaba una deducción en el puntaje asignado a su oferta en el marco de la Licitación Cenabast, producto de incumplimientos anteriores (V.gr. retiros de productos);

Centésimo quincuagésimo sexto: Que la transcripción cuyo extracto se reproduce en el considerando centésimo quincuagésimo cuarto, alude, entre otros temas, a una conversación entre el Sr. Quiroga y el Sr. Mariano Ojeda, ocurrida con posterioridad a la publicación de las ofertas realizadas en el marco de la Licitación Cenabast, en la reunión realizada en Asilfa el 11 de octubre de 2012 (Cuaderno de Versiones Públicas de la Fiscalía Nacional Económica, disco compacto que rola a fojas 1, ruta dentro del soporte: “Terceros”, “Tomo XIII”, archivo “1. Cont. docs. adjuntos ASILFA_Censurado.pdf’, página 143). En específico, se deduce lo siguiente:

(i) Que el Sr. Ojeda y el Sr. Quiroga habrían discutido las posturas de las requeridas en la Licitación Cenabast y que se esperaba que fuera exitoso (“Es que él me dijo que iba ir a… él me dijo que iba ir a un precio muy bajo”);

(ii) Que el Sr. Quiroga le habría reprochado al gerente general de Sanderson no haberle avisado que no pudo ir a la Licitación Cenabast a un precio muy bajo (“el tema es que no me avisó”), frente a lo cual el Sr. Ojeda habría reaccionado expresando la verdad que se me escapó?; y

(iii) Que Baxter había considerado presentarse a la Licitación Cenabast y más aun, había calculado el precio al que hubiesen ido a dicha licitación, el que era de $270 (“nosotros, más nuestros cálculos, era ir a 270, les habríamos volado la cabeza y nos hubiéramos adjudicado nosotros eso”);

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, conforme a lo analizado, es posible inferir que los gerentes generales de las dos requeridas acordaron afectar el resultado de la Licitación Cenabast, toda vez que dicha comunicación se refirió a los precios y la presentación de ofertas en dicha licitación. A su vez, el hecho que la omisión del Sr. Ojeda de informar que no iba a poder ir a un precio muy bajo generase frustración en los ejecutivos de una empresa competidora, es un indicio de que existía un acuerdo entre las compañías requeridas destinado a afectar el resultado de esta licitación, ya que sugiere que los ejecutivos de Baxter esperaban un comportamiento distinto de su competidora Sanderson;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que las conclusiones anteriores se ven reforzadas por la conversación sostenida entre los ejecutivos de Baxter Sra. Valenzuela y Sr. Sarmiento el 12 de octubre de 2012, con posterioridad a la conversación analizada en los considerandos anteriores, cuya transcripción rola a fojas 1209 y siguientes del cuaderno principal. El extracto relevante de dicha conversación es el siguiente:

Nicole Valenzuela: Ah, súper. Oye, y¿ viste lo de los precios po? ¿Lo de la adjudicación? Francisco Sarmiento: Sí, eso te decía. Súper bien lo de las licitaciones, sí.

Nicole Valenzuela: Viste que estábamos, que teníamos, que por eso yo le dije a Christian “Christian tu amigo es entero trucho porque él te dijo eso, le dije, pensando en que iba más barato Braun, pero no saben ni hacer los cuadros, porque en el fondo… como tenían retiro’:

Francisco Sarmiento: Mjum [afirmación].

Nicole Valenzuela: ehY ahora salió el de la Albúmina, te lo voy a mandar, Grifols se presentó a las mismas 14 lucas, pero no presentó el certificado de la factura electrónica, por lo tanto, tiene un punto menos.

Francisco Sarmiento: Oye...

Nicole Valenzuela: Así que también las ganaríamos.

Francisco Sarmiento: Qué bueno, qué bueno... ¿Oye y qué te dije Christian cuando ? Porque yo hablé hace un rato con él, pero por el tema renal, que ahí tenemos el medio hoyito, pero … pero bueno, ahí estamos buscando la solución. ¿Qué te dijo? No le pregunté por las licitaciones.

Nicole Valenzuela: Dijo, no, no le puso tanto color, dijo “no, che si en el fondo Mariano“. Yo le dije “no, pero es que cuando él te entregué información, está súper bien que tú la validez con Francisco porque ellos te pueden decir cualquier cosa, pero no es que tengan contacto, sino que él miró el cuadro de los precios y te dijo perdiste con Braun porque tenían precio más barato‘: perohaciendo el análisis como nosotros lo hicimos, por eso es tan importante cuando nos juntamos con los cuadritos y todo, es que como estos tipos tienen retiro y le dije al tiro que… que en el de 100 mi, le dije “fue maricón contigo porque podríamos haber ido nosotros a un precio súper bueno y nos hubiéramos adjudicado nosotros”.

Francisco Sarmiento: ¿Y qué te dijo?

Nicole Valenzuela: Pero no… me dijo, me dijo lo que pasa es que él pensaba ir barato pero no le dejaron‘: y yo le dije bueno y ¿por qué no te avisó?Me dijo no, si ayer se lo planteé y que le había dicho como que ay, es que como me iba a Cancún me olvidé y todo’: “¿Y sabí lo que pasa? Es que yo sientole dije que tú soy súper derecho y buena onda, pero tenís que tener cuidado porque él, imagínate, nosotros nos hubiéramos ganado el de 100 mi que son 400 millones”, ¿cachai o no? Entonces le dije tenís que tener que cuidado porque

Francisco Sarmiento: Ya, pero ¿lo tomó, lo tomó bien?

Nicole Valenzuela: Sí, lo tomó bien y me dijo , lo que pasa es que lo estoy conocien ...‘: pero lo defiende caleta po.

Francisco Sarmiento: Sí, no, pero debe, debe haber un… compromiso ahí mayor, peropero sí que tenga en cuenta eso, porque este gallo se adaptó al mercado chileno y claro, puede tener actitudes … ‘: (Énfasis agregado)

Centésimo quincuagésimo noveno: Que en el diálogo antes reproducido la Sra. Valenzuela se queja porque, a su juicio, Mariano Ojeda debió haber informado a Christian Quiroga de su cambio en la postura de Sanderson, cuando recordando lo expresado por éste último señala “(… ) me dijo lo que pasa es que él [aludiendo a Mariano Ojeda] pensaba ir barato pero no le dejaron”‘ y que, atendido que no comunicó su precio al Sr. Quiroga, ella le habría dicho, “fue maricón contigo porque podríamos haber ido nosotros a un precio súper bueno y nos hubiéramos adjudicado nosotros (… )”. Como se puede observar, esta conversación está relacionada con la anterior y refuerza la existencia de un actuar coordinado entre las requeridas en el marco de la Licitación Cenabast;

Centésimo sexagésimo: Que, de los interlocutores de las conversaciones telefónicas interceptadas que fueron analizadas en los considerandos anteriores, solo compareció como testigo en estrados la Sra. Valenzuela, quien negó la existencia del acuerdo (transcripción de declaración testimonial a fojas 1848 del cuaderno principal). En su declaración, indicó que Baxter no pudo presentarse a la licitación porque “el producto que nosotros teníamos en el país tenía 12 meses de vencimiento desde la fecha de fabricación y para poder presentarnos, generalmente, tenía 9 a 10 meses, entonces no alcanzaron a llegar documentos para poder presentar productos de otro origen(foja 1914 del cuaderno principal). Luego agregó que el resultado de esta licitación “marcó un punto complicado” para 8axter por cuanto se validó como flexible el envase Ecoflac utilizado por 8. 8raun (foja 1915 del cuaderno principal). Por último, sostuvo que esta conversación hace referencia a la relación comercial 828 que 8axter sostenía con Sanderson;

Centésimo sexagésimo primero: Que, al igual que en la Licitación Hospital, la FNE alegó la falta de credibilidad de esta testigo en sus dichos relativos a la Licitación Cenabast por las mismas razones indicadas en el considerando sexagésimo segundo (foja 2960 del cuaderno principal);

Centésimo sexagésimo segundo: Que, según se desarrolló en los considerandos sexagésimo tercero y sexagésimo cuarto, la testigo Nicole Valenzuela carece de verosimilitud ya que su declaración no es coherente ni su relato está adecuadamente contextualizado, por las mismas razones expuestas en el análisis de la prueba de la Licitación Hospital. En consecuencia, sus dichos no sirven para refutar otros elementos de prueba aportados en autos y, en definitiva, no pueden desvirtuar las conclusiones a las que arribó este Tribunal respecto de la interpretación de las conversaciones telefónicas obtenidas por la FNE y allegadas al expediente;

Comunicaciones entre los gerentes generales y explicaciones alternativas de las requeridas

Centésimo sexagésimo tercero:  Que, por su parte, el Registro Telefónico que contiene los mensajes de texto y las conversaciones telefónicas intercambiadas entre los gerentes generales de las requeridas (contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2073 del cuaderno principal), da cuenta que durante el período que se extiende desde la apertura de la Licitación Cenabast – 31 de agosto de 2012- hasta la expiración del plazo para presentar ofertas -21 de septiembre de 2012-, se contactaron en 23 oportunidades, según se indica en el Cuadro Nº 13. Más aun, tales contactos entre Christian Quiroga y Mariano Ojeda tuvieron lugar hasta el 14 de septiembre de 2012, fecha límite en que 8axter tomó la decisión de no participar de la licitación en cuestión, tal como se explicará en el considerando centésimo septuagésimo cuarto;

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, además, el gráfico que se inserta a continuación muestra que existió un tráfico alto de llamadas y mensajes de texto entre Quiroga y Ojeda en el mes de septiembre, en relación con el promedio de contactos en otros meses del 2012. Si bien se puede observar que existieron numerosos contactos durante el mes de octubre, ello se puede explicar, al menos en parte, por la adquisición de la empresa Baxa Corporation por parte de Baxter lnternational lnc., tal como se analiza en los considerandos nonagésimo séptimo y nonagésimo octavo. En efecto, consta en el expediente que Christian Quiroga señala que iniciaría acercamientos con Fresenius Kabi para efectos del traspaso de las operaciones de Baxa, en octubre del año 2012;

Centésimo sexagésimo quinto: Que, al igual que en la Licitación Hospital, las explicaciones alternativas propuestas por las requeridas en su defensa relativas al tráfico de llamadas descrito en los considerandos anteriores se refieren a las relaciones 828, la compra de 8axa o la participación conjunta de las requeridas en Asilfa;

Centésimo sexagésimo sexto: Que dichas explicaciones alternativas se descartan por los motivos expresados en los considerandos nonagésimo tercero y siguientes, a propósito del análisis de la prueba de la Licitación Hospital. En síntesis, el tráfico de llamadas en septiembre no puede explicarse por la adquisición de la empresa 8axa por parte de 8axter lnternational lnc., toda vez que su implementación habría comenzado recién en octubre del año 2012. Tampoco puede explicarse por 828 por cuanto no existe prueba que demuestre que a la fecha de la Licitación Cenabast, los gerentes generales de las requeridas participaron en alguna negociación 828.

Finalmente, la activa participación del Sr. Quiroga y del Sr. Ojeda en la asociación gremial Asilfa no constituye, por sí misma, justificación suficiente para la existencia de numerosas llamadas y mensajes de texto intercambiados entre ellos durante el período de preparación de ofertas para licitaciones de productos en los que ambas compañías compiten;

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, en consecuencia, desvirtuadas las explicaciones alternativas de las requeridas acerca de las comunicaciones entre sus gerentes generales, esta prueba constituye otro indicio respecto de la existencia de la colusión imputada, toda vez que no existe una razón plausible que explique por qué los gerentes generales de dos empresas que son competidoras mantengan un contacto fluido y recurrente durante el período en que están preparando sus posturas frente a una licitación pública;

Explicaciones alternativas de las requeridas acerca de su actuación en la Licitación Cenabast

Centésimo sexagésimo octavo: Que poco tiempo después de las conversaciones sostenidas entre los gerentes generales de las requeridas, Baxter cambió su decisión respecto a si presentar una oferta en la Licitación Cenabast y Sanderson modificó el precio unitario que pretendía ofrecer por dicha licitación. En ese contexto, es necesario dilucidar si existe alguna relación entre dichos cambios con las conversaciones sostenidas entre los gerentes generales de las requeridas antes mencionadas;

Centésimo sexagésimo noveno: Que, entonces, se indagará si la explicación que entrega Baxter para justificar su decisión de no presentar una oferta en la Licitación de Cenabast es verosímil y responde a una razón plausible distinta al acuerdo colusivo imputado en autos. Al efecto, Baxter invocó dos explicaciones: (i) que no cumplía con el período de eficacia mínimo del producto exigido en las bases de la Licitación Cenabast, de 12 meses contados desde la entrega; y (ii) que no contaba con toda la información legal requerida en el Capítulo V.3.5. (b) de las bases de dicha licitación, consistente en un certificado GMP por su nombre en inglés good manufacturing practice, que constituía un requisito de admisibilidad técnica de la oferta (fojas 155 y siguientes del cuaderno principal);

Centésimo septuagésimo: Que, respecto al período de eficacia del suero flexible requerido en las bases de licitación, a continuación, se indican los hechos relativos a la requerida Baxter que no fueron controvertidos en autos, que ocurrieron durante el período que media entre la publicación del llamado a la Licitación Cenabast y la presentación de ofertas por parte de los interesados:

1.- El 10 de septiembre de 2012 la Sra. Valenzuela, ejecutiva de Baxter, envió un correo electrónico a Eduardo Salvatierra de Socofar, informándole de la apertura de ésta y otras licitaciones, adjuntando a dicho correo una planilla Excel que contenía los productos que se estaban licitando, las cantidades requeridas, entre otros, además de una propuesta de precios a ofertar por cada uno de ellos (documentos “25. LICITACIONES CENABAST [v2]” y “26. LICITACIONES CENABAST”, cuyas versiones públicas rolan a fojas 23 del cuaderno de documentos de alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter). En específico, para el producto afectado por lo que se ha denominado Licitación Cenabast, la planilla antes mencionada contenía un precio unitario de $264 (Precio a Cenabast), como se puede observar en la imagen que se inserta a continuación;

2.- El 12 de septiembre de 2012, Benjamín Kalm, de Socofar, contestó el correo a la Sra. Valenzuela, adjuntando una nueva planilla Excel en la que incorporó una columna con la información de los precios de transferencia entre Baxter y Socofar para los productos licitados, sin aludir a los precios de presentación incorporados por Baxter (correo electrónico “RE_Propuesta de precios GG_12_9_2012.xlsx”, correspondiente al documento contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 14 del cuaderno de versiones públicas de la FNE, ruta dentro del soporte: “45”), según se ilustra a continuación.

3.- Entre las 20:39 horas del día 12 de septiembre y las 8:43 horas del día 13 de septiembre, ambos de 2012, los gerentes generales de las requeridas intercambiaron siete mensajes de texto, conforme se detalla en el Registro Telefónico que se copia a continuación:

4.- El 13 de septiembre de 2012 se realizó una reunión interna de Baxter a la que asistieron, al menos, su gerente general, el Sr. Quiroga, la Sra. Valenzuela y el Sr. Sarmiento. Dicha reunión habría tenido lugar a las 11:00 am y el objetivo fue, al menos, discutir los precios a ofrecer en las licitaciones de Cenabast y los precios de transferencia entre Baxter y Socofar generados en virtud de dichas licitaciones. Lo anterior se puede corroborar conforme a lo señalado por la Sra. Valenzuela al Sr. Salvatierra de Socofar en la conversación telefónica sostenida ese mismo día, según consta en la interceptación telefónica cuya transcripción rola a fojas 1219, así como del correo electrónico acompañado por Baxter a fojas 2491 del cuaderno principal (documento “33” contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\1O Licitación Cenabast”).

5.- El mismo día 13 de septiembre, Baxter envió a Socofar un corre3o 406 electrónico con el asunto “Cenabast” en el que adjuntaba la misma planilla Excel que se habían intercambiado el día anterior, con algunos precios corregidos. En la fila correspondiente a la Licitación Cenabast, donde antes figuraba un precio $264, se indicaba “NO NOS PRESENTAREMOS” (documento “29.Libro2” cuya versión pública se encuentra en el disco compacto que rola a fojas 23 del cuaderno de documentos de alzamiento de confidencialidad de la FNE y Baxter). Con posterioridad a este correo, no se consideró más la Licitación Cenabast entre los intercambios de comunicaciones sostenidos entre Baxter y Socofar (V.gr. documentos “30. Precios GG y Cenabast12.xlsx” y “30. Precios GG y Cenabast’12.xlsx [v2]” contenidos en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 1 del cuaderno de versiones públicas de Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda.”).

6.- Luego, según consta en el Registro Telefónico, el 14 de septiembre de 2012, los gerentes generales de las requeridas mantuvieron dos conversaciones telefónicas: la primera a las 9:29 am con una duración de 41 segundos y la segunda a las 12:13 pm con una duración de 209 segundos.

