FNE c. CMPC y SCA por colusión tissue | Centro Competencia - CECO
Contencioso

FNE c. CMPC y SCA por colusión tissue

TDLC acoge requerimiento de la FNE y condena a CMPC y SCA por colusión de precios y cuotas de mercado en productos de papel tissue, entre los años 2000 y 2011. Por concedérsele el beneficio de delación compensada, CMPC no es sancionada con multa por el TDLC. Al conocer de la reclamación de SCA, la Corte Suprema remueve beneficio concedido, por considerar a CMPC el organizador de la conducta y haber coaccionado a su competidor a entrar al cartel.

Autoridad

Corte Suprema

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Otros

Conducta

Colusión

Resultado

Condena

Información básica

Tipo de acción

Requerimiento

Rol

C-299-15

Sentencia

160/2017

Fecha

28-12-2017

Carátula

Requerimiento FNE en contra de CMPC Tissue S.A. y otra

Resultado acción

Acogida

Sanciones y remedios

  1. Condenar a SCA Chile S.A. (“SCA” o “PISA”) al pago de una multa a beneficio fiscal de 20.000 UTA;
  2. Imponer a ambas requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.
Actividad económica

Otros

Mercado Relevante

El Tribunal no desestimó la definición del mercado relevante de la FNE, en cuanto este corresponde a “la comercialización mayorista de productos tissue destinados al consumidor final en el canal de consumo masivo en el territorio nacional” (vistos 1.09).

Impugnada

Sí. Sentencia Rol N° 1531-2018, de 6.01.2020, de la Corte Suprema.

Resultado impugnación

Reclamación SCA: Acogida parcialmente

Sanciones y remedios

Sí. Se condena a CMPC al pago de una multa de 20.000 UTA.

Detalles de la causa

Ministros

Enrique Vergara Vial, María de la Luz Domper Rodríguez (*), Eduardo Saavedra Parra, Javier Tapia Canales (*) y Jaime Arancibia Mattar (*).

*Disidencias o prevenciones

Partes

Fiscalía Nacional Económica contra CMPC Tissue S.A. y SCA Chile

Normativa aplicable

DL 211 de 1973.

Fecha de ingreso

27-10-2015

Fecha de decisión

28-12-2017

Preguntas legales

¿Qué caracteriza a una guerra de precios?

¿Qué implica ser el organizador de una colusión?

¿Qué tipo de coacción hace perder el beneficio de la delación?

¿En qué consiste la violencia irresistible?

¿Los cambios de un acuerdo colusivo lo tornan en un nuevo acuerdo?

¿En qué consiste el beneficio de delación compensada?

¿Qué requiere la aplicación exitosa de un programa de delación compensada?

¿Cuál es el rol de la FNE y del TDLC en el beneficio de la delación compensada?

¿Por qué la colusión es considerada el ilícito anticompetitivo más grave?

En el caso en que existió más de un régimen legal durante la ejecución de una colusión, ¿cuál se debe aplicar?

En el caso de que una colusión se haya desarrollado durante la vigencia de más de un régimen legal, ¿en base a cuál de ellos debe calcularse la multa?

Alegaciones

En su requerimiento, la FNE imputa a las requeridas haber cometido actos atentatorios de la libre competencia, al celebrar u ejecutar acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos de papeles suaves o tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre de 2011, afectando el mercado nacional de la comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo.

La FNE explica que, a principios del año 2000, la cadena de supermercados Distribución y Servicio D&S S.A., actualmente Walmart, lanzó al mercado la marca propia de papel higiénico Acuenta, lo que desató una guerra de precios entre las requeridas, motivando, a mediados del año 2000, la celebración de reuniones entre Gabriel Ruiz-Tagle, entonces dueño de PISA, y Jorge Morel, entonces gerente general de CMPC, en el restaurante del Club de Golf Las Brisas de Chicureo. Según la FNE, en dichas reuniones, habrían acordado (i) subir los precios, poniendo término a la guerra de precios existente; (ii) mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo, conservando los porcentajes de mercado de acuerdo a la producción que cada una de ellas tenía antes de que estallara la guerra de precios, esto es 76% para CMPC y 24% para PISA, sin considerar a otros competidores; y (iii) fijar los posicionamientos relativos de los precios de sus productos comercializados que competían directamente, debiendo los precios de los productos de PISA estar generalmente por debajo de los de CMPC para productos equivalentes.

Luego, se habrían realizado varias otras reuniones en el cuartel de bomberos Bomba Alemana, a las que también habrían asistido otros ejecutivos de alto rango. Estas reuniones habrían tenido por objeto tanto implementar y monitorear el acuerdo como representarse alguna diferencia con lo acordado.

La FNE explica que, para mantener las participaciones de mercado acordadas, CMPC y SCA coordinaban los porcentajes de las alzas de sus productos y fijaban un marco general de posicionamientos relativos de precios de venta a público de los productos tissue que ambas compañías estimaban como equivalentes. Para implementarlas las requeridas enviaban listas de precios a los supermercados y distribuidores mayoristas que contenían los precios de venta a público sugeridos.

Por otra parte, para monitorear el cumplimiento del acuerdo, las requeridas utilizaban una planilla que los ejecutivos de CMPC denominaban Modelo o Bomba, que permitía un sistema de monitoreo bimestral de las participaciones de mercado relativas de cada requerida. Cuando se detectaban desvíos, las requeridas se contactaban para representarse tales diferencias y corregirlas mediante el aumento o disminución de las promociones en los supermercados o estableciendo posicionamientos transitorios de los precios de sus productos.

Descripción de los hechos

En marzo de 2015, CMPC solicitó acogerse al programa de delación compensada el que le fue otorgado con el beneficio de exención de multa en agosto del mismo año.

En octubre de 2015, SCA solicitó acogerse al programa de delación compensada, el que le fue otorgado ese mismo mes con el beneficio de reducción de multa.

Durante su investigación, la FNE hizo uso de medidas intrusivas.

Con fecha 27 de octubre de 2015, la FNE dedujo requerimiento en contra de CMPC y SCA por haber infringido lo dispuesto en el artículo 3 inciso primero e inciso segundo letra a) del DL N° 211.

El 27 de noviembre de 2015, CMPC contestó el requerimiento de la FNE.

El 21 de diciembre de 2015, SCA contestó el requerimiento de la FNE.

A fojas 57, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (“Conadecus”), solicitó hacerse parte.

A fojas 143, Comercial e Inversiones Hernández Limitada presentó un escrito solicitando hacerse parte, indicando que adquirió y distribuyó productos de CMPC durante cinco años con un nivel de compras mensuales de aproximadamente cinco millones de pesos.

A fojas 118, Gabriel Moises Silber Romo, Daniel Farcas Guendelman y la I. Municipalidad de Melipilla solicitaron hacerse parte.

A fojas 479, el 14 de enero de 2016, se recibió la causa a prueba.

El Tribunal, en base a la ponderación de la prueba acompañada al proceso, da por acreditados los siguientes hechos: (i) el acuerdo se inició el año 2000, luego de una reunión en Las Brisas de Chicureo entre el entonces gerente general de CMPC y el entonces dueño de PISA; (ii) el acuerdo habría sido organizado por CMPC, pero los hechos no configuran coacción por parte de esa empresa; y (iii) que aun cuando existen antecedentes que dan cuenta de comunicaciones entre las requeridas con posterioridad al año 2011, ellos no resultan suficientes para concluir que el acuerdo imputado se haya extendido hasta el 2015 (C. 8).

A fojas 4398, el Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del día 7 de marzo de 2017.

Con fecha 28 de diciembre de 2017, el Tribunal dictó sentencia.

Resumen de la decisión

Ambas requeridas reconocen haberse asignado concertadamente cuotas de participación de mercado y fijado precios de venta de sus productos tissue, acuerdo que les confirió poder de mercado. Sin embargo, existe controversia en cuanto a los siguientes aspectos: (i) los hechos y circunstancias de la génesis del acuerdo; (ii) el rol de CMPC en la organización y ejecución de la colusión acusada; y (iii) los hechos y circunstancias relativos al término del acuerdo.

Génesis del acuerdo

Para efectos de determinar las circunstancias y la época en que se habría iniciado la conducta imputada por la FNE, se deben examinar los antecedentes relativos a (i) la entrada de la marca Acuenta al mercado del tissue y la guerra de precios originada a partir de dicho evento; (ii) la supuesta existencia de reuniones entre los representantes de las Requeridas en las Brisas de Chicureo a mediados del año 2000, así como el objeto de esas reuniones; y (iii) la plausibilidad de la versión de SCA como hipótesis alternativa (C. 14).

No existe mayor controversia acerca de la entrada de la marca Acuenta, de propiedad de D&S, al mercado nacional de la comercialización mayorista de papeles suaves o tissue, a principios del año 2000 (C. 15). Tampoco existe controversia en que la entrada de la marca Acuenta generó una guerra de precios en el mercado (C. 16). De las declaraciones de testigos y, particularmente, la de Juan Cristobal Lira, se desprende que quien tenía la decisión para determinar los precios de los productos Acuenta era D&S. Además, el Tribunal concluye que la guerra de precios fue entre CMPC y D&S, y que PISA no participó en la misma, como señalan de manera explícita testigos (C. 14).

Sin embargo, de la conclusión anterior no se sigue (i) que PISA no haya tenido incentivos a coludirse, ni (ii) que no pudiera detener la guerra de precios (C. 15). En consecuencia, lo descrito es plenamente compatible con la búsqueda de un acuerdo para poner fin a la guerra de precios que afectaba a todos los actores del mercado relevante (C. 28).

De las pruebas rendidas, se encuentra acreditado que el entonces dueño de PISA y el entonces gerente general de CMPC se reunieron al menos dos veces en Las Brisas de Chicureo el año 2000 (C. 37). El objeto de dichas reuniones habría sido poner término a la guerra de precios generada por el ingreso al mercado de Acuenta, según se desprende de declaraciones judiciales y extrajudiciales de ejecutivos de CMPC (C. 38) que son consistentes con correos electrónicos y planillas Excel acompañadas al proceso (C. 63). Asimismo, existe evidencia económica que da cuenta de un acuerdo entre las requeridas con anterioridad al 2006, en particular la comparación de las variaciones en las participaciones de mercado relativas entre CMPC y PISA, desde el año 2000 a 2014 (C. 64).

Así, del análisis de la delación de CMPC, declaraciones de ejecutivos de las requeridas, correos electrónicos, planillas Excel y evidencia económica, debidamente ponderada, se puede acreditar que con anterioridad a año 2006 existió un acuerdo entre las requeridas con el objeto de poner término a la guerra de precios existente producto de la entrada de Acuenta y mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo del tissue; acuerdo que habría tenido su origen en las reuniones sostenidas en Las Brisas de Chicureo entre representantes de ambas firmas el año 2000 (C. 75).

En cuanto a la tesis de SCA en torno a que el acuerdo se habría iniciado el 2006, el Tribunal señala que las declaraciones esgrimidas no son suficientes para adoptar esa tesis, pues no solo se trata de declaraciones mayoritariamente de ejecutivos de SCA, sino que no desvirtúan la abundante evidencia documental, testimonial y económica analizada anteriormente (C. 82). A mayor abundamiento, carece de lógica que una empresa se delate de haber celebrado un acuerdo colusorio por un periodo mayor al que efectivamente haya sido (C. 98).

Implementación del acuerdo colusorio. El rol de CMPC como organizador, pero no coaccionador, del mismo.

De la prueba en autos se desprende que (i) el acuerdo fue implementado a través del Modelo Toneladas o Bomba, contenido en planillas Excel en las que se calculaban las participaciones de mercado relativas de las empresas; (ii) en el evento que alguna de las requeridas no cumpliera los objetivos de participaciones de mercado relativas, se implementaron formas de corrección, principalmente mediante el uso de promociones, aunque también mediante ajustes de precios; y (iii) el acuerdo fue perfeccionado y monitoreado a través de reuniones y de comunicaciones entre las requeridas (C. 113).

Luego, el Tribunal pasa a analizar la evidencia de autos para pronunciarse acerca de la alegación de SCA en cuanto CMPC habría sido quien organizó la colusión y la habría coaccionado a ella, bajo exigencias y amenazas que le hacían temer su salida del mercado (C. 132).

Si bien la evidencia de autos no es del todo concluyente, parece haber sido CMPC el principal gestor del acuerdo imputado. Por una parte, las planillas utilizadas para el monitoreo e implementación del acuerdo fueron elaboradas o modificadas por ella. Por otra parte, la prueba relativa a otros aspectos organizativos proviene sólo de ejecutivos de SCA o apunta a que la organización fue compartida entre ambas requeridas (C. 147).

Tras un análisis del concepto de “coacción” empleado por el DL 211, el Tribunal concluye que aquella coacción que impide ser beneficiario de los beneficios de la delación económica corresponde a una aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible (C. 152).

En razón de la prueba allegada al proceso, las presiones que habría ejercido CMPC a SCA son naturales en conductas colusorias. Si se analizan las declaraciones de los ejecutivos de ambas empresas, es posible advertir que la mayoría de ellas se refieren a las órdenes que recibían ejecutivos de SCA para respetar el acuerdo, lo que da cuenta del monitoreo propio que se presenta en estas situaciones, y que las amenazas de sacarlos del mercado son las típicas amenazas de sanciones que se puedan adoptar en el seno de estos acuerdos (C. 172).

Por lo anterior, no se encuentra acreditado que CMPC coaccionó a SCA para ser parte y mantenerse en el acuerdo colusivo (C. 173).

Duración del acuerdo colusivo

La prueba rendida en autos permite concluir que el acuerdo imputado por la FNE se mantuvo hasta por lo menos finales del año 2011, pero no existen antecedentes suficientes que indiquen que este haya continuado vigente hasta el año 2015, como sostiene el tercero Comercial e Inversiones Hernández Limitada (C. 178).

Excepción de prescripción opuesta por SCA

SCA argumentó que, de estimarse que existió un acuerdo a partir del año 2000, este sería distinto a aquel que se originó el año 2006, por lo que no se configura un ilícito “único, complejo y continuo”. A su juicio, el primero de estos acuerdos, por tanto, se encontraría prescrito (C. 179).

Al respecto, el Tribunal establece que (i) la conducta de autos es una sola de carácter permanente, compuesta de muchas acciones concurrentes y complejas desarrolladas a lo largo del tiempo, y que se mantiene en curso hasta el cede de la última de ellas; (ii) que se inició en el año 2000, siendo su fecha de término, para efectos de esta sentencia, el 2011; y (iii) que el requerimiento de autos fue notificado legalmente a CMPC el día 30 de octubre de 2015 y a SCA el día 4 de noviembre de 2015, por lo que la interrupción de la prescripción debe entenderse ocurrida este último día por haberse trabado en esa fecha la litis. Así, se concluye que entre el cese de la conducta imputada 2011 y 2015 transcurrió un lapso de 4 años, con lo que el plazo de prescripción de cinco años no se encontraba cumplido al momento de presentarse el requerimiento, de lo que se sigue que la acción iniciada por la FNE no se encontraba prescrita al momento de su notificación a la última de las requeridas (C. 185).

Por lo tanto, se rechaza la excepción de prescripción.

Otorgamiento de los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del DL 211

Cuando un agente económico se acoge al programa de delación compensada, lo único que se discute es este procedimiento contencioso es si hubo una colusión y quienes participaron en ella. Si se acredita el ilícito, el Tribunal está obligado a no aplicar las multas o aplicar las reducciones que solicita la Fiscalía, sin que pueda hacer un examen sobre la calidad de los aportes que los beneficiarios hicieron en la FNE durante la etapa investigativa (C. 193).

Lo anterior tiene una única excepción, que es aquella relacionada con el organizador y coaccionador del cartel; único espacio judicial para discutir en sede judicial acerca de la procedencia del otorgamiento del beneficio (C. 194).

En razón de lo anterior, se deben descartar los argumentos de SCA y los terceros independientes (Conadecus, Comercial e Inversiones Hernández Limitada, Gabriel Moisés Silber, Daniel Farcas y la Ilustre Municipalidad de Melipilla) en torno a que el beneficio debe otorgarse, salvo que se acredite durante el proceso que no se cumplieron los requisitos establecidos en el inciso segundo. Sin embargo, la excepción solo se refiere al organizador y coaccionador del cartel (C. 195).

Medidas a ser adoptadas

Amas requeridas son acreedoras de los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del DL 211: exención de multa en el caso de CMPC y reducción de ella en el caso de SCA.

De acuerdo a SCA, no existiría solo una ley vigente durante la ejecución de la colusión imputada, sino tres regímenes distintos, debiendo aplicarse una multa máxima de 10.000 UTM conforme al texto vigente del DL 211 hasta el año 2004.

Que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema, corresponde aplicar el último texto del DL 211, es decir, aquel modificado por la Ley N° 19.911, porque este era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, esto es el 31 de diciembre de 2011, dado que ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente dicha conducta (C. 206).

Esta conclusión no vulnera los principios del ius puniendi consagrados en la Constitución, porque no hay una aplicación retroactiva del DL 211 dado que la conducta se verifica del todo bajo la vigencia de la Ley N° 19.911 por el carácter continuo de la conducta. En segundo lugar, tampoco se afecta el principio pro reo porque la ley más favorable tiene que ser posterior al hecho al cual se aplica. En tercer lugar, existiendo una sola conducta de carácter continuo a la cual se le aplicarán las sanciones vigentes a la época de su término, mal puede vulnerarse el principio de non bis in idem.

Luego, el Tribunal procede a calcular el quantum de la multa. En cualquiera de las 3 estimaciones provistas por el informe de Montoya y Olivares se obtiene que el beneficio económico conseguido por SCA producto de la colusión fue superior a las 20.000 UTA solicitadas como multa por la FNE para esta compañía (C. 216). Por otro lado, no existe ningún antecedente adicional que permita considerar que concurre alguna circunstancia atenuante o agravante (C. 217). Así, la multa que se aplicará a SCA ascenderá a 20.000 UTA (C. 218), mientras que CMPC fue exento de la multa.

Adicionalmente, se impone a las requeridas la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia”.

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

¿Cuál es el estándar probatorio aplicable en sede de libre competencia?

La jurisprudencia del TDLC y de la Corte Suprema ha señalado que es el estándar de prueba clara y concluyente. (C. 7), pero véase la prevención de los Ministros Tapia y Arancibia.

¿Qué caracteriza a una guerra de precios?

“Lo distintivo en una guerra de precios es que existe un espiral a la baja de ellos, que afecta a todos los actores de un mismo mercado relevante. Por esto, incluso los actores que decidan no bajar los precios de sus productos verán disminuidas sus participaciones de mercado. Esto ocurre especialmente cuando se trata de un mercado con características oligopólicas (debido a la interdependencia estratégica existente entre rivales) y en la cual los productos son homogéneos” (C. 26).

¿Qué implica ser el organizador de una colusión?

“[E]l rol de organizador de una colusión debe ser definido en términos amplios, indicativos de una participación activa en el ilícito. Este rol puede ser asumido, en primer lugar, para tomar la iniciativa de celebrar y poner en marcha el acuerdo, en cuyo caso el agente económico suele asumir la calidad de formador, impulsor, protagonista, ideólogo, promotor, incitador, originador, instigador o iniciador del cartel, entre otras. Luego, una vez instaurado el cartel, el organizador también puede hacerse presente mediante labores de orientación, articulación o comando del mismo bajo las calidades de principal, coordinador, cabecilla, gestor, guía, controlador, articulador, administrador, responsable, monitor, fiscalizador, sancionados de desviaciones, o líder del mismo, entre otras” (C. 135).

Por lo tanto, la expresión “organizador” “[…] puede ser entendida en diversos sentidos, por lo que no corresponde identificarla necesariamente solo con el rol de “líder” del cartel, pues cabe la posibilidad de que un agente organice efectivamente la colusión sin revestir el carácter de cabeza, director o conductor de la misma. […] Esta organización, además, puede manifestarse en distintas actividades a lo largo del periodo colusivo, tales como iniciar las conversaciones, formar y gestionar el secretariado, reunir y distribuir información, asignar clientes, hacer presentaciones, coordinar las comunicaciones, monitorear los precios o volúmenes de producción, representar al cartel y aplicar sanciones” (C. 137).

Por otro lado, “[…] tampoco cabe reducir el rol de organizador a solo uno de los integrantes del cartel, Las funciones asociadas a la organización también podrían ser desempeñadas por más de un agente” (C. 138).

¿Qué tipo de coacción hace perder el beneficio de la delación?

“[E]n consecuencia, la coacción que priva a quien la ejerce de los beneficios de la delación compensada solo puede consistir en la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible” (C. 152).

¿En qué consiste la violencia irresistible?

“[L]a violencia irresistible consiste en aquella que anula o vicia totalmente la voluntad del sujeto pasivo para adoptar un curso de acción distinto al exigido por el coaccionante. En el caso de una colusión entre dos agentes, por tanto, la coacción debe ser tal que el ilícito conjunto se produce por la voluntad libre de solo uno de ellos, razón por la cual este pierde el beneficio de la delación. En este sentido, la fuerza aplicada debe constituir una causal de exculpación o exención de responsabilidad de su destinatario por inexigibilidad de una conducta alternativa. De lo contrario, de estimarse que la fuerza ilegítima no fue apta o suficiente para anular la voluntad del agente violentado o impedir un curso de acción alternativo y legítimo, la coacción deja de ser irresistible y, por tanto, se entiende que la colusión fue consentida con suficiente libertad por el sujeto coaccionado. EN tal caso, no se configurarían los requisitos necesarios para privar al sujeto coaccionante del beneficio de la delación, pues su coacción no fue determinante en la infracción” (C. 153).