Centésimo septuagésimo primero: Que, en particular, respecto al cambio de decisión de Baxter, esta requerida arguye en su contestación que una de las razones por la cual no presentó una oferta para la Licitación Cenabast se debió a la imposibilidad de este laboratorio de competir en dicha licitación, toda vez que el producto con que ellos contaban no cumplía con el período de eficacia o duración exigido en la sección V “De la Admisibilidad de las Ofertas” en el punto 3.4 de las bases de la Licitación Cenabast (foja 830 del cuaderno principal). Añade que lo anterior no constituía un hecho aislado para Baxter, sino que era consistente con lo ocurrido a partir de 2009. En efecto, expone que desde esa fecha no habría participado en procesos convocados por Cenabast para abastecerse de suero fisiológico en envase flexible de 100 ml;

Centésimo septuagésimo segundo: Que, en específico, Baxter argumenta que el producto suero fisiológico de 100 ml con el que contaban, lo importaban desde Colombia bajo el código ARB1302, el cual tenía una fecha de expiración de doce meses contados desde su fecha de fabricación, en circunstancias que Cenabast requería un producto cuyo período de eficacia fuera mayor o igual a doce meses contados desde la entrega de los productos. Es más, argumenta que los antecedentes dan cuenta de que si no se cumplía con la exigencia relativa a la expiración del suero, se imponían multas equivalentes al 1% del valor neto total de los bienes entregados con menor período de eficacia por cada mes menor de aquel adjudicado (sección XIII “De las Sanciones” punto 2.3. b) de las bases de la Licitación Cenabast, fojas 850 del cuaderno principal);

Centésimo septuagésimo tercero:  Que, en contraste, la FNE señala en su escrito de observaciones a la prueba que Baxter, al momento del cierre del período de la presentación de ofertas, sí contaba con el producto licitado con veinticuatro meses de eficacia. Afirma, al respecto, que al 21 de septiembre de 2012 Baxter tenía disponibilidad del producto importado desde la planta en México bajo el código VBB1307C, el que cumplía con los requisitos técnicos exigidos por Cenabast. Funda lo anterior en el hecho que, a mediados del año 2012, Baxter habría iniciado un proceso de cambio de proveedor desde la planta de Colombia hacia la planta situada en México, razón por la cual, a la fecha del cierre de presentación de las ofertas, esta requerida contaba con un producto que cumplía con las exigencias contenidas en las bases de la Licitación Cenabast relativos a la expiración del suero fisiológico flexible;

Centésimo septuagésimo cuarto: Que, en este contexto, se debe verificar la verosimilitud de la explicación alternativa entregada por Baxter sobre las razones que motivaron su decisión de no participar en la Licitación Cenabast. Para estos efectos, es preciso relevar que: (i) tal como se expuso en el considerando centésimo septuagésimo precedente, consta en el expediente que Baxter comunicó a Socofar que no se presentaría a la Licitación Cenabast el 13 de septiembre de 2012; (ii) en todo caso, Baxter plantea, a fojas 3198, que la decisión de participar de la dicha licitación se habría tomado al interior de dicha empresa a más tardar el día viernes 14 de septiembre, atendido que los días 17, 18 y 19 de septiembre fueron feriados y que Nicole Valenzuela estuvo de vacaciones los días 20 y 21. Esto último lo demuestra el correo electrónico “RE: Consulta precio” (correspondiente al documento “34” contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\1O Licitación Cenabast”);

Centésimo septuagésimo quinto:  Que, de este modo, se examinará si entre la apertura de la Licitación Cenabast, esto es, el 31 de agosto de 2012, y el 14 de septiembre de 2012, el equipo de Baxter encargado de las licitaciones sabía si podía contar con el producto suero fisiológico 100 ml que tuviese la expira exigida por Cenabast, en la cantidad requerida por dicha autoridad;

Centésimo septuagésimo sexto:  Que consta en autos que, desde mediados del año 2011, Baxter Chile comenzó un proceso paulatino de cambio en su abastecimiento para los productos intravenosos o IV desde la planta ubicada en Colombia hacia la planta de México, situación además que no fue controvertida en autos. De conformidad con dicho cambio, durante el segundo semestre del año 2012 e inicios del año 2013, Baxter importó lotes de suero fisiológico 100 mi, tanto de México como de Colombia, como se puede observar en el cuadro que se copia a continuación;

   

Centésimo septuagésimo séptimo: Que, con todo, a continuación se muestra que al interior de Baxter existió cierto grado de confusión y discusión en torno a la disponibilidad de suero fisiológico flexible, desde la apertura de la Licitación Cenabast hasta el 12 de septiembre de 2012;

Centésimo septuagésimo octavo:  Que consta en autos que el 3 de septiembre de 2012, Luis Alberto Higuera, de Baxter, envió un correo electrónico a la Sra. Valenzuela, con copia a Christian Quiroga y a otros colaboradores de dicha requerida, informando acerca de la apertura de la Licitación Cenabast. Con esa misma fecha la Sra. Valenzuela contesta el correo antes mencionado indicando Luis, Recuerda que acá no ofertamos por expira de nuestro producto (menor a 12 meses)”. Luego, el Sr. Quiroga respondió ese correo, cuestionando lo señalado por la Sra. Valenzuela. Al efecto, preguntó: Trayendo desde México también tenemos expira de 12 meses??(documento “3”, contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\1O Licitación Cenabast”);

Centésimo septuagésimo noveno: Que también consta en autos que el 7 de septiembre de 2012, Juan Duque, ejecutivo de Baxter Internacional, envió un correo electrónico informando que el cambio de abastecimiento para Chile hacia la planta de México no debía ser considerado para los abastecimientos del año 2013 (documento “31”, contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\11 Sourcing”);

Centésimo octogésimo: Que, luego, el 12 de septiembre de 2012, Luis Felipe Díaz, de Baxter, envía un correo (contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 753 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “1. NUE 1025364\b. NUE 1922622”) en que se copia a la Sra. Valenzuela, adjuntando una carta dirigida a los clientes de Baxter en que se informa que el suero fisiológico se importaría desde la planta de Baxter situada en México. En respuesta a dicho correo, la Sra. Valenzuela señala “(… ) aun no se define tema de México según lo que nos informó CQuiroga a Francisco y a mí(  )”. En ese contexto, enseguida el Sr. Díaz envía otro correo dirigido al Sr. Quiroga, solicitando su retroalimentación al respecto. En respuesta, Christian Quiroga envió un correo el 13 de septiembre, dirigido al Sr. Díaz y con copia a Nicole Valenzuela y Francisco Sarmiento, entregando el visto bueno para el envío de la carta a los clientes, informando del cambio de abastecimiento desde la planta en Colombia a la planta situada en México. En concreto, el Sr. Quiroga señaló: Avancen con la notificación a clientes. Ya han llegado los dos primeros embarques y estaremos entregando desde Octubre/Noviembre (… )”. Esto revela que, al 13 de septiembre de 2012, Baxter preveía contar con disponibilidad de suero fisiológico flexible desde México para el abastecimiento de sus clientes;

Centésimo octogésimo primero: Que, en consecuencia, si bien el 12 de septiembre de 2012 Nicole Valenzuela señala que Christian Quiroga les había informado que aún no se definía el cambio de abastecimiento a México, es el mismo Sr. Quiroga quien al día siguiente da la orden de distribuir la carta a los clientes donde se confirma el cambio del lugar de origen del suero fisiológico flexible. Lo anterior, junto al hecho de que Baxter no aportó elemento de prueba alguno relativo al abastecimiento o importación del suero fisiológico flexible posterior al correo enviado por el Sr. Quiroga el 13 de septiembre y hasta la fecha en que según la misma requerida habría tomado la decisión de no participar de la Licitación Cenabast, vale decir, el 14 de septiembre de 2012, tal como se expuso en el considerando centésimo septuagésimo cuarto, conducen a concluir que las dudas en torno a contar con el producto de suero flexible con la fecha de vigencia exigida por las bases de la Licitación Cenabast no fueron tales en las fechas relevantes;

Centésimo octogésimo segundo:  Que, por consiguiente, las razones que esgrime Baxter relativas a la no disponibilidad de suero con la expira suficiente, según exigían las bases de la Licitación Cenabast, no son suficientes para explicar su decisión de no presentarse a dicha licitación. Ello es sin perjuicio de que, en definitiva, después de que Baxter decidió no participar en la licitación, el cambio de origen del suero fisiológico de 100 mi desde México se vio frustrado en los hechos, tal como dan cuenta los correos de 18 de septiembre de 2012 (foja 2484 vuelta) y otra evidencia aportada al proceso cuya fecha es posterior (V.gr. documento “Forma de control de cambio a producto/proceso” a fojas 2204 y siguientes);

Centésimo octogésimo tercero: Que, en consecuencia, se desacredita la explicación alternativa planteada por Baxter referida a la no disponibilidad del producto con la expira exigida en las bases de la Licitación;

Centésimo octogésimo cuarto: Que, en lo que dice relación con la segunda explicación alternativa proporcionada por Baxter, consistente en que no habría participado de la Licitación Cenabast porque no contó con toda la documentación legal exigida por las bases de dicha licitación, esta requerida indica que las bases exigían acompañar a la oferta el certificado GMP legalizado( … ), lo que constituía un requisito de Admisibilidad Técnica de la Oferta(foja 159 del cuaderno principal). Lo expuesto por Baxter se detalla en el Capítulo 111 punto 4.1. de las mismas bases de licitación (fojas 823 y 824 del cuaderno principal);

Centésimo octogésimo quinto: Que respecto al punto II1.4.1.c. de las bases de licitación, referido al certificado de buenas prácticas de manufactura (GMP por sus siglas en inglés), Baxter señala que se exigía completar la legalización de este documento emitido en el extranjero y que ello requería un tiempo relevante. Añade que sólo contó con él 45 días después de la fecha de cierre de la fase de presentación de ofertas de la Licitación Cenabast. Expresa al efecto que el “documento sólo fue emitido por la autoridad sanitaria de Colombia con fecha 03 de septiembre de 2012 y legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de dicho país, el 25 de septiembre del mismo año, con intervención del cónsul chileno en Bogotá el 27 de Septiembre del 2012, y con certificación de legalización finalizada en el Ministerio de Relaciones Exteriores en Chile recién el día 5 de Noviembre del 2012″ (foja 160 del cuaderno principal);

Centésimo octogésimo sexto: Que, la FNE refuta lo señalado por Baxter argumentando que solo los documentos señalados en los puntos 111.4.1.a. -ficha técnica-y II1.4.1.b. -documentos emitidos por el ISP que respalden las especificaciones del producto- de las bases de licitación se trataban de requisitos de admisibilidad de la oferta, mientras que los señalados en los puntos 11I.4.1.c. -copia del certificado GMP­ y III.4.1.d. -certificado de bioequivalencia- se consideraban recién en la etapa de evaluación de la oferta;

Centésimo octogésimo séptimo:  Que, en particular, respecto del certificado GMP, la FNE indica que este no constituye un requisito de admisibilidad de la Licitación Cenabast, sino que un elemento más en el polinomio de evaluación de las ofertas (foja 3018). Dicha afirmación es posible corroborarla en el capítulo Vl.2. de las bases de dicha licitación, donde se señala que el proveedor que acompañe un documento que acreditara el cumplimiento de GMP se le otorgarían 1O puntos en su evaluación, como se observa en el extracto a continuación;

Centésimo octogésimo octavo: Que, asimismo, en la Resolución Exenta Nº 432 que adjudicó la Licitación Cenabast, se observa que tanto Sanderson como B. Braun no acreditaron el cumplimiento de GMP, obteniendo cero puntos en la evaluación de sus ofertas, como muestra el extracto que se copia a continuación. Lo anterior no fue motivo para no admitir sus ofertas ni para declarar desierta la Licitación Cenabast. Ello permite concluir que el certificado de GMP no constituía un requisito de admisibilidad de la oferta, como alega Baxter;

Centésimo octogésimo noveno: Que, además de estar acreditado que la presentación del certificado GMP no constituía un requisito de admisibilidad de la oferta en la Licitación Cenabast, la FNE señala que Baxter tenía los certificados de GMP mencionados y que, de hecho, Socofar los acompañó en otros procesos licitatorios convocados por Cenabast el 2012. Más aun, indica que las licitaciones ID 621-160-LP12 y 621-164-LP12, para la adquisición de cloruro de sodio solución inyectable 0,9% en envases de 1000 ml y 500 ml, cerraron su etapa de recepción de ofertas el 21 de septiembre, mismo día que cerró la Licitación Cenabast. Al examinar el acta de adjudicación de dichas licitaciones (Resoluciones Exentas Nº 458 y Nº 130, a fojas 882 a 887 del cuaderno principal), se observa que Socofar acompañó el certificado GMP y obtuvo los 10 puntos correspondientes a ese ítem en la evaluación;

Centésimo nonagésimo: Que, por último, los documentos acompañados por la misma requerida Baxter (correos electrónicos “RV: GMP plantas de Colombia y de México” y “RE: GMP plantas de Colombia y de México”, correspondientes a los documentos 14 y 16, respectivamente, contenidos en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\10 Licitación Cenabast”) contradicen lo expuesto en su contestación. Así, el correo “RV: GMP plantas de Colombia y de México”, da cuenta que el día 20 de septiembre de 2012 el ejecutivo de Baxter, Luis Higuera, envió a Socofar los certificados GMP de las plantas de fabricación de Baxter de Colombia y México, emitidos por el ISP;

Centésimo nonagésimo primero: Que, debe subrayarse que con posterioridad a ese correo electrónico, Triny Méndez, ejecutiva de Socofar, plantea que según las bases de licitación, los certificados GMP de productos no fabricados en Chile deber ser legalizados en el consulado chileno y luego en el ministerio de relaciones exteriores, a lo que Luis Higuera le responde que una opción válida es presentar el certificado GMP certificado por el ISP, trámite que Baxter había concluido. En particular, el Sr. Higuera señala que: habitualmente los certificados GMP que entregamos son emitidos por los ministerios de cada país donde la planta de fabricación se encuentra, por Jo que para que éstos certificados tengan la validez necesaria en nuestro país deben consularizarsey validarlos en el Ministerio de RREE. No obstante, otra opción es que directamente el /SP certifique el cumplimiento de las GMP, emitiendo ellos un certificado GMP que es obviamente valido en Chile sin la necesidad de un trámite de legalización. Para el caso de nuestras plantas de Colombia y México, nosotros solicitamos el trámite de certificación GMP directamente con el JSP(contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 2576 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “Acompaña documentos baxter\1O Licitación Cenabast”);

Centésimo nonagésimo segundo: Que, como se puede apreciar, el análisis expuesto da cuenta inequívocamente de que el certificado GMP no constituía un requisito de admisibilidad de las ofertas en la Licitación Cenabast y no fue un impedimento para que Baxter presentara su oferta en tal Licitación, desacreditándose así la segunda explicación alternativa entregada por esta requerida relativa a su decisión de no participar en dicho proceso;

Centésimo nonagésimo tercero:  Que, esclarecido lo anterior, se apreciará la prueba relativa a la actuación de Sanderson en el marco de la Licitación Cenabast. Al respecto, durante el período que media entre la publicación del llamado a la Licitación Cenabast y la presentación de ofertas por parte de los proponentes interesados, constan en el expediente los siguientes hechos no controvertidos relativos a la requerida Sanderson:

1.- A las 19:47 horas del 12 de septiembre de 2012, Sanderson consideraba como precio unitario a ofertar para la Licitación Cenabast el de $265, conforme al documento “133. Analisis fc3” (contenido en disco compacto que rola a fojas 753 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “5. Disco duro C 312-2016/b. NUE 1915468”) cuyo extracto relevante se reproduce a continuación. Mariano Ojeda modificó esta planilla por última vez, según dan cuenta las propiedades de la misma.

2.- De conformidad con lo señalado en la consideración anterior, entre las 20:39 horas del día 12 de septiembre y las 8:43 horas del día 13 de septiembre, ambos de 2012, los gerentes generales de las requeridas intercambiaron siete mensajes de texto.

3.- Asimismo, según fue indicado en el considerando anterior, el 14 de septiembre de 2012, los gerentes generales de las requeridas mantuvieron dos conversaciones telefónicas cuya duración ya se detalló supra.

4.- A las 18:35 horas del 20 de septiembre de 2012, Sanderson consideraba como precio unitario a ofertar para la Licitación Cenabast el de $290 conforme al documento “134. Cotización Cenabast final” (contenido en disco compacto que rola a fojas 753 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “5. Disco duro C 312-2016/b. NUE 1915468”) cuyo extracto se copia a continuación. Esta planilla fue modificada por última vez por Mariano Ojeda, según se puede constatar en las propiedades de la misma, que se reproducen en una imagen a continuación.

Centésimo nonagésimo cuarto:  Que, de este modo, se corrobora el hecho que Sanderson incrementó su precio unitario de presentación y consideró esta licitación como “una de las suyas” en la planilla “134. Cotización Cenabast final” ya mencionada;

Centésimo nonagésimo quinto:  Que las justificaciones entregadas por Sanderson en su escrito de contestación no desvirtúan la conclusión anterior. En específico Sanderson señaló que aun cuando se hubiese celebrado el acuerdo acusado éste no tendría sentido ya que: (i) de acuerdo a la interceptación expuesta en el considerando centésimo quincuagésimo cuarto anterior, el Sr. Ojeda no habría tenido la libertad de definir el precio a ofertar en esta Licitación; y (ii) de existir el acuerdo, no habría existido una intención seria de concretarlo de parte del Sr. Ojeda, ya que era razonable para él suponer que no era posible adjudicarse la Licitación Cenabast, atendido las deducciones de puntaje a las que Sanderson estaba afecto;

Centésimo nonagésimo sexto: Que aun cuando se diera por acreditado que el Sr. Ojeda no pudo presentar una oferta al precio que él deseaba -lo que no se encuentra probado en autos-, ello no desvirtúa su existencia y los efectos que más adelante se analizan, por cuanto en la planilla “134. Cotización Cenabast final”, modificada por última vez por el mismo Sr. Ojeda el 20 de septiembre de 2012, un día antes del cierre de la fase de ofertas de la Licitación Cenabast, Sanderson preveía que podía resultar adjudicatario de la Licitación Cenabast y propone una estrategia en caso de perderla ante B. Braun;

Centésimo nonagésimo séptimo:  Que, de esta manera, se encuentra acreditado en autos la existencia de un acuerdo colusorio celebrado entre los gerentes generales de las requeridas con el objeto de afectar el resultado de la Licitación Cenabast. En específico, atendida la evidencia analizada en los considerandos anteriores es posible inferir que el Sr. Quiroga, en representación de Baxter comunicó al Sr. Ojeda, en representación de Sanderson, que su empresa no participaría en la Licitación Cenabast, acordando que esta última sería asignada a Sanderson;

Centésimo nonagésimo octavo:  Que, los antecedentes analizados conducen a desestimar la plausibilidad de las explicaciones proporcionadas por las requeridas respecto de su actuación durante la Licitación Cenabast. Así, el conjunto de la prueba rendida en autos, lleva a demostrar la hipótesis de un acuerdo colusorio para afectar el resultado de la Licitación Cenabast, que fue formulada por la FNE en su requerimiento;

Centésimo nonagésimo noveno: Que, por último, el hecho de que la empresa B. Braun, quien no formó parte del acuerdo acusado, haya sido la adjudicataria de dicha licitación, no obsta a que el acuerdo sea sancionable en esta sede por cuanto su celebración es suficiente, tal como se expuso en los considerandos décimo octavo y siguientes, máxime si genera efectos anti-competitivos en el mercado, como se demostrará a continuación;

Análisis acerca del poder de mercado que el acuerdo confirió a las requeridas

Ducentésimo: Que no está controvertido en autos que los laboratorios Sanderson, B. Braun y Labonort presentaron ofertas en la Licitación Cenabast, aunque tan solo fueron declaradas admisibles las ofertas de los dos primeros. Sanderson se presentó con su producto Freeflex a un precio unitario de $290, mientras que B. Braun se presentó con el producto Ecoflac a un precio unitario de $275, resultando adjudicatario de la licitación. Estos precios fueron publicados el 24 de septiembre de 2012 en el portal web de Mercado Público;

Ducentésimo primero: Que, en el marco establecido en las consideraciones centésima vigésima primera y siguientes, a propósito de la Licitación Hospital, para efectos de determinar si el acuerdo entre Baxter y Sanderson relativo a la Licitación Cenabast les confirió poder de mercado, se examinarán a aquellos competidores que podían participar de dicha licitación y se determinará si eran creíbles. En otras palabras, se analizará la competencia potencial que enfrentaban las requeridas al cierre de la fase de presentación de ofertas y si dicha competencia podía ejercer algún poder disciplinador sobre las requeridas;

Ducentésimo segundo: Que, en primer lugar y conforme se describe en el Cuadro Nº 7 incorporado anteriormente, de todas las licitaciones convocadas en el sector público para la adquisición de cloruro de sodio en concentración de 0,9% contenido en envase colapsable de 100 ml, la Licitación Cenabast fue la más grande del período atendido la cantidad adjudicada, representando el 69% de las adjudicaciones del período 2012-2013 para este producto;

Ducentésimo tercero: Que, asimismo, Cenabast fue la institución que agrupó la mayor cantidad de compras de suero flexible a través de licitaciones en el sector público de salud, entre julio de 2009 y junio de 2012, tal como se mostró en el Cuadro Nº 8;

Ducentésimo cuarto:  Que, tal como se expuso con motivo de la Licitación Hospital, los grandes volúmenes solicitados y la logística necesaria para abastecer de manera oportuna a las instituciones son elementos que restringen la cantidad de potenciales participantes. Prueba de ello es lo señalado por la FNE en sus observaciones a la prueba, donde indica que todas las licitaciones de más de 50.000 unidades fueron adjudicadas a Baxter, Sanderson o B. Braun (fojas 3055 y 3056 del cuaderno principal). Es más, si se analiza el período relevante para el caso de autos, es decir el período comprendido entre julio de 2009 y junio de 2012, todas las licitaciones de 50.000 unidades o más fueron adjudicadas a alguna de las requeridas, como se muestra en el Cuadro Nº 9;

Ducentésimo quinto:  Que, al analizar todas las licitaciones de 30.000 unidades o más, convocadas entre julio de 2009 y junio de 2012, B. Braun solo se adjudicó un 2,6% de este subconjunto. Es más, las únicas licitaciones en las que B. Braun se adjudicó una cantidad de gran envergadura fueron aquellas convocadas por el Hospital San José, el cual adjudicó 30.000 unidades a todos los laboratorios que participaron en ambos procesos licitatorios sin distinguir los precios ofertados. En lo relativo a la variable precio, las ofertas de B. Braun en ambas ocasiones, como se indicó, fueron muy superiores al mejor postor, tal como muestra el Cuadro Nº 10 antes expuesto;

Ducentésimo sexto:  Que, incluso lo afirmado anteriormente se puede generalizar para todas las licitaciones de 3.000 o más unidades. Por cierto, ninguna de estas 67 licitaciones, publicadas entre julio de 2009 y junio de 2012, fue adjudicada a un laboratorio distinto de Baxter, Sanderson y B. Braun, con excepción de la licitación 1549-498-LE1O convocada por el Hospital San José que adjudicó 30.000 unidades a Baxter, B. Braun, Sanderson y Santiago;

Ducentésimo séptimo: Que, efectivamente, si se examinan las licitaciones anteriores convocadas por Cenabast, según se indica en la Cuadro Nº 15 a continuación, es posible corroborar que B. Braun era el único competidor potencial en la Licitación Cenabast, ya que las únicas empresas que superaron las etapas de admisibilidad administrativa y técnica en dichos procesos fueron B. Braun y Sanderson. Además, la única empresa que intentó participar en una de las licitaciones, Labonort, lo hizo ofertando el producto semirrígido de Sanderson, por lo que resultaba improbable que pudieran representar una competencia potencial capaz de disciplinar a las requeridas;

Ducentésimo octavo:  Que, por otra parte, según consta del siguiente gráfico, aun cuando la referida oferta de Labonort hubiese superado las etapas de admisibilidad, el precio ofertado fue $774, excediendo significativamente el resto de las ofertas observadas en el período;

Ducentésimo noveno: Que, en cuanto a la competencia que enfrentaban las Requeridas por parte de B. Braun, si bien esta empresa había participado de licitaciones anteriores, no se adjudicó ninguna de ellas. Lo anterior se explica porque los precios ofertados por B. Braun siempre fueron muy superiores a aquellos ofertados por Sanderson ($300 versus $232, en 2009; $310 versus $248, en 2010; $455 versus $329, en 2011; y $360 versus $315, en 2012). Es más, la diferencia de precios era de tal magnitud que, el año 2009, Cenabast decidió adjudicar la licitación a Sanderson, en razón del precio, aun cuando la oferta de B. Braun había obtenido un mayor puntaje total de evaluación, como muestra la imagen a continuación;

Ducentésimo décimo:  Que otro elemento a considerar es que la participación de B. Braun en esta licitación, a un precio competitivo como el que ofreció a Cenabast, fue inesperada tanto para Baxter como para Sanderson, según se expone a continuación, lo que demuestra que B. Braun no aparecía como un competidor creíble para dicha requerida en el marco de la Licitación Cenabast. En efecto, por una parte, el testigo Pedro Pablo Echevarría de Sanderson declaró que “nunca se pensó ¿no cierto? Que para esa licitación B. Braun iba a bajar de 335 a 275 pesos un producto, o sea no(foja 1341 del cuaderno principal), haciendo referencia al precio ofrecido por B. Braun, $335, en la Licitación Hospital y dando a entender que el precio en definitiva ofertado, de $275, no fue anticipado por Sanderson;

Ducentésimo undécimo: Que, por último, en cuanto al análisis realizado por Sanderson para participar de la Licitación Cenabast, tal como muestra el extracto de la planilla que fue incautada a esta requerida “134. Cotizacion Cenabast Final” (contenida en el disco compacto que rola a fojas 753 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “5. Disco duro C 312-2016/b. NUE 1915468”) que se copia a continuación, este tuvo en cuenta el precio ofrecido por B. Braun en la anterior licitación convocada por Cenabast ($360), esto es, un 24% mayor a aquel que Sanderson pretendía ofertar. En efecto, en la hoja “Análisis Precios” de la planilla indicada se puede observar que el precio a ofertar por Sanderson era de $290 y que en sus cálculos de asignación de puntaje lo dan como ganador de la licitación, tal como consta en las celdas R9 y S9;

Ducentésimo duodécimo:  Que de los considerandos anteriores se puede deducir que B. Braun no se configuraba como un competidor creíble que podía ejercer presión competitiva sobre Sanderson en la Licitación Cenabast;

Ducentésimo decimotercero: Que, se debe considerar además que, en ausencia del acuerdo colusorio, Baxter podría haber participado de la licitación ofertando un precio de $264 (según las planillas “GG y Cenabast [v2]” y “50. Licitaciones Sueros”, ambas del 13 de septiembre) o, en un escenario conservador, un precio de $270, como expresa Nicole Valenzuela en las conversaciones interceptadas (en particular, en aquella que se expone en el considerando 156º anterior), en todos los casos menor al precio de adjudicación de $275;

Ducentésimo decimocuarto: Que, por último, un análisis ex post de la licitación permite concluir que era improbable que Sanderson se adjudicara la Licitación Cenabast, tal como muestra el Cuadro Nº 16;

Ducentésimo decimoquinto:  Que, sin embargo, el análisis ex ante desarrollado por las requeridas no preveía este escenario. En particular, si bien estaban en conocimiento de que Sanderson estaba afecto a deducciones en el puntaje de evaluación de su oferta, el monto de estas fue subestimado. Esto se puede observar en la planilla “134. Cotizacion Cenabast Final”, ya referida precedentemente, donde Mariano Ojeda predijo erróneamente los puntajes que obtendrían Sanderson y B. Braun en las otras variables de adjudicación y las deducciones que Cenabast aplicaría a sus puntajes. Así, de los 30 puntos restantes del polinomio de evaluación -además de los 70 correspondientes a la variable precio-, las celdas P5, P6, Q5 y Q6 indican que Sanderson y B. Braun obtendrían la totalidad del puntaje, mientras que las celdas P? y Q? señalan que Sanderson sufriría una deducción de 16 puntos y B. Braun, una deducción de 2. Con todo esto, Sanderson pronosticaba obtendría un puntaje de 84, indicados en la celda R9, casi idéntico a los 84,39 puntos de B. Braun, anotados en la celda S9. La misma planilla indica que Sanderson planeaba impugnar la adjudicación a B. Braun en caso de que esta se concretara, lo que en los hechos ocurrió;

Ducentésimo decimosexto:  Que, del mismo modo, Baxter, en sus predicciones, solo consideró una deducción de ocho puntos para Sanderson y de dos para B. Braun (documento “5. Evaluación Oferta Cenabast” contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 753 del cuaderno principal, ruta dentro del soporte: “1. NUE 1025364/a. NUE 1922615”);

Ducentésimo decimoséptimo: Que, lo antes expuesto, permite concluir que las requeridas estimaban y preveían que Sanderson podía adjudicarse la Licitación Cenabast y, de esta manera, que el acuerdo tenía la capacidad de afectar el resultado de tal licitación;

Ducentésimo decimoctavo:  Que, en suma, al igual que en el caso de la Licitación Hospital, la prueba analizada permite formar la convicción de estos sentenciadores de que el acuerdo celebrado entre los gerentes generales de las requeridas para afectar el resultado de la Licitación Cenabast, les confirió poder de mercado. De esta forma, la prueba señalada permite arribar a la conclusión de que la conducta de las requeridas infringió el artículo 3 letra a) del D.L. Nº 211, en la forma indicada por la FNE en su requerimiento;

Medidas a imponer a las requeridas

Ducentésimo decimonoveno: Que corresponde, entonces, determinar las medidas aplicables a las requeridas por su conducta anticompetitiva desarrollada durante el período acusado;

Ducentésimo vigésimo: Que, en primer término, será aplicada una multa a beneficio fiscal. Como se indicó en la parte expositiva, la Fiscalía Nacional Económica solicitó que se le aplicara a cada una de las requeridas una multa de 200 unidades tributarias anuales o el monto que este Tribunal estime ajustado a derecho;

Ducentésimo vigésimo primero:   Que, como señala el inciso final del artículo 26 del D.L. Nº 211, en su versión aplicable a los ilícitos acreditados, el cálculo de la multa considerará, entre otros factores, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente de uno de los infractores y la colaboración que cada agente económico haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación;

Ducentésimo vigésimo segundo:  Que, en este caso, las requeridas no obtuvieron un beneficio económico con motivo de la infracción, ya que, como indica la Fiscalía en su requerimiento, en ambas licitaciones hubo circunstancias especiales que impidieron la concreción de los acuerdos tal como fueron originalmente pactados. A pesar de ello, la FNE, como se señaló, solicitó una multa de 200 UTA para cada requerida, atendida la gravedad de la conducta y el efecto disuasivo, criterio que este Tribunal comparte en razón del monto total adjudicado en ambas licitaciones, que ascendió a 972 UTA;

Ducentésimo vigésimo tercero: Que, por su parte, no concurre ninguna circunstancia que justifique la modificación de la multa solicitada por la FNE. En particular, la colaboración que Baxter y Sanderson dicen haber prestado a la FNE no ha ido más allá que su deber legal de cumplir con las cargas públicas que le impone la ley;

Ducentésimo vigésimo cuarto: Que, en consecuencia, se aplicará una multa a beneficio fiscal de 200 UTA a cada una de las requeridas;

Ducentésimo vigésimo quinto: Que, por último, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3º del D.L. Nº 211 y en línea con lo establecido en las sentencias Nº 165, Nº 158, Nº 145 y Nº 148, se impondrá como medida, en forma adicional a la multa impuesta, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, como mínimo, las siguientes acciones:

a) Dentro de 30 días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, el directorio de cada requerida deberá constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, en los términos del artículo 50 bis de la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas. Este Comité deberá estar establecido en los estatutos sociales y se encargará de proponer al directorio el nombramiento y remoción del Oficial de Cumplimiento señalado en la letra b) de este considerando, así como de velar por el buen cumplimiento de sus deberes;

b) Nombrar, dentro de 30 días hábiles contados desde la constitución del Comité a que alude la letra anterior, a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento será designado y removido conforme a lo dispuesto en la letra anterior, y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial de Cumplimiento podrá recaer en un trabajador de las compañías, y deberá en todo caso ser informado a la Fiscalía Nacional Económica, la que deberá otorgar su aprobación de forma previa a que el Oficial comience a prestar sus funciones;

c) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia s    encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial (ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía. En el evento que una persona asuma uno de esos cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le deberá entregar una copia de esta sentencia junto con la suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según fuere el caso;

d) Obtener, de parte de las personas señaladas en la letra c) precedente, una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa. Dicha declaración deberá efectuarse, por primera vez, dentro del plazo de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada. Luego deberá efectuarse anualmente, durante los cinco años siguientes a la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada;

e) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia. Dicha capacitación deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas en la letra c) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista externo y experto en libre competencia. La capacitación deberá incluir siempre un relato del contenido de esta sentencia. Esta medida tendrá una duración obligatoria de cinco años contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada;

f) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años contado desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas en la letra c) precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la compañía;

g) Mantener una línea de denuncia anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente ante el Oficial de Cumplimiento eventuales infracciones a las normas de defensa de la libre competencia; y,

h) Proveer anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte deberá ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que quede firme la presente sentencia;

SE RESUELVE:

  1. RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por Laboratorio Sanderson S.A.;
  2. ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica;
  3. CONDENAR a Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 200 Unidades Tributarias Anuales;
  4. CONDENAR a Laboratorio Sanderson S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 200 Unidades Tributarias Anuales;
  5. IMPONER a las requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga al menos los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por al menos un plazo de cinco años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el considerando ducentésimo vigésimo quinto de esta Sentencia;
  6. CONDENAR en costas a las requeridas por haber sido totalmente vencidas.

SE PREVIENE que la ministra Sra. María de la Luz Domper, no obstante concurrir al fallo, estuvo por no incluir el literal (i) de la letra f) del considerando ducentésimo vigésimo quinto, reiterado en el resuelvo quinto.

SE PREVIENE que los ministros Saavedra y Tapia, si bien concuerdan con la decisión adoptada en la Sentencia, disienten en lo relativo a: (i) la suficiencia de los medios probatorios utilizados para llegar a la conclusión; y (ii) el modo en que se ha efectuado el análisis del poder de mercado, específicamente, definiendo previamente un mercado relevante. Todo ello por los siguientes argumentos:

  1. En primer lugar, luego de haber valorado la prueba de manera individual y holística (sobre valoración probatoria en general véase, por ejemplo, Nieva, J., La Valoración de la Prueba, Marcial Pons, 201O), hemos arribado a la convicción de que en cada uno de los dos acuerdos acusados sólo uno de los medios probatorios invocados en cada acuerdo tiene la idoneidad y entidad suficiente para llegar a la convicción de que se trataba de una coordinación de carácter colusorio. Los demás son, en cada caso, a lo sumo un mero complemento de aquél o incluso no debieran ser considerado prueba del acuerdo colusorio (sin que, al mismo tiempo, prueben la hipótesis contraria).
  2. En efecto, en el caso de la Licitación Hospital, el extracto de la interceptación telefónica Nº 578, a la que se refieren los considerandos quincuagésimo quinto y siguientes, que da cuenta de una conversación entre Christian Quiroga, gerente general de Baxter, y Nicole Valenzuela, a la fecha supervisora de ventas de la misma empresa, en la cual se utilizan expresiones tales como “salirse de acuerdo” o “no involucrarse en la licitación”, o incluso cuando el primero ofrece “compensar” a Mariano Ojeda (de Sanderson) por “haberles soplado el Guillermo Grant” o se habla de una “licitación a Banmedica”, entre otras expresiones igualmente concluyentes, es suficiente para confirmar por sí solo la hipótesis de existencia de un acuerdo anticompetitivo de forma fuerte (Taruffo, M., La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 275-6). De ello da cuenta el análisis detallado realizado en la Sentencia a este respecto.
  3. Lo mismo acontece en el caso de la Licitación Cenabast. La interceptación telefónica transcrita en el considerando centésimo quincuagésimo cuarto, entre los señores Quiroga y Valenzuela, antes aludidos, que utiliza expresiones como “el me dijo que iba a ir a un precio muy bajo”, da cuenta de manera suficiente, por sí misma, del acuerdo anticompetitivo.
  4. Por lo demás, la suficiencia probatoria de las conversaciones indicadas en los párrafos precedentes se mantiene cualquiera sea el estándar de convicción utilizado de entre aquellos aplicables en materia de libre competencia; esto es, prueba “clara y convincente” o “prueba preponderante”.
  5. En cambio, los demás hechos analizados tienen, a nuestro juicio, un carácter meramente complementario, por lo que sólo deben ser considerados como adicionales y contextuales, mas no necesarios para condenar, ni menos suficientes por carecer de la entidad requerida para ello.
  6. Este es el caso, por ejemplo, de la prueba del tráfico de llamadas y mensajes de texto entre los señores Quiroga (gerente general de Baxter) y Ojeda (gerente general de Sanderson). Al analizar el 19 de julio de 2012 y constatar la existencia de siete llamadas o mensajes de texto, la Sentencia menciona que ello se trataría de un indicio de la existencia de prácticas anticompetitivas respecto de la Licitación Hospital. Estando de acuerdo con dicha deducción, esta prueba es muy débil si se considera que en seis oportunidades durante el segundo semestre de 2012 los mismos ejecutivos se contactaron en siete o más oportunidades en un mismo día. Una situación similar se observa al analizar el tráfico de llamadas y mensajes de texto en septiembre de 2012 y constatar la existencia de 23 llamadas o mensajes de texto en dicho mes, lo que la Sentencia califica de “tráfico alto”. Tal calificativo resulta ser una prueba débil de prácticas anticompetitivas respecto de la Licitación Cenabast, ya que al mes siguiente Quiroga y Ojeda se contactaron en igual número de oportunidades.
  7. Con todo, más relevante aún es la constatación de que, aplicando las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, existe al menos una explicación alternativa plausible para los aludidos contactos. En efecto, tal como señala en el considerando nonagésimo tercero de la Sentencia, Baxter argumentó que habría tres posibles explicaciones a los llamados: la compra de Baxa Corporation (“Baxa”); las roturas de stock de sueros y compras de productos oncológicos de parte de Sanderson a Baxter; y la participación de ambas requeridas en la asociación gremial que las reúne, Asilfa. Todas ellas son desechadas en la Sentencia bajo diferentes argumentos. No obstante, a nuestro juicio, la primera explicación no es implausible. La prueba da cuenta que, a diferencia de lo afirmado en la Sentencia, el tema de la compra de Baxa ya había sido comunicado a Quiroga el 16 de julio de 2012, por lo que desde esa fecha es plausible que comenzaran contactos entre las partes, pudiendo ser ello la causa de los siete contactos entre ambos ejecutivos el 19 de julio de 2012, o los 23 y 22 contactos entre ellos en los meses de septiembre y octubre del mismo año, respectivamente. Dado esto, no existen razones fuertes que permitan atribuir las llamadas a una causa colusiva. Por tanto, aun cuando las llamadas entre gerentes generales de empresas rivales deben suponerse a priori anticompetitivas, no es posible eliminar al menos una de las explicaciones alternativas planteadas por la defensa a este respecto.
  8. Con todo, reiteramos que lo anterior no es en caso alguno un impedimento a la condena.
  9. En segundo término, en lo que respecta ahora al análisis del poder de mercado, el modo en que ha sido hecho su análisis es, a nuestro juicio, contradictorio con los precedentes más recientes en la materia; innecesario en este caso (al menos en la forma y con el detalle que ha sido llevado a cabo); y riesgoso en términos de política de competencia.
  10. En efecto, el poder de mercado deriva de la sola circunstancia de que dos rivales lleguen a un acuerdo sobre una variable competitiva relevante. Como se ha sostenido en la Sentencia Nº 148/2015, relativa precisamente a una colusión en licitaciones, en estos casos la determinación de dicho poder debe realizarse teniendo en cuenta las características propias de los procesos de compra (c. 55º), siendo innecesario, como se muestra en esa misma sentencia, definir un “mercado relevante” para efectos de establecer las posibilidades que tienen otros competidores de disciplinar el comportamiento de los agentes económicos coludidos.
  11. Como cuestión previa general, se debe considerar que lo relevante en una licitación es el conocimiento y expectativas que los agentes posean, al momento del acuerdo, quienes pretenden intervenir en ella de manera colusoria. Tratándose de una licitación de sobre cerrado de un producto definido en las bases del proceso -es decir, un producto homogéneo-, en donde cada firma desconoce los costos de sus rivales, los oferentes tendrán un cierto nivel de poder de mercado que depende negativamente del número de potenciales oferentes. Así, en tanto dos o más oferentes se coludan, ellos ofertarán un precio más alto en equilibrio, haya o no más potenciales oferentes en la licitación; por lo que, de resultar ganadores, habrán acrecentado su poder de mercado. Tal aumento en el poder de mercado es mayor conforme menos oferentes se espere que participen de la licitación (Marshall, R. y L. Marx, The Economics of Collusion, The MIT Press, 2012, pp. 173-176). Por esto, un acuerdo entre dos oferentes en una licitación, como el acreditado en el presente caso, sólo se explica si confiere a las partes poder de mercado -o, más propiamente, “más” poder de mercado, pues “en la práctica casi todas las firmas tienen algún grado de poder de mercado técnico” (Kaplow, L. y C. Shapiro, “Antitrust”, cap. 15 en Handbook of Law & Economics [Polinsky, M. y S. Shavell, eds.], vol. 2, Elsevier, 2007, pp. 1073 y ss., en p. 1079).
  12. En términos más generales, un acuerdo entre dos rivales tiene racionalidad económica sí y sólo sí esos rivales esperan que el proceso competitivo al que lleva la posterior licitación les entregue un precio esperado mayor al que obtendrían compitiendo; lo que, a su vez, sólo se explica si los agentes coludidos no esperan razonablemente que otro rival oferte en condiciones competitivas en dicha licitación. Por el contrario, si el acuerdo no les confiriera poder de mercado, ello sería porque los partícipes esperan que otro rival oferte en condiciones competitivas, impidiéndoles ganar la licitación una vez hayan perfeccionado el acuerdo.
  13. Como queda en evidencia, el análisis del poder de mercado en casos de licitaciones no requiere de una definición del mercado relevante, el cual es un instrumento innecesario para mostrar que los acuerdos entre Baxter y Sanderson efectivamente les confirieron poder de mercado.
  14. Por último, y coherente con lo indicado en los párrafos anteriores, desde el punto de vista de la política de competencia, utilizar el mercado relevante como un proxy para arribar al poder de mercado, en la forma en que ha sido hecho en la Sentencia, implica riesgos severos de que litigantes, en casos claros de colusión, intenten centrar la argumentación en la amplitud de dicho mercado y no, como corresponde, en quienes son competidores y cuáles de ellos han formado un acuerdo. En otras palabras, utilizar la herramienta del mercado relevante implica confundir un análisis de la ilicitud con un análisis de los efectos en el mercado derivados de ella. Aun cuando la legislación hoy ha variado, es importante reiterar la jurisprudencia asentada en la materia.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad,

Rol C Nº 321-2017

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez.

No firma el ministro señor Tapia, por estar haciendo uso de su feriado legal, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, dieciséis de octubre de dos mil veinte.

Vistos:

En estos antecedentes Rol Corte Suprema Nº 16.9862020, se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación presentada por Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada, en contra de la sentencia de ocho de enero de dos mil veinte, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que acogió el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, declarando que tanto la recurrente, como Laboratorio Sanderson S.A. infringieron el artículo 3º letra a) del Decreto Ley N°211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de afectar el resultado de dos procesos de licitación pública, condenando a cada una de ellas al pago de una multa de 200 Unidades Tributarias Anuales, como también a la adopción de un Programa de Cumplimiento en materia de Libre Competencia, que satisfaga los requisitos establecidos en la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de al menos cinco años, el cual deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el cuerpo de la misma decisión.

Los antecedentes se inician por el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) en contra de Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada (en adelante Baxter) y Laboratorio Sanderson S.A. (en adelante Sanderson), por cuanto afirma que las requeridas celebraron y ejecutaron un acuerdo para afectar los resultados de dos licitaciones públicas:

  1. ID 4309-190-LP12 convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción, relativa a la adquisición de cloruro de sodio 0,9% inyectable, contenido en envases 100 ml, con el objeto de que se la adjudicara Sanderson, mediante la presentación de una oferta de cobertura o a través de la abstención de ofertar por parte de Baxter.
  2. ID 621-163-LP12 convocada por Cenabast para la adquisición de suero fisiológico de 100 ml, con el objeto que se adjudicara Sanderson, mediante la abstención de Baxter de participar.

Explica que la investigación administrativa se inició por denuncias de la Contraloría General de la República y el Ministerio de Salud, este último quien dio cuenta de alzas de precios de proveedores en licitaciones convocadas por Cenabast.

En el presente caso, se trató de procesos licitatorios de gran magnitud y montos relevantes, de modo que la decisión de presentarse o no y el precio a ofertar, estaba en manos de los gerentes generales. En ambas oportunidades, las requeridas a través de sus gerentes, Christian Quiroga de Baxter y Mariano Ojeda de Sanderson, tomaron contacto antes del cierre de la fase de presentación de ofertas y acordaron que en ambas, la adjudicataria sería esta última.

La Licitación ID 4309-190-LP12 (en adelante “Licitación N°1” o “Licitación Hospital”) fue convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción (HGGB), para la adquisición de Cloruro de Sodio 0,9% inyectable, contenido en envases colapsables de 100 ml. Este proceso se refirió a 16 líneas de sueros y la de 0,9% de 100 ml era la más importante, abarcando alrededor del 40% del monto adjudicado y siendo, además, la más relevante del año 2012 en términos de monto, para este producto.

Las ofertas de Baxter y Sanderson fueron subidas los días 30 y 31 de julio de 2012, respectivamente, la segunda a través de la empresa Socofar, con quien celebraría posteriormente un contrato de distribución. Sin embargo, el acuerdo no fue ejecutado por Baxter en la forma prevista por los gerentes generales, lo cual derivó en que se adjudicara la empresa Socofar, situación que se explica porque el gerente que celebró el acuerdo – Christian Quiroga – se encontraba de vacaciones y cuando retornó a sus funciones, la oferta ya se encontraba presentada. Todo aquello consta en conversaciones telefónicas que fueron interceptadas, en las cuales este funcionario reconoce haberse reunido con el gerente de Sanderson y haber conversado sobre los procesos licitatorios de suero, expresando que había un acuerdo del cual “se salió” con la adjudicación.

A continuación, la Licitación ID 621-163-LP12 (en adelante “Licitación N°2” o “Licitación Cenabast”) fue convocada por la Central Nacional de Abastecimiento para la adquisición de Cloruro de Sodio 0,9% de 100 ml en envase colapsable. Sanderson presentó su oferta el 20 de septiembre de 2012 y Baxter, conforme al acuerdo, no ofertó.

A pesar de lo anterior, existen comunicaciones entre Baxter y Socofar, como también análisis internos y evaluaciones desarrolladas por Baxter, que dan cuenta que su equipo de ventas pretendía presentar una oferta, pero una semana antes del cierre, cambió la situación. En efecto, el día 10 de septiembre de 2012 Nicole Valenzuela, supervisora de ventas de Baxter, envió a los ejecutivos de Socofar una planilla con los precios a ofertar por las licitaciones de sueros de Cenabast, donde se incluía este proceso, la cual fue contestada el día 12 del mismo mes y año, con una modificación del precio.

Sin embargo, el 13 de septiembre de 2012, Nicole Valenzuela envía a Socofar un correo electrónico con la señalada planilla, donde ahora aparece esta licitación con la mención “no nos presentaremos”.

La FNE explica el cambio en el acuerdo alcanzado por los gerentes de las requeridas, por cuanto, entre los días 10 y 13 de septiembre de 2012, Mariano Ojeda y Christian Quiroga intercambiaron 7 mensajes de texto.

Finalmente, la licitación fue adjudicada a un tercero (la empresa B.Braun) que presentó una oferta por un monto menor y considerando, además, que Sanderson tenía un castigo de puntaje.

Con posterioridad, se interceptó un diálogo entre Christian Quiroga y  Nicole Valenzuela donde se lamentan de ese resultado y agregan que ellos se habrían adjudicado de haberse presentado. En la conversación, el primero asegura que Mariano Ojeda le habría dicho que ofertaría un precio muy bajo y que después no pudo hacerlo, sin avisarle.

Establecida la conducta, explica la FNE que Cenabast concentra la demanda de los prestadores institucionales, quienes también pueden efectuar sus propias licitaciones, todas a través de Mercado Público. De este modo, el mercado relevante de producto para la Licitación N°1 es la provisión de Cloruro de Sodio en concentración de 0,9% contenido en envase flexible de volumen de 100 ml, en el marco de la Licitación ID 4309-190-LP12 convocada por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción; para la Licitación N°2, es la provisión de Cloruro de Sodio en concentración de 0,9% contenido en envase colapsable de volumen de 100 ml, en el marco de la licitación ID 621-163-LP12 convocada por Cenabast.

Añade que, cuando estamos frente a licitaciones públicas, no es viable encontrar sustitutos eficaces, porque el producto en cuestión queda determinado por las bases respectivas, que detallan el principio activo, concentración, volumen y envase, criterios que obedecen a la acción terapéutica, efectividad y seguridad del tratamiento.

El mercado geográfico, por otro lado, es todo el territorio nacional, porque a estas licitaciones pueden concurrir oferentes de todo el país.

Sobre la participación de mercado, asegura que las requeridas conjuntamente tienen de manera habitual más del 70% de las adjudicaciones del suero de 100 ml en licitaciones convocadas por el sector público. Como se indicó, ambas convocatorias reunieron importantes volúmenes para ser suministrados en el plazo de un año, lo cual podría dificultar la entrada de nuevos oferentes, atendido el volumen requerido y la distribución de los mismos. Añade que en el período 2009-2014, estas empresas han concentrado más del 70% del mercado y normalmente han sido las adjudicatarias de grandes volúmenes.

Todo lo anterior permite concluir que la imputada es una conducta grave, razón por la cual solicita que así se declare, se prohíba la ejecución de dichos actos en el futuro y la imposición de una multa de 200 Unidades Tributarias Anuales para cada una de las requeridas, con costas.

A fojas 88 consta en autos la contestación de Sanderson.

A fojas 136 Baxter contesta el requerimiento, aseverando que la teoría de la FNE es vaga e implausible, por cuanto no precisa en qué consistieron los esquemas colusorios, cómo se habrían gestado, ejecutado o mantenido en el tiempo, cómo se identificó a los competidores, la forma de comunicación, el monitoreo del acuerdo, sanciones por desviación o forma de distribuir los beneficios. A su vez, carece de racionalidad económica, en tanto se dice que Baxter acordó que se adjudicara el competidor, en contra de los intereses propios.

En cuanto al acuerdo, la prueba se refiere exclusivamente a conversaciones telefónicas interceptadas entre empleados de Baxter, donde ningún funcionario de Sanderson estuvo involucrado y que, además, tuvieron lugar después de finalizados los procesos licitatorios.

Respecto de la Licitación N°1, contrario a aquello que indica la FNE, Baxter se preparó por largo tiempo para presentar su oferta, lo cual incluyó también negociar y cerrar el contrato de distribución con Socofar. En efecto, la empresa venía, a lo menos desde 2009, participando en las licitaciones del Hospital Guillermo Grant Benavente para la provisión de suero 0,9% en envase flexible de 100ml, siendo Sanderson la empresa adjudicada los años 2009 y 2011, por haber recibido un puntaje mayor en razón de la frecuencia de sus despachos. A ello se suma que en 2011 Cenabast cambió sus bases e incorporó la figura del operador logístico, asignando la responsabilidad de la entrega al proveedor. En razón de ello, dado que Baxter carecía de infraestructura para satisfacer esa exigencia, tuvo que celebrar el contrato con Socofar, que tenía bodegas en Concepción y, de este modo, satisfacer la demanda diaria del recinto hospitalario, lo cual la llevó a ofertar y adjudicarse el año 2012.

Asegura que la explicación del órgano administrativo para el incumplimiento del acuerdo es desmentida, por cuanto el gerente Christian Quiroga estaba en sus funciones cuando se realizó la oferta, la cual fue competitiva y, a la postre, resultó adjudicataria.

Respecto de la Licitación N°2, la razón por la cual Baxter no participó fue porque su producto no cumplía con el requisito de admisibilidad técnica de la oferta, consistente en que el período de eficacia debía ser mayor o igual a 12 meses contados desde la entrega y, en segundo lugar, no contaba con toda la documentación legal exigida como requisito técnico, específicamente el Certificado GMP legalizado, emitido por la autoridad sanitaria del país de fabricación, el cual no pudo obtener oportunamente.

En consecuencia, la afirmación de la FNE de que Baxter no participó en la Licitación N°2 buscando que se adjudicara Sanderson, carece de todo fundamento.

En cuanto a la definición del mercado relevante, en su concepto, es cada una de las licitaciones en cuestión; cada proceso licitatorio es un mercado relevante distinto, de modo que las cuotas de mercado calculadas por la FNE sobre la base de la participación histórica en las adjudicaciones, son irrelevantes. En este caso, el mercado no solo debe incorporar al adjudicatario sino también a las empresas que podrían suministrar el producto y podrían haber ganado la licitación, en tanto la competencia tiene lugar antes de que se determine el resultado y, en este sentido, debe incluirse a todos aquellos que tenían el registro sanitario que les habría permitido ofertar el producto.

A la luz de este análisis, el supuesto acuerdo no era apto para conferir a las requeridas poder de mercado, lo cual necesariamente debe llevar al rechazo del requerimiento.

En subsidio, alega que no tuvo beneficio económico, que la infracción se prolongó por un tiempo muy corto (72 días desde que se publicaron las bases en la Licitación N°1 y se cerraron las ofertas en la Licitación N°2), como tampoco se generaron pérdidas para los consumidores, su irreprochable conducta anterior y colaboración en la investigación.

A fojas 212 y 220 el Consejo de Defensa del Estado se hace parte, en representación del Ministerio de Salud y de Cenabast, respectivamente, como tercero coadyuvante de la FNE.

Por sentencia de fojas 3332, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia razona que, a diferencia de lo esgrimido por las requeridas, la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación es reprochable en esta sede y, por tanto, no se requiere la materialización de acciones concretas, mecanismos de monitoreo, sanciones o distribución de beneficios. En este contexto, el hecho que en la Licitación Hospital una de las requeridas no se hubiera comportado según lo convenido originalmente, tampoco se erige como eximente de responsabilidad.

Respecto del producto, aquel afectado es un tipo específico de suero fisiológico, el cual, se caracteriza por su principio activo, concentración (0,9%), volumen (100 ml) y el tipo de envase. En cuanto a este último, B. Braun comercializaba un envase semirrígido que, de conformidad a los antecedentes, fue consistentemente admitido como un envase flexible en las licitaciones convocadas tanto por Cenabast como por el HGGB, de modo que constituía un sustituto, aun cuando se hace presente que dicho criterio cambió con posterioridad.