“Que de lo anterior se desprende que la violencia ejercida debe impedir recurrir a las autoridades competentes en busca de tutela efectiva. Corresponde a una coacción imposible de ser reprimida oportunamente por el Estado, sea porque impide el acceso material a sus órganos, o porque recurrir a los mismos provocaría un daño superior a aquel que se pretende evitar. Queda excluida, por tanto, la violencia que pudo ser evitada o repelida oportunamente mediante su denuncia ante las autoridades” (C. 154).

¿Qué tipo de coacción queda excluida de la excepción contenida en el artículo 39 bis del DL 211?

“La aplicación de coacción a los demás participes de una colusión por parte de uno de los agentes económicos participantes en la misma debe ser interpretada en relación al interés público que la libre competencia busca proteger. Por tanto, la acepción de coacción en este ámbito excluye, de inmediato y necesariamente, los daños o amenazas de daño consistentes en actos competitivos legítimos dirigidos contra el agente contumaz a entrar o mantenerse en la colusión. Tales formas de coacción no hacen sino mantener un estado de competencia entre los agentes del mercado que el legislador protege” (C. 148).

A mayor abundamiento, el legislador ha optado por dar preeminencia a la detección y término oportuno de un cartel por sobre la sanción del delator. Debido a ello, la coacción que priva del beneficio de delación no consiste tampoco en actos anticompetitivos o de significancia económica (C. 149).

¿Los cambios de un acuerdo colusivo lo tornan en un nuevo acuerdo?

“[E]n el contexto de la colusión, debe considerarse que “solo porque la cooperación entre las partes varía, esto no significa que cada ronda de cooperación es un ilícito distinto (Monti, Giorgi, EC Competition Law, CUP, 2007, p. 237)” En otras palabras, si bien pueden haber cambios en la forma cómo el acuerdo fue monitoreado y periodos con mayores grados de competencia, esto es habitual en carteles de larga duración, los que, como reporta abundante literatura económica, pueden pasar por distintos estados, en los que bien puede haber desvíos, castigos y correcciones sin que ello signifique que se trate de acuerdos diferentes” (C. 182).

¿En qué consiste el beneficio de delación compensada?

“[E]l beneficio de exención o reducción de sanciones (leniency), también denominados en Chile “delación compensada”, es una facultad que se entrega a las agencias de libre competencia para hacer más efectiva la persecución de los carteles. Este beneficio busca “premiar” con la exención de la multa, o su reducción, al partícipe de una colusión que acude a la autoridad a confesar su participación en el acto ilícito y que aporta antecedentes relevantes sobre la existencia de la infracción y de quienes incurrieron en ella. Su creación se explica por la dificultad de perseguir, investigar y acreditar la existencia de este tipo de ilícitos, los que se organizan, implementan y monitorean de manera oculta, por lo que resulta muy difícil recabar pruebas directas de su comisión. De este modo, el beneficio de la delación compensada desestabiliza este tipo de acuerdos, al introducir un elemento de incertidumbre relativo al compromiso de cada uno de los integrantes del cartel” (C. 189).

¿Qué requiere la aplicación exitosa de un programa de delación compensada?

“[L]a experiencia internacional ha demostrado también que la aplicación exitosa de un programa de delación compensada requiere de ciertas condiciones, las que dicen relación con los incentivos que tienen aquellos que participan de una colusión para autodenunciarse. Así, si el sistema no contempla sanciones severas para los que participan en un cartel o la autoridad encargada de investigarlos carece de medios, los incentivos para utilizar el beneficio disminuyen” (C. 191).

¿Cuál es el rol de la FNE y del TDLC en el beneficio de la delación compensada?

Que, en efecto, el inciso segundo del tantas veces mencionado artículo 39 bis establece los requisitos y condiciones que debe cumplir el delator, todos los cuales deben presentarse a la FNE para que sea este organismo el que decida si se cumple con los mismos y proceda a individualizar a los beneficiarios en el respectivo requerimiento. El proceso seguido ante este Tribunal se centra en acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos del artículo 39 bis. Tan claro es lo anterior que el inciso quinto de dicho artículo señala de manera expresa que, una vez acreditada la conducta, el Tribunal ‘no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como como acreedor de una reducción de la misma’. Vale decir, lo único que se discute en este procedimiento contencioso es si hubo una colusión y quienes participaron en ella. Si se acredita el ilícito, el Tribunal está obligado a no aplicar las multas o aplicar las reducciones que solicita la Fiscalía, sin que pueda hacer un examen sobre la calidad de los aportes que los beneficiados hicieron en la FNE durante la etapa investigativa” (C. 193). Lo anterior “tiene una única excepción, que es aquella relacionada con el organizador y coaccionador del cartel; único espacio para discutir en sede judicial acerca la procedencia del otorgamiento del beneficio” (C. 194).

¿Por qué la colusión es considerada el ilícito anticompetitivo más grave?

La colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia. “Esto por cuanto no solo suprime la rivalidad entre los competidores miembros del cartel, incrementando las ganancias de los oferentes y disminuyendo el beneficio de los demandantes, sino también porque subvierte el uso del proceso competitivo como mecanismo de vigilancia de las actividades en un mercado, asegurando ventajas competitivas a ciertos demandantes que de otro modo no tendrían si no fuera por la colusión existente” (C. 201).

En el caso en que existió más de un régimen legal durante la ejecución de una colusión, ¿cuál se debe aplicar?

En el caso en que una conducta se haya desarrollado durante la vigencia de más de un régimen legal, se debe aplicar el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, dado que ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente la conducta en cuestión (C. 206). Este es el criterio que ha sido aplicado por el Tribunal en sentencias anteriores (139/2014) y por la Corte Suprema (Sentencia Rol N° 27.181-2014 de 29 de octubre de 2015).

La aplicación de este criterio no implica una aplicación retroactiva de la ley, puesto que se trata de una conducta que se verifica del todo bajo la vigencia de la última ley por su carácter de continua. Tampoco se vulnera el principio pro reo, porque la ley más favorable debe ser posterior al hecho al cual se aplica (C. 207).

En el caso de que una colusión se haya desarrollado durante la vigencia de más de un régimen legal, ¿en base a cuál de ellos debe calcularse la multa?

En este caso, la multa debe calcularse bajo el régimen y los criterios establecidos en la ley vigente al momento de ejecutarse la conducta, es decir, cuando ella se haya consumado íntegramente (C. 209), pero véase la prevención de los Ministros Tapia y Arancibia.

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Informes en derecho o económicos:

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  • Informe titulado “The Exclusion of ‘Coercers’ from Immunity: A Comparative Report”, elaborado por Ionannis Lianos y Florian Wagner von-Papp.
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Artículos académicos relacionados:

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  • Monti, Giorgi, EC Competition Law, CUP, 2007, p. 237.
  • Kaplow, Louis y Shapiro, Carl, “Antitrust, Handbook of Law and Economics [M. Polinsky y S. Shavell, eds.].
  • Vives, Xavier, Oligopoly Pricing, Old Ideas, New Tools, The MIT Press, 1999.
  • Porter, R.H., “detecting Collusion”, Review of Industrial Organization, vol. 26, 2005, p. 147.
  • Marshall, Robert C. Y Marx, Leslie M., The Economics of Collusion: Cartels and Bidding Rings, The MIT Press, 2012.
  • Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008.

Artículos CeCo relacionados:

Información Corte Suprema

Tipo de acción

Recurso de reclamación

Rol

1531-2018

Fecha

06-01-2020

Decisión impugnada

TDLC. Resolución 160/17 de 28.12.2017, dictada en autos rol C N° 299-15: “Requerimiento FNE en contra de CMPC Tissue S.A. y otra”.

Resultado

Parcialmente acogido.

Recurrente

SCA Chile S.A. (“SCA” o “PISA”).

Ministros

Sergio Manuel Muñoz Gamboa, María Eugenia Sandoval Gouёt, Carlos Ramon Aránguiz Zúñiga, Jorge Dahm Oyarzún y Arturo Prado Puga (*).

*Disidencias o prevenciones

Disidencias y prevenciones

El Ministro Arturo Prado Puga no comparte los razonamientos contenidos en el fundamento cuadragésimo octavo del fallo. Además, la sentencia fue acordada, con el voto en contra de este Ministro Puga, quien fue del parecer de desestimar el recurso en base a las siguientes consideraciones:

  1. Que no está en duda la condición que tiene CMPC de haber participado en la fase primaria como organizador, pero, a juicio de este sentenciador, resulta discutible que tenga el carácter de coaccionador;
  2. Las amenazas o advertencias que fundamentan la privación del beneficio a CMPC y la convierten, conforme al voto de mayoría, en acreedora de la sanción, se encuentran acreditadas a través de testigos a través de declaraciones manifestadas ocasionalmente, de forma metafórica, retórica o coloquial las que distan mucho del nivel de intensidad o gravedad que caracteriza una amenaza o intimación concebida como una situación extraordinaria, excesiva, por sobre los niveles esperados y normales de presión, de modo de justificar la transformación de organizador a agresor de su alter ego coludido por sobre los niveles esperados y normales de amenazas asociados a las vicisitudes de un cartel;
  3. Además, a partir de los datos históricos de la compañía matriz de SCA, queda demostrado que el tamaño de la matriz de la reclamante, el volumen de sus ventas y la presencia mundial de esta compañía descarta de plano que entre los coludidos, por mucho que hayan compartido en el mercado local una proporción de tamaño desigual, difícilmente podría sostenerse que CMPC pusiera haber ejercido una coacción “importante, injusta y determinante” prolongada en los términos referidos y, encima, de forma continuada en el tiempo sin que hubiera existido de parte de SCA o de su controladora acciones eficaces tendientes a poner término a esta amenaza.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973

Preguntas legales

¿Cuál es la finalidad del derecho de la competencia?

¿Cuáles son los requisitos que deben concurrir para que se configure una colusión?

¿Cuál es la finalidad de la excepción de coacción a la obtención del beneficio de delación?

¿Qué se debe entender por el concepto de “coacción” contenido en el artículo 39 bis?

En el caso de una persona jurídica, ¿en qué puede consistir la fuerza moral?

¿Cuál es el ámbito de competencia de la Corte Suprema en un recurso de reclamación?

¿Puede eximirse de responsabilidad a un competidor coludido en base a la coacción ejercida por el organizador de la colusión para forzarlo a participar en el acuerdo?

¿Se traspasa el beneficio de delación compensada al segundo delator cuando se le revoca al primero?

¿Qué régimen sancionatorio se debe aplicar en el caso que haya existido más de una ley aplicable durante la vigencia de una colusión?

¿Pueden ser atenuantes de responsabilidad el haber participado en la colusión bajo la presión y amenazas de ser sacada del mercado y no haber sido el organizador del cartel?

¿Es posible otorgar valor probatorio y fundar una sentencia sobre la base de los dichos de testigos protegidos?

¿Haber colaborado con la FNE en su investigación puede ser considerada una atenuante o razón para disminuir la multa si se revocó el beneficio de exención de multa?

Antecedentes de hecho

En marzo de 2015, CMPC Tissue S.A. (“CMPC”) solicitó acogerse al programa de delación compensada el que le fue otorgado con el beneficio de exención de multa en agosto del mismo año.

En octubre de 2015, SCA solicitó acogerse al programa de delación compensada, el que le fue otorgado ese mismo mes con el beneficio de reducción de multa.

Con fecha 27 de octubre de 2015, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) dedujo requerimiento en contra de CMPC y SCA por haber infringido lo dispuesto en el artículo 3 inciso primero e inciso segundo letra a) del DL N° 211.

Por sentencia de 28 de diciembre de 2017, el TDLC acogió el requerimiento y declaró que CMPC y SCA infringieron el referido artículo 3, en su inciso 1 e inciso 2, letra a) del DL 211 al haber alcanzado un acuerdo con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y fijar precios de venta de productos tissue, el que perduró entre 2000 y 2010; rechazó la excepción de prescripción interpuesta por SCA; condenó a SCA al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 20.000 UTA; eximió a CMPC del pago de multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del DL 211; impuso a las requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia y condenó a SCA al pago de las costas.

Respecto de esta sentencia, SCA interpuso recurso de reclamación.

Alegaciones relevantes

En primer lugar, SCA argumenta que el Tribunal yerra al definir el contenido y extensión de la excepción de coacción al beneficio de delación compensada y otorgarle un concepto tan restringido como el que le reconoce.

A su juicio, el hecho de que un agente económico que goza de posición dominante amenace a su competidor con llevarlo a la quiebra en caso de que no se pliegue o mantenga el cartel, sí constituye coacción en los términos del artículo 39 bis. Esta habría sido la situación de autos, dado que CMPC habría amenazado en estos términos a PISA y dicha amenaza sería creíble, grave y determinante. Así, SCA alega que CMPC no puede ser beneficiario del beneficio de delación compensada.

En segundo lugar, aduce que, para calcular el monto de la multa, se debe efectuar una aplicación proporcional de los topes máximos contemplados en la ley, para cada uno de los periodos durante los que estuvo vigente la colusión, pues, dada la duración del acuerdo colusorio, durante su vigencia existieron distintos regímenes sancionatorios.

Además, invoca como atenuante el principio de proporcionalidad y la capacidad económica del infractor. Como segunda atenuante, alega la falta de reincidencia de su parte en infracciones anticompetitivas. Luego, y para el caso de que se estime que las presiones y amenazas que CMPC ejerció sobre su parte durante la colusión no constituyen coacción, aduce que tales circunstancias han de ser consideradas como otra atenuante pues tornan menos reprochable la conducta de PISA en términos tales que, deben disminuir la multa aplicable. Como cuarta atenuante cabría considerar que CMPC organizó el cartel, por lo que la participación de SCA fue menos grave. La quinta atenuante sería que la colusión terminó varios años antes del requerimiento, gracias a la actividad de SCA.

En otro acápite sostiene que el fallo no concedió a SCA la rebaja que el corresponde por su delación, ascendente al 33,3% del valor de la multa que habría correspondido aplicar sin delación, pues calculó el descuento a partir del tope máximo previsto en la ley para la conducta en comento, esto es, 30.000 UTA y no del beneficio de 21.960 supuestamente obtenido por SCA según el informe de la FNE.

Por otro lado, acusa que el fallo transgredió las reglas de la sana crítica al concluir que la colusión comenzó en el año 2000 y estuvo vigente hasta el 2011, pues, según asevera, las probanzas rendidas demostraron que el cartel comenzó a operar en el año 2006, mientras que la existencia de la colusión entre los años 2000 y 2005 se funda en prueba que califica de ilícita e inepta, destacando que, todavía más, existe prueba concluyente que acredita que la colusión no existió en el periodo 2000-2005, lo que influiría en el cálculo de la prescripción.

Arguye, también, que la sentencia le habría otorgado valor gravitante a la solicitud de beneficio presentada por CMPC, pese a que dicho documento fue preparado por esa misma parte y, además, no cumpliría con los requisitos exigibles para producir prueba.

Finalmente, califica de improcedente la condena a pagar las costas que le fueran impuestas, porque su parte obtuvo dos votos favorables en el fallo en examen y, además, porque tuvo motivo plausible para litigar.

Debido a lo anterior, solicita que se revoque la sentencia impugnada y que, en su lugar, se rechace el requerimiento de la Fiscalía en la parte que solicita eximir de toda multa a CMPC y se conceda una rebaja a SCA, declarando, en cambio, que se exime de toda multa a SCA o, en subsidio, que se rebaje la multa que le impuso la sentencia impugnada; que la colusión de autos estivo vigente solo entre los años 2006 y 2011; o, en subsidio, que estuvo vigente por un tiempo inferior al establecido por la sentencia impugnada; que se acoge la excepción de prescripción y que se revoca la condena en costas aplicada a su parte, condenando a la Fiscalía a su pago.

Resumen de la decisión

En cuanto a la existencia del acuerdo colusorio materia de autos, cabe destacar que la misma no solo se tuvo por establecida en el fallo en examen, sino que, además, las empresas involucradas han reconocido sus elementos primordiales (C. 14).

De los antecedentes que obran en el proceso, la Corte tiene por demostrado que la cuota de participación de mercado anual de CMPC durante todo el tiempo en que estuvo vigente el acuerdo colusorio varió en torno al 75%, mientras que la de PISA (más tarde, SCA) no superó, por regla general, el 24% del mercado (C. 24).

En cuanto a la naturaleza y carácter de las presiones ejercidas por CMPC sobre Pisa, de la prueba rendida, la Corte concluye que efectivamente CMPC sometió a PISA a diversas presiones con el fin de que ingresara a formar parte del acuerdo colusorio de autos. Además, uno de los testigos mencionada explícitamente que las amenazas eran creíbles (C. 29).

Así, el rechazo del aumento de la cuota de mercado de su competidor, tildándolo de “intolerable”, el empleo de figuras retóricas como el “pijama de palo”, la disminución violenta e inesperada de los precios de ciertos productos para enfrentar la comercialización de “Acuenta”, antecedida de la amenaza de “reaccionar con bajas de precio y con acciones mayores”, unida a la advertencia de que, de ser necesario, CMPC sacaría a PISA del mercado, son constitutivas de graves presiones que deben ser calificadas de coactivas, pues por su intermedio se intenta amedrentar a su destinatario, persona jurídica que tiene por objeto la realización lucrativa de actividades económicas, con la amenaza de mayor relevancia a la que una empresa puede verse enfrentada, cual es la de hacer inviables sus negocios, hasta el punto de hacerla abandonar el mercado respectivo (C. 32).

Que, en estas condiciones, forzoso es concluir que se debe hacer lugar a la reclamación de SCA en lo que respecta a la exención de multa otorgada a CMPC, empresa que, por consiguiente, se verá privada de dicho beneficio, en tanto ha quedado debidamente acreditado en autos que no solo organizó el acuerdo colusorio en examen, sino que, además, ejerció coacción de carácter económico sobre su competidor PISA a finde conducirlo a formar parte de él y, más adelante, a asegurar su permanencia en el mismo (C. 35).

Además, se descarta cualquier eximente de responsabilidad de parte de PISA fundada en la coacción acreditada, puesto que ante hechos de tal naturaleza la conducta apropiada y respetuosa del ordenamiento jurídico que correspondía adoptar era concurrir ante la autoridad fiscalizadora, determinación que no solamente omitió PISA, sino que se mantuvo durante toda la época en que duró el acuerdo colusorio y después de terminado el mismo (C. 36).

En cuanto a la petición de SCA de ser beneficiario del beneficio de exención dado que fue acreditada la excepción de coacción por parte de CMPC, la Corte señala que la ley no contempla una cláusula explícita por cuyo intermedio establezca la subrogación, sino que, por la inversa, limita los beneficios que contiene a los dos primeros participantes del acto ilícito que se auto inculpen, de lo que se sigue que cualquier pretensión de una suerte de subrogación tácita o implícita es inadmisible, pues el propio legislador la descarta mediante la anotada restricción (C. 38).

Respecto a la solicitud de SCA de una rebaja sustantiva en la multa impuesta, basada en supuestos errores metodólogos del informe en que el que se basó el Tribunal para calcular el beneficio, la Corte concluye que la sentencia recurrida contiene fundamentos bastantes para arribar a la conclusión criticada por el recurrente y, además, las deficiencias técnicas alegadas no resultan demostradas (C. 39).

En relación a la ley aplicable a la colusión de autos para efectos de determinar la cuantía de la multa, la Corte considera que el razonamiento del Tribunal fue correcto, en el sentido de que el régimen aplicable a la infracción es aquel que se hallaba vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita. Esto no supone una aplicación retroactiva del DL 211 puesto que, dado el carácter continuo de la colusión, esta se verificó íntegramente bajo la vigencia de la modificación introducida al DL 211 por la Ley 20.361 (C. 40).

La Corte rechaza la primera atenuante aducida por la recurrente, porque del artículo 26 del DL 211 vigente al 31 de diciembre de 2001 se desprende que la “capacidad económica del infractor” no está incluida entre aquellas condiciones o antecedentes que se deben considerar para regular el quantum de la sanción pecuniaria de que se trata. Además, surge del examen del proceso que al determinar dicho quantum los juzgadores consideraron el principio de proporcionalidad, pues, dada la gravedad de la infracción, el largo tiempo durante el cual se extendió la colusión y la importancia y necesidad práctica de los bienes sobre los cuales recayó, la sanción aplicada resulta acorde a la magnitud y trascendencia del ilícito imputado (C. 41). En lo referido a la segunda circunstancia atenuante invocada en el recurso, constituida por la falta de calidad de reincidente de SCA por infracciones anticompetitivas, para desestimar el error acusado en el recurso basta considerar que el Tribunal declaró que “no existe ningún antecedente adicional que permita considerar, de manera fundada, que concurre alguna circunstancia atenuante o agravante”, con lo que descartaron derechamente la aplicación de esta minorante (C. 42). Para rechazar la tercera circunstancia alegada, es decir que “PISA participó en la colusión bajo la presión y amenazas de CMPC de ser sacada del mercado”, cabe consignar que dicha circunstancia no constituye una minorante de responsabilidad (C. 43). En cuanto a la cuarta circunstancia invocada, referida a que “CMPC organizó el cartel, no SCA”, tampoco podrá será acogida, puesto que no constituye una circunstancia modificatoria de responsabilidad (C. 44).

Respecto a la fecha de inicio de la colusión, SCA alega que habría iniciado en 2006 y que el Tribunal lo habría fijado en 2000 y 2005 en base a prueba ilícita e inepta, destacando que la sentencia no aplicó un estándar de prueba “clara y concluyente”, tal como se señaló en la prevención del fallo recurrido. Sin embargo, la Corte considera que su argumentación es insostenible, dado que esta prevención solo refleja el parecer de dos de los cinco ministros que concurrieron al fallo (C. 47).

Luego, la recurrente critica el valor probatorio que se le otorgó a la solicitud de beneficio de de CMPC, arguyendo que se trata de un documento creado unilateralmente por esta última. Si bien el fallo menciona dicha solicitud, lo hace con el objeto de resaltar las limitaciones de esa prueba, poniendo de relieve, que existen otras probanzas que permiten acreditar el inicio del acuerdo colusorio en el año 2000 y su posterior continuidad (C. 49).