1.- sobre la Licitación Hospital.

La cronología de este proceso es la siguiente:

a) 11 de julio de 2012: se publican las bases de la Licitación N°1 en el sitio web Mercado Público, contenidas en la Resolución N°003875 del Servicio de Salud de Concepción, de 29 de junio de 2012.

b) 30 de julio de 2012: Sanderson presenta su oferta.

c) 31 de julio de 2012: Socofar (en representación de Baxter) presenta oferta.

d) 31 de julio 2012: expira plazo para presentar ofertas, a las 16:00 horas.

e) 11 de septiembre de 2012: se publica la Resolución Exenta N°5451 del HGGB que adjudica Licitación Hospital a Socofar por el monto de $60.864.600.

En cuanto a la prueba relacionada con este proceso, la interceptación telefónica N°00578 da cuenta de una conversación entre Christian Quiroga y Nicole Valenzuela, que tuvo lugar el 5 de octubre de 2012, esto es, alrededor de tres semanas después de la adjudicación. En esta comunicación, Christian Quiroga relató a Nicole Valenzuela que se reunió ese mismo día con Mariano Ojeda, gerente general de Sanderson, a quien se refiere indistintamente en la llamada como “amigo“, “el de la vereda del frente“, “Mariano” o “Marianito“. En el diálogo Christian Quiroga emplea la expresión “Marianito” y, a fojas 3157 del cuaderno principal, Baxter admitió que la frase “ahí estuve un poco con Marianito hoy”, alude a un contacto entre los gerentes generales, con motivo de su participación en reuniones de Asilfa.

En otro extracto de la interceptación N°578, Christian Quiroga expone el contenido de las conversaciones que sostuvo con Mariano Ojeda en el marco de las licitaciones públicas relativas a sueros fisiológicos y, enseguida, expresa en dos oportunidades que “ahí yo me salí del acuerdo“, añadiendo “él venía por Banmédica ¿sabés como salió, no? Eyectado“, refiriéndose a Mariano Ojeda. Este mensaje y su contexto constituye evidencia respecto de la existencia de la colusión, toda vez que no existe una razón que explique que el gerente general de una empresa aluda a un acuerdo del que se habría salido, con motivo de una licitación pública, máxime si se refiere a lo que conversó con su homónimo de la empresa competidora.

Sobre el particular, prestó declaración Nicole Valenzuela, quien en una primera instancia se mostró muy segura que las referencias a Mariano Ojeda se referían a la relación B2B que existía entre las requeridas a esa época, en virtud de la cual Baxter vendía productos a Sanderson. Sin embargo, después indica que quienes llevaban la relación B2B eran ella y su jefe, por parte de Baxter, y Solange Meza, por Sanderson.

No existe evidencia aportada al proceso que permita concluir que, a la fecha de esta interceptación, el gerente Christian Quiroga hubiera efectuado algún requerimiento al equipo de Baxter respecto de la relación B2B. Es más, los antecedentes permiten establecer que los gerentes generales de las requeridas no participaban de estas negociaciones, razón por la cual se concluye que él no intervino como tampoco conoció la oferta presentada por Baxter, a través de Socofar, de modo que resulta irrelevante dilucidar si se encontraba o no haciendo uso de su feriado legal en ese momento. En efecto, no fue destinatario directo como tampoco indirecto de ninguna de las comunicaciones de su equipo de ventas, relativas a la planificación de la oferta en dicha licitación, enterándose sólo después de la fase de cierre de la Licitación Hospital.

Respecto de la fijación del precio, existe suficiente evidencia en el proceso de que al menos en la Licitación Hospital, quien definió los precios ofertados fue Baxter y no Socofar. Así se desprende del correo electrónico “55. Precios licitaciones Hospital Guillermo Grant” y el documento “56. LICITACIONES HOSPITAL GG“, ambos instrumentos que dan cuenta que el 30 de julio de 2012 el equipo de ventas de Baxter se comunicó por primera vez con Socofar, con motivo de la Licitación Hospital. En concreto, Nicole Valenzuela remitió un correo a Eduardo Salvatierra y Benjamín Kalm, ambos de Socofar, con una planilla Excel donde indicaban los precios a ofertar, archivo que, de acuerdo a sus propiedades, fue creado por Nicole Valenzuela e indica un precio de $281 para el suero fisiológico 100 ml en envase flexible.

A mayor abundamiento y a nivel contextual, llama la atención que en la interceptación telefónica, Christian Quiroga indique que Mariano Ojeda “quería que le entregara algo de Banmédica”, lo cual da cuenta que ambos funcionarios compartían información sobre las licitaciones en que participaban.

Respecto del precio de Sanderson, éste se puede apreciar en un archivo Excel que contiene el precio de $290, siendo precisamente Mariano Ojeda la última persona en modificarlo el 24 de julio del 2012, esto es, una semana antes del cierre de la Licitación Hospital y cinco días después del contacto telefónico que materializó con Christian Quiroga. En concreto, el Registro Telefónico da cuenta que el 19 de julio de 2012 los mencionados gerentes generales se contactaron mediante mensajes de texto en siete oportunidades, en un período menor a una hora.

Por su parte, las requeridas han justificado la existencia de estas comunicaciones entre sus gerentes en los siguientes hechos: (i) la compra de Baxa Corporation por parte de Baxter; (ii) roturas de stock de sueros y las compras de productos oncológicos de parte de Sanderson a Baxter; y (iii) la participación de ambas requeridas en la Asociación Gremial que las reúne, Asilfa.

En cuanto a la primera de estas justificaciones, de conformidad con el contenido del correo electrónico rolante a fojas 2075, existe evidencia en el proceso que demuestra que fue recién a partir del 19 de octubre de 2012 que Baxter comenzó a evaluar la posibilidad de iniciar un acercamiento con Fresenius Kabi, en orden a poner término al contrato que ligaba a esta última con Baxa. Por consiguiente, se deduce que las conversaciones entre los gerentes de las requeridas relativas a la compra de la entidad por parte de Baxter, de existir, sólo pudieron tener lugar, al menos, a fines del mes de octubre de 2012.

Respecto de los quiebres de stock, eran las funcionarias Solange Meza de Sanderson y Nicole Valenzuela de Baxter, las responsables de las negociaciones relativas a la relación B2B. Lo anterior es confirmado, además, por las declaraciones prestadas por ambas ejecutivas en estrados y las absoluciones de posiciones de los actuales gerentes de las requeridas. Adicionalmente, Baxter cobraba a Sanderson el precio de lista de los medicamentos y productos que le eran solicitados, de modo que no es posible concluir que la intervención de los gerentes generales era relevante para la negociación del precio, debiendo descartarse esta alegación.

Finalmente, en aquello que concierne a Asilfa, la activa participación de Christian Quiroga y Mariano Ojeda no constituye, por sí misma, justificación suficiente para la existencia de numerosas llamadas y mensajes de texto intercambiados entre ellos durante el período de preparación de ofertas para las licitaciones de productos en las que ambas compañías competirían. A mayor abundamiento, tal como quedó establecido en la Sentencia N°165/2018 del mismo Tribunal, Mariano Ojeda utilizó la plataforma de Asilfa para compartir información comercialmente sensible con el laboratorio Biosano, la cual formó parte de los acuerdos colusorios que fueron sancionados en esa decisión.

Por tanto, no existen antecedentes que logren desvirtuar la prueba que acredita la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas.

En relación al poder de mercado, el hecho que el acuerdo imputado se celebre en el marco de un proceso de licitación pública, que se desarrolla durante un período de tiempo acotado – alrededor de 20 días desde la publicación de las bases de licitación hasta el plazo para presentar ofertas – implica que, con independencia de la existencia de barreras a la entrada, no es posible que ingresen nuevos competidores oportunamente para impedir los efectos negativos para la libre competencia. En concreto, la sentencia incluye un cuadro que da cuenta que las requeridas se adjudicaron casi la totalidad del monto licitado por el sector público entre julio de 2009 y junio de 2012, concentrando un 90% de las ventas de dicho período. A su vez, es posible apreciar que la única empresa que tuvo una participación mayor a 3% en alguno de los períodos previos a las licitaciones requeridas fue B. Braun. Por otro lado, muchas de las empresas que contaban con registro del Instituto de Salud Pública, que las habilitaba para vender el producto requerido, actuaban como revendedoras de los sueros producidos o importados por Baxter, Sanderson y B. Braun, como tampoco presentaron ofertas de este producto entre julio 2009 y junio 2012.

En las licitaciones analizadas por el Tribunal, los actores relevantes siempre fueron Baxter, Sanderson y B. Braun, pero los precios ofertados por esta última, en la mayoría de los casos, fueron muy superiores, de modo que no tenía la capacidad de disciplinar el actuar de las requeridas, puesto que aun cuando hubiera presentado su mejor oferta, no se habría adjudicado.

Por tanto, el acuerdo colusorio celebrado entre los gerentes generales de las requeridas tenía la capacidad de conferirles poder de mercado y con ello afectar la libre competencia en los términos del artículo 3° letra a) del Decreto Ley N°211.

2.- sobre la Licitación Cenabast

La cronología es la siguiente:

a) 31 de agosto de 2012: se publica el llamado a laLicitación Cenabast junto con sus respectivas bases, en el portal web de Mercado Público, aprobadas mediante Resolución Afecta de Cenabast N°156 de 24 de abril de 2012.

b) Sanderson presentó su oferta el 20 de septiembre de 2012

c) El plazo para presentar ofertas expiró el día 21 de septiembre de 2012 a las 17:30 horas

d) La Resolución Afecta Cenabast N°432, de 5 de diciembre de 2012, adjudica la Licitación Cenabast a B. Braun por el monto bruto de $477.048.688.

Consta en el expediente que el 11 de octubre de 2012 Socofar informó a Nicole Valenzuela, a través de un correo electrónico, el detalle de las adjudicaciones realizadas por Cenabast en las distintas licitaciones a las que había convocado, entre las cuales se encuentra la licitación en estudio. Dicho correo electrónico fue reenviado por ella a Christian Quiroga a las 1:31 am el día 12 de octubre de 2012; ese se mismo día y a raíz del mencionado correo electrónico, tiene lugar una conversación entre ambos, que forma parte de las interceptaciones telefónicas aportadas por la FNE, cuya transcripción rola a fojas 1203 y siguientes del cuaderno principal y que es reproducida en la sentencia.

De dicha conversación se deduce que ambos gerentes discutieron sus posturas y que Baxter había considerado presentarse a la licitación con un precio de $270. Ello se ve refrendado con el mérito de una segunda conversación de

Nicole Valenzuela, donde se queja porque, a su juicio, Mariano Ojeda debió haber informado a Christian Quiroga del cambio en la postura de Sanderson. Por su parte, el registro telefónico que contiene los mensajes de texto y las conversaciones intercambiadas entre los gerentes generales de las requeridas, da cuenta que durante el período que se extiende desde la apertura de la Licitación Cenabast, el 31 de agosto de 2012, hasta la expiración del plazo para presentar ofertas el 21 de septiembre del mismo año, se contactaron en 23 oportunidades. Más aun, tales contactos entre Christian Quiroga y Mariano Ojeda tuvieron lugar hasta el 14 de septiembre de 2012, fecha límite en que Baxter tomó la decisión de no participar de la licitación en cuestión.

Con lo anterior, se tiene por acreditada la conducta imputada, en tanto es posible descartar las explicaciones alternativas para estas comunicaciones, en los mismos términos anteriores.

A dichas explicaciones alternativas se añade por parte de Baxter, en primer lugar, que no cumplía con el período de eficacia mínimo del producto exigido en las bases de la Licitación Cenabast, de 12 meses contados desde la entrega. Sobre el particular, consta en autos que, desde mediados del año 2011, Baxter Chile comenzó un proceso paulatino de cambio en su abastecimiento para los productos intravenosos o IV, desde la planta ubicada en Colombia hacia aquella emplazada en México. El 3 de septiembre de 2012, Nicole Valenzuela envía un correo indicando: “Luis recuerda que acá no ofertamos por expira de nuestro producto (menor a 12 meses)“. Luego, Christian Quiroga respondió ese correo, preguntando “Trayendo desde México también tenemos expira de 12 meses??“. Obra en los antecedentes, además, el mensaje que envió el 7 de septiembre de 2012 Juan Duque, ejecutivo de Baxter lnternacional, informando que el cambio para Chile hacia la planta de México no debía ser considerado para los abastecimientos del año 2013. Posteriormente, Christian Quiroga remitió un correo el 13 de septiembre, entregando el visto bueno para el envío de una carta a los clientes, informando del cambio de abastecimiento desde la planta en Colombia a la planta situada en México. En concreto, señaló: “Avancen con la notificación a clientes. Ya han llegado los dos primeros embarques y estaremos entregando desde Octubre/Noviembre (…)”. Esto revela que, al 13 de septiembre de 2012, Baxter preveía contar con disponibilidad de suero fisiológico flexible desde México para el abastecimiento de sus clientes.

En consecuencia, las dudas en torno a contar con el producto de suero flexible con la fecha de vigencia exigida por las bases de la Licitación Cenabast no fueron tales en las fechas relevantes.

La segunda hipótesis alternativa radicaba en la falta de los antecedentes legales necesarios para presentar la oferta, concretamente, el certificado GMP, el cual no constituye un requisito de admisibilidad de la Licitación sino que un elemento más en el polinomio de evaluación de las ofertas. Además, Baxter tenía dichos certificados de GMP y, de hecho, Socofar los acompañó en otros procesos licitatorios convocados por Cenabast en 2012.

Respecto de Sanderson, aun cuando se diera por acreditado que Mariano Ojeda no pudo presentar una oferta al precio que él deseaba, se acompañó en autos la planilla denominada “134. Cotización Cenabast final“, modificada por última vez por el mismo gerente el 20 de septiembre de 2012, un día antes del cierre de la fase de ofertas de la Licitación Cenabast, donde Sanderson preveía que podía resultar adjudicatario de la Licitación Cenabast y propone una estrategia en caso de perderla ante B. Braun. Por tanto, es posible inferir que Christian Quiroga, en representación de Baxter comunicó a Mariano Ojeda que su empresa no participaría en la Licitación Cenabast, acordando que ésta última sería asignada a Sanderson.

En relación al poder de mercado en esta segunda licitación, se analiza en los mismos términos anteriores, para concluir que las requeridas no estimaban a B. Braun como un competidor creíble y, en ausencia del acuerdo colusorio, Baxter se habría adjudicado porque tenía un precio menor, mientras que era muy improbable que se adjudicara Sanderson.

En consecuencia, resultó probado tanto el acuerdo como la circunstancia que, al momento de celebrarlo, las requeridas no enfrentaban una presión competitiva eficaz y, por consiguiente, éste resultó idóneo para afectar el resultado de las licitaciones en estudio, confiriéndoles poder de mercado, de conformidad con el ya citado artículo 3° letra a) del Decreto Ley N°211, norma infringida en la forma indicada por la FNE en su requerimiento.

En aquello que concierne a las medidas a imponer, la primera de ellas es una multa a beneficio fiscal, para cuyo monto corresponde considerar, conforme al artículo 26 del Decreto Ley N°211, entre otros factores, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente de uno de los infractores y la colaboración ante la FNE.

En este caso, las requeridas no obtuvieron un beneficio económico con motivo de la infracción, puesto que en ambas licitaciones hubo circunstancias especiales que impidieron la concreción de los acuerdos. A pesar de ello, la FNE solicitó una multa de 200 UTA para cada una, atendida la gravedad de la conducta y el efecto disuasivo, criterio que el TDLC comparte, en atención al monto total adjudicado en ambas licitaciones, que ascendió a 972 UTA.

Por su parte, no concurre ninguna circunstancia que justifique la modificación de la cuantía solicitada por la FNE. En particular, la colaboración que las requeridas dicen haber prestado no ha ido más allá de su deber legal de cumplir con las cargas públicas que impone la ley, todo lo cual lleva a imponer el castigo pecuniario en los términos solicitados por la FNE.

Por último, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N°211 se impondrá como medida, en forma adicional a la multa impuesta, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” (material de promoción N°3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, como mínimo, las siguientes acciones:

a) Dentro de 30 días hábiles contados desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada, el directorio de cada requerida deberá constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, en los términos del artículo 50 bis de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas. Este Comité deberá estar establecido en los estatutos sociales y se encargará de proponer al directorio el nombramiento y remoción del Oficial de Cumplimiento señalado en la letra b) de este considerando, así como de velar por el buen cumplimiento de sus deberes;

b) Nombrar, dentro de 30 días hábiles contados desde la constitución del Comité a que alude la letra anterior, a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento será designado y removido conforme a lo dispuesto en la letra anterior, y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial de Cumplimiento podrá recaer en un trabajador de las compañías, y deberá en todo caso ser informado a la Fiscalía Nacional Económica, la que deberá otorgar su aprobación de forma previa a que el Oficial comience a prestar sus funciones;

c) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial (ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía. En el evento que una persona asuma uno de esos cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le deberá entregar una copia de esta sentencia junto con la suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según fuere el caso;

d) Obtener, de parte de las personas señaladas en la letra c) precedente, una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa. Dicha declaración deberá efectuarse, por primera vez, dentro del plazo de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada. Luego deberá efectuarse anualmente, durante los cinco años siguientes a la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada;

e) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia. Dicha capacitación deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas en la letra c) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista externo y experto en libre competencia. La capacitación deberá incluir siempre un relato del contenido de esta sentencia. Esta medida tendrá una duración obligatoria de cinco años contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada;

f) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años contado desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas en la letra c) precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la compañía;

g) Mantener una línea de denuncia anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente ante el Oficial de Cumplimiento eventuales infracciones a las normas de defensa de la libre competencia; y,

h) Proveer anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte deberá ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que quede firme la sentencia.

A fojas 3438 Sanderson deduce recurso de reclamación, del que posteriormente se desiste.

A fojas 3490 rola el recurso de reclamación de Baxter, quien solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se rechace el requerimiento en todas sus partes, dejando sin efecto las multas impuestas y la obligación de implementar un Programa de Cumplimiento. En subsidio, se modifique esta última obligación, eliminando el requisito de contar con un Comité de Cumplimiento compuesto por a lo menos un director independiente, y que el Oficial de Cumplimiento lo sea a tiempo completo, además de no condenarla en costas.