En cuanto a la excepción de prescripción, la Corte considera que no se advierten los errores denunciados por la recurrente, puesto que las partes dieron inicio al acuerdo colusorio en el año 2000, el que rigió hasta, por lo menos, 2011, sin que se haya logrado comprobar que existieron conductas ilícitas distintas. Así, tratándose de una infracción única y continua, cuyos efectos se mantuvieron en el mercado hasta, cuando menos, el año 2011, forzoso es concluir que a la fecha de presentación del requerimiento, así como a la de notificación del mismo a las requeridas, el plazo de prescripción de 5 años no se había completado, motivo suficiente para desechar la reclamación en esta parte (C. 52).

Respecto a la condena en costas, la Corte considera que SCA fue completamente vencida y que no hay antecedentes en proceso que permitan concluir que tuvo motivo plausible para litigar (C. 53).

Dado que se privó a CMPC de la exención de multa, la Corte procede a calcular su quantum. De este modo, en cuanto al beneficio económico obtenido por CMPC, la Corte se basó en el informe presentado por la fiscalía, titulado “Estimación de Sobreprecio para el Caso de Colusión en el Mercado de Papel Tissue”. Por otro lado, la Corte considera el hecho que CMPC no ha sido sancionada previamente por conductas colusivas y que prestó colaboración en la investigación llevada a cabo por la Fiscalía (C. 55). A la luz de lo anterior, la multa que se debe imponer a CMPC equivale a 2/3 del máximo previsto por ley, esto es, 20.000 UTA (C. 56).

Debido a las consideraciones anteriores, la Corte accede parcialmente al recurso de reclamación.

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Cuál es la finalidad del derecho de la competencia?

La legislación sobre libre competencia es una normativa perteneciente al orden público económico que cumple distintas funciones. Por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sean respetados, tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva, limita y acota el ejercicio de tal derecho, dado que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares quienes, esgrimiendo su propia libertad, pretendan alcanzar y ejercer poder en el mercado (C. 10).

¿Cuáles son los requisitos que deben concurrir para que se configure una colusión?

Los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: (i) la existencia de un acuerdo; (ii) su objeto; (iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser este concreto o solo potencial, (iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

Por otro lado, el DL 211 sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca o no efectos o que tienda a producirlos. Por lo tanto, para sancionar dicha conducta no es esencial que el acto en cuestión haya producido sus efectos (C. 13).

¿Cuál es la finalidad de la excepción de coacción a la obtención del beneficio de delación?

La introducción de esta excepción tuvo por fin, por una parte, evitar la instrumentalización de la herramienta de delación compensada por aquella persona o empresa que, habiendo forzado la creación de un acuerdo colusorio mediante la coacción ejercida sobre sus competidores, pretende usar después la información de que dispone con el objeto de causar daño a estos últimos. Por otro lado, por su intermedio también se ha pretendido crear un incentivo a delatar respecto de quienes fueron víctimas de los actos de coacción del organizador del cartel, pues, sabiendo que este último no podrá optar a una exención o rebaja de la multa, la disposición en comento les facilita la obtención de dicha ventaja, introduciendo, así, un elemento de asimetría que podría restar eficacia a los actos de presión ejercidos por el organizador, estimulando o, al menos, facilitando, el cese de la colusión (C. 18).

¿Qué se debe entender por el concepto de “coacción” contenido en el artículo 39 bis?

“[L]a colusión requiere, de manera insoslayable, que concurra la voluntad de ambas partes, de modo que la completa anulación de esa voluntad, como consecuencia de la vis absoluta, elimina la anuencia o asentimiento propio y consustancial a la conducta ilícita, y permite inferir que la coacción a que se refiere el artículo 39 bis solo puede estar constituida por la aplicación sobre la persona, empresa u organización respectiva de fuerza moral o psíquica, esto es, por la vis compulsiva, sin que se pueda entender referida, a la vis absoluta, pues, de verificarse esta última, forzosamente se debería concluir que no medió voluntad del sujeto coaccionado y que, por lo mismo, no ha existido colusión, en tanto uno de los elementos primordiales de tal conducta – la voluntad- simplemente no ha existido.

Por la inversa, si se entiende que, de mediar la fuerza moral o vis compulsiva, ha existido voluntad, aunque viciada como consecuencia de tal presión indebida, no cabe sino concluir que la colusión de que se trata efectivamente se ha constituido y que, como consecuencia de esa coerción ilegítima, el legislador ha decidido castigar al coaccionante privándolo del beneficio de la exención de multa, para el caso de que delate la existencia del acuerdo” (C. 21).

Adicionalmente, esta coacción “debe satisfacer ciertas exigencias mínimas; así, ha de ser “injusta”, esto es, contraria a derecho, a la razón o a la equidad; debe ser “grave”, vale decir, ha de provocar en el coaccionado el temor, racional y fundado, de verse expuesto a un mal significativo y, por último, debe ser “determinante”, en el sentido de que sea suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, forzándola a consentir en un ilícito anticompetitivo con el solo fin de evitar el grave e injusto mal con el que ha sido amenazada” (C. 33).

En el caso de una persona jurídica, ¿en qué puede consistir la fuerza moral?

No es posible homologar la fuerza moral que se ejerce sobre una persona natural con aquella que se aplica a una persona jurídica. Así, “una amenaza de carácter económico puede representar una presión o intimidación de real significación para una empresa, en tanto se trata de una organización estructurada con el objeto de participar en el mercado realizando determinadas actividades económicas a fin de lograr, por regla general, una cierta rentabilidad o ganancia. En ese entendido, la advertencia seria, grave y creíble de que causar daño económico al agente respectivo, máxime si se trata de la amenaza de obstaculizar su participación e, incluso, de sacarle del mercado, puede llegar a constituir, por sí misma, una clase o tipo de presión que habrá de ser calificada de coercitiva y que justificaría, de comprobarse su concurrencia junto a las demás exigencias legales, que se privara al organizador de la colusión del beneficio de exención de la multa pertinente” (C. 22).

¿Cuál es el ámbito de competencia de la Corte Suprema en un recurso de reclamación?

La Corte Suprema puede en virtud del recurso de reclamación revisar íntegramente los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para arribar a su decisión, incluyendo el análisis jurídico y económico que ha permitido arribar a la resolución del asunto de que dicho tribunal conoce. Así, la Corte Suprema puede examinar no solo las condiciones impuestas en el proceso, sino también la globalidad de la materia del asunto resuelto, y ello en razón tanto de la estrecha vinculación existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recíproca que pueden producirse entre ellas (C. 23).

¿Puede eximirse de responsabilidad a un competidor coludido en base a la coacción ejercida por el organizador de la colusión para forzarlo a participar en el acuerdo?

No, ya que si se enfrenta ese tipo de coacción “la conducta apropiada y respetuosa del ordenamiento jurídico que correspondía adoptar era concurrir ante la autoridad fiscalizadora y dar cuenta de las mismas” (C. 35).

¿Se traspasa el beneficio de delación compensada al segundo delator cuando se le revoca al primero?

No, si se acoge la excepción de delación, el beneficio no se traspasa al segundo delator, ya que “la ley no solo no contempla una cláusula explicita por cuyo intermedio establezca la subrogación que podría hacer viable la petición del recurrente, sino que, por la inversa, limita los beneficios que contiene a los dos primeros participantes del acto ilícito que se auto inculpen, de lo que se sigue que cualquier pretensión de una suerte de subrogación tácita o implícita es inadmisible, pues el propio legislador la descarta mediante la anotada restricción” (C. 38). Esto se debe a que la denuncia del segundo delator se produce solo una vez que el primero ya entregó antecedentes, por lo que reaccionó ante un hecho consumado, lo que “[S]i bien no le quita importancia sí disminuye su consideración, pues no refleja la intención de develar la existencia del cartel, sino sólo la de liberarse de responsabilidad, sea mediante la exención de la multa o a través de una rebaja sustancial de la misma” (C. 57). De Adicionalmente, también se torna inviable esta petición si no procede de la FNE, ya que corresponde al persecutor señalar al interviniente que cumplió los requisitos y solicitar la aplicación del beneficio al Tribunal (C. 38).

¿Qué régimen sancionatorio se debe aplicar en el caso que haya existido más de una ley aplicable durante la vigencia de una colusión?

“Para dilucidar la cuestión jurídica esencial consistente en definir el régimen sancionatorio que rige al caso, es pertinente señalar que el principio fundamental a considerar para la determinación del derecho que rige el caso es el que conduce la aplicación de la ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados. Es así entonces que en el derecho sancionador y específicamente en materia de libre competencia, no existe modificación al principio general, en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio aplicable es la ley vigente a la fecha de la comisión de los mismos” (Sentencia de la Corte Suprema dictada en autos Rol N° 27.181-2014).

Ello no supone una aplicación retroactiva del DL 211, puesto que, dado su carácter continuo, la colusión “se verificó íntegramente, esto es, todos sus elementos constitutivos concurrieron y se desplegaron bajo la vigencia de la modificación introducida al citado Decreto Ley por la Ley N° 20.361, tratándose, en consecuencia, de un régimen legal que muta durante la ejecución de la colusión y cuya variación fue conocida por el hechor” (C. 40).

¿Pueden ser atenuantes de responsabilidad el haber participado en la colusión bajo la presión y amenazas de ser sacada del mercado y no haber sido el organizador del cartel?

No, en tanto no están previstas como atenuantes en el artículo 26 del DL 211 (C. 43 y 44).

¿Es posible otorgar valor probatorio y fundar una sentencia sobre la base de los dichos de testigos protegidos?

Los testigos protegidos son aquellos que han declarado ante la FNE, pero cuya identidad se mantiene oculta para las partes. “[S]i bien es posible emplear testigos en dicho carácter durante la averiguación, para que el Tribunal pueda emplear sus testimonios en el juzgamiento de las conductas pesquisadas, debe develar su identidad, señalando los datos necesarios para que los intervinientes tengan suficiente conocimiento de sus datos personales, pues de lo contrario se estaría vulnerando el derecho a defensa de las partes…” (C. 48).

¿Haber colaborado con la FNE en su investigación puede ser considerada una atenuante o razón para disminuir la multa si se revocó el beneficio de exención de multa?

Si, puede ser considerada dicha colaboración para efectos de atenuar la responsabilidad o disminuir la multa aplicable (C. 55 y 56).

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 160/2017.

Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOS: 

1. A fojas 8, el 27 de octubre de 2015, la Fiscalía Nacional Económica (la “Fiscalía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un requerimiento en contra de CMPC Tissue S.A. (“CMPC”) y SCA Chile S.A. (“SCA” o “PISA”), ambas en adelante indistintamente las “Requeridas”, por haber infringido lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos de papeles suaves o tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año 2011, afectando el mercado nacional de la comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo.

1.1. La FNE expone que inició la investigación Rol N° 2325-14 en diciembre de 2014 y que en marzo de 2015 CMPC solicitó acogerse al programa de delación compensada, el que le fue otorgado con el beneficio de exención de multa en agosto de ese mismo año. Posteriormente, en septiembre de 2015, indica que realizó las diligencias de entrada, registro e incautación en las dependencias de SCA y que, en de octubre de 2015, esta le solicitó acogerse al programa de delación compensada, el que le fue otorgado ese mismo mes con el beneficio de reducción de multa.

1.2. En cuanto a los hechos imputados, la FNE explica que a principios del año 2000, la cadena de supermercados Distribución y Servicio D&S S.A., hoy Walmart, lanzó al mercado la marca propia de papel higiénico Acuenta, lo que desató una guerra de precios entre las Requeridas, motivando, a mediados del año 2000, la celebración de reuniones entre Gabriel Ruiz-Tagle, entonces dueño de PISA, y Jorge Morel, entonces gerente general de CMPC, en el restaurante del Club de Golf Las Brisas de Chicureo (“Las Brisas”). Según la FNE, en esas reuniones acordaron (i) subir los precios, poniendo término a la guerra de precios existente; (ii) mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo, conservando los porcentajes de mercado de acuerdo a la producción que cada una de ellas tenía antes de que estallara la guerra de precios, esto es 76% para CMPC y 24% para PISA, sin considerar a otros competidores; y (iii) fijar los posicionamientos relativos de los precios de sus productos comercializados que competían directamente, debiendo los precios de los productos de PISA estar generalmente por debajo de los de CMPC para productos equivalentes.

1.3. Indica que, con posterioridad a estas reuniones iniciales, se realizaron varias más en el cuartel de bomberos Bomba Alemana, en la comuna de Las Condes (“Bomba”), a las que también habrían asistido otros ejecutivos de alto rango. Estas reuniones habrían tenido por objeto tanto implementar y monitorear el acuerdo como representarse alguna diferencia con lo acordado.

1.4. La FNE destaca (i) la celebración de reuniones en hoteles entre altos ejecutivos de las Requeridas; (ii) la celebración de una reunión de presentación a principios del año 2006 de los nuevos ejecutivos de las Requeridas, Felipe Álamos de CMPC y Eduardo Hola de SCA, para asegurar la mantención de los términos del acuerdo colusorio; (iii) el envío de listas de precios de los ejecutivos de CMPC a los de SCA mediante cuentas de correos electrónicos especialmente creadas al efecto, entre los años 2007 y 2008; (iv) la adquisición de celulares de prepago para el envío de información entre ellos; y (v) el reemplazo de los correos electrónicos por la entrega personal de información en el domicilio de Eduardo Hola, en los años 2011 y 2012.

1.5. A continuación, la Requirente explica que, para mantener las participaciones de mercado acordadas, CMPC y SCA coordinaban los porcentajes de las alzas de sus productos y fijaban un marco general de posicionamientos relativos de precios de venta a público de los productos tissue que ambas compañías estimaban como equivalentes. Para implementarlas las Requeridas enviaban listas de precios a los supermercados y distribuidores mayoristas que contenían los precios de venta a público sugeridos.

1.6. Por otra parte, para controlar el cumplimiento del acuerdo se utilizó una planilla que los ejecutivos de CMPC denominaban Modelo o Bomba, que permitía un sistema de monitoreo bimestral de las participaciones de mercado relativas de cada requerida a partir de los datos obtenidos de la toma de precios flejes y de los informes de A.C. Nielsen Chile Limitada (“Nielsen”). Cuando las Requeridas detectaban desvíos, se contactaban para representarse tales diferencias y corregirlas mediante el aumento o disminución de las promociones en los supermercados o estableciendo posicionamientos transitorios de los precios de sus productos.

1.7. En este orden de ideas, la FNE señala que mediante la implementación del acuerdo en el canal masivo, las empresas CMPC y SCA lograron mantener sus participaciones de mercado estables en el tiempo y afectar los precios de venta a público de sus productos durante un período de, al menos, diez años. Arguye que los ejecutores de la conducta eran conscientes de su ilicitud, pues, además de las conductas ya descritas, los ejecutivos de CMPC se deshicieron de sus computadores arrojándolos al canal San Carlos de Santiago en diciembre de 2011.

1.8. En cuanto a los antecedentes económicos, explica que los productos denominados tissue son todos aquellos derivados de la pulpa de papel que, por su textura y capacidad absorbente, satisfacen necesidades de higiene y limpieza. Los principales son el papel higiénico y las toallas de papel, y luego las servilletas, los pañuelos desechables y los faciales.

1.9. La FNE señala que los productos tissue se pueden clasificar según el tipo de consumidor que lo demande en (i) consumo masivo, que son aquéllos adquiridos por consumidores finales para uso doméstico y comercializados mayoritariamente a través de supermercados; e (ii) institucional o fuera del hogar, que son aquéllos adquiridos por hoteles, restaurantes, clínicas y lugares de alto tráfico. Respecto a la relevancia de cada categoría comercial, en CMPC la categoría de consumo masivo representa un 80% de las ventas totales de la compañía; mientras que en SCA, un 70%. Además, puntualiza que para cada tipo de producto tissue existe una amplia oferta en cuanto a calidad (segmentos premium, valor y económico), marca (Elite, Confort, Favorita, entre otras) y formato (cantidad de hojas, metros y rollos).

1.10. En lo que respecta al mercado relevante, establece que corresponde a la comercialización mayorista de productos tissue destinados al consumidor final en el canal de consumo masivo en el territorio nacional, dado que el acuerdo comprende todas las categorías y marcas de productos tissue comercializadas por las Requeridas.

1.11. Describe que los principales oferentes de papel tissue a nivel nacional son: (i) CMPC Tissue S.A., filial de Empresas CMPC S.A., la que actualmente opera, además de en Chile, en otros países de Latinoamérica; (ii) SCA Chile S.A., empresa filial de Svenska Cellulosa Aktiebolaget SCA (“SCA Suecia”), con presencia en varios países de Europa, América y Asia; la que en el año 2003 adquirió el 50% de PISA y, el 2012, el restante 50%, pasando a ser su única dueña, cambiando la razón social de Papeles Industriales S.A. a SCA Chile S.A.; y (iii) Kimberly-Clark Chile S.A. (“Kimberly Clark”), empresa con presencia internacional y que opera a baja escala en el sector de tissue a nivel nacional.

1.12. La FNE concluye, como consecuencia de los antecedentes expuestos, que existe una alta concentración en este mercado, superando ambas Requeridas de manera conjunta el 85% de participación anual promedio, desde el 2008 hasta el 2013, sin considerar las marcas propias que son producidas por cada una. A su vez, explica que la disminución de la participación de SCA el año 2011 habría correspondido a un incendio en sus dependencias.

1.13. Con respecto a las barreras a la entrada relata que (i) hay fuertes economías de escala, tanto en costos de producción que tienen el carácter de hundidos como en sistemas de distribución y reposición en los supermercados; y (ii) existen marcas sólidas y reconocidas como Confort, Nova, Elite y Favorita.

1.14. Concluye que los hechos descritos configuran la conducta descrita en el artículo 3° del DL N° 211 y que concurren cada uno de los elementos normativos exigidos para la configuración de la infracción: (i) existencia de un acuerdo ilícito entre competidores; (ii) el acuerdo confiere poder de mercado; y (iii) el acuerdo afecta variables competitivas, pues se asignaron cuotas de mercado y fijaron los precios de sus productos tissue.

1.15. Según lo establecido en el inciso final del artículo 26 del DL N°211, solicita considerar la gravedad de la conducta (atendido lo señalado por la Excma. Corte Suprema sobre productos de primera necesidad considerados para el cálculo del IPC y lo extenso de su duración) y el beneficio económico obtenido con ocasión de la infracción. Por lo anterior, solicita que se imponga la multa máxima contemplada en el artículo 26 letra c) del DL N° 211; sin perjuicio del oficio de conformidad de la FNE en favor de CMPC que le otorga el beneficio de exención de la multa, y del oficio de conformidad en favor de SCA que le otorga una reducción de la misma; y de lo que este Tribunal pudiese disponer respecto a lo establecido en el inciso quinto del artículo 39 bis del DL N° 211.

1.16. En mérito de lo descrito, la Fiscalía solicita a este Tribunal que: 1) se declare que las Requeridas ejecutaron y celebraron las conductas aquí imputadas infringiendo lo dispuesto en el artículo 3° inciso primero y en el inciso segundo literal a) del DL N° 211; 2) se imponga a SCA Chile S.A. una multa de 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Anuales o, en su defecto, el monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; y 3) se condene a SCA Chile S.A. y a CMPC Tissue S.A. al pago de las costas de esta causa. 

2. A fojas 232, el 27 de noviembre de 2015, CMPC contestó el requerimiento de la FNE haciendo presente que tan pronto tomó conocimiento de las conductas objeto del Requerimiento y sin haber sido notificada de la investigación de la FNE, su directorio inmediatamente instruyó informar y cooperar con dicha autoridad, en el marco de lo dispuesto en el artículo 39 bis del D.L. N° 211, aportando antecedentes muy relevantes.

2.1. Arguye que las conductas objeto del Requerimiento de autos contravienen gravemente las políticas, normas internas y valores del grupo de empresas CMPC. Adicionalmente, solicita tener presente la voluntad de CMPC de continuar cooperando activa y decididamente durante todo el curso de este proceso.

2.2. Por otra parte, CMPC enfatiza que, en relación con la alegación profusamente anunciada a través de diversos medios de prensa de una supuesta coacción en contra de SCA, ésta carecería de todo sustento jurídico y fáctico.

3. A fojas 300, el 21 de diciembre de 2015, SCA contestó el requerimiento de la FNE, solicitando que se rechace la solicitud de exención de multa a favor de CMPC y que se le exima de toda multa o que, en subsidio, se imponga la multa más baja que en derecho corresponda, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

3.1. Advierte que la colusión de autos fue organizada por CMPC, quien coaccionó a SCA para que participara en ella, atendida la enorme posición de dominio que CMPC tiene y ha tenido por décadas en el mercado relevante.

3.2. En lo que se refiere a SCA, señala que su antecesora PISA fue fundada en 1978 y que en 1988 adquirió una máquina para elaborar papel tissue. Posteriormente, al final de los años 90, compró una máquina papelera de mayor capacidad, ingresó al mercado institucional y comenzó a elaborar productos para marcas propias de las cadenas de retail y distribuidores mayoristas.

3.3. En relación con los hechos del requerimiento, expone que cuando SCA Suecia adquirió el 50% de PISA el año 2003, CMPC comenzó con una agresiva política de precios y promociones, cuyo momento más álgido fue durante la segunda mitad del 2005, al que denominaron “fiesta de bienvenida”. En esta oportunidad, CMPC demostró que la estabilidad financiera de PISA dependía estrechamente de su estrategia de precios y promociones.