Se refiere, en primer lugar, al detalle de las licitaciones cuestionadas, a la explicación del vínculo B2B, el contexto de las reuniones de Asilfa y el desarrollo de la adquisición de la empresa Baxa, para luego reprochar que el fallo no satisface el estándar probatorio o de valoración de la prueba exigido en sede de libre competencia, el cual es la existencia de prueba clara y concluyente, por cuanto no existe elemento alguno que pueda ser considerado como prueba directa que cumpla con ser inequívoca en relación a los acuerdos imputados, como tampoco se incorporó prueba indirecta o circunstancial.

En este sentido, la sentencia construye una presunción de ilicitud sobre la base de los contactos entre los gerentes de las compañías, para establecer un indicio de acuerdo e imponer a las requeridas la carga de acreditar explicaciones alternativas. En cuanto a este último punto, se le requirió un estándar de certeza absoluta para su prueba, omitiendo elementos atingentes y relevantes, para analizar dichas defensas de manera individual y no de forma conjunta, como se hizo para efectos de tener por asentados los acuerdos.

Asevera que la decisión utiliza el mínimo de elementos para rechazar las defensas, incluso con prueba en contrario y acudiendo a elementos ajenos al proceso, como es el tenor de una sentencia distinta.

A continuación, se infringe el principio de congruencia y el derecho a defensa, por cuanto el sustento fáctico de los hechos imputados en el requerimiento cita una interceptación telefónica que alude a la expresión “ID minibag”, en circunstancias que se dio por establecido que la expresión correcta era “IV minibag”, lo cual centra la conversación en toda la línea de productos y no solamente en los formatos cuestionados, además de contextualizarla dentro del vínculo B2B que mantenían las partes, permitiendo así descartar un acuerdo entre las requeridas en relación a las licitaciones públicas. De este punto la sentencia no se hace cargo.

Añade que el Tribunal omite pronunciarse sobre el objeto del acuerdo en la Licitación Hospital. En efecto, el requerimiento establece modalidades específicas del objeto, esto es, una oferta de cobertura o la abstención de presentar una oferta, punto sobre el cual el fallo tampoco se pronuncia, a pesar de tratarse de un elemento esencial, limitándose a señalar que se buscaba “afectar” o “incidir” los resultados de la licitación. Expresa que la modalidad del acuerdo es un elemento esencial y debía probarse, lo cual no ha ocurrido y correspondía, por tanto, rechazar las alegaciones de la FNE por no haber sido probadas.

Por otro lado, la sentencia realiza menciones y se genera convicción a partir de otras licitaciones que no forman parte del requerimiento, haciendo referencias a la licitación de Banmédica como prueba indiciaria, a pesar que no existe ninguna contextualización sobre ella y se trata de una conducta que no fue objeto de reproche.

Alega una inconsistencia entre la conducta imputada por el requerimiento y la sentencia del TDLC, por cuanto el primero le imputa una infracción al inciso primero y a la letra a) del artículo 3°, mientras que sólo para la letra a) resultan procedentes las facultades intrusivas en el marco de las cuales se reunió la prueba que se utiliza para la condena. Ello resulta vulnerador del principio de congruencia y del derecho a la defensa.

A continuación, asegura que se omitió prueba relevante y, además, se aprecian en el fallo errores y contradicciones internas, por cuanto las conversaciones aludidas no son suficientes para establecer la conducta. Explica que en la conversación de 5 de octubre de 2012 se menciona expresamente el tema de oncología e IV Minibag, esto es, categorías de productos oncológicos y sueros, objeto del vínculo B2B entre las requeridas, sin que se pueda descartar que la conversación se refiera a esa relación, considerando que en el período revisado existen compras efectuadas en ese contexto y hay evidencia de que ambos gerentes se involucraban en esa relación. Añade que cuando la comunicación dice “le soplamos el Guillermo Grant”, se refiere solamente a haber ganado una licitación con productos Baxter, sin antecedente alguno de una supuesta rivalidad; por otro lado, la referencia a Banmédica no puede entenderse hecha a una licitación pública o a un intercambio de información sensible, puesto que precisamente se dice que se hizo una oferta agresiva y competitiva.

Asegura que no resultaba razonable un acuerdo con Sanderson, existiendo paralelamente la relación con Socofar, en que Baxter no manejaba directamente la variable de los precios. Ello es descartado por la sentencia, que asume que Socofar actuaba en representación de Baxter, a pesar de tratarse de una empresa independiente, que distribuyó productos por cuenta y riesgo propio, formuló las ofertas, presentó las garantías y asumió las sanciones por incumplimientos. Así lo declaró su gerente y hay correos donde consta que Socofar ponía el precio.

Expresa que el TDLC presume la ilicitud de los contactos entre los gerentes, en circunstancias que Cristian Quiroga estaba a cargo de todos los temas de Cenabast para Asilfa y, por eso, durante abril los gerentes intercambiaron mensajes, sin que ese solo hecho pueda considerarse anticompetitivo.

Respecto de la licitación Cenabast, reitera que Baxter no estaba en condiciones de poder ofertar por la vigencia de sus sueros. La situación usual de Baxter era contar con el producto desde Colombia y no México como señala la sentencia y, en efecto, las planillas incorporadas en autos contienen códigos de productos de Colombia, puesto que la posibilidad de contar con el producto de México era una mera expectativa, lo cual se acredita con un correo de 7 de septiembre de 2012 donde se definió que el proveedor de Chile debía ser Colombia. Christian Quiroga estaba enterado de esto y sabía que el stock de México era limitado en volumen, que sólo tenían hasta marzo 2013 y ya estaba comprometido en pedidos ya efectuados; por lo demás, los productos importados de México eran 1.141.272 unidades y no alcanzaba para cubrir la licitación Cenabast de 1.457.795 unidades.

En consecuencia, Baxter no era un potencial competidor en la licitación Cenabast y no podría haber tenido un acuerdo con Sanderson.

En cuanto al poder de mercado, hay una confusión del Tribunal, al entender que éste se puede obtener a partir de que B. Braun no estaba en condiciones de presentar una oferta que pudiere ser adjudicada en la Licitación Hospital y que, en la licitación Cenabast, las requeridas siempre proyectaron que Sanderson presentaría una oferta mediante la cual resultara adjudicataria. El Tribunal tampoco analiza la existencia de un sobreprecio en las licitaciones obtenible a partir de los supuestos acuerdos, sólo se centra en determinar si es que las requeridas se habrían representado la posibilidad de que los acuerdos hubieran tenido los efectos deseados, sin un análisis efectivo del poder en un mercado, donde ya se ha resuelto que es Cenabast quien tiene la posición dominante.

En aquello que concierne al programa de cumplimiento impuesto, éste es desproporcionado dada la estructura de Baxter, por cuanto su filial en Chile es una sociedad de responsabilidad limitada y, en consecuencia, no tiene directores, lo cual le impide constituir Comité de Cumplimiento compuesto por un director independiente establecido en los estatutos. Por otro lado, el requerimiento de un Oficial de Cumplimiento a tiempo completo es excesivo, dado el tamaño de la empresa, puesto que podría tratarse de un trabajador que dedicara tiempo a esa labor.

Añade que Baxter ya tiene un programa de cumplimiento acompañado en autos, que contempla canales de denuncia anónima y tratamiento de datos sensibles.

Por todas estas razones, pide que se rechace el requerimiento y se revoquen tanto la condena de multa como la imposición del programa de cumplimiento, además de la condena en costas, imponiendo dicha carga procesal a la FNE. En subsidio se revoque la imposición contenida en las letras a) y b) motivo 225 del fallo impugnado y se la absuelva de las costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, a efectos de iniciar el análisis del único arbitrio impugnatorio subsistente, resulta pertinente destacar que, como lo ha señalado esta Corte en otras oportunidades, el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos. Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N°211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado, tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado sino también de particulares que, esgrimiendo su propia libertad, pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando el derecho de los otros actores del mismo ámbito económico en que se desenvuelven, como también afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que, en último término, se traduce en la afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

La libre competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Sobre el particular, se ha dicho: “la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado”. (Resolución N°368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, página 190).

De este modo, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en él, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía, que considera la libertad y el abuso, permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger “no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro” (Valdés, obra citada, página 187).

Segundo: Que el sistema jurídico que rige entre nosotros se relaciona con los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado y propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica y que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado.

Tercero: Que asentados los conceptos vertidos precedentemente, el artículo 3° del Decreto Ley N°211, en su versión modificada por la Ley N°20.361 de 2009, aplicable a estos hechos dispone, en lo pertinente: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

 Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: 

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.

Cuarto: Que esta Corte ya ha razonado con anterioridad en torno al ilícito regulado en el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N°211, en lo relativo al acuerdo colusivo que, en este caso, se atribuye para efectos de afectar el resultado de procesos de licitación.

De esta forma, se ha indicado en fallos anteriores (Rol N°2578-2012 y Rol N°27.781-2014): “La colusión es una situación creada por quienes desarrollan una actividad económica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente, con la finalidad de incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jurídico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelización pueden lograrse a través de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producción, grado de innovación, número de competidores o venta y de reparto de mercados)”.

Por su parte, la doctrina ha conceptualizado esta conducta como: “el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o en la asignación de zonas o cuotas de mercado,” se agrega que: “la conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas prácticas” (Derecho Económico, Tercera Edición Actualizada, José Luis Zavala Ortiz y Joaquín Morales Godoy, 2011, pág. 171). El objetivo principal buscado por las firmas que participan en estos acuerdos es naturalmente la maximización de sus beneficios y utilidades.

Conforme al contenido de la disposición reproducida más arriba, los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

En este sentido, tal como acertadamente se resolvió por el TDLC, no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que alteren la libre competencia. En consecuencia, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado, con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N°211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen.

En otras palabras, la materialización del acuerdo no es un presupuesto necesario para la sanción de la conducta y así ya lo ha resuelto esta Corte al fallar: “la sola circunstancia de haberse adoptado el pacto anticompetitivo, permite sancionarlo, con independencia que, por razones de desconfianza mutua, los partícipes se hayan alejado de lo acordado. Es así como, al contrario de lo señalado por la requerida Dynal, los acuerdos colusorios, son sancionables aún en su grado de tentativa, pues como se ha señalado, basta para configurar el sancionado en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado para que exista la colusión que la ley sanciona” (CS Rol N°5128-2016).

Quinto: Que, en este contexto, desde ya es posible señalar que no se observa en el fallo la inconsistencia que reprocha Baxter, en orden a que se acogió un requerimiento que, a su vez, le imputa las conductas contenidas en el artículo 3° inciso primero y segundo letra a) del Decreto Ley N°211 lo cual, en su concepto, resultaría una contradicción; puesto que lo cierto es que, conforme se indica en el motivo 218° de la decisión, aquella conducta que se dio por acreditada y que constituyó la infracción por la cual se le sanciona, es la contenida en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley N°211 que, conforme al enunciado del propio precepto, no es sino una manifestación de la conducta contenida en el inciso primero.

Sexto: Que, aclarado lo anterior y establecidos cuáles son los elementos básicos para que se configure el ilícito de colusión, útil resulta establecer ciertos lineamientos en relación al mercado relevante donde tienen influencia las prácticas imputadas, cuya determinación exige tener a la vista aspectos como la naturaleza del negocio de que se trata, la porción geográfica comprometida y otros más específicos, razón por la cual su determinación se realiza caso a caso.

Sobre su conceptualización, se ha planteado por la doctrina: “supone identificar el conjunto de productos (bienes o servicios) que compiten entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo y el área geográfica en la cual las condiciones de competencia para el suministro de dichos bienes o servicios son suficientemente homogéneas, diferentes en todo caso de las otras áreas geográficas próximas” (Alfredo Ugarte Soto. Facilidades Esenciales y Abuso de Posición Dominante. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. vol.20 N°2. Año 2013). En la definición de un mercado relevante tiene, además, especial importancia el examen de la sustituibilidad de la oferta y de la demanda, esto es, determinar en qué grado es posible reemplazar un producto o transacción por otro, dentro de un territorio determinado.

Séptimo: Que, sin embargo, tales apreciaciones generales resultan insuficientes en la especie, en tanto se trata de ilícitos que habrían tenido lugar en el marco de licitaciones públicas de medicamentos, circunstancia que entrega ciertos elementos especiales a examinar de manera previa a entrar al fondo del asunto.

En efecto, la conducta imputada dice relación con acuerdos para afectar el resultado de procesos de licitación pública de medicamentos – uno convocado por Cenabast y otro directamente por un hospital – para la adquisición de suero fisiológico, producto singularizado en las bases respectivas de acuerdo a su principio activo, concentración, volumen y tipo de envase.

Octavo: Que resulta útil destacar que esta Corte ya ha tenido oportunidad de revisar el mercado de abastecimiento de medicamentos a Cenabast en la sentencia Rol N°11.7792017, decisión donde se hizo un análisis de las principales disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 2005 del Ministerio de Salud, que regula la orgánica y funciones de dicha repartición, para luego expresar: “Cenabast reúne y agrega la demanda de medicamentos e insumos médicos de los establecimientos que forman parte del sistema de salud, para luego abrir licitaciones de compra en grandes cantidades, a las cuales se presentan los laboratorios que cuenten con autorización del Instituto de Salud Pública para la venta de los bienes demandados” (motivo tercero).

En este orden de ideas, no es posible soslayar que la gran particularidad que tiene el mercado relevante en estudio es precisamente la existencia de un órgano que concentra la compra pública de medicamentos e insumos médicos, aglutinando la demanda de las instituciones públicas de salud que le otorgan mandato para la adquisición.

Se estableció también en dicha sentencia: “Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud, abriendo licitaciones a fin de satisfacer las necesidades de medicamentos e insumos médicos. Tal como viene consignado en el fallo reclamado, la Central históricamente ha representado entre el 31% y el 52% de las ventas del canal institucional (en la consulta se indica que sería un 58%), erigiéndose como el principal comprador. En efecto, el año 2015 las ventas a través de otras vías – como por ejemplo, aquellas contempladas en la Ley N°19.886 – fue del 48%.

La sola expresión de estos porcentajes da cuenta de una demanda cuyo volumen no puede ser sustituida por los oferentes. En otras palabras, si bien los laboratorios se encuentran en la posición de optar por vender sus productos a Cenabast o directamente a las farmacias u otros distribuidores, la elección no resulta indiferente desde el punto de vista de la cantidad y magnitud de las transacciones a realizar, puesto que la sola adjudicación de una licitación pública puede significar la venta de un volumen muy superior a aquel que se obtendría de usar el canal retail. A ello se añade que, aun cuando decidan concentrar sus ventas en el canal institucional, Cenabast concentra una demanda – sea de medicamentos éticos o de venta libre – cuya dimensión no puede encontrarse en otros actores de este rubro.

En este escenario, es posible afirmar que el aprovisionamiento de medicamentos a entidades públicas de salud goza de características que, desde la perspectiva del proveedor, no pueden ser sustituidas por otra modalidad de venta o distribución y sin que exista en el canal institucional otro poder comprador de la misma magnitud que Cenabast, circunstancia que convierte al órgano administrativo en el actor más relevante de un mercado que tiene, en sí mismo, cualidades particulares que impiden integrarlo con las ventas realizadas por el canal retail” (considerando quinto).

Fue en ese contexto – esto es, el análisis de la demanda que concentra este especial órgano – que se expresó que Cenabast goza de una posición dominante, en tanto decide qué comprar, cuándo hacerlo y las condiciones para ello.

Noveno: Que las consideraciones anteriores pueden también extrapolarse a la situación del Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción, quien llamó a la licitación respectiva en virtud de lo dispuesto en el Capítulo VIII del Reglamento de la Ley N°19.886; las facultades que al Servicio de Salud Concepción confiere el Decreto Supremo N°140 del año 2004, del Ministerio de Salud para el abastecimiento de la Red Asistencial y la delegación de facultades del Director del Servicio de Salud al Director del Hospital, que consta en la Resolución Exenta N°543 de 1981, todos instrumentos que son citados en la Resolución Exenta N°003875 de 29 de junio de 2012 que Aprueba las Bases Administrativas, de cuyo tenor fluye que se buscaba el abastecimiento de sueros a los pacientes del hospital, para la anualidad 2012-2013.

Décimo: Que, aclarado el punto anterior, esta Corte concuerda con la definición de mercado relevante de producto realizada por la FNE en su requerimiento, toda vez que cada licitación está definida por un producto en particular, con un principio activo, concentración, volumen y tipo de envase específico, respecto del cual no es posible encontrar sustitutos, salvo en aquello que respecta al envase y siempre que las bases respectivas lo permitan.

No existió controversia sobre el mercado geográfico, que se extiende por todo el territorio nacional.

Undécimo: Que, en cuanto al estándar probatorio para tener por acreditado el ilícito, el grado de convicción que ha sido requerido por esta Corte para sancionarlo es la existencia de una prueba clara y concluyente, expresándose en decisiones anteriores: “en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. 

La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo.

La evidencia circunstancial, en tanto, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere. 

En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta, serían indicativas de un comportamiento coordinado. 

En la modalidad de evidencia circunstancial se ha distinguido entre evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones” (CS Rol 27.181-2014).

Sin embargo, también es pertinente considerar la dificultad probatoria para este tipo de conductas, la cual ha sido abordada acertadamente por la doctrina, al señalar: “en la medida en que las empresas suelen ser conscientes del carácter anticompetitivo de sus conductas, es habitual que la autoridad de competencia se encuentre con documentación de carácter fraccionario y dispersa, de modo que normalmente es preciso inferir la existencia y duración de la infracción de ciertas coincidencias e indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción única y continuada” (María Labrada Mellado y Beatriz de Guindos Talavera. La infracción única y continuada. Anuario de la Competencia. Universitat Autónoma de Barcelona. España, año 2009, pág. 195 y siguientes).

En conclusión, el acuerdo colusorio entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta, la cual debe ser ponderada conforme a las reglas de la sana crítica.