3.4.    En relación con el origen de la conducta imputada, revela que en enero de 2006, Jorge Morel (gerente general de CMPC) contactó a Felipe Baraona (gerente general de SCA) para que se reunieran en un hotel. Allí, Jorge Morel, en tono amenazante y en presencia de dos ejecutivos de CMPC, le señaló a Felipe Baraona que no permitiría que SCA incrementara su participación en el mercado, amenazándola con sacarla de este. Asimismo, habría mencionado que si SCA no intentaba incrementar su participación, pondría fin a la fiesta de bienvenida. Alega que debió seguir lo indicado por CMPC porque, de lo contrario, no hubiese vendido sus productos y hubiese sido económicamente inviable.

3.5.    En relación con la implementación de la conducta imputada, SCA indica que CMPC informaba los porcentajes de participación de mercado y el posicionamiento de precios que debían tener. Además, preparaba las listas de precios que debían presentar al retail, las que contenían un precio de venta a público sugerido y un posicionamiento de precios entre los productos de PISA y CMPC. Seguidamente, CMPC monitoreaba los precios a partir de los reportes propios y de Nielsen.

3.6.    Para comunicarse, Felipe Álamos de CMPC había instruido a Eduardo Hola de SCA que creara un correo electrónico –en el que recibió doce documentos elaborados por CMPC– y, posteriormente, que adquiriera un teléfono de prepago al que CMPC llamó varias veces, sin perjuicio de reunirse en hoteles, según lo dispusiera CMPC.

3.7.    En caso que una cadena de retail no implementara los precios de SCA, Eduardo Hola recibía llamadas o correos de Felipe Álamos, coaccionándolo para que obtuviera una inmediata implementación. Inmediatamente, Eduardo Hola obedecía. Destaca que el nivel de detalle en el producto y el canal de este monitoreo era extremadamente alto.

3.8.    En caso de desvíos de participaciones, SCA enfatiza que CMPC, además de amenazar, adoptaba represalias activando promociones, ajustando el precio, presionando a retailers para disminuir el espacio en góndolas de SCA o dejarla fuera de las campañas promocionales especiales.

3.9.    Finalmente, explica que el término del acuerdo fue un proceso de dilución paulatina: (i) a partir de 2009, los retailers dejaron de solicitar el precio de venta a público sugerido y comenzaron a diferenciarse en sus márgenes, por lo que no era posible seguir sugiriendo un precio de venta; (ii) CMPC mostró una mayor preocupación por los casos de colusión; (iii) en febrero de 2011, SCA sufrió un incendio y una huelga de sus trabajadores por lo que perdió tres puntos de participación de mercado; y (iv) en tres oportunidades SCA no siguió las instrucciones de CMPC y no recibió represalias. La primera, a mediados del 2011 en que esperó que CMPC implementara el alza antes de comenzar la suya. La segunda, a mediados de 2012, en que Felipe Álamos dejó en el domicilio de Eduardo Hola una lista de seguimiento y SCA no reaccionó. La tercera, a fines de 2013, en que nuevamente CMPC dejó una lista de precios con un alza en forma de parte de matrimonio y SCA no reaccionó.

3.10.    Por otra parte, SCA define el mercado relevante como la comercialización de productos tissue destinados al consumidor final a través del canal de consumo masivo en Chile. Aclara que SCA Chile no vende productos directamente a consumidores finales.

3.11.    A continuación, explica que existe consenso acerca de que la posición de dominio consiste en la capacidad que tiene un actor para comportarse con relativa independencia de sus competidores, clientes y consumidores. En este orden de ideas, afirma que CMPC ostenta una posición de dominio que le ha permitido ejercer un control efectivo sobre sus competidores y obtener ventajas relevantes de parte de los supermercados y de los comercializadores mayoristas, lo que queda de manifiesto a partir de los siguientes elementos:

  • CMPC habría tenido una participación de mercado altísima en los últimos 15 años, la que en promedio ha sido de un 76,5%. Además, tiene poder de negociación por vender productos imprescindibles y por el reconocimiento de sus marcas y la lealtad de sus consumidores, lo que lo convierte en un socio comercial inevitable;
  • No existió ingreso de nuevos actores al mercado ni se expandieron los actores ya existentes;
  • La existencia de barreras a la entrada dadas por economías de escala (costos fijos, energía, despacho e insumos) y costos hundidos (inversiones en maquinarias, equipamiento específico y publicidad);
  • La cantidad y variedad de SKU que tiene CMPC (CMPC tiene 205 vs. 76 de SCA);
  • Por las condiciones ventajosas de CMPC en las compras de sobras de papel; y por la reducción de costos por la integración de CMPC con Sorepa, CMPC Forestal, Celulosa y Colbún.

3.12. De igual forma, SCA indica que CMPC habría ejecutado prácticas en uso de su posición de dominio, como la celebración de acuerdos de exclusividad que bloquean una porción relevante del mercado y la entrega de incentivos por ventas o por crecimiento; y en uso de su calidad de capitán de categoría, que le permitía (i) asesorar a supermercados en marketing, promociones y exhibición de productos, y (ii) tener menores costos por uso de góndolas en supermercados.

3.13. Ahora bien, destaca que la colusión fue organizada por CMPC, quien la coaccionó para participar en ella. Luego, explica que, atendido que la ley no define qué se entiende por organizador y coaccionador, hay que estarse a la historia de la ley que señala que el organizador es quien cumple el rol de ser el principal agente de la colusión y que el coaccionador es quien presionó o que, por la vía de la coacción, logró que otro u otros competidores participaran en la conducta ilícita. Aclara que dichos conceptos se definen de manera similar en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en las sentencias N° 133/2014 y N° 145/2015 de este Tribunal.

3.14. Respecto de la organización y la coacción, SCA declara que, desde el comienzo y hasta el fin de la colusión, CMPC coordinó, lideró y fue agente principal de ésta, pues CMPC le ordenaba (i) la participación de mercado que debía tener y (ii) el alza de sus precios a los niveles que le imponía CMPC, definiendo también sus fechas y modificándolas a su antojo.

3.15. Manifiesta que la colusión se inició y mantuvo en el tiempo bajo las exigencias y amenazas de CMPC que le hacían temer su salida del mercado, en particular aquéllas realizadas por Jorge Morel. Alega que era CMPC quien realizaba monitoreos rápidos, constantes, extensivos y detallados. Luego, si detectaba que sus órdenes no eran cumplidas, exigía su cumplimiento en forma urgente por medio de un mensaje agresivo, frente al cual SCA obedecía.

3.16. Igualmente, argumenta que ejecutó las instrucciones que le impartía CMPC bajo amenazas, pues su incontrarrestable posición de dominio le permitía sobradamente cumplirlas y causarle gravísimos daños, desestabilizarla y sacarla del mercado.

3.17. SCA agrega que la aptitud de CMPC para disciplinar a sus rivales es suficiente para configurar la coacción si se considera la posición de CMPC; sin perjuicio de que en los hechos logró disciplinarla. Da como ejemplo que, en el año 2006, Jorge Morel organizó una reunión en México con Jan Schiavone, quien ejercía cargos a nivel regional para SCA, encargándose de que asistieran ejecutivos del más alto nivel de Empresas CMPC, incluyendo a Arturo Mackenna, gerente general de Empresas CMPC. En esta reunión, los gerentes de CMPC le hicieron ver el poder de dominio que tenían en Chile y su disposición para hacer lo que fuera necesario para que SCA no incrementara, en grado alguno, su participación en el mercado.

3.18. En lo relativo a la delación compensada, SCA señala que la ley estableció que el primer delator de una colusión que válidamente se someta a este sistema tendrá derecho a una exención total de la multa. Al efecto, argumenta que CMPC no cumplió con los requisitos legales para optar al beneficio por haber sido organizador y coaccionador y, por tanto, dicha exención de multa le correspondería a SCA.

3.19. Argumenta que únicamente en este proceso contradictorio corresponde determinar si el delator cumplió con los requisitos legales y rechazar la petición de la FNE relativa a la exención de multa de CMPC. Esto porque la FNE carece de estructura contradictoria y porque al estar sujeta a estrictos deberes de confidencialidad no puede revelar a un postulante el hecho de la controversia ni contrastar las versiones de los distintos postulantes.

3.20.    Por otra parte y para el caso que se le aplique una multa, esgrime que no hubo beneficio económico porque las alzas de precio que realizó SCA durante todo el período de colusión fueron inferiores a las alzas de sus costos, por lo que le hubiera convenido que no hubiera colusión; los márgenes que obtuvo durante la colusión habrían sido inferiores a los que se dan en mercados competitivos a nivel global; y porque, en la mayoría de los casos, incrementó sus precios y márgenes después que terminó la colusión. Por lo anterior, enfatiza que durante la colusión no habría tenido márgenes sobre normales y que no se puede estimar que los consumidores que compraron sus productos hayan pagado precios artificialmente altos.

3.21.    Siguiendo con esta línea argumental, SCA señala que no debieran utilizarse las ventas concernidas como un método para aproximarse a la determinación de la multa base; y que, para el caso en que se utilicen, se deberían considerar las ventas del último año de la comisión de la conducta.

3.22.    SCA complementa lo señalado agregando que el artículo 26 del D.L. N° 211 contempla, a modo ejemplar, una lista de circunstancias que atenúan la responsabilidad del infractor y que deben servir para morigerar la magnitud de la multa que se le haya de imponer, por lo que solicita considerar: (i) su participación fue bajo la presión, monitoreo y amenazas de CMPC; (ii) inexistencia de beneficio económico obtenido y el consecuente daño para los consumidores; (iii) su irreprochable conducta anterior, que en casos anteriores ha significado una rebaja del 20%; (iv) la colusión terminó varios años antes del inicio de la investigación de la FNE; y (v) la colusión terminó por voluntad de SCA, tan pronto CMPC disminuyó la presión y SCA pudo escapar del asedio a que CMPC la tenía sometida. Por lo demás, aclara que no concurre la agravante de que el cartel se termina una vez que la FNE lo detecta.

3.23.    Por último, señala que no existe sólo una ley vigente durante la ejecución de la colusión. De acuerdo a la conducta imputada por la FNE, existieron tres regímenes distintos, consagrándose una sucesión de leyes penales. A juicio de SCA, lo anterior daría cuenta de un error de la FNE por haber prescindido de la aplicación de los principio del ius puniendi consagrados en nuestra Constitución Política de la República, especialmente, el principio de legalidad, en relación con la irretroactividad de la ley penal; el principio pro reo, en relación con la obligatoriedad de aplicar la ley penal más favorable a la conducta que se investiga; el principio de proporcionalidad; y el principio de non bis in ídem.

3.24.    Por consiguiente, señala que, de acoger el acuerdo imputado por la FNE, se debería aplicar la sanción del D.L. N° 211 original que contempla una multa máxima de 10.000 UTM, toda vez que, sin perjuicio de llevar aparejada una sanción privativa de libertad que afecta un bien jurídico de mayor importancia, en la práctica, dicha sanción nunca podría ser aplicada, porque el requerimiento ha sido dirigido contra personas jurídicas y no ha sido solicitado en el petitorio.

3.25.    En mérito de lo descrito, SCA solicita este Tribunal que: 1) se rechace la solicitud de exención de toda multa que la FNE formuló en favor de CMPC; 2) que en virtud de lo anterior, se exima a SCA de toda multa, reconociéndole su carácter de primer agente que se delató válidamente, cumpliendo todos los requisitos legales; 3) en subsidio, se imponga a SCA la multa más baja que en derecho corresponda; y 4) se condene en costas a la FNE.

3.26.    A fojas 5914, SCA opuso excepción de prescripción en contra de la acción deducida por la FNE respecto de los hechos ocurridos antes del año 2006 o, en subsidio, para el lapso entre el año 2000 y la fecha en que se estime que se configuró la colusión como un ilícito único, complejo y continuo.

3.27.    SCA argumenta que la doctrina y la jurisprudencia comparada han establecido requisitos copulativos para que actos diversos sean considerados como un solo ilícito continuado. De ellos, la identidad en el objetivo de los actos colusorios constituiría una condición esencial. Arguye que, en este caso, no existe un objetivo común durante el período imputado ni una contribución intencional de las partes ni dolo conjunto unitario para lograr el objetivo común, como tampoco una misma forma de ejecución del acuerdo en dichos períodos. Explica que un acuerdo habría tenido como propósito subir los precios Acuenta que es diferente de aquél relativo a la participación de mercado. Por último, agrega que la interrupción temporal es un factor para establecer la existencia de ilícitos distintos, lo que ocurre en este caso atendido que el incremento de los precios de Acuenta habría sido únicamente en el año 2000.

3.28.    A fojas 57, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (“Conadecus”), solicitó hacerse parte, indicando que puede participar en procedimientos de libre competencia, por cuanto los principales afectados por la falta de competencia en cualquier mercado son los consumidores, a quienes debe proteger, informar y educar.

3.29.    En cuanto a las conductas imputadas, reproduce en su integridad aquéllas expuestas por la FNE y añade que SCA, en un comunicado de 29 de octubre de 2015, indicó que “fue CMPC la que forzó en el año 2000 a organizar el cartel de productos Tissue, con la amenaza de sacarlos del mercado si no se sumaban”.

3.30.    Solicita que se revise detalladamente el cumplimiento de los presupuestos consagrados en la legislación para la procedencia del beneficio de la delación, específicamente que ninguna de las Requeridas fue organizadora de la conducta ilícita coaccionando a la otra a participar en la colusión y que los antecedentes aportados por las Requeridas fueron un aporte efectivo a la constitución de prueba suficiente para fundar el requerimiento.

3.31.    En consecuencia, si CMPC o SCA no acreditan el cumplimiento de estos supuestos, correspondería negarles el beneficio, por lo que solicita acoger el requerimiento de la FNE y sancionar a CMPC y SCA, con costas, por el máximo de las multas.

4. A fojas 143, Comercial e Inversiones Hernández Limitada presentó un escrito solicitando hacerse parte, indicando que adquirió y distribuyó productos de CMPC durante cinco años con un nivel de compras mensuales de aproximadamente cinco millones de pesos.

4.1. Indica que las conductas Requeridas por la FNE se encuentran ante el escrutinio público, causando daño a la sociedad, por cuanto muchos clientes han pensado que todo el mercado, incluyendo la distribución y adquisición, eran parte de dichas conductas. Por lo anterior, para mantener su honorabilidad y trascendencia y para demostrar que no tuvo jamás conocimiento de los actos de colusión, solicita que se sancione a CMPC por haber vulnerado los derechos de consumidores minoristas y mayoristas.

4.2. En cuanto al ilícito y las conductas imputadas replica lo expuesto por la FNE y Conadecus y da cuenta, a modo ejemplar, de conductas que califica como de abuso de posición dominante y actos de competencia desleal.

4.3. En consecuencia, solicita acoger el requerimiento de la FNE y sancionar a CMPC por el máximo de las multas, por cuanto CMPC mantiene las conductas denunciadas y no ha cesado, ejecutando, además, actos de competencia desleal.

5. A fojas 118, Gabriel Moises Silber Romo, Daniel Farcas Guendelman y la I. Municipalidad de Melipilla solicitaron hacerse parte. En cuanto al ilícito y conductas imputadas replican lo expuesto por la FNE y el petitorio de Conadecus. Por resolución de 25 de noviembre de 2015 se tuvieron como terceros independientes únicamente atendida su calidad de consumidores (“Terceros Independientes”).

6. A fojas 479, el 14 de enero de 2016, se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “1) Hechos y circunstancias de la génesis y término del acuerdo imputado en autos, en especial, época y lugar. 2) Organización y ejecución del acuerdo imputado en autos. En especial, los siguientes hechos: a. Circunstancias de la participación de SCA y de CMPC en el acuerdo. b. Formas de fijar los precios. c. Formas de asignar las cuotas de mercado. d. Existencia de mecanismos de seguimiento y monitoreo. e. Existencia de amenazas por parte de CMPC a SCA durante la ejecución del acuerdo. f. Adopción de sanciones por parte de CMPC a SCA durante la ejecución del acuerdo. 3) Beneficios obtenidos por las requeridas como consecuencia del acuerdo imputado en autos”.

7. Prueba documental:

7.1.    Por parte de la Fiscalía Nacional Económica: A fojas 8: evidencia incautada a SCA, cuya percepción se realizó en la audiencia cuya acta rola a fojas 1796, y el correo electrónico “Alza y posicionamiento”. A fojas 84: expediente investigación Rol FNE N° 2325-14. A fojas 1851: nota de prensa «Caso Colusión: Careo entre Morel y Ruiz-Tagle revela detalles de sus citas”, en El Mercurio 10-05-2016; entrevista a Gabriel Ruiz-Tagle “Estoy seguro que el directorio de CMPC conocía de la coacción que ejerció sobre PISA”, en La Tercera, 30-04-2016. A fojas 3.364: nota de prensa «Tissue: ex gerenta de CMPC detalla a fiscal origen de reuniones«, en La Tercera, 6-01-2016; Nota de prensa «Caso colusión: fiscal accede a informes de consultora y tiene testimonio clave de ex directivo de CMPC«, en Economía y Negocios On line de El Mercurio, 2902-2016. A fojas 4.740: 14 copias de inscripción en el Registro de Comercio entre el año 1981 y 2015; y parte de la causa Rol N° 37-2016 del 34° Juzgado del Crimen de Santiago.

7.2.    Por parte de CMPC: A fojas 1694: copia física del Press Release de SCA del 19-05-2015, disponible en la página web de SCA Suecia; copia simple del Informe Motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, Caso “Papeles Suaves”, abril 2016. A fojas 2469: copia simple de la versión pública de la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España de 26 de mayo de 2016; copia simple de la versión pública de la Resolución N° 31739 del Superintendente de Industria y Comercio de Colombia, de 26 de mayo. A fojas 2870: copia del documento “SCA Anual Report 2006”; copia del documento “SCA Anual Report 2012”; copia del documento “Sustainability Report 2015”. A fojas 3304: nota de prensa titulada “Ruiz-Tagle dice que se reunión con CMPC Tissue solo para quejarse de la guerra de precios”, en El Mercurio, 31-10-2015; entrevista realizada a Gabriel Ruiz-Tagle: «Es absolutamente inverosímil que haya obligado o impuesto condiciones de colusión a una empresa 100 veces mayor que PISA”, en La Tercera, 1-11-2015.

7.3.    Por parte de SCA: A fojas 966: Documento denominado «Acuerdo Comercial Papeles Industriales S.A. – DIPAC S.A.» de 17-10-2006. A fojas 1787: correo electrónico G. Bitrán. A fojas 2188: Presentación «Evolución de Presencia de PISA en canal Supermercado». Copia de las páginas B1 y B3 del Diario el Mercurio de 3-11-2007; documentos “Reporte Nielsen Master PISA» Noviembre-Diciembre de los años 2008, 2009 y 2010; estudio “Informe Supermercados” de la Fundación Sol, Cuadernos de Investigación N° 1, del año 2007; planilla con análisis de facing en supermercados. A fojas 2188: 7 fotografías de presencia de PISA en Supermercados; presentación “Evolución de Presencia de PISA en canal Mayorista”; copia de página 16 del Diario Estrategia de 21-07-2008; planillas con evolución de venta de papeles higiénicos PISA; planillas con análisis de ventas de PISA y CMPC en DIPAC; planillas con análisis de las inversiones para entrada de PISA en DIPAC; copia de página 33 del Diario la Tercera de 9-08-2013; resolución de archivo de la FNE en investigación Rol 1814-11; copias de página web del Diario El Mercurio, Diario Pulso y Revista Capital. A fojas 5643: copia simple del documento “Análisis Económico de la Industria de Supermercados en el marco de la Causa Rol N° 101/2006”, emitido por la FNE, División de Estudios, en septiembre de 2007; copia simple del informe de la Comisión Investigadora de la Colusión del Papel Tissue de la Cámara de Diputados de 13-06-2016; copia simple del acta de sesión de 21-032016 de la Comisión Investigadora de la Colusión del Papel Tissue de la Cámara de Diputados; copia simple de la presentación de la empresa Dismer ante la Comisión Investigadora de la Colusión del Papel Tissue de la Cámara de Diputados; copias de notas de prensa.

7.4.    Exhibiciones de documentos: A fojas 1176, el 9 de mayo de 2016 exhibió documentos CMPC. A fojas 1320, el 10 de mayo de 2016 exhibieron documentos Comercial Dimak Limitada, Compras La Calera S.A. Distribuidora Comercial Caserita Limitada, Cencosud S.A., Walmart Chile S.A., SMU S.A., Supermercados Montserrat S.A.C. A fojas 1331, el 11 de mayo de 2016 exhibieron documentos SCA y CMPC.

7.5.    Percepción documental de evidencia electrónica: a fojas 432 y 1796 se efectuaron las audiencias de percepción documental solicitadas por la FNE, en relación con documentos electrónicos que fueron ofrecidas por la FNE en parte de prueba mediante presentación de fojas 8. A fojas 654 se efectuaron las audiencias de percepción documental solicitadas por la FNE, en relación con documentos electrónicos que fueron ofrecidas por la FNE en parte de prueba mediante presentación de fojas 84.

8. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes:

8.1.    Por parte de la Fiscalía Nacional Económica a fojas 4793: «Estimación de Sobreprecio para el Caso de Colusión en el Mercado de Papel Tissue«, de Ana María Montoya y Marcelo Olivares; «Implementación de precios colusivos en el mercado del papel tissue«, de Sofía Garcés.

8.2.    Por parte de CMPC a fojas 4471, 4955 y 4898: “The Exclusion of “Coercers” from Immunity: A Comparative Report”, de Ioannis Lianos y Florian Wagner von-Papp; “La Organización y Coacción del Cartel como Excepción a la Delación Compensada”, del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; “Coacción y Pérdida de Inmunidad en el Sistema Chileno de Persecución de Carteles”, de Radoslav Depolo.