Duodécimo: Que, arribados a este punto, para efectos de determinar la concurrencia de los presupuestos legales del ilícito colusorio, es necesario el examen de la prueba aportada en autos, cuyo análisis no necesariamente gira en torno a su cantidad, sino a su preponderancia y aptitud de convicción en relación a la conducta imputada.

Décimo tercero: Que, en el presente caso, la prueba con que se cuenta no es de carácter directo, sino solamente indirecto, esto es, interceptaciones telefónicas de conversaciones entre terceros, registros telefónicos, correos electrónicos y documentos, de modo que es su análisis global y comparativo aquello que permite arribar a la conclusión sobre la existencia de un acuerdo entre las partes, destinado a influir sobre los resultados de las dos licitaciones objeto de estos antecedentes.

Décimo cuarto: Que, respecto de las interceptaciones telefónicas, se refieren a conversaciones sostenidas por Nicole Valenzuela, supervisora de ventas de Baxter, con otros funcionarios de la misma entidad y que aluden al intercambio de información que la empresa, a través de su gerente Christian Quiroga, realizaba con Sanderson, sobre las ofertas que cada uno realizaría en determinadas licitaciones.

En efecto, la interceptación telefónica N°578 de 5 de octubre de 2012, además de aquellos pasajes reproducidos por el fallo impugnado, relacionados con la referencia que Christian Quiroga hace a “el amigo ahí, de la vereda del frente”, para luego reconocer que ese amigo era “Mariano”, con quien se comunicó y quien estaría “muy complicado para el año que viene con todos estos resultados que estamos teniendo y encima que la soplamos el Guillermo Grant”, solicitando, en definitiva a Nicole Valenzuela que hiciera un análisis de las licitaciones futuras para ver “si es que se puede hacer algo para darle una mano o no”, contiene otros pasajes que resultan indicativos de la existencia de comunicaciones entre ambos gerentes, no solamente referidas a estas licitaciones en particular, sino al mercado de sueros en general.

Lo anterior, es susceptible de ser relacionado, además, con una de las alegaciones realizadas por Baxter, en orden a que el acuerdo atribuido por la FNE no tendría racionalidad económica para ella, en tanto se afirma que habría convenido que dos procesos licitatorios fueran adjudicados por su competidor, en contra de sus propios intereses. Sin embargo, esto debe ser analizado en el contexto que afectaba en ese entonces al producto licitado, esto es, marcado por la entrada de B. Braun como un competidor relevante, quien ofrecía suero en envase semirrígido, de marca Ecoflac, en el marco de licitaciones cuya descripción exigía un envase “colapsable”, el cual fue aceptado como admisible por las entidades licitantes y que, a la postre, se adjudicó la Licitación Cenabast. En este escenario, se entiende aquello que señala Christian Quiroga en la citada conversación: “Porque lo que yo veo, que también lo ve el amigo Mariano que si, obviamente, si estos tipos pueden penetrar con el Ecoflac como un flexible, Mariano está listo para poner la maquinita a andar y ponerle el tapón a su matraz, lo cual nos emputece el mercado”, para añadir más adelante, refiriéndose también a Mariano Ojeda: “él muy francamente me dice ‘si a mí me sale más barato hacer el matraz con tapa que el flexible’”, para finalizar reconociendo que Ojeda le habría dicho: “Entonces después yo, en vez de flexible voy a tener todo matraz con tapa, total … Disfrazado de flexible igual que el Ecoflac y el único que va a quedar con bolsa vas a ser vos. Pero eso depende, le digo, pero a ver Mariano le digo, pero eso depende de qué vamos a hacer nosotros ahora estratégicamente para frenar la embestida de Braun”.

Aquello que señala el gerente de Baxter es, en síntesis, que la conversación que tuvo con Mariano Ojeda dijo relación con la amenaza que para ambos representaba la entrada de B. Braun con su envase semirrígido Ecoflac en las licitaciones donde se exigía un envase colapsable y la posibilidad de que Sanderson – productor de suero, a diferencia de Baxter, que es importador – comenzara a fabricar un envase análogo y más barato, expulsando así del mercado a Baxter o desatando una guerra de precios. La referencia a este punto es explícita cuando Christian Quiroga menciona que desea “ver si puedo entregarle algo para ID o si no este muchacho va a estar sin nada de bolsa durante todo el año, lo cual nos puede llegar a perjudicar el tema de precios o algo”.

Analizado el contexto desde este punto de vista, es posible ahora entender la justificación económica que tendría el gerente de Baxter para “darle una mano” a Sanderson, tornándose así en irrelevante si en un primer momento se utilizó la expresión “ID minibag” o “IV minibag”, frente a la evidencia que otorga el resto del contenido de la comunicación. A mayor abundamiento, el mensaje indica expresamente que el tema de “IV minibag sigue igual como lo tenemos ahora”, dando cuenta que, desde allí, la conversación se sitúa en un hilo conductor distinto.

Décimo quinto: Que lo anterior se ve corroborado por la conversación sostenida entre ambos – Nicole Valenzuela y Christian Quiroga – el día 12 de octubre de 2012 (transcripción N°721) referida ahora específicamente a la Licitación Cenabast, donde Quiroga explica que habría acordado con Mariano Ojeda que él ofertaría a un precio determinado, lo cual no se cumplió. En dicha conversación, señala Nicole Valenzuela: “tu amigo, no hace bien los análisis porque … eh… él, pensando en el fisiológico de 100, él, a no ser que regalara el producto, no tenía ninguna posibilidad de adjudicárselo, porque con ocho puntos menos versus dos, su precio tenía que ser pero ….” A lo cual responde Christian Quiroga: “es que él me dijo que iba a ir a … él me dijo que iba a ir a un precio muy bajo… ayer me lo confesó que el jefe no le dejó, el tema es que no me avisó”.

Frente a lo anterior, Nicole Valenzuela se lamenta que la licitación se adjudicara a B. Braun y explica: “Eso es po… porque ¿sabí lo que sentí? Que en una licitación estos imbéciles de Braun se llevaron 400 palos y meten la puntita de que ‘ah CENABAST nos adjudicó colapsable tipo Viaflex, me valida’, y nosotros, más nuestros cálculos, era ir a 270, les hubiéramos volado la cabeza y nos hubiéramos adjudicados nosotros eso”.

Finalmente, consta en autos la Interceptación Telefónica N°738, consistente en una conversación que tuvo lugar el mismo día 12 de octubre de 2012 entre Nicole Valenzuela y su superior Francisco Sarmiento, donde la primera expresa: “yo le dije a Christian ‘Christian, tu amigo es entero trucho porque él te dijo eso, le dije, pensando en que iba más barato Braun, pero no saben ni hacer los cuadros”, para luego añadir que “lo defiende caleta”.

Décimo sexto: Que este escenario general de conversaciones entre Baxter y Sanderson, relacionado con el estado del mercado del suero fisiológico, la eventual entrada de B. Braun y los precios que cada uno ofertaría a diversas licitaciones, queda acreditado con el resto de la prueba circunstancial cuyo análisis conjunto permite tener por refrendada la conclusión anterior.

En efecto, en la conversación telefónica N°714 de 11 de octubre de 2012, sostenida nuevamente entre Nicole Valenzuela y Christian Quiroga, éste último le indica que estuvo en una reunión de Asilfa donde “ahí también hablé con el amigo, quedó todo solucionado (…) le enrostré todo y me dijo ‘queda claro que nos quedamos así entonces’”, a lo cual Nicole Valenzuela responde “yendo con numeritos el llanto se quitaba”.

Constan, además, con los antecedentes de la investigación administrativa realizada por la FNE, en el marco de la cual declaró Pamela Saavedra, que desempeñó el cargo de gerenta de Medication Delivery en Baxter y declara:

FNE: ¿Usted sabe quién fue y quién es Mariano Ojeda?

Declarante: Mariano Ojeda, sí po, lo sé, porque este chico es el gerente general de Fresenius, no sé si todavía está.

FNE: Y cuando usted estuvo en Baxter, ¿don Christian Quiroga le comentó en alguna oportunidad que mantenía reuniones con don Mariano Ojeda?

Declarante: Sí, ellos dos se reunían. Se reunían en ASILFA y parece que Ojeda ¿también es argentino?. Claro, entonces se juntaban porque los dos eran argentinos.

FNE: ¿Le comentaba… le comentó el algún momento Christian Quiroga, qué temas en particular él conversaba con don Mariano Ojeda?

Declarante: No, yo no le pregunté. No le pregunté. Alguna vez me dijo que sí, que hablaron de mercado y del negocio, pero yo no pregunté.

FNE: En este comentario, que don Christian Quiroga… usted acaba de decir que le mencionó, ¿le dijo algo respecto a determinadas licitaciones que ellos habían conversado?

Declarante: No, no, eso no, eso no.

FNE: ¿No?

Declarante: No que yo recuerde. Así de específico, no.

FNE: ¿Y qué recuerda de lo él le comentó?

Declarante: Él hablaba que se reunía con este señor, que estaba preocupado por la situación de los precios, que él quería hacer cambios, entonces, de repente iba a reuniones con él, tomaba café, yo lo miraba no más. Yo me acuerdo que yo le dije ‘Christian, acá en Chile, las cosas se trabajan de cierta manera, mucho más ordenado’ y me acuerdo que cuando llegó a Chile yo le dije que aquí éramos súper ordenados, le expliqué el caso de las farmacias. Entonces, yo preferí mantener distancia de esas reuniones que él pudiese haber tenido con Mariano Ojeda”.

Del mismo modo, depusieron en sede administrativa

Maurizio y Claudio Reginato Vásquez, ejecutivos de Laboratorios Biosano, entidad que fue investigada conjuntamente con las requeridas, a propósito de acuerdos relacionados con el mercado de inyectables de menor volumen. Su declaración es del siguiente tenor:

Maurizio Reginato: A mí personalmente no me consta un acuerdo, no vi planillas ni modus operandi, ni supe cómo ni cuándo se repartían. Pero lo único que nosotros sí sabíamos era que dada la cercanía de Mariano Ojeda con Christian Quiroga daba a entender que mantenían conversaciones, pues para mí tenían una relación que no era de competidores, según lo que veía en Asilfa.

Nosotros veíamos después de las reuniones de Asilfa a 

Christian Quiroga reunirse con Mariano Ojeda.

Si tuviese que tomar todas estas variables, más el hecho de que Mariano me comentaba que conversaba cosas con Baxter que uno normalmente no habla con su competidor, por ejemplo deudas, precios, esto me da para entender que ellos eran más que competidores.

Claudio Reginato: Comparto lo que indica Maurizio. Fui testigo de los mismos hechos que indica”.

Décimo séptimo: Que la prueba de contexto antes citada se une a aquella que ha sido citada por el TDLC para cada una de las licitaciones cuestionadas, esto es, el registro telefónico de ambos gerentes, conforme al cual intercambiaron una serie de mensajes de texto en la etapa inmediatamente anterior al cierre de presentación de las ofertas y los correos electrónicos conforme a los cuales se construyeron ambas ofertas, esto es, aquella que Socofar opuso efectivamente a la Licitación Hospital y una segunda que se frustró por cuanto Nicole Valenzuela comunicó a Socofar que no se presentaría, luego de una serie de mensajes que Christian Quiroga intercambió con Mariano Ojeda y a pesar de haberse elaborado una propuesta por un precio de $270.

Décimo octavo: Que todas estas comunicaciones, aun cuando se trate de prueba indirecta, ponderadas de manera conjunta, según acertadamente viene resuelto, permiten concluir la efectividad del acuerdo imputado, la voluntad conjunta de llevarlo a cabo y el objeto consistente en provocar la adjudicación de las licitaciones a Sanderson.

Décimo noveno: Que, en cuanto a la Licitación Hospital, argumenta Baxter que la oferta fue presentada por Socofar, quien es una empresa independiente y, en tal entendido, fijó su propio precio, lo cual permitiría descartar el acuerdo.

Sin embargo, sobre este punto corresponde tener en cuenta que dicha oferta fue presentada con fecha 31 de julio de 2012, esto es, cuando aún se encontraba en negociaciones el contrato de distribución que posteriormente ambas celebrarían, el 4 de diciembre de 2012.

Por otro lado, los antecedentes que dan cuenta que, a lo menos en una etapa preliminar, el precio no era fijado por Socofar de manera totalmente independiente, no se agotan en la planilla Excel citada por el TDLC, que consolidaba las propuestas a ofertar en el marco de este proceso licitatorio y que contemplaba un precio de $281, creada por Nicole Valenzuela.

En efecto, el contrato con Socofar fue celebrado a propósito de las modificaciones que, a sus bases tipo, realizó Cenabast, exigiendo de los proveedores el cumplimiento de ciertas obligaciones de logística y despacho que Baxter no cumplía, lo cual hizo necesario contar con el apoyo de una empresa que se desempeñara en el rubro. En otras palabras, Socofar no tenía experiencia en el ámbito de los sueros y su venta pública. Así, el deponente Benjamín Kalm, exfuncionario de Socofar, explica: “Socofar definía los precios (…) nosotros no teníamos experiencia en sueros, como Socofar jamás habíamos vendido sueros y entonces estábamos entrando en una arena o terreno o mercado el cual no conocíamos, sin embargo, por qué estábamos entrando, porque teníamos una ventaja para Baxter en distribución, en almacenamiento, etc. Entonces que lo que sí, y sí lo hicimos, abiertamente desde el principio, fue mirar los números del mercado juntos, en una primera etapa sobre todo”, para luego añadir “efectivamente ellos nos recomendaban o nos decían, pero la definición final que a qué precio íbamos o postulábamos, eso lo definíamos nosotros”.

Tal acompañamiento se puede ver reflejado, a modo ejemplar, en los correos electrónicos acompañados en autos que, aun cuando pueden referirse a otros productos, entregan un contexto sobre la forma cómo se desarrolló, en una primera etapa y de manera previa a la celebración del contrato, el vínculo entre  Baxter y Socofar. En este sentido, con fecha 24 de septiembre de 2012, la funcionaria de Socofar Pamela Alvarado envió un correo electrónico a Nicole Valenzuela, con la descripción de dos productos y le solicita “favor enviar precios asociados a los productos”. Como puede constatarse del correo, no se trata del precio de venta de Baxter a Socofar, por cuanto éste se incluye en una columna que se singulariza como “costo”, sino que lo consultado es derechamente el precio a ofertar, según aparece del asunto del correo. A ello, Nicole Valenzuela responde con una serie de códigos de productos y añade “te agregué acá el precio sugerido a ofertar”.

Lo mismo se aprecia en otro correo de 25 de septiembre del mismo año, intercambiado entre idénticas funcionarias y relacionado con el producto “Albumina Humana 20%”, donde Pamela Alvarado solicita: “favor me puedes enviar datos de costo y precio sugerido para participar en licitación adjunta”.

Estas dos comunicaciones son una manifestación de que, al menos en una primera etapa, anterior a la celebración del contrato de distribución y, precisamente donde se insertan las licitaciones cuestionadas, el precio no era fijado de manera totalmente independiente por Socofar.

De allí se explica que, respecto de la Licitación Hospital, el día 26 de julio de 2012 Nicole Valenzuela envía un correo a Carlos Nova (Baxter), solicitándole preparar un archivo con los “precios de competencia, precios cenabast, etc, para revisar esta licitación anual con Francisco” y, finalmente, el 30 de julio remite a Eduardo Salvatierra (Socofar), con copia a Francisco Sarmiento (Baxter) y Benjamín Kalm (Socofar), un “archivo de precios a ofertar en las licitaciones de sueros del Hospital Guillermo Grantt” y, examinado el documento, contiene una columna que dice “precio a ofertar”.

La misma dinámica se observa respecto de la Licitación Cenabast, donde el 10 de septiembre de 2012, Nicole Valenzuela envió a Eduardo Salvatierra un correo electrónico donde adjunta una planilla con el listado de productos y que incluye una columna que se titula “precio a Cenabast”, la cual es respondida por Benjamín Kalm con una nueva planilla el 12 de septiembre pero que contiene el mismo precio ya sugerido por Baxter, de $264. Finalmente, es Nicole Valenzuela quien modifica el archivo y, donde figuraba el precio, agrega “no nos presentaremos”.

Vigésimo: Que, en cuanto a las restantes hipótesis alternativas, aun cuando pudiera aceptarse que los gerentes de las requeridas hubieran intervenido en las negociaciones relacionadas con el vínculo B2B o que las comunicaciones que aparecen en el registro telefónico se encuentren enmarcadas en la compra de Baxa por parte de Baxter, ninguna de esas argumentaciones resulta suficiente para desvirtuar el tenor expreso de las interceptaciones telefónicas que sustentan el requerimiento y que se ven confirmadas por la prueba de contexto antes citada en detalle.

Sumado a lo anterior, esta Corte concuerda con el detallado análisis que el TDLC hace de la prueba relacionada con la disponibilidad de productos desde México, que cumplieran con los requisitos de admisibilidad de la oferta en relación a su fecha de vigencia y el hecho acreditado que el Certificado GMP no constituía un impedimento para presentar una oferta en la Licitación Cenabast, en los términos en que expresa la requerida Baxter.

Vigésimo primero: Que, en consecuencia, para ambas licitaciones existe prueba que, si bien es indirecta, analizada en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, resulta clara y concluyente para determinar que entre las requeridas existió un acuerdo tendiente a afectar los resultados de dos licitaciones, en orden a que éstas fueran adjudicadas por Sanderson, lo cual se explica en el vínculo que existió entre ambos gerentes, destinado a mantener el control del mercado de provisión de suero fisiológico e impedir que a éste ingresara, de una manera relevante, el competidor B. Braun con su producto Ecoflac.

Vigésimo segundo: Que corresponde analizar, por tanto, el poder de mercado de las requeridas, el cual ha sido conceptualizado por la doctrina como “la capacidad que la misma [una empresa] tiene de influir sobre los precios vigentes en un mercado. Dicho poder de mercado puede aparecer tanto del lado de la oferta como de la demanda, es decir, una empresa puede tener poder de mercado como vendedora o como compradora de un bien o servicio (…) La existencia del poder de mercado tiene como implicancia principal el hecho de que la empresa que lo posee puede elegir entre vender (o comprar) los bienes a distintos precios (…) El grado de poder de mercado de una empresa está determinado por la forma de la demanda (o de la oferta) que enfrenta. Cuanto más sensibles sean las cantidades demandadas (u ofrecidas) a los cambios en los precios, mayor será la capacidad de la empresa de fijar mejores precios sin resignar cantidades. Esta característica se conoce con el nombre de elasticidad de la demanda (o de la oferta). Se dice que una demanda es muy elástica si un pequeño aumento porcentual en el precio induce a los compradores a disminuir significativamente las cantidades adquiridas. Si, en cambio, un aumento relativamente grande del precio sólo hace que los demandantes reduzcan la cantidad que compran en una proporción pequeña, se dice que la demanda es inelástica” (Coloma, Germán. Defensa de la Competencia. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires (2003), pág. 32-33).

Otro autor ha señalado: “El término ‘poder de mercado’ hace referencia a la capacidad de una empresa (o de un grupo de empresas, actuando conjuntamente) de elevar el precio por encima de niveles competitivos, sin que disminuyan sus ventas tan rápido que el aumento del precio no resulte rentable y deba ser revertido (…) El método tradicional para probar el poder de mercado en los casos de Libre Competencia supone que primero se determine el mercado relevante en el que se calculará la cuota de mercado de la empresa demandada, luego se determine la cuota de la empresa en dicho mercado y, finalmente, se decida si ésta es lo suficientemente importante para inferir la existencia del grado requerido de poder de mercado. Asimismo, podrían presentarse otras evidencias para reforzar o refutar la inferencia derivada de la cuota de mercado, tales como las utilidades de la demandada, la capacidad de nuevas empresas de entrar en el mercado o discriminaciones de precios llevadas a cabo por la demandada” (William L. Landes y Richard A. Posner. El poder de mercado en los casos de Libre Competencia. Revista Ius et Veritas N°26, año 2003, pág. 136 y siguientes).

Vigésimo tercero: Que lo anterior demanda el análisis, además, de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N°20.361 que precisamente introdujo esta exigencia, reemplazando en el artículo 3° la frase “abusando del poder” por “que les confieran poder de mercado”. En la tramitación del proyecto de ley, en el Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado se explica que con la nueva redacción de la letra a), los acuerdos que se celebren por los competidores “deben conferirles el poder para abusar en el mercado”, de otro modo no debiera ser sancionable. Añade que “la exigencia de poder de mercado habrá que analizarla en cada caso, en su especialidad”, puesto que el “poder de mercado alude a la capacidad de este conjunto de competidores de fijar condiciones de comercialización, de manera independiente al resto, con la posibilidad de abusar”. Es así que la expresión “abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran” encuentra equivalencia en “los acuerdos (…) que les confieran poder de mercado”. (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N°20.361, pág. 323).

En efecto, el elemento subjetivo del tipo sancionatorio, en que el o los sujetos activos del ilícito deben tener la voluntad de abusar del poder que les confieren en el mercado los acuerdos que celebren o ejecuten, encuentra su correspondencia en la nueva redacción, en el antecedente de que los acuerdos a que llegan los sujetos activos de la conducta, deben otorgarles influencia en el mercado. Sin el antecedente de la historia de la ley se podría pensar que de una conducta que exige probar un elemento subjetivo del tipo sancionatorio, se pasó a una conducta reprochada por el resultado, pero ello no se corresponde con la voluntad del legislador. La referencia al “poder de mercado” se concreta mediante acuerdos que desarrollen la capacidad de fijar condiciones de comercialización, de manera independiente al resto, que constituye una forma particular de abusar del poder de mercado, precisamente, por los acuerdos adoptados. Ambos elementos reposan en que los sujetos activos del actuar ilícito llegan a estructurar una voluntad común, expresa o tácita, destinada a celebrar o ejecutar conductas que les permitan hacer mal uso del poder que obtengan.

En este contexto, el mal uso o abuso del poder se encamina a concretar atentados contra la libre competencia y, de este modo, el legislador castiga a quien abusa o hace mal uso de la capacidad que tiene de influir directamente en la fijación de precios de los bienes y servicios que produce, distribuye o vende, alterando las leyes de la oferta y la demanda en su beneficio y/o en perjuicio de terceros en un mercado determinado.

Vigésimo cuarto: Que, cuando se trata del mercado de las licitaciones públicas, corresponde considerar también que el ente licitante reviste una posición especial, de demandante permanente de productos, puesto que el aprovisionamiento de medicamentos e insumos médicos no es uno que se agote en la sola licitación en cuestión, en tanto es sabido que en el futuro habrá nuevos procesos licitatorios donde, en general, los oferentes se repiten.

En efecto, la propia Baxter ha indicado que, para la fijación de precios y en el marco del estudio que se realizaba para determinar el valor a ofertar – ya sea por ésta o por Socofar – se valía de la información pública, consistente en los valores que habían sido ofertados por sus competidores en procesos licitatorios anteriores, lo cual da cuenta de la influencia que lo ocurrido en procesos pretéritos tenía para aquellos actuales.

La demanda, por su parte, no goza de los caracteres de elasticidad que pudieran darse en otros mercados, por cuanto la entidad licitante requiere para su adecuado funcionamiento una cantidad determinada de productos y, en esa posición, únicamente se encuentra posibilitada de obtener el mejor precio posible, pero no de variar la cantidad del producto requerido o reemplazarlo por algún sustituto.

Tal característica de permanencia implica que la participación de mercado debe necesariamente medirse en volumen de ventas por un período de tiempo determinado.

Vigésimo quinto: Que, tal como lo acreditó la FNE acompañando la base de datos respectiva, los participantes relevantes en el mercado del suero fisiológico fueron siempre Baxter y Sanderson, quienes se adjudicaron casi la totalidad del monto licitado por el sector público entre julio 2009 y junio de 2012, concentrando la primera un 23,6% del total y la segunda un 66,5%, mientras que luego viene B. Braun con un 6,91%. Lo anterior demuestra que se trata de un mercado concentrado, lo cual se evidencia del acertado análisis que practica el TDLC en orden a que, revisados los procesos licitatorios de distintas cantidades, fueron adjudicadas en su mayoría, ya sea a Baxter, Sanderson y en muy menor cantidad, a B. Braun.

Vigésimo sexto: Que, teniendo presente lo anterior, se ha logrado establecer que los dos actores más grandes de este mercado arribaron a un acuerdo que, en tal calidad, resultaba apto para influir eficazmente en los resultados de los dos procesos licitatorios. En efecto, en la Licitación N°1, si Socofar – en cumplimiento del acuerdo arribado por el gerente de Baxter – no hubiera presentado su oferta, se habría adjudicado Sanderson, puesto que era aquel oferente que seguía en puntaje (88 puntos, en relación a 90 que obtuvo Socofar), con un precio de $290.

Por su parte, en la Licitación N°2, si Baxter hubiera presentado aquella oferta que, según se acreditó, vino preparando hasta la fecha en que decidió no participar, también habría sido adjudicada con su precio de $264 – según las planillas – o $270 – según afirmó Nicole Valenzuela en la conversación interceptada – por cuanto B. Braun ganó el proceso con un precio de $275.

Lo anterior debe entenderse, además, en un escenario en el que las requeridas no consideraban a B. Braun como un actor relevante y, si bien se trataba de una entidad habilitada para presentar ofertas, históricamente lo había hecho a un precio mayor, de modo que no se esperaba razonablemente que entregara un precio distinto a aquel que pretendían fijar las sancionadas.

Vigésimo séptimo: Que, en consecuencia, por la vía del acuerdo, las requeridas aumentaron su poder de mercado, puesto que influyeron en una variable relevante por la vía de un actuar objetivamente capaz de producir un efecto anticompetitivo. En otras palabras, en ambas licitaciones el pacto resultaba apto para generar una variación en el precio, lo cual resulta particularmente grave en la Licitación Cenabast, donde la Administración se vio impedida de adquirir a $264, comprando finalmente a $275.

En la licitación Hospital, de haberse cumplido el acuerdo, se habría comprado a $290, en circunstancias que el precio competitivo era $281.

Así el abuso está dado por el acuerdo de perjudicar a los licitantes y obtener un beneficio propio.

Vigésimo octavo: Que, encontrándose establecida la existencia de un acuerdo entre las requeridas cuyo objeto fue influir en los resultados de las licitaciones públicas N°1 y N°2 para la adquisición de suero fisiológico y, además, asentado que dicho acuerdo les confirió poder de mercado y fue apto para producir efectos anticompetitivos, todo a la luz de lo establecido en el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N°211, corresponde razonar en torno a las sanciones aplicables y, en primer lugar, respecto de la multa.

Vigésimo noveno: Que, en cuanto al monto del castigo pecuniario, Baxter en su contestación solicitó tener en cuenta los siguientes elementos (fojas 189):

a) Baxter no obtuvo beneficio económico alguno derivado de los supuestos acuerdos.

b) El ilícito imputado a Baxter no es grave pues: 1) la duración de la infracción se habría prolongado por un periodo cortísimo de tiempo; y 2) no se habrían generado pérdidas de bienestar a los consumidores.

c) Baxter tiene una irreprochable conducta anterior.

d) Debe considerarse la colaboración prestada por Baxter a la Fiscalía durante la toda la investigación, que duró casi cinco años”.

Todas estas circunstancias fueron analizadas por el TDLC en los motivos 220° y siguientes de la sentencia impugnada, donde se explica en detalle que los sentenciadores concuerdan con la FNE en que se trata de una conducta particularmente grave, de modo que la cuantía de la multa requiere cumplir, además de un efecto sancionatorio, uno disuasivo. Por otro lado, no concurre circunstancia alguna que justifique la modificación del monto solicitado por la Fiscalía, considerando que la colaboración que se dice haber prestado no ha ido más allá de un deber legal de cumplir con las cargas públicas que impone la ley.

Finalmente, es un hecho reconocido que las requeridas no obtuvieron beneficios económicos con motivo de la infracción.

Trigésimo: Que, sin embargo, dichas alegaciones no fueron renovadas por Baxter en su escrito de reclamación, en el cual se limita a solicitar que el requerimiento sea rechazado y la multa dejada sin efecto, pidiendo en subsidio únicamente la modificación de las características del programa de cumplimiento impuesto, todo lo cual impide que esta Corte realice mayores consideraciones en torno a la cuantía del castigo pecuniario, sin perjuicio de concordar con aquello razonado por el TDLC respecto a su imposición en el monto máximo solicitado por la FNE.

Sólo a mayor abundamiento de aquello que ya viene resuelto, considerando la forma en que se han establecido los hechos, esta Corte estima que en la determinación del castigo pecuniario aplicable a la requerida resulta particularmente relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, teniendo para ello especialmente presente que se trata de hechos que tuvieron la aptitud y potencialidad de influir en el precio de adquisición de productos de alta importancia para la entrega de tratamientos médicos, materializando – en el caso de la Licitación Cenabast – un perjuicio fiscal que se traduce en un mayor gasto público y, por ende, una menor cantidad de recursos para el resguardo del derecho a la protección de la salud de la población, considerando que se trata de productos que no tienen un sustituto.

Trigésimo primero: Que, finalmente, se reprocha la imposición de un Programa de Cumplimiento que se califica como “desproporcionado dada la estructura de Baxter” y aludiendo, además, a que la empresa ya cuenta con uno acompañado en su oportunidad.

Trigésimo segundo: Que, tal como lo manifestó esta Corte con anterioridad en autos CS Rol N°9361-2019, un Programa de Cumplimiento corresponde a un conjunto de políticas, prácticas y procedimientos tendientes a asegurar que al interior de un agente económico se observen las normas protectoras de la libre competencia. Se trata, esencialmente, de un instrumento que, por un lado, manifiesta la intención corporativa de respeto a la legislación en esta materia y, por otro, tiene una finalidad esencialmente preventiva, estableciendo mecanismos sancionatorios únicamente para aquellos casos en que tal labor de prevención ha fracasado.

En este contexto, la alegación de existencia previa de un Programa de Cumplimiento completo, real y serio exige un examen también desde el punto de vista de su efectividad, por cuanto un instrumento que reúna todos estos requisitos necesariamente será eficaz en prevenir conductas contrarias a la libre competencia. Por el contrario, la verificación de una práctica anticompetitiva como aquella reprochada en estos antecedentes, deja en evidencia que las directrices impuestas por el documento incorporado por Baxter y en el cual funda su argumentación en torno a este punto, no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, circunstancia que deja de manifiesto, por un lado, la necesidad de su perfeccionamiento y, por otro, el merecimiento de una sanción.

Trigésimo tercero: Que, si bien conforme a lo razonado, esta Corte estima que la adopción del Programa de Cumplimiento impuesto por la sentencia impugnada resulta necesaria, no es menos cierto que ella debe ajustarse a la estructura societaria de la empresa concernida, puesto que de otro modo resulta imposible – o a lo menos muy gravosa – su implementación práctica, lo cual podría traducirse en una pérdida de su eficacia preventiva.

En este sentido, no existe controversia en que la empresa requerida, cuya razón social es Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada, se estructura bajo la forma de una sociedad de responsabilidad limitada, de modo que no cuenta con un directorio que goce del poder para su administración y, tal como explica la reclamante, no le es posible la constitución de un Comité de Cumplimiento en los términos del artículo 50 bis de la Ley N°18.046.

Sin embargo, lo anterior no puede erigirse como una circunstancia que impida la adopción de medidas concretas para la prevención de nuevas conductas anticompetitivas. En efecto, si se atiende al propio documento que es citado por la sentencia impugnada, esto es, la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia, emitida por la FNE, ella considera que “todo Programa debe siempre ser hecho a la medida de cada empresa, en atención a diversos factores y, especialmente, a: el tamaño del agente económico; características y peculiaridades de éste; mercado en el que participa; grado de influencia que ejerce dentro del mercado en que participa (Poder de mercado)” (punto II, pág. 6).

Enseguida, la exigencia central de la FNE en cuanto al compromiso de la empresa en cuestión, requiere “la participación de los altos ejecutivos y Directores de la empresa, la cual no puede limitarse sólo a la decisión de adoptar un Programa de Cumplimiento. 

Es necesario que los cargos gerenciales, y el Directorio del agente económico (en lo que les corresponda) participen activamente en la creación, implementación y desarrollo del Programa de Cumplimiento. Solo mediante su participación se logra transmitir el real y profundo mensaje de compromiso de cumplimiento y acatamiento de la normativa de libre competencia a los demás trabajadores. 

Finalmente, y en la medida que el grado de poder de mercado lo justifique y existan recursos suficientes para ello, el encargado de llevar a cabo y velar por la correcta implementación del Programa de Cumplimiento debiese gozar de plena autonomía e independencia dentro de la empresa (por ejemplo, respondiendo directamente al Directorio y exhibiendo causales de remoción definidas con precisión)” (punto III, acápite N°4, pág. 9).

Trigésimo cuarto: Que, conforme consta del documento de fojas 367, Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada fue constituida por escritura pública de 17 de febrero de 1993 como una sociedad de responsabilidad limitada, cuyos socios son Baxter World Trade Corporation y Baxter Export Corporation, ambas empresas extranjeras, correspondiendo a la primera la administración y el uso de la razón social, la cual ejercerá por medio de uno o más apoderados designados, uno de ellos en calidad de gerente general. En una serie de anotaciones marginales, consta la materialización de esta facultad de designación y revocaciones sucesivas.

Posteriormente, con fecha 31 de octubre de 2007 se modifica la sociedad, quedando como socios Baxter Holding B.V. y Baxter Export Corporation, siendo administradora la primera de ellas.

Trigésimo quinto: Que, en consecuencia y ajustando la exigencia impuesta a la realidad societaria de la reclamante, se dispondrá que la obligación contenida en las letras a) y b) del motivo 225° de la sentencia impugnada, será reemplazada por la siguiente: “Dentro de los 30 días hábiles contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada, los actuales socios de Baxter, debidamente representados, deberán nombrar un Oficial de Cumplimiento, encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de la empresa. El Oficial de Cumplimiento será designado y removido de común acuerdo por los socios y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo, reportando sus acciones directamente a dichos socios. El nombramiento podrá recaer en un trabajador de la empresa y deberá, en todo caso, ser informado a la FNE, la cual deberá otorgar su aprobación de forma previa a que el Oficial comience a prestar sus funciones”.

Trigésimo sexto: Que como última petición, la reclamante solicita que se le exima del pago de las costas, por haber tenido motivo plausible para litigar. Sin embargo, conforme al artículo 26 del Decreto Ley N°211, sólo será susceptible de recurso de reclamación la sentencia definitiva, naturaleza jurídica de la cual no participa aquella parte de la decisión que condena o exime del pago de las costas, lo cual torna al arbitrio en inadmisible en esta parte.

A mayor abundamiento, tampoco es posible aceptar la referida solicitud, por cuanto la requerida fue totalmente vencida, desde que se acogió el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, en razón de haber incurrido en las conductas de que se le acusa, con infracción de lo dispuesto en el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N°211, siendo condenada a la multa pedida por dicho órgano, sin que se pueda sostenerse, por tanto, que tuvo motivo plausible para litigar.

Trigésimo séptimo: Que, en consecuencia, corresponde el acogimiento del recurso de reclamación, únicamente en cuanto solicita la modificación de las letras a) y b) del motivo 225, en los términos en que se ha expresado.

Por estos fundamentos, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N°211, se resuelve que se acoge el recurso de reclamación deducido por Industrial y Comercial Baxter de Chile Limitada, en contra de la sentencia de ocho de enero de dos mil veinte, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto se decide que los literales a) y b) del motivo 225°, que contiene aquellas acciones que debe satisfacer el Programa de Cumplimiento en materia de Libre Competencia impuesto a la requerida, se reemplazan en los términos expresados en el considerando trigésimo quinto de la presente decisión.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Repetto.

Rol Nº 16.986-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P., Sra. María Angélica Repetto G., y Sr. Leopoldo Llanos S. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Prado por estar con permiso y el Ministro señor Llanos por estar con feriado legal. Santiago, 16 de octubre de 2020.

En Santiago, a dieciséis de octubre de dos mil veinte, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

Autores

Juan Cristóbal Gumucio

Cristóbal Lema A.

Macarena Boeri

Cariola Díez Pérez-Cotapos