8.3.    Por parte de SCA: A fojas 5643 y 5913: “Determinación de eximentes y atenuantes en multas antimonopólicas con motivo de una delación compensada y principio de la ley más favorable”, de Domingo Valdés; “Análisis del Acuerdo Colusorio entre CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A.” de Gabriel Bitrán; “Análisis de la Confiabilidad de las fechas de creación y modificación de planillas de cálculo MS Excel”, de Patricio Inostroza, Sergio Ochoa y Daniel Perovich; “Análisis de Competencia en el Mercado Tissue”, de Juan Pablo Philippi y Jorge Fantuzzi; “Informe Olivares-Montoya. Análisis de su metodología y resultados”, de Gabriel A. Bitrán.

9. Prueba testimonial rendida por las partes:

9.1.    Por parte de la Fiscalía Nacional Económica: (i) a fojas 1397, la declaración testimonial de José Luis Aravena; (ii) a fojas 2193, la declaración testimonial de Fernando Riquelme; (iii) a fojas 2492, la declaración testimonial de Alejandro Nash; (iv) fojas 2509, la declaración testimonial de Felipe Álamos; (v) a fojas 2512, la declaración testimonial de Cristian Rubio; (vi) a fojas 2519, 2588, 2611, 2614 y 2654, la declaración testimonial de Eduardo Hola; (vii) a fojas 2604, la declaración testimonial de Felipe Baraona; (viii) a fojas 2676, la declaración testimonial de Jorge Morel.

9.2.    Por parte de CMPC: (i) a fojas 2193, la declaración testimonial de Fernando Riquelme; (ii) a fojas 2509, la declaración testimonial de Felipe Álamos; (iii) a fojas 2512, la declaración testimonial de Cristian Rubio; (iv) a fojas 2656, la declaración testimonial de Eduardo Serrano; (v) fojas 2676, la declaración testimonial de Jorge Morel.

9.3.    Por parte de SCA: (i) a fojas 981, la declaración testimonial de Eduardo Guillermo Herlfmann; (ii) a fojas 982 y 1080, la declaración testimonial de Rodrigo Marambio; (iii) a fojas 1050, la declaración testimonial de Juan Cristóbal Lira; (iv) a fojas 1355, la declaración testimonial de Elimelech Araneda; (v) a fojas 1697, la declaración testimonial de Samira Ramírez; (vi) a fojas 2519, 2588, 2611, 2614 y 2654, la declaración testimonial de Eduardo Hola; (vii) a fojas 2604, la declaración testimonial de Felipe Baraona; (viii) a fojas 2617, la declaración testimonial de Gabriel Bitrán.

9.4.    De oficio por este Tribunal: (i) a fojas 3306, 3330, 3333 y 3340, la declaración testimonial de Gabriel Ruiz-Tagle; (ii) a fojas 3307, 3310 y 3332, la declaración testimonial de Arturo Mackenna; (iii) a fojas 3365 y 3368, la declaración testimonial de Miguel González; (iv) a fojas 3558 y 3561, la declaración testimonial de María Cecilia Haberle.

10. Prueba confesional rendida por las partes:

10.1.    Por parte de la Fiscalía Nacional Económica y SCA: (i) a fojas 937, la absolución de posiciones de Gonzalo Díaz, en representación de SCA; (ii) a fojas 910, la absolución de posiciones de Rafael Cox, en representación de CMPC; (iii) a fojas 901, la absolución de posiciones de Gonzalo Darraidou, en representación de CMPC.

11. Observaciones a la prueba presentadas: (i) a fojas 5961, de la Fiscalía Nacional Económica; (ii) a fojas 4958, de CMPC; y (iii) a fojas 6122, de SCA.

12. A fojas 4398, el 19 de octubre de 2016, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectúo en la audiencia del día 7 de marzo de 2017, según consta en certificado que rola a fojas 6415.

Y CONSIDERANDO: 

Primero: Que, como se ha señalado, la FNE a fojas 8 imputa a CMPC y a SCA haber celebrado y ejecutado acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año 2011, afectando el mercado nacional de la comercialización mayorista de papeles suaves o tissue en el canal de venta masivo. Específicamente, el acuerdo habría consistido en asignar una cuota de mercado de 76% para CMPC y 24% para SCA, medidas en unidades vendidas de los productos que fabricaban, sin considerar a otros competidores (lo que en este fallo será denominado “participaciones de mercado relativas”). En su requerimiento la FNE señala que ambas Requeridas habrían declarado haber celebrado y ejecutado dichos acuerdos al acogerse a los beneficios contemplados en el artículo 39 bis del D.L. N° 211;

Segundo: Que las acusaciones de la FNE fueron replicadas por los terceros Conadecus, Comercial e Inversiones Hernández Limitada, los H. Diputados Gabriel Moises Silber Romo, Daniel Farcas Guendelman y la I. Municipalidad de Melipilla, quienes además solicitan que este Tribunal revise si se ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 39 bis, de manera que, si no se acreditare el cumplimiento de dichos requisitos, se les niegue a las Requeridas el beneficio y se les aplique el máximo de la sanción que dicha norma establece. Asimismo, el tercero Comercial e Inversiones Hernández Limitada solicitó que se aplique dicha sanción porque CMPC habría mantenido las conductas denunciadas, las que no habrían cesado;

Tercero:  Que, a fojas 232, CMPC contestó el requerimiento de la FNE reconociendo los actos que este organismo le imputa. Señala que tan pronto tuvo conocimiento de los hechos en que se funda dicha acusación, presentó todos los antecedentes del caso a la FNE, acogiéndose en definitiva al beneficio de la delación compensada establecido en el artículo 39 bis. Asimismo, contestando la alegación sostenida por SCA en diversos medios de prensa, niega haber coaccionado a SCA para obligarla a participar en este acuerdo;

Cuarto:  Que, por su parte, SCA en su contestación, que rola a fojas 300, reconoció parcialmente los hechos denunciados por la FNE, precisando que la colusión habría comenzado el año 2006 y no el año 2000, como indica la Requirente. También arguye que CMPC habría sido el organizador de la conducta imputada y que la habría coaccionado para incurrir en ella, por lo que dicha empresa no habría cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 39 bis, debiendo este Tribunal así declararlo y, en consecuencia, quitarle dicho beneficio y otorgárselo a SCA o, en subsidio, aplicar a ésta la multa más baja que en derecho corresponda;

Quinto: Que, por último, SCA a fojas 5914 opuso una excepción de prescripción para el evento que el Tribunal declare que la conducta colusiva se inició el año 2000. De acuerdo con esta requerida, los actos ejecutados entre dicho año y el año 2006 estarían prescritos por cuanto se tratarían de conductas distintas, ya que el eventual acuerdo del año 2000 habría sido para subir los precios de Acuenta, en tanto que el del año 2006 sería aquél relativo a las participaciones de mercado, cumpliéndose con creces el plazo de prescripción señalado en el artículo 20 del D.L. N° 211, cualquiera sea el estatuto que se le aplique; 

Sexto: Que, como se puede apreciar y ha sido públicamente expuesto, ambas Requeridas reconocen haberse asignado concertadamente cuotas de participación de mercado y fijado precios de venta de sus productos tissue, acuerdo que les confirió poder de mercado en los términos del artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 vigente a la fecha de la interposición del requerimiento. Sin embargo, existe controversia en cuanto a los siguientes aspectos: (i) los hechos y circunstancias de la génesis del acuerdo (específicamente, si éste comenzó el 2000, como señalan la FNE y CMPC, o el año 2006, como sostiene SCA); (ii) el rol de CMPC en la organización y ejecución de la colusión acusada (específicamente, si organizó el acuerdo y coaccionó a SCA a ser parte de él); y (iii) los hechos y circunstancias relativos al término del acuerdo (específicamente, si existen hechos que den cuenta de su continuación con posterioridad al año 2011);

Séptimo: Que, como se verá, existen en autos explicaciones contradictorias sobre estas cuestiones y abundante evidencia que requiere ser ponderada. Esta labor de ponderación debe realizarse conforme al estándar probatorio aplicable en esta sede, el cual, tal como ha señalado la jurisprudencia, tanto de este Tribunal como de la Excma. Corte Suprema, corresponde a uno de prueba “clara y concluyente”;

Octavo: Que, cabe adelantar, que la ponderación de la prueba acompañada al proceso permite dar por acreditados los siguientes hechos: (i) el acuerdo se inició el año 2000, luego de una reunión en Las Brisas de Chicureo entre el entonces gerente general de CMPC y el entonces dueño de PISA; (ii) el acuerdo habría sido organizado por CMPC, pero los hechos no configuran coacción por parte de esa empresa; y (iii) que aun cuando existen antecedentes que dan cuenta de comunicaciones entre las Requeridas con posterioridad al año 2011, ellos no resultan suficientes para concluir que el acuerdo imputado se haya extendido hasta el 2015, como sostiene Comercial e Inversiones Hernández Limitada;

Noveno: Que, en el análisis que sigue, en línea con la práctica de las autoridades de libre competencia, en particular de la Corte Europea de Justicia, la prueba documental ha sido transcrita de las versiones públicas acompañadas al expediente para efectos de resguardar la confidencialidad o reserva de ciertos instrumentos decretada en el proceso. Lo anterior por cuanto esas versiones públicas constituyen antecedentes suficientes para fallar esta causa y, en consecuencia, no ha sido necesario ejercer la atribución que el artículo 22 inciso décimo del D.L. N° 211 confiere a este Tribunal consistente en decretar el término de la reserva o confidencialidad de dichos documentos. En razón de lo anterior, en esta sentencia la información tachada en dichas versiones aparece con el siguiente símbolo: [✂] o [Ejecutivo N°], según sea el caso. De este modo, se garantiza que la confidencialidad sea compatible con la facultad procesal de reclamar eventuales vicios o contradicciones en las declaraciones de un mismo agente;

(1) Inicio del acuerdo: el año 2000 en las Brisas de Chicureo 

Décimo: Que en lo que respecta al inicio del acuerdo, la FNE expone que a principios del año 2000 se habría producido una guerra de precios entre las Requeridas como consecuencia de la entrada de la marca Acuenta, de propiedad de D&S S.A. (“D&S”), al mercado nacional de la comercialización mayorista de papeles suaves o tissue en el canal de venta masivo. Este hecho habría gatillado reuniones, a mediados del año 2000, entre Gabriel Ruiz-Tagle, entonces dueño de PISA, y Jorge Morel, entonces gerente general de CMPC, en el restaurante Las Brisas. En dichas reuniones se habría acordado, entre otras materias, la colusión imputada descrita en el considerando primero;

Undécimo: Que, como se señaló, CMPC en su contestación reconoció los hechos imputados por la FNE en su requerimiento, entre los cuales están aquellos relativos a la época y circunstancias en que se habría generado el acuerdo; 

Duodécimo:  Que, en cambio, SCA afirmó en su contestación que el acuerdo imputado en autos habría comenzado a principios del año 2006 y se habría debido a presiones ejercidas por CMPC. Según señala, producto de la entrada de SCA en la propiedad de PISA el año 2003, CMPC habría iniciado una fuerte presión con precios a la baja, que SCA denominó “fiesta de bienvenida”. Ésta tuvo su momento más álgido a mediados del 2005, lo que habría motivado una reunión en enero del año 2006 entre el gerente general de SCA, Felipe Baraona, y Jorge Morel en un hotel que este último habría definido. A dicha reunión habrían asistido, además de Felipe Baraona y Jorge Morel, los ejecutivos del área tissue de CMPC Eduardo Serrano y Cristián Rubio, y se habría acordado un reparto de participaciones de mercado relativas de cada una de las Requeridas y el posicionamiento relativo de precios entre sus productos; 

Decimotercero: Que, posteriormente, al oponer excepción de prescripción a fojas 5914, SCA señaló que un eventual acuerdo del año 2000 habría tenido por objeto subir los precios de Acuenta. Además, en la vista de la causa el apoderado de SCA sostuvo que la única colusión que existió antes del año 2006 se habría formalizado con el “Acuerdo Comercial CMPC-D&S” (“Acuerdo Comercial”), vigente entre 2003 y diciembre de 2005, el cual fue exhibido en la audiencia de fecha 9 de mayo de 2016, cuya acta rola a fojas 1176 y que se encuentra en el cuaderno público de exhibición de documentos de CMPC, tomo III, fojas 377. Además, indicó que, en virtud de este acuerdo, CMPC habría controlado y despotenciado a las marcas propias de D&S y recuperado la participación de mercado que habría perdido por Acuenta;

Decimocuarto: Que, por consiguiente, para efectos de determinar las circunstancias y la época en que se habría iniciado la conducta imputada por la FNE, se deben examinar los antecedentes relativos a (i) la entrada de la marca Acuenta al mercado del tissue y la guerra de precios originada a partir de dicho evento; (ii) la supuesta existencia de reuniones entre los representantes de las Requeridas en Las Brisas de Chicureo a mediados del año 2000, así como el objeto de esas reuniones; y (iii) la plausibilidad de la versión de SCA como hipótesis alternativa; 

(1.1) Acerca de la entrada de la marca Acuenta al mercado y la guerra de precios subsecuente 

Decimoquinto:  Que no existe mayor controversia acerca de la entrada de la marca Acuenta, de propiedad de D&S, al mercado nacional de la comercialización mayorista de papeles suaves o tissue, a principios del año 2000. Así, por ejemplo, lo declaró el testigo Juan Cristóbal Lira, ejecutivo de D&S y posteriormente su gerente general, quien señaló que esa empresa encargó la fabricación de productos bajo dicha marca a PISA “tipo 97-98” (fojas 1130) y que, en una fecha muy cercana al año 2000, Líder lanzó al mercado los productos Acuenta (fojas 1135 vta.). Agregó, asimismo, que “Acuenta era el producto más barato que nosotros ofrecíamos y el producto tenía que ser más barato que el resto del mercado” (fojas 1133), lo que repitió a fojas 1131, 1135 vta. y 1147. A su vez, el dueño de PISA en esa época, Gabriel Ruiz-Tagle, confirmó lo anterior en su declaración testimonial, al señalar que en los años 1999 y 2000 aceptó participar en la producción de la marca propia Acuenta (fojas 4000). Lo mismo mencionó en su declaración ante la FNE, en donde indicó que el año 2000 “iniciamos una estrategia de marcas propias” (página 5 del documento N° 128, cuaderno Alzamiento);

Decimosexto: Que tampoco existe controversia en que la entrada de la marca Acuenta generó una guerra de precios en el mercado. Por una parte, CMPC la reconoció en su solicitud de beneficios del artículo 39 bis (“Solicitud de Beneficios CMPC”), lo que posteriormente fue ratificado ante este Tribunal por quien presentó dicha solicitud ante la FNE, esto es, su fiscal Rafael Cox en la audiencia de absolución de posiciones cuya acta rola a fojas 910. En ella señaló que “el detalle de los antecedentes de investigación está contenido en el documento de solicitud de exención, en él se señala que aproximadamente a finales del año 99, o a principios del año 2000, hubo una guerra de precios en el mercado de Tissue, papel” (fojas 997);

Decimoséptimo: Que, por otra parte, SCA no niega la existencia de la mencionada guerra de precios, pero indica que no tuvo participación en ella porque no controlaba los precios de venta de los productos Acuenta. Según sostiene, PISA sólo habría fabricado estos últimos siguiendo las instrucciones y requerimientos de D&S, dueña de la marca y quien manejaba los precios. A decir de SCA, en su escrito de observaciones a la prueba, “D&S los establecía de manera unilateral, sin intervención de la empresa que los fabricaba” (fojas 6138). De esto se sigue, de acuerdo a esta requerida, que por tanto fue D&S quien participó en la aludida guerra;

Decimoctavo: Que las declaraciones de testigos citados en los considerandos siguientes dan cuenta de los dos aspectos sostenidos por SCA, esto es, que (i) quién tenía la decisión para determinar los precios de los productos Acuenta era D&S, y (ii) que PISA no habría participado en la guerra de precios;  

Decimonoveno: Que, respecto del primer punto, Cristóbal Lira, ex gerente general de D&S, declaró a fojas 1136 que “[l]os precios de venta de todos los productos en supermercados los fijaba el supermercado. Siempre”. Asimismo, Gabriel Ruiz-Tagle declaró ante este Tribunal a fojas 3939 que “los precios del papel tissue de las marcas propias los maneja el, el dueño de la marca que en este caso es la cadena de supermercados”, lo que reafirmó a fojas 4001, 4011, 4021, 4022 y 4329. Por último, Miguel González, gerente comercial de PISA en la época, declaró en este Tribunal que “se la fabricábamos, pero, ahora, ellos podían hacer lo que quisieran en términos de precio y rentabilidad digamos. Nosotros teníamos muy poca injerencia en ese sentido” (fojas 3625 vta.) y que “D&S como le digo me dejaba su propia marca. Ellos podían ponerla en cabeceras de góndolas si querían, podían ponerla en los espacios que quisieran. Ellos eran autónomos de su propia marca” (fojas 3626); 

Vigésimo: Que las declaraciones citadas en el considerando precedente, particularmente la del testigo Juan Cristóbal Lira, constituyen indicios que acreditan que quien tenía la decisión para determinar los precios de los productos Acuenta era D&S. En efecto, Juan Cristóbal Lira ocupó altos cargos ejecutivos en dicha empresa llegando a ser su gerente general, no ha trabajado en ninguna de las empresas Requeridas y su testimonio no presenta contradicciones en esta materia;

Vigésimo primero: Que, respecto del segundo punto, esto es, la participación de PISA en la guerra de precios, el testigo Arturo Mackenna, gerente general de CMPC S.A. desde 1986 a 2011, a fojas 3455 indicó que el acuerdo “se originó después de una guerra bárbara de precios y que esto se originó año 2000-2001, no tengo exacto la fecha, pero sí en esa época yo como director evidentemente vi que los precios de deterioraban fuertemente y preguntamos a qué se debe esto y fue algo… recuerdo que fue una relación de PISA en ese tiempo porque SCA no estaba todavía en la propiedad de PISA, con Líder”; 

Vigésimo segundo: Que, a su vez, diversos ejecutivos de CMPC declararon ante la FNE, confirmando lo señalado en la solicitud de beneficios de esta empresa sobre estos hechos. De este modo:

(a) [Ejecutivo 1] en su última declaración señaló que “a fines de 99 o comienzos del 2000 hubo una guerra de precios entre PISA y CMPC Tissue Chile, en Chile. PISA comenzó a vender muy baratos sus productos” (página 2 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento);  

(b) [Ejecutivo 2] declaró que “Líder era súper agresivo con la marca aCuenta particularmente, que es su marca propia. Y entiendo, de hecho, que eso fue un poco el origen de la guerra de precios” (página 18 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento);

(c) [Ejecutivo 3] señaló que cuando llegó a CMPC, “las participaciones de mercado de nuestra empresa venían cayendo en forma significativa por una agresividad de Papeles Industriales, principalmente con la marca propia ‘aCuenta’ fabricada a la cadena de supermercados D&S. Esta era una marca de primer precio. Como consecuencia de esta agresividad de Papeles Industriales y de nuestra respuesta competitiva, los precios venían bajando en forma importante” (página 2 del documento N° 101 Censurado, cuaderno Alzamiento);  

(d) [Ejecutivo 4] declaró conocer del acuerdo en diciembre de 2001 e indicó que “pudo haberse debido a una guerra de precios importante que hubo con PISA el año 99” (página 12 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento);  

(e) [Ejecutivo 5] señaló que “alrededor del año 2000 hubo una guerra de precios entre CMPC Tissue Chile y PISA. La baja de precios fue alta” (página 3 del documento N° 45, Anexo 1 de fojas 773)

(f) [Ejecutivo 6] indicó que “el año 2000 o 2001 tengo recuerdo que hubo una guerra de precios con PISA. […] Esto ocurrió a propósito de que PISA comenzó a fabricar la marca propia aCuenta a Líder” (página 3 del documento N° 41, Anexo 1 de fojas 773)

Vigésimo tercero: Que, por su parte, la testigo Cecilia Haberle, gerente comercial de CMPC Tissue hasta el año 2005, declaró a fojas 3719 que “yo diría que cuando apareció Acuenta es probable que haya habido una […] guerra de precios […] pero no era contra Pisa, era contra Acuenta. Había una guerra de precio destinada a hacer que el papel higiénico Acuenta no se terminara vendiendo en ferias libres, como empezó a venderse”. Respecto del mismo punto, el testigo Gabriel Ruiz-Tagle declaró que PISA no participó en ninguna guerra de precios con CMPC el 2000, explicando que “en Acuenta se produjo una pugna entre D&S y CMPC, en el cual nosotros tampoco queríamos incorporar nuestros productos a esa guerra de precios” (fojas 4325). En este sentido, aclaró que le parecía el “peor error” incorporarse a una guerra de precios con CMPC porque PISA no tenía ninguna condición para competir a los niveles de los precios de CMPC (fojas 4008);

Vigésimo cuarto: Que, atendido todo lo anterior, es posible concluir que la guerra de precios fue entre CMPC y D&S, y que PISA no participó en la misma, como señalan de manera explícita los testigos Cecilia Haberle y Gabriel Ruiz Tagle citados en el considerando precedente. Esto es coherente con el hecho que gatilló la mencionada guerra –la entrada de los productos Acuenta- y con el hecho probado, según se concluye en el considerando vigésimo, de que era D&S y no PISA quien fijaba el precio de esos productos. Además, las declaraciones de los ejecutivos 2, 3 y 6 de CMPC, citadas en el considerando vigésimo segundo, señalan que fueron los productos Acuenta los que bajaron de precio. Esto es consistente con el comportamiento de los precios del papel higiénico en la época de la citada guerra. En el Gráfico N° 1 se observa que mientras CMPC y la marca propia de D&S disminuyeron sus precios durante el año 2000, los de PISA no lo hicieron significativamente los primeros meses de dicho año y, por el contrario, subieron antes que los de las otras empresas;

Vigésimo quinto: Que, sin embargo, de la conclusión anterior no se sigue (i) que PISA no haya tenido incentivos a coludirse, ni (ii) que no pudiera detener la guerra de precios (o que éste no haya sido el objeto de la colusión, al menos en un primer momento);

Vigésimo sexto: Que, en efecto, por una parte, la aludida guerra afectó a todos los participantes del mercado y, por lo mismo, todos tenían incentivos a intentar ponerle término, a fin de no disminuir sus márgenes de ganancia. Lo distintivo en una guerra de precios es que existe un espiral a la baja de ellos, que afecta a todos los actores de un mismo mercado relevante. Por esto, incluso los actores que decidan no bajar los precios de sus productos verán disminuidas sus participaciones de mercado. Esto ocurre especialmente cuando se trata de un mercado con características oligopólicas (debido a la interdependencia estratégica existente entre rivales) y en el cual los productos son homogéneos. Precisamente, los productos Acuenta participan del segmento económico del mercado, cuyos productos son considerados como bienes homogéneos por los consumidores;

Vigésimo séptimo: Que, por otra parte, más allá de su incentivo a hacerlo a través del acuerdo imputado, las partes pudieron efectivamente poner fin a la guerra de precios a través de distintas posibilidades. Por ejemplo, PISA pudo haber subido el precio al cual le vendía a D&S, presionando a ésta a subir sus precios a público. Asimismo CMPC, al subir sus precios, pudo dar la posibilidad a D&S de crecer aun más en el mercado, lo que PISA podía evitar no aumentando sus ventas a dicha cadena y, de este modo, presionándola a subir sus precios. Por último, las Requeridas pudieron asegurar el fin de la guerra de precios a través de acuerdos comerciales celebrados con D&S como el que se describirá en la sección 1;

Vigésimo octavo: Que, en suma, (i) no es necesario participar en una guerra de precios para verse afectado por ella, que fue lo que aconteció con PISA frente a la guerra entre D&S y CMPC producida como consecuencia de la entrada de los productos Acuenta; y (ii) que la afectación sucede normalmente en mercados oligopólicos con productos homogéneos, como el del caso de autos en el segmento económico. En consecuencia, lo descrito es plenamente compatible con la búsqueda de un acuerdo para poner fin a la guerra de precios que afectaba a todos los actores del mercado relevante;

(1.2) La colusión se inició a partir de reuniones en Las Brisas de Chicureo durante el año 2000 

Vigésimo noveno:  Que, descartada la incompatibilidad entre la guerra de precios iniciada a partir de la introducción de la marca Acuenta en el mercado del tissue y la formación de un acuerdo colusorio entre las Requeridas, corresponde analizar si las reuniones sostenidas por los representantes de estas últimas en Las Brisas de Chicureo, a mediados del año 2000, dan cuenta de un concierto de voluntades entre ellas para dejar de operar en el mercado de manera independiente;  

Trigésimo: Que, como se indicó, en su solicitud de beneficios CMPC sostuvo que fue la guerra de precios a que se ha aludido en la sección precedente lo que habría motivado una reunión, celebrada a mediados del año 2000, entre el entonces dueño de PISA y el entonces gerente general de CMPC;  

Trigésimo primero:  Que, por una parte, según consta a fojas 773, [Ejecutivo 1] declaró dos veces en la FNE, los días 27 de enero de 2015 y 17 de junio de 2015. Mientras en su primera declaración negó dicha reunión, indicando que conoció al entonces dueño de PISA en “alguna inauguración de supermercado, en alguna feria de repente me lo encontraba […] de repente alguna comunicación, pero no una cosa mayor” (página 68 del documento N° 19 de fojas 289); en su segunda declaración, prestada luego de que CMPC presentara su solicitud de beneficios, reconoció haberse reunido con él, el año 2000, en Las Brisas, para acordar los hechos que se imputan en autos (página 17 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento); 

Trigésimo segundo:  Que, en efecto, en su última declaración ante la FNE, entregó detalles de la reunión con el entonces dueño de PISA, al señalar que “a mediados del año 2000 me llamó a la oficina [Ejecutivo 7], que era [✂], y me invitó a almorzar a las Brisas de Chicureo. A ese almuerzo fui solo; él también estaba solo” (página 2 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento);[m]e imagino que nos juntamos ahí, porque a él le quedaba cómodo. O sea, la fábrica de él estaba a 4 minutos de ahí, entonces yo nunca pregunté, pero tampoco soy socio, yo no tengo idea como es la cosa” (página 17 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento), y;[e]n ese almuerzo [Ejecutivo 7] me planteó que con esos niveles de precio, su empresa iba a quebrar y que para sobrevivir debíamos subir los precios. Yo le señalé que mi mandato como [✂] era recuperar participación de mercado […]. Luego de esa reunión realizamos otro almuerzo en el mismo lugar, con pocas semanas de desfase, en el que también participamos sólo él y yo” (página 2 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento). En términos similares declaró el ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago en la causa Rol N° 37-2016, que rola a fojas 4708, en la que sostuvo que “nos reunimos en las Brisas de Chicureo […] fue a fines de septiembre o comienzos de octubre, del año 2000” (fojas 4709 y 4732);  

Trigésimo tercero: Que, por otra parte, el entonces dueño de PISA, en su declaración ante la FNE, señaló no recordar haberse reunido con el representante de CMPC, indicando a este respecto que “me acuerdo sí del lugar porque me acuerdo que fui, nosotros íbamos muchas veces con visita […]. Pero yo no, no…reuniones ahí propiamente tal, que yo haya tenido una reunión, yo le digo de verdad, no tengo recuerdo. Sí me acuerdo como le digo de [Ejecutivo 1]” (página 46 del documento N° 128, cuaderno Alzamiento). También explicó que “la planta de PISA está en Lampa […] la única parte más cerca y sobre todo si andaba con algún cliente para ir, era el restaurant que tiene el condominio las Brisas de Chicureo […] nosotros íbamos poco, pero igual. Esta gente [se refiere a CMPC] según entiendo, alguna vez trabajaba por ahí cerca, no sé dónde… en Quilicura… alguna por ahí. Y nosotros nos topábamos con ellos de vez en cuando allá” (página 45 y 46 del documento N° 128, cuaderno Alzamiento);

Trigésimo cuarto:  Que, sin embargo, posteriormente, en su declaración testimonial, sí reconoció haberse reunido con el entonces gerente general de CMPC en esa época, al señalar que “recibimos una citación de don Jorge Morel para juntarnos el año 2000 […]. En esa reunión que se realizó en el restorán Las Brisas de Chicureo, don Jorge Morel me señala que tenía que comunicarme una noticia de su directorio. Que tenía la orden de recuperar la participación de mercado que habían perdido en razón del tema Acuenta […]. Estaba Jorge Morel y yo, no recuerdo que haya habido más gente” (fojas 4004). Asimismo, reconoció la existencia de una segunda reunión entre septiembre y octubre del año 2000, señalando que el mensaje de esta reunión era “que nosotros corrigiéramos el precio Acuenta, que era el que estaba causando todo este trozo [sic]. De eso se trataba, así como digo, otros temas no tenían ninguna relevancia” (fojas 4007). Esto último es además consistente con la entrevista publicada en el diario La Tercera el día 30 de abril de 2013 (fojas 3364). En términos similares declaró ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago en la causa Rol N° 37-2016, que rola a fojas 4708, en la que indicó que “en la reunión que tuvimos en el restaurant Las brisas de Chicureo, principalmente fue una recriminación de Jorge Morel respecto de el [sic] incremento de participación que estaba teniendo mi empresa” (fojas 4713);  

Trigésimo quinto:  Que, como se observa, tanto el entonces gerente general de CMPC como el entonces dueño de PISA realizaron declaraciones contradictorias. En el caso del primero, en su primera declaración prestada en la FNE, negó la existencia de un acuerdo entre CMPC y PISA, mientras que en la segunda entregó los detalles de cómo se habría originado el acuerdo en las reuniones realizadas en Las Brisas, lo que ratificó ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago. En el caso del segundo, en su declaración ante la FNE negó cualquier encuentro bilateral con el representante de CMPC, pero luego lo reconoció en su declaración testimonial, en una entrevista de un diario y en el 34° Juzgado del Crimen de Santiago;

Trigésimo sexto: Que considerando estas contradicciones y analizadas las declaraciones, es posible concluir que tienen mayor credibilidad las últimas prestadas por cada uno de los declarantes, en las que reconocen haber tenido al menos dos reuniones en las Brisas. En primer lugar, porque las últimas declaraciones son consistentes con el resto de la prueba que se analizará en detalle más adelante. Además, porque las declaraciones en las que reconocieron la existencia de dichas reuniones se realizaron en sede judicial, tanto ante este Tribunal, como ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago;

Trigésimo séptimo: Que, por lo expuesto, se encuentra probado que el entonces dueño de PISA y el entonces gerente general de CMPC se reunieron al menos dos veces en Las Brisas de Chicureo el año 2000;

Trigésimo octavo: Que corresponde ahora analizar cuál habría sido el objeto de las reuniones. Parte de las declaraciones antes transcritas dan cuenta de que habría sido poner fin a la guerra de precios producida por la entrada de Acuenta en el mercado del tissue. Sin embargo, los antecedentes que constan en el proceso específicamente referidos a este punto provienen sólo de una de las partes, CMPC;

Trigésimo noveno: Que, en primer término, la Solicitud de Beneficios de CMPC afirma que, en la reunión a fines del año 2000 en Las Brisas, Gabriel RuizTagle y Jorge Morel habrían acordado, entre otras materias, poner fin a la guerra de precios, subirlos, mantener estables las participaciones de mercado y establecer posicionamientos relativos de precios de sus productos homólogos, todo ello en el negocio masivo del tissue;

Cuadragésimo: Que, enseguida, los siguientes ejecutivos de CMPC corroboraron lo sostenido en la Solicitud de Beneficios de CMPC;

(a) El Fiscal de CMPC, Rafael Cox, en la absolución de posiciones cuya acta rola a fojas 910, declaró que a raíz de la guerra de precios “un alto ejecutivo de PISA, hoy SCA, tomó contacto con el gerente general corporativo de Tissue, y sostuvieron dos o tres reuniones, a fin de poner, con el objeto de poner fin a la guerra de precios, y alcanzaron un acuerdo, como el que describí anteriormente de mantener estables las participaciones de mercado” (fojas 997);

(b) [Ejecutivo 1] señaló ante la FNE que, en Las Brisas, [Ejecutivo 7] le planteó “que con esos niveles de precio, su empresa iba a quebrar y que para sobrevivir debíamos subir los precios […]. Luego de esa reunión realizamos otro almuerzo en el mismo lugar, con pocas semanas de desfase, en el que también participamos sólo él y yo. En esos almuerzos acordamos intentar volver a las participaciones de mercado del negocio anteriores a la guerra de precio” (página 2 del documento N° 109, cuaderno Alzamiento). A fojas 4732, en su declaración en el 34° Juzgado del Crimen de Santiago, señaló que en Las Brisas “vimos una alternativa de solución que consistía en mantener la participación de mercado que ambas empresas tenían antes de la guerra de precios, esto es, del año 1998, vale decir, un porcentaje de 75% y 25%, o 2/3 y 1/3 [sic] para CMPC y PISA, respectivamente”; 

(c) [Ejecutivo 3] expuso que “los precios habían bajado de forma importante, principalmente en la categoría de papeles higiénicos. A propósito de esta situación, [Ejecutivo 1], quien era gerente general de CMPC Tissue S.A. se juntó con Gabriel Ruiz-Tagle, quien era dueño y gerente general de Papeles Industriales, y establecieron un acuerdo para poner término a esta situación. Este acuerdo consistió en un acuerdo marco de participaciones de mercado relativas entre CMPC Tissue Chile y Papeles Industriales en el negocio de Tissue Masivos” (página 3 del documento N° 101 Censurado, cuaderno Alzamiento);

(d) [Ejecutivo 2] señaló que “[n]o tengo certeza cómo se generó el acuerdo, pero entiendo que surgió como una forma de poner fin a una guerra de precios […]. Creo que el acuerdo fue alcanzado directamente por [Ejecutivo 1] y Gabriel Ruiz-Tagle, por comentarios que se hacían en la empresa” y que cuando llegó “lo que se comentaba y todo, era que [Ejecutivo 1] con Gabriel. Y eso es lo que yo tengo así como certeza” (páginas 3 y 25 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento);

(e) [Ejecutivo 4] señaló que “[Ejecutivo 1] no me contó cual era el origen del acuerdo, pero pudo haberse debido a una guerra de precios importante que hubo con Pisa el año 1999. [Ejecutivo 1] me señaló que lo había negociado con Gabriel Ruiz-Tagle” (página 4 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento);  (f) [Ejecutivo 6], quien no afirma haber sabido de manera directa la existencia de un acuerdo con PISA, señaló que “se comentaba que [Ejecutivo 1] comenzó el acuerdo con PISA” (página 3 del documento N° 4, Anexo 1 de fojas 773);

Cuadragésimo primero: Que fuera de la Solicitud de Beneficios de CMPC y las declaraciones judiciales y extrajudiciales de algunos ejecutivos de CMPC, no existe otra evidencia que dé cuenta de las materias específicamente tratadas en las reuniones en Las Brisas. Con todo, como se verá, sí existen antecedentes que permiten corroborar que, a partir del año 2000 se formó un acuerdo, a partir de la entrada de Acuenta al mercado del tissue. Estos antecedentes incluyen declaraciones de testigos de CMPC, correos electrónicos, planillas Excel y evidencia económica; 

Cuadragésimo segundo: Que, en primer término, varios ejecutivos de CMPC declararon ante la FNE sobre esta materia. Algunos de ellos mencionan, además de las reuniones en las Brisas, otras reuniones posteriores en diversos hoteles, las que, como se explica en la sección (2.1), fueron la forma de monitorear el acuerdo;

Cuadragésimo tercero: Que [Ejecutivo 2], de CMPC Tissue Chile, señaló que “no tengo certeza respecto de cómo se generó el acuerdo, pero entiendo que el acuerdo surgió como una forma de poner fin a una guerra de precios entre CMPC Tissue Chile y Pisa, la que había ocurrido alrededor del año 1999. Creo que el acuerdo fue alcanzado directamente por [Ejecutivo 1] y Gabriel Ruiz-Tagle, por comentarios que se hacían en la empresa” (página 3 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento) y que “cuando yo llegué, la, lo que se comentaba y todo, era que [Ejecutivo 1] con Gabriel. Y eso es lo que yo tengo así como certeza. O sea certeza, certeza, [Ejecutivo 1] con Gabriel” (página 25 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento). Antes había indicado que cuando asumió su cargo el año 2003 se enteró del acuerdo porque dos ejecutivos se lo explicaron y que también otros dos ejecutivos se lo comentaron (página 3 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Cuadragésimo cuarto: Que, asimismo, [Ejecutivo 4] de CMPC, señaló que “[Ejecutivo 1] no me contó cual era el origen del acuerdo, pero pudo haberse debido a una guerra de precios importante que hubo con PISA el año 1999. [Ejecutivo 1] me señaló que este acuerdo lo había negociado con Gabriel RuizTagle, quien entonces era dueño y Gerente General de PISA” (página 4 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento). Además, sostuvo que en el año “2001 este sistema con PISA ya estaba operando y parecía como que fuera algo muy normal, no sé cuanta gente sabía del tema” (página 4 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento) y que[e]l primer trimestre del año 2002 [Ejecutivo 1] me invitó que lo acompañara a una reunión entre los principales ejecutivos de PISA y nosotros, creo que también participó [Ejecutivo 8] por CMPC Tissue Chile, por PISA recuerdo que participó Gabriel Ruiz-Tagle, Miguel González y Fernando Menchaca, que era Gerente General de PISA en esa época. Miguel González era Gerente de Ventas o Comercial de PISA. La reunión se hizo en el Club de Golf de las Brisas de Chicureo, al almuerzo” (página 4 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento). Además de esa reunión recuerda la reunión en el Hyatt el año 2005 en que “participamos [Ejecutivo 1], [Ejecutivo 9 y Ejecutivo 4] por CMPC y Gabriel Ruiz-Tagle y [Ejecutivo 10] y creo que [Ejecutivo 11] por PISA. En esa reunión se ratificó el acuerdo y ellos nos reclamaron porque habíamos ganado mucha participación de mercado. Nosotros para compensarlos nos ofrecimos a comprar jumbos de papel compensando el precio […] ellos aceptaron a regañadientes” (página 5 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento). También [Ejecutivo 5] de CMPC, declaró tener un conocimiento directo de estos hechos porque participaba en la confección de las planillas. En efecto, en su declaración ante la FNE, señaló que “alrededor del año 2000 hubo una guerra de precios entre CMPC Tissue Chile y PISA.[…] Creo que fue esa guerra de precios la que gatilló un acuerdo de reparto de mercado entre CMPC Tissue Chile y PISA.[…] mi superior jerárquico era [Ejecutivo 8], quien nos pedía al equipo [✂] que le hiciéramos cálculos en una planilla que llamaban el ‘acuerdo bomba’” (página 3 del documento N° 45, Anexo 1 de fojas 773); “le decían acuerdo Bomba como pa’ no poner ‘Acuerdo PISA’” (página 24 del documento N° 45, Anexo 1 de fojas 773), y;[e]n mi experiencia al menos, normalmente debíamos devolver toneladas […]. En el año [✂] […] no me siguieron pidiendo que llenara esa planilla. […] Sí sé que se mantenía la relación con PISA porque se comentaba por ejecutivos de la compañía que esto era así” (página 4 del documento N° 45, Anexo 1 de fojas 773);

Cuadragésimo quinto: Que [Ejecutivo 9] declaró conocer la existencia del acuerdo y que éste se habría iniciado el año 2000 “luego de una guerra de precios” (página 8 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). En cuanto a la fuente de donde obtuvo dicha información, este ejecutivo señaló que “[Ejecutivo 1] junto con [Ejecutivo 4] y otras personas que no recuerdo se reunieron conmigo y me señalaron que en el negocio Tissue masivo había un acuerdo de participación de mercado con PISA. Me instruyó que yo debía tener a mi cargo dicha coordinación. […] Antes de que yo asumiera esta función esto era manejado por otro ejecutivo [✂]” (página 3 y 4 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Cuadragésimo sexto: Que [Ejecutivo 6] afirmó no haber sabido de manera directa la existencia de un acuerdo con PISA, pero a pesar de ello indica que “en algún momento del año 2000 o 2001 noté que esta guerra de precios se acabó y los precios se recuperaron paulatinamente”;[n]o tuve conocimiento de que hubiera habido algún acuerdo con la competencia”;[s]in embargo siempre se mantuvieron los rumores”, y;[s]e comentaba que en esas reuniones participaban [Ejecutivo 3] y [Ejecutivo 8] de CMPC, incluso el mismo [Ejecutivo 1]. Se rumoreaba que [Ejecutivo 1] comenzó el acuerdo con PISA. A las reuniones les llamaban la reunión ‘Bomba’ porque parece que en los inicios se juntaban en la bomba de bomberos alemana ubicada en Los Domínicos”. Frente a la pregunta sobre si la guerra de precios involucraba a todos o algunos productos, este ejecutivo contestó que [n]o, fue de todos. Porque de hecho yo tuve que gatillar la baja en varias cadenas” (página 3, 4 y 13 del documento N° 41, Anexo 1 de fojas 773);

Cuadragésimo séptimo: Que, en segundo término, fueron acompañados al proceso diversos correos electrónicos internos de CMPC, anteriores al año 2006, que son consistentes con dichas declaraciones, especialmente porque contienen las planillas utilizadas para materializar el acuerdo, el porcentaje de participación acordado (que sería de 76% para CMPC y 24% para PISA) y el lugar de nuevas reuniones donde las Requeridas se habrían intercambiado esas planillas (esto es, una bomba de bomberos ubicada en el sector de Los Dominicos);

Cuadragésimo octavo: Que uno de estos correos es el enviado el 1° de diciembre de 2003 a las 12:29 por [Ejecutivo 8] a [Ejecutivo 1] con copia a [Ejecutivo 2], con el asunto “Reunión Bomba c/ GRT” que señala “[Ejecutivo 1]: Informo fechas alternativas: Martes 2 de dic. A partir de las 12 hrs. Martes 9 de dic. A cualquier hora. Cuéntame tu disponibilidad para cerrar el círculo. Saludos, [Ejecutivo 8]” (Re_ Reunión Bomba c_GRT, Anexo 1 de fojas 773). De la lectura de este documento se aprecia que se habría realizado una reunión en diciembre de 2003 en un lugar llamado Bomba con una persona de iniciales GRT (que razonablemente puede concluirse que se trata de Gabriel Ruiz-Tagle) y que la bomba podría referirse a la Bomba de Bomberos de Los Dominicos en las Condes (la “Bomba”), de acuerdo con diversas declaraciones de testigos (fojas 3682, 3616 vta., 3466);

Cuadragésimo noveno: Que el correo electrónico “Negociaciones de Alza”, que se encuentra ubicado en el Anexo 1 del cuaderno Alzamiento, enviado el 12 de enero de 2004 a las 9:30 por [Ejecutivo 2] a [Ejecutivo 4] con copia a [Ejecutivo 1] y en él se indica lo siguiente: “[Ejecutivo 4]: Te envío un resumen del status de la negociación de alza: 1. En acuerdo de la “mesa” se quedó con revisar la participación de los últimos dos años en el segmento doble hoja y “congelarla” por un año: Los resultados son: Doble Hoja: 86,7% – 13,3% (Esta participación tiene el supuesto de mantener la relación de participación de las marcas propias de Noviembre del 2003 para todo el periodo analizado, es decir Ene 2002- Octubre 2003; este supuesto es dado que no está disponible la información para todo el periodo, la verdad se supone que Nielsen no puede entregar dicha información). 2. Se les comunica a nuestros amigos el resultado de los datos, donde ellos objetan el supuesto de las marcas propias. (Tienen algo de razón porque aparece muy fuerte Unimarc (Kimberly)). Ellos plantean 85/15. 3. Nosotros planteamos ok pero congelamos el relativo de cada segmento en higiénicos (en las demás categorías no nos conviene, especialmente rollos), es decir: a. 85/15 Doble Hoja, 85/15 1 Hoja valor, 70/30 Económico. 4. Ellos objetan el tema, donde el principal argumento es que al congelar cada segmento, hacen muy complejo el mantener el 76/24, especialmente porque la expectativa es que los segmentos de valor suban y por lo tanto el 76/24 no se puede mantener. 5. Actualmente está pendiente la respuesta nuestra, y este acuerdo es previo para implementar el alza. Hay un tema timing para el alza, esta semana es la última para poder comunicarla al mercado (3 semanas) para empezar en Febrero. En Marzo es muy difícil implemetarla y ambas partes concuerdan en que ahora o sino pasaremos a Abril. Ellos a toda costa quieran comunicarla esta semana. i. El efecto en precio sería a mix de Diciembre: 1871 ii. Alza de 3% : 1942 iii. Finalmente el efecto dólar de Febrero: 1922. Por lo tanto el precio estimado de Febrero sería un 5% más alto que presupuesto. iv. Precio de presupuesto de Febrero: 1831 6. Mi opinión sería aceptar el 85/15 que es bueno, formalizando la paridad de precio en faciales/pañuelos, y ‘olvidandose’ [sic] del tema la venta de pañuelos Fruna. Saludos cordiales, CRA”. Como se puede apreciar, hay referencias a mantener un acuerdo, en particular en la mención de la razón 76/24, que coincide con las declaraciones efectuadas en las Solicitudes de Beneficio de CMPC y SCA, las que indican que el acuerdo consistía, precisamente, en asignarse una participación de mercado de un 76% para CMPC y 24% para SCA;

Quincuagésimo: Que, asimismo, se acompañó al proceso la cadena de correos electrónicos con el asunto “RE: informaciones varias”, ubicada en el Anexo 1 del cuaderno Alzamiento. En este correo enviado el 13 de octubre de 2004 a las 13:51 por [Ejecutivo 1] a [Ejecutivo 2] y [Ejecutivo 4] con copia a [Ejecutivo 8] se indica lo siguiente: “Absolutamente de acuerdo con lo dee Pta Arenas. En el tema de los catalogos creo conveniente hablar con Miguel y anticiparle que ‘sera la tuya y dos más’ si entramos a los catalogos. Por lo tanto no ganara nadie”. En respuesta a ese correo el 13 de octubre de 2004 a las 16:41 [Ejecutivo 8] indicó “[Ejecutivo 1] Respecto de catálogos no PBS estamos alineados con MG. Sin embargo vamos a ver mayor actividad de PISA en promociones pues al día de hoy estamos con una deuda transada de aprox. 650 ton. A favor de ellos. El medio de pago es PBS, Sta yapa noviembre más algunos aumentos en diferenciales de precios. Esto implica próximo nielsen a la baja. Cariños, [Ejecutivo 8]. P.D.- Hablé con F. Alvear te llamará personalmente”. Como se puede apreciar, este correo electrónico se refiere a conversaciones con “Miguel” y “MG” (siendo razonable concluir que se trate de Miguel González de PISA) y además a una deuda transada a favor de PISA;

Quincuagésimo primero: Que, en tercer término, además de las declaraciones y los correos mencionados, se encuentran en autos diversas planillas Excel con fechas anteriores al año 2006, cuyo contenido permite concluir la existencia de un acuerdo entre las Requeridas anterior al año 2006;

Quincuagésimo segundo: Que, en efecto, el documento Excel denominado “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004”, cuaderno Alzamiento, aportadas por CMPC a la FNE en el proceso de delación compensada llevado a cabo en dicho organismo, contiene información sobre el cálculo de la participación de mercado relativa entre PISA y CMPC en el mercado tissue en canal de venta masivo a nivel nacional;

Quincuagésimo tercero: Que, distintas hojas del documento muestran los resultados acumulados para los años 2003 y 2004 para distintos canales de distribución (tradicional, supermercado o ambos) y según distintas fuentes de información (Nielsen y Latin Panel). En cada una de estas hojas se calcula la participación de mercado relativa entre CMPC y PISA para cada categoría de producto, incorporando las marcas propias que produce cada una. Luego, se pondera por categoría para obtener la participación en el total del mercado;

Quincuagésimo cuarto: Que la parte inferior de cada una de las hojas presenta un ítem denominado “deuda a favor”, tanto para CMPC como para PISA, la cual, como se puede observar en el documento, se calcula como la diferencia entre la participación relativa efectiva de cada empresa con un 24% para PISA y un 76% para CMPC, multiplicada por la cantidad vendida en toneladas por ambas empresas. Esta planilla, según la información de propiedades que entrega el programa Excel, rotula como autor a “CHABERLE” (que razonablemente corresponde a Cecilia Haberle, declarante en este juicio) y a “NDIAZM” como quien realizó la última modificación. La fecha de creación de dicho documento es el 22 de enero del año 2002, mientras que las fechas de su última impresión y de su última modificación son el 9 de febrero y el 2 de mayo, ambos del año 2005. En la primera hoja del documento, llamada “Acumulado 2003 Nielsen Trad”, aparece una celda que indica “Deuda a favor de PISA AÑO 2002”, lo que se puede observar en la siguiente imagen;

Quincuagésimo quinto: Que en relación al uso del término “deuda”, la autora de la planilla singularizada en el considerando precedente, Cecilia Haberle, declaró en estrados que esta mención se debía a una política interna de CMPC que consistía en alcanzar y mantener un 75% de participación de mercado en relación con PISA como meta estratégica (“no superar el 75%, […] alcanzar esa participación y mantenerla”) (fojas 3714);

Quincuagésimo sexto: Que esta explicación fue confirmada en estrados por Arturo Mackenna, a fojas 3539, quien explicó que para CMPC no era conveniente económicamente ser el único actor en el mercado y que “dada la economía de escala, dado el tamaño del mercado chileno, me parece que 70 a 75% del mercado, una cosa para CMPC o para otro, que hubiera estado ahí, totalmente natural” y también que “hace todo lo posible para no caer, pero no para… arrasar tampoco”;

Quincuagésimo séptimo: Que, además, la testigo Cecilia Haberle declaró que una de las herramientas para cumplir dicho objetivo era el “modelo predictivo…era un modelo que tenía todas las categorías de tissue, […] sus relaciones de precio, la sensibilidad del precio del consumidor y cómo los distintos niveles de precio y las distintas promociones ejecutadas tanto por CMPC como las ejecutadas por Pisa podían generar un desbalance en las participaciones de mercado objetivo” (fojas 3714). Explicó que dicho modelo se alimentaba tanto de información interna como de información contenida en reportes de Nielsen, y que contemplaba tres elementos principales: (i) predicciones de la conducta de los consumidores frente a cambios de precios (fojas 3737); (ii) predicción del efecto en toneladas vendidas según respuestas de los consumidores; y (iii) diferencias entre la meta de participación con la efectiva en el mercado, en términos de toneladas procesadas (“Modelo Toneladas”) (fojas 3808);

Quincuagésimo octavo: Que, atendido lo declarado por Cecilia Haberle, es posible concluir que el documento Excel descrito en los considerandos quincuagésimo segundo y siguientes correspondería precisamente al Modelo Toneladas;

Quincuagésimo noveno:  Que, sin embargo, como se ha visto, según su declaración este documento tenía como único propósito la revisión de cumplimiento de objetivos internos de CMPC. La testigo continuó explicando la mención de “deuda a favor” en el documento argumentando que “no se transaba con nadie, con nosotros mismos. La deuda transada es…yo tengo una participación objetiva en toneladas de 75%. Eso… si yo me excedo de eso, o sea si me excedo de esas toneladas estoy fuera de la deuda transada internamente… internamente con nuestro objetivo de 75%. Lo que estoy dando ahora es una interpretación” y que “[a] favor del mercado, me imagino que, bueno el mercado es PISA” (fojas 3766). Cuando se le formula una nueva pregunta sobre la referencia de deuda en el modelo, responde “siii siempre hablábamos de deuda o en el mercado. Estamos en deuda respecto de nuestra participación objetiva […] Eso no tenía nada que ver con Pisa, no tenía nada que ver con Miguel González, no tenía nada que ver con ningún otro actor del mercado, tenía que ver con mi trabajo” y que “[d]euda con el mercado…era mayoritariamente Pisa porque el otro actor relevante era Pisa, y también había una deuda con Kimberly, también podría haber habido una deuda con Kimberly” (fojas 3807). Preguntada si el modelo se refería a una deuda con PISA, responde “[m]e imagino que en alguna oportunidad habremos quedado en deuda con el resto del mercado y habríamos quedado en una deuda con PISA” (fojas 3807) y “no sé si sistemáticamente hubiera arrojado una deuda con Pisa, no lo sé” (fojas 3808). Posteriormente, en la misma audiencia testimonial, al exhibírsele la planilla antes indicada, Cecilia Haberle reconoció que era una parte del modelo predictivo que creó en esos años (fojas 3809), pero sobre la celda que indica “deuda a favor de PISA”, declaró que “eso lo puede haber agregado cualquiera de los ejecutivos posteriormente. Muchos ejecutivos usaban el mismo modelo. No lo recuerdo yo como propio” (fojas 3810);

Sexagésimo: Que la declaración de Cecilia Haberle, en el sentido que la planilla daría cuenta de un documento interno de CMPC, no constituye una explicación creíble por las siguientes razones: (i) no es razonable calificar como “deuda” el hecho que una empresa sobrepase su meta de participación de mercado, menos aún por alguien que tiene conocimientos técnicos propios de su profesión de economista o ingeniero comercial, calidad que la testigo dijo poseer a fojas 3652; (ii) la acepción común de “deuda” importa deber algo a otra persona, tal como se define por la Real Academia Española de la Lengua en los siguientes términos: “obligación que alguien tiene de pagar, satisfacer o reintegrar a otra persona algo, por lo común dinero” (Diccionario de la Lengua Española, 23.a edición, 2014); y (iii) si el objetivo de CMPC era mantener el 75% de participación de mercado, no debería haber excluido del cálculo de sus participaciones y la evaluación del cumplimiento de los objetivos internos, a otros actores del mercado, distintos de PISA, que tenían en torno al 3% de participación (Kimberly, entre otros);

Sexagésimo primero: Que, a mayor abundamiento, los documentos en formato Excel, que contienen el Modelo Toneladas, tienen hojas adicionales con indicios sobre el acuerdo imputado en autos. Por ejemplo, en el documento “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004”, en la hoja “Precio Objetivo”, con título “Objetivos de Market Share para el 2004”, se observa el siguiente comentario: “De acuerdo a las participaciones de Nielsen Ene-Oct 2004 tenemos una mayor venta de 799 toneladas. En el bimestre Sept-Oct tuvimos una mayor venta equivalente a 190 ton”, seguido de una tabla con relaciones de precio entre productos homólogos entre CMPC y PISA para noviembre del año 2004, enero del año 2005 y precios objetivo;

Sexagésimo segundo: Que también en el documento adjunto “Cierre Acuerdo 2005” al correo “RV_Pedido”, cuaderno Alzamiento, se pueden observar las primeras hojas que contienen planillas como las descritas en los considerandos quincuagésimo segundo y siguientes, para los bimestres desde marzo a diciembre del año 2005. Además, en la hoja “Resumen Bimensual Año 2005”, se pueden observar los siguientes comentarios: “[s]e acuerda comprar 400 toneladas para saldar la deuda. Este es mayor en 130 ton debido a que se estima que la deuda de Ene-Feb 2006 será sobre las 100 ton. El mecanismo será equivalente al realizado la última vez” y “[s]e acuerda un alza de precios 6% ponderada pero dejando sin alza el segmento económico”;

Sexagésimo tercero: Que, por consiguiente, las planillas Excel analizadas en los considerandos precedentes, todas anteriores al año 2006, utilizan un lenguaje y metodología que sólo pueden explicarse por un acuerdo de reparto de mercado entre CMPC y PISA;

Sexagésimo cuarto: Que, finalmente, además de las declaraciones, correos electrónicos y planillas analizadas precedentemente, existe evidencia económica consistente con la existencia de un acuerdo entre las Requeridas originado el año 2000; en particular, la comparación de las variaciones en las participaciones de mercado relativas entre CMPC y PISA, desde el año 2000 a 2014;

Sexagésimo quinto: Que, como muestra el gráfico siguiente, luego del ingreso de Acuenta, CMPC y PISA perdieron participación de mercado en el bimestre septiembre-octubre del año 2000, respecto del primer bimestre del mismo año. Sin embargo, mientras CMPC recuperó su participación en el bimestre siguiente (noviembre-diciembre), PISA no. Esto es explicado por el aumento de participación de las marcas propias, cuyo principal productor era precisamente PISA, por lo que la suma de sus participaciones como productor se puede considerar como una recuperación en términos de participación a la situación inicial;

Sexagésimo sexto: Que, sobre esta misma materia, a fojas 5643 SCA acompañó el informe económico titulado “Análisis de la Competencia en el Mercado Tissue», elaborado por F&K consultores (“Informe FK”). Este informe, entre otros, analiza la estabilidad de las participaciones de mercado para estudiar cuándo se habría iniciado la colusión. Los autores acertadamente afirman que, dado que la acusación de la FNE consiste en un acuerdo que tenía por objetivo mantener participaciones de mercado fijas, “sería esperable observar participaciones de mercado más estables en los periodos colusivos respecto de los periodos no colusivos” (fojas 5322);

Sexagésimo séptimo: Que, para realizar dicho análisis, los autores calculan las participaciones de mercado relativas entre CMPC y SCA entre los años 2001 y 2014, realizando ciertos ajustes para simular los cálculos realizados por las Requeridas (fojas 5322 y 5323). Enseguida, calculan las desviaciones estándar de dichas participaciones, que representarían la estabilidad de éstas, para cada año y luego para tres períodos: entre los años 2001-2003, 2006-2010 y 20112012. De este ejercicio concluyen que las participaciones presentan una mayor estabilidad durante el segundo período lo que, según los autores, sería esperable: “durante un acuerdo colusivo que ocupa las participaciones de mercado como eje del acuerdo, se observe mayor estabilidad en las participaciones durante los periodos colusivos” (fojas 5324). Los autores respaldan sus resultados con test de varianzas, concluyendo que existen diferencias de volatilidad significativas de las participaciones de mercado entre el segundo período y los otros dos períodos y que, además, dicha diferencia coincide con el comportamiento esperado de un acuerdo colusivo en participaciones de mercado, entre los años 2006 y 2011, tal como lo afirma SCA;

Sexagésimo octavo: Que se debe destacar que para realizar los cálculos mencionados se tomaron opciones metodológicas que no son neutrales respecto de las conclusiones del trabajo. En efecto, los autores optaron por realizar sus cálculos con todos los productos de las Requeridas y así tener un 100% de representatividad, pero tal decisión les llevó a eliminar los años 2000, 2004 y 2005, al no disponer de datos de todos los bimestres para todas las categorías de productos. En contraste, una mejor alternativa habría sido sacrificar un poco de representatividad para poder contar con series de datos para todos los años. De esta forma, se pueden hacer cálculos para todo el primer período (2000-2005) y no sólo de tres años, como en el informe;

Sexagésimo noveno: Que aplicando los ajustes antes señalados sólo a la categoría de papel higiénico se obtienen resultados diferentes, según se expondrá en los considerandos siguientes. Además, la base de datos utilizada por el Informe FK muestra que la información para la categoría papel higiénico está completa para todo el período estudiado, representando esta categoría un 72% en la ponderación del Modelo Toneladas. Por estas razones es posible utilizar sólo la información de esta categoría para el período completo y los resultados seguirán siendo representativos, pues igualmente permiten comparar las variaciones de las participaciones de mercado de las Requeridas, con la ventaja de contar con estimaciones para un mayor número de años. Asimismo, mientras el año 2004 fue excluido de los cálculos en el Informe FK por la falta de información utilizada en el ponderador que permite agregar categorías, dicha exclusión no es necesaria cuando sólo se utiliza una categoría única;

Septuagésimo: Que, así, siguiendo la metodología propuesta por el Informe FK, se estima la desviación estándar anual de las participaciones de mercado relativas entre CMPC y SCA. El siguiente gráfico muestra estas estimaciones, junto con las realizadas en el Informe FK:

Septuagésimo primero: Que, se desprende del gráfico anterior, que la desviación estándar del período 2000-2005 iba a la baja. Esto es, habiendo sido alta en los primeros años, algo muy propio de la guerra de precios ya probada para el año 2000 y su posterior ajuste, ya entre 2002 y 2005 alcanza valores cercanos a uno. Esta observación es importante, pues se aprecia en el mismo gráfico que las desviaciones estándares de las participaciones de mercado entre los períodos 2001-2005 y 2006-2011 se asemejan, lo que sería consistente con que en ambos períodos haya existido un acuerdo como el imputado por la FNE. Es más, lo observado en cuanto a que el segundo período presenta marginalmente una mayor estabilidad, es un resultado esperable, ya que la implementación de un acuerdo se debería ir perfeccionando en el tiempo;

Septuagésimo segundo:  Que esta semejanza en la estabilidad de las participaciones de mercado, entre el período hasta 2005 y el posterior a dicho año hasta 2010, es probada utilizando el test F de varianzas, también utilizado en el Informe FK. Para efectos de una mejor estimación de este test, se deben tener presente dos opciones. Primero, que aun cuando según el requerimiento el acuerdo habría comenzado el año 2001, en el test se consideró como primer período el que va desde 2001 a 2005, debido al sesgo que induce la guerra de precios del año 2000 en la estabilidad de las participaciones de mercado relativas en los años siguientes, cuando recién se estaría implementando el acuerdo. Segundo, que debido a un incendio que afectó a SCA en el año 2011, que eleva la desviación estándar de las participaciones de mercado relativas ese año, se considera como segundo período el que va desde 2006 a 2010. En consecuencia, el test F contrasta la similitud entre la varianza (el cuadrado de la desviación estándar) de las participaciones bimestrales en el período 2006-2010 con aquellas de 2001 a 2005. Finalmente, se considera el estadígrafo p-value para realizar este contraste, el que dada la hipótesis nula de igualdad en las varianzas de las participaciones de mercado relativas de CMPC y SCA para ambos períodos, mide la probabilidad de no rechazar esta hipótesis nula. El valor máximo aceptable del p-value es un 5%, esto es un nivel de significancia estadística de 5%, lo que es estándar en contrastes de test de hipótesis;

Septuagésimo tercero: Que el p-value del test F pertinente encontrado es de 20,8%, mucho mayor al valor límite para cualquier nivel de significancia estadística usualmente utilizado de 5%. En consecuencia, no es posible rechazar la hipótesis nula de que las varianzas de las participaciones de mercado sean estadísticamente iguales para ambos períodos, lo que es consistente con la acusación de la FNE en cuanto a que el acuerdo habría comenzado en 2001. Este resultado es robusto al cambiar el año en que comienza a ser estable el acuerdo, pues contrastando las desviaciones de las participaciones de mercado entre 2002-2005 y 2006-2010 el p-value estimado es de 18%, no rechazando así la hipótesis nula de igualdad de las participaciones de mercado;

Septuagésimo cuarto: Que, en consecuencia, los cálculos de participaciones de mercados, con los ajustes explicados en los considerandos anteriores, también son consistentes con la época de inicio del acuerdo imputado en autos;

Septuagésimo quinto:  Que, en suma, la prueba analizada en los considerandos anteriores, consistente en la Solicitud de Beneficios de CMPC, declaraciones de ejecutivos de las Requeridas, correos electrónicos, planillas Excel y evidencia económica, debidamente ponderada, permite acreditar que con anterioridad al año 2006 existió un acuerdo entre las Requeridas con el objeto de poner término a la guerra de precios existente producto de la entrada de Acuenta y mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo del tissue; acuerdo que habría tenido su origen en las reuniones sostenidas en Las Brisas de Chicureo entre representantes de ambas firmas el año 2000;

(1.3) La tesis de SCA: el acuerdo se habría iniciado el 2006 

Septuagésimo sexto:  Que, como se señaló en el considerando cuarto, SCA negó la existencia del acuerdo con anterioridad al año 2006. En efecto, en su contestación y en su Solicitud de Beneficios del artículo 39 bis (“Solicitud de Beneficios de SCA”), presentada a la FNE, documento N° 36 del Anexo 2 de fojas 773, se indica que el acuerdo habría tenido su origen “remoto” en una estrategia de precios bajos implementada por CMPC el año 2003, como respuesta a la entrada de SCA en la propiedad de PISA. El mayor nivel de agresividad de dicha estrategia (que SCA denominó “fiesta de bienvenida”), habría ocurrido durante la segunda mitad del año 2005. A raíz de ello, un representante de SCA y el entonces gerente general de CMPC, además de otros ejecutivos del área tissue de esta última empresa, se habrían reunido en enero del 2006 en un hotel de Santiago (que habría definido CMPC) para acordar mantener sus participaciones de mercado. En la reunión se habría acordado el reparto de participaciones de mercado relativas de cada una de las Requeridas, precios y posicionamiento de productos;

Septuagésimo séptimo: Que varios declarantes se refirieron a estos hechos. En primer lugar, Felipe Baraona, gerente general de SCA entre los años 2005 y 2014, señaló que “cuando yo ingresé a la compañía, el año 2005, entré en Mayo. […] tan pronto yo llegué, hubo una baja en los precios atribuida a una agresividad promocional por parte de CMPC que bajó… no sé…un [✂] […] fue el año más malo en la historia de PISA. […] perdimos participación de mercado y mucha plata” (páginas 2, 3 y 4 del documento N° 16 Declaración 14.10.2015, cuaderno Alzamiento). Además, declaró que, desde que SCA adquirió PISA, enfrentó aumentos de costos importantes por una serie de factores (los cuales menciona en la versión confidencial en las páginas 23, 27 y 44 del documento N° 111 de fojas 289);

Septuagésimo octavo: Que, en el mismo sentido, consta en el proceso la declaración en la FNE de Eduardo Hola, de SCA, quien indicó que “en finales de enero del año 2006, y en mediados de febrero, principios de marzo, Felipe Baraona, gerente general de PISA en ese entonces, me comenta que debo asistir a una reunión en la cual iban a estar presentes unos ejecutivos de CMPC, y que recibiría instrucciones de acuerdo a una lista de precios” (página 1 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento). A su vez, en su declaración testimonial señaló que ingresó a finales de enero de 2006 como gerente de ventas de PISA, que “el señor Felipe Baraona me dice que debo ir a una reunión con estos ejecutivos de CMPC. Yo asisto a esta reunión, y en esta reunión se me hace entrega de una planilla” (fojas 2953) y que “la verdad que para mí fue sorpresivo la forma en como él abordaba el tema. Pero, por otro lado, también entendía –y de acuerdo a una conversación con el señor Baraona– que, aun cuando desde el primer momento no estaba de alguna manera conforme con seguir estas instrucciones, me mencionaba él que era la única forma de poder salvaguardar la viabilidad financiera de la empresa” (fojas 2954). Después, explica que “lo que a mí me consta como mencioné y en los cuales antecedentes que he aportado esto parte en marzo-abril del año 2006, esos son los antecedentes que he aportado” (fojas 2963);

Septuagésimo noveno: Que también se refirió a este tema Gabriel RuizTagle, quien sostuvo que “ahí se intensifica la agresividad comercial por parte de CMPC y tanto es así, que los balances de PISA en ese momento ya en el 2003,2004 son tremendamente deficitarios y el 2005 entramos con pérdidas de varios millones de dólares y que es, lo que la SCA y esto denomina como la fiesta de bienvenida que fue una, un incremento más allá de la presión para que PISA, para sacarla del mercado y bueno hay mucho más que eso pero, pero eso, eso en lo que usted pregunta eso lo que ocurrió” (fojas 3961);

Octogésimo: Que, enseguida, SCA acompañó balances e informes internos que dan cuenta de disminuciones en sus utilidades operacionales en el año 2005 (fojas 5597). Respecto de estos malos resultados, [Ejecutivo 9] declaró que el año 2005 se reincorporó a CMPC como gerente de marketing, aplicando de inmediato una estrategia competitiva para ganar participación de mercado. En su declaración en la FNE, explicó que en esa época “la gente de PISA estaba molesta porque [Ejecutivo 9] había sido muy agresivo en nuestros precios con su correspondiente avance en participación de mercado, lo que desequilibraba el modelo” y que luego, “[Ejecutivo 1] me instruyó que disminuyera el nivel promocional y diera más espacio a los posicionamientos de precios entre ambas empresas” (página 5 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Octogésimo primero: Que, en cuanto a las reuniones que habrían gatillado el acuerdo, según SCA, Felipe Baraona declaró que las conversaciones telefónicas con Jorge Morel se realizaron después de la “fiesta de bienvenida” y que después de dichas conversaciones “hubo una reunión de trabajo que puede haber sido un hotel. […] No recuerdo exactamente el lugar” (página 5 del documento N° 16 Declaración 14.10. 2015, cuaderno Alzamiento). Por su parte, Eduardo Hola, en su declaración y testimonial, solo afirmó que asistió a unas reuniones luego de que ingresara a SCA a fines del 2006 por instrucciones de Felipe Baraona, en la que se le entregó una planilla (página 1 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento, y fojas 2963), vale decir, el mismo medio que se usaba para implementar el acuerdo gestado el año 2000;

Octogésimo segundo: Que, las declaraciones anteriores no resultan suficientes para establecer el inicio del acuerdo el 2006, pues no sólo se trata de declaraciones mayoritariamente de ejecutivos de SCA, sino que no desvirtúan la abundante evidencia documental, testimonial y económica presentada en la sección (1.2). Asimismo, si bien PISA tuvo resultados negativos el año 2005, ello no resulta relevante a efectos de probar el inicio del acuerdo, pues se trata de un antecedente compatible con múltiples explicaciones alternativas. Por tanto, no ha sido desvirtuada la conclusión arribada precedentemente, de que el acuerdo se inició el año 2000;

Octogésimo tercero: Que, con todo, tal como se adelantó en el considerando decimotercero, con posterioridad en el proceso SCA argumentó sosteniendo otras dos explicaciones alternativas, contradictorias tanto con su tesis central como entre ellas mismas. Primero sostuvo que de estimarse que existió un acuerdo entre los años 2000 y 2006, se trataría de uno distinto, cuyo objeto era por completo diferente. Luego, arguyó que la única colusión que habría existido antes del año 2006 habría sido entre CMPC y D&S, y se habría formalizado con ocasión del Acuerdo Comercial, vigente entre 2003 y diciembre de 2005, el cual fue exhibido en la audiencia de rigor, cuya acta rola a fojas 1176. Mientras el primer argumento fue formulado en el escrito en que opuso excepción de prescripción (fojas 5914), el relativo al acuerdo entre D&S y CMPC fue expuesto en la vista de la causa (fojas 6391) y en sus observaciones a la prueba (fojas 6122);

Octogésimo cuarto: Que en lo que respecta a la primera explicación, SCA en su escrito de observación a la prueba a fojas 6163 y 6163 vta. señala que esto se habría probado porque a fojas 3722 la testigo Cecilia Haberle declaró que se produjo un “distanciamiento entre PISA y CMPC” por la entrada de SCA el año 2003; lo que se condice con lo declarado por el testigo Gabriel Ruiz-Tagle a fojas 4338, quien señaló que CMPC le acababa de quitar el contrato de marcas propias de doble hoja con D&S, lo que era totalmente ajeno a la voluntad de PISA y totalmente contrario a sus intereses.

Octogésimo quinto: Que, sin embargo, existen varios antecedentes que permiten desvirtuar la explicación de SCA;

Octogésimo sexto: Que un primer antecedente que se debe tener en consideración, es que el objeto del acuerdo alcanzado es el mismo del período 2000-2005, vale decir, mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo, esto es, como se ha visto, un 76% para CMPC y un 24% para SCA. Ello se demuestra con lo establecido en la sección (1.2), respecto del período 2000-2006, y con la Solicitud de Beneficios de SCA, para el período siguiente. Dado que no es razonable celebrar dos acuerdos sucesivos que tengan el mismo objeto, no resulta plausible que el año 2006 se haya dado inicio a un nuevo acuerdo, separado del anterior;

Octogésimo séptimo: Que, además, los ejecutivos de CMPC declararon ante la FNE que en la reunión de presentación de Felipe Baraona en el hotel Hyatt se mantuvieron vigentes los mismos principios del acuerdo. Por ejemplo, [Ejecutivo 4] señaló que “en esa reunión se ratificó el acuerdo y ellos nos reclamaron porque habíamos ganado mucha participación de mercado. Nosotros para compensarlos les ofrecimos a comprarles más jumbos de papel compensando el precio. […] ellos aceptaron esto a regañadientes y dijeron que por última vez utilizábamos este mecanismo para efectos de compensar toneladas” (página 5 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento) y [Ejecutivo 2] sostuvo que “[a]l final de mi periodo, hubo una reunión especial donde participó el nuevo gerente general de PISA, [Ejecutivo 10], Gabriel RuizTagle de Pisa y [Ejecutivo 4], que era el [✂]. A esta reunión no fue Cecilia porque había dejado su cargo. En esa reunión recuerdo que se repasó el acuerdo. Probablemente por el ingreso de [Ejecutivo 10] a Pisa y por la salida de Cecilia” (página 4 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Octogésimo octavo: Que lo anterior también fue reconocido en sus declaraciones testimoniales por Miguel González (fojas 3636 vta.) y Gabriel Ruiz Tagle (fojas 4210), ambos de PISA;

Octogésimo noveno: Que, por otra parte, en los años 2004 y 2005 existieron reemplazos de ejecutivos tanto en PISA como en CMPC (por ejemplo, Miguel González por Eduardo Hola y Cecilia Haberle por Felipe Álamos). Consta en el proceso que dichos ejecutivos recibieron explicaciones relativas al acuerdo de otros ejecutivos de su misma empresa. Eduardo Hola, quien remplazó a Miguel González, declaró que Felipe Baraona le explicó el acuerdo (fojas 2953). De forma similar, [Ejecutivo 9], quien remplazó a Cecilia Haberle, señaló que “[Ejecutivo 1] junto con [Ejecutivo 4] y otras personas que no recuerdo se reunieron conmigo y me señalaron que en el negocio del Tissue masivo había un acuerdo de participación de mercado con PISA” (página 3 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento) y [Ejecutivo 2] declaró que le “comentaron y explicaron Cecilia Haberle y [Ejecutivo 3]. El algún momento, [Ejecutivo 4] y [Ejecutivo 1] también me comentaron la existencia de este acuerdo” (página 3 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Nonagésimo: Que, además, dichos reemplazos de ejecutivos no hicieron variar los lugares de encuentro (hoteles) ni el contenido de las planillas principales, como se muestra a continuación;

Nonagésimo primero: Que, existieron reuniones en diversos hoteles desde el año 2004 al 2010. Cecilia Haberle, ex ejecutiva de CMPC, declaró haberse reunido con Miguel González en los años previos a su salida de CMPC en el año 2005 ante este Tribunal, en el hotel Intercontinental y en el hotel Hyatt (fojas 3720 y 3746), y ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago en el hotel Marriot (fojas 4722). Miguel González reconoce en su declaración testimonial haber asistido a las reuniones en el hotel Marriot con Alejandro Nash a principios del año 2005 (fojas 3616). En el año 2005 existió una reunión en el hotel Hyatt para presentar a Felipe Baraona como se describió en los considerandos octogésimo séptimo y octogésimo octavo. En el año 2006 hubo más reuniones en el hotel Hyatt y otra en el hotel Director (página 5 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento; y página 5 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). En el año 2007 las reuniones se hicieron en el hotel Kennedy (página 7 documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento) y en el hotel Intercontinental (página 3 del documento N° 52 Censurado, cuaderno Alzamiento, documento “ACTA REUNION PISA-CMPC 10/12/2007” de cuaderno Alzamiento y página 137 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). A fines del 2010 se realizó una reunión en el hotel Intercontinental (página 25 documento N° 12. Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento y página 161 documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Nonagésimo segundo: Que, como se indicó en los considerandos quincuagésimo segundo y siguientes, se encuentra acompañado al proceso un archivo Excel denominado “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004”. Asimismo, se encuentra acreditado que las Requeridas intercambiaron un archivo Excel similar denominado “Modelo para 3” con información de marzo de 2006 hasta abril de 2008, a través de un correo electrónico enviado por Macnelly Morales (tororedondo@hotmail.com) al correo ppmm12@gmail.com, de fecha 3 de julio de 2008 (documento Email7, Anexo 2 de fojas 773). Dichas cuentas de correo fueron creadas por Felipe Álamos para enviarle información a Eduardo Hola, según lo declarado por este último (página 10 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento). Ambos documentos “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004” y “Modelo para 3” son similares, pues presentan las mismas características y metodologías. Por ejemplo, según se observa en las imágenes N° 2 y 3 se mantiene: (i) la metodología de cálculo de participaciones de mercado relativas de las Requeridas (excluye a otros competidores y sumando las marcas propias a la empresa que las produce); (ii) los objetivos de participaciones (24% para PISA y 76% para CMPC); y (iii) la referencia a la deuda respecto de PISA (“deuda a favor de PISA” y “saldo total a favor de PISA”). En cambio, las diferencias son pequeñas y relativas al formato o cambios en la estructura del mercado;

Nonagésimo tercero: Que otro tipo de documento utilizado en el acuerdo corresponde a las planillas de posicionamiento, que incluyen las diferencias porcentuales que existen entre los productos homólogos de CMPC y SCA; en algunos casos, indican posicionamientos objetivos y transitorios y los precios de cada producto que implican los posicionamientos establecidos (“Planilla de Posicionamiento”);

Nonagésimo cuarto: Que, las Requeridas se intercambiaron múltiples Planillas de Posicionamiento contenidas en varios archivos Excel. Por ejemplo, “Alza Febrero – Relaciones Precios”, cuaderno Alzamiento, de 26 de enero de 2007, en el correo electrónico de asunto “ALZA Y POSICIONAMIENTO”, de 18 de octubre de 2007 (documento Email1, Anexo 2 de fojas 773). El emisor de dicho correo es Mario Soto (encripta@hotmail.com) y lo envía al correo ppmm12@gmail.com. En este correo se adjuntan dos documentos Excel, “Alza y Precios Octubre 07” y “Posicionamiento por Categoría”. Planillas similares se comparten a través de otros correos que se ubican en la misma carpeta, como el de asunto “Sin título” de fecha 30 de noviembre de 2007 (Email4), “Sin título” de fecha 5 de agosto de 2008 (Email8) y “PRECIOS”, de fecha 12 de noviembre de 2008 (Email11). Por otro lado, el documento “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004” mencionado en el considerando quincuagésimo segundo, además, contiene una hoja denominada “Precio Objetivo”. En la columna “Relaciones de precios” se encuentran las diferencias de precios entre productos homólogos;

Nonagésimo quinto: Que, en consecuencia, ambos archivos, esto es, “Alza y Precios Octubre 07” y “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004”, no presentan diferencias sustanciales debido a que ambos tienen por objeto establecer diferencias de precios entre productos homólogos;

Nonagésimo sexto: Que aun asumiendo que las planillas de alzas y posicionamiento sólo se comenzaron a compartir desde el año 2007, esto no necesariamente implica el inicio de un nuevo acuerdo, porque no varía el funcionamiento del acuerdo imputado en estos autos. Como se explicó, mantener estables las participaciones de mercado implica necesariamente que también hayan decidido en conjunto los precios;

Nonagésimo séptimo: Que, por todo lo anterior, la prueba aportada en el proceso no permite concluir que el acuerdo imputado en autos entre las Requeridas haya comenzado en 2006. Por el contrario, se reafirma lo señalado en la sección precedente, en el sentido de que el acuerdo comenzó el año 2000 luego de una guerra de precios en el mercado tissue masivos, como consecuencia del lanzamiento del producto Acuenta; 

Nonagésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, carece de lógica que una empresa se delate de haber celebrado un acuerdo colusorio por un período mayor al que efectivamente haya sido. Si bien es cierto que CMPC, al ser la primera delatora que cumplió con las exigencias del artículo 39 bis, puede ser eximida de la multa en esta sede, también podría ser sancionada con otras medidas por este Tribunal o eventualmente ser demandada en otras sedes o por otras causas, sin perjuicio del daño reputacional que pudiere sufrir. En todas estas circunstancias, el período de duración del acuerdo es un elemento que no es neutro al momento de aplicar las sanciones e indemnizaciones que sean del caso, por lo que no sería racional para una empresa faltar a la verdad en esta materia tal y como pretende SCA;

Nonagésimo noveno: Que en lo que respecta a la segunda tesis presentada por SCA, relativa a un supuesto acuerdo colusivo entre D&S y CMPC con anterioridad al año 2006, en lo sucesivo se analizarán las condiciones contenidas en el Acuerdo Comercial celebrado entre ambas empresas, con el objeto de evaluar si su existencia constituye una explicación alternativa plausible a aquella entregada por la FNE sobre el inicio de la colusión imputada, cuya prueba fue ponderada en los considerandos precedentes. Este análisis, por tanto, no incluirá un pronunciamiento sobre los efectos que dicho acuerdo pudo tener en la libre competencia, por no ser materia de este juicio;

Centésimo: Que en lo que aquí importa, en el Acuerdo Comercial se establecen condiciones relativas a dos temas centrales: (i) la participación de las marcas propias y, particularmente, de Acuenta; y (ii) la administración de la capitanía de categoría de productos tissue;

Centésimo primero: Que, por una parte, en relación con la participación de las marcas propias, particularmente de Acuenta, el Acuerdo Comercial fija varias medidas para “despotenciar” la participación de esta marca a través de límites inferiores de precios, disminución de espacios en las salas y un sistema de premios por relaciones de precios y market share, medidas que no son utilizadas para otras marcas propias como “Lider Doble Hoja”, adjudicada a CMPC. En efecto, las condiciones del Acuerdo Comercial permiten mayores premios a D&S mientras menor fuera la diferencia de precios entre productos de marca Acuenta con sus homólogos de CMPC, permitiendo al mismo tiempo una mayor diferencia con la marca propia maquilada por CMPC;

Centésimo segundo: Que, por otra parte, en cuanto a la administración de la capitanía de categoría de productos tissue, el Acuerdo Comercial establece que dicha capitanía corresponde a CMPC. En virtud de esta cláusula, esta última tendría derecho a coordinar, en conjunto con D&S, los precios propios y de los otros participantes de la categoría, para asegurar el posicionamiento buscado de toda la canasta;

Centésimo tercero: Que, en razón de lo señalado, SCA sostuvo en su alegato que CMPC podía controlar el aumento de las participaciones de mercado de las marcas propias, razón por la cual no habría existido una guerra de precios entre su representada y CMPC, ni menos un acuerdo con esta empresa para poner término a dicha guerra y mantener estables las participaciones de mercado de ambas en el negocio masivo del tissue. Por el contrario, la guerra de precios habría terminado luego de la suscripción del Acuerdo Comercial entre CMPC y D&S;

Centésimo cuarto: Que, sin embargo, analizada desde la perspectiva de la libre competencia, la explicación de SCA no es sostenible, ya que la celebración del Acuerdo Comercial no es incompatible con la colusión entre las Requeridas en la misma época. En efecto, como se señaló en los considerandos trigésimo séptimo y septuagésimo quinto, se encuentra acreditado que el año 2000 se reunieron, al menos dos veces, los señores Morel y Ruiz Tagle con el objeto de llegar a un acuerdo para poner fin a la guerra de precios gatillada por la entrada de los productos Acuenta y acordar participaciones de mercado, guerra que, como se indicó en los considerandos vigésimo cuarto y vigésimo octavo, fue entre CMPC y D&S, sin perjuicio de afectar a todos los actores del mercado, incluido PISA. Por lo tanto, el Acuerdo Comercial podría incluso haber sido necesario para hacer viable la colusión denunciada, tal como se indicó en el considerando vigésimo séptimo. Por consiguiente, de la prueba rendida en autos se desprende que el acuerdo denunciado fue implementado de manera más rigurosa a partir del año 2003, lo que es coherente con la evidencia citada en los considerandos cuadragésimo octavo y siguientes (correos electrónicos) y quincuagésimo segundo y siguientes (planillas Excel);

Centésimo quinto: Que, además, se debe considerar que efectivamente la capitanía de categoría era un privilegio que permitía a CMPC influir en los precios de toda la categoría tissue en los supermercados de la cadena D&S. Por tanto, el Acuerdo Comercial bien podría haber funcionado como un castigo en caso de desvío;

Centésimo sexto: Que, a mayor abundamiento, el hecho que D&S no es la única cadena de supermercados del país, determina que la tesis de SCA sea aun menos justificable. En efecto, a la época de suscripción del Acuerdo Comercial, D&S tenía en torno a un 30% de las ventas de los supermercados en Chile (de hecho, se puede observar en el Cuadro N° 1 de la Sentencia N° 65/2008 de este Tribunal, que entre los años 2000 y 2003 tenía una participación entre 28 y 30% de los supermercados a nivel nacional), por lo que a CMPC no le era posible controlar todo el mercado a través de un acuerdo con D&S;

Centésimo séptimo: Que, por todo lo anterior, para los productos tissue, el tipo de competencia posible era el propio de un mercado con una empresa dominante y otra de menor tamaño, lo que bajo cualquier modelo de competencia oligopólica no podría explicar de modo alguno que PISA estuviese imposibilitada de competir y, eventualmente, crecer a costa de un eventual acuerdo entre su rival y la cadena D&S. Más aun, en ese escenario nada imposibilitaba que PISA pudiera ganar participación de mercado gracias a una vigorosa competencia en precios, usando para dicho fin los supermercados rivales de D&S como plataforma de una política agresiva;

Centésimo octavo: Que, de hecho, la última hipótesis se ve corroborada por el propio comportamiento de PISA. Por una parte, en el año 2000 compró una nueva máquina para abastecer a la mitad del mercado, la que en parte utilizó para abastecer a D&S. Tal hecho se constata con la declaración del dueño de PISA en aquellos años, quien en la página 5 del documento N° 128, cuaderno Alzamiento, señaló: “decidimos instalar una maquina papelera grande, que una máquina de una capa…, que nos agregaba alrededor de [✂] toneladas, que, que dejaba a PISA con una capacidad total del orden de [✂] mil toneladas que en esa época le permitía abastecer la mitad del mercado chileno. Y, con conjuntamente con eso, iniciamos una estrategia de marcas propias que es la única forma que se puede competir con una marca líder porque nosotros no teníamos posibilidad de hacer publicidad contra una marca que ustedes saben Confort es casi un genérico, Toalla Nova, eh, con publicidad y todo nosotros no teníamos nada que hacer con eso, pero sí, la única manera de, de sortear eso era a través de una alianza con los supermercados y desarrollar a fondo el mercado de marcas propias ¿ya? Y, como digo dimos un salto grande nos endeudamos en bastante plata, ¿ya? em, eh, en eh, en esos año ya estábamos con una deuda grande pero nos jugamos full de crecer y basado en el desarrollo de marcas propias que por lo demás en otros mercados del mundo era la única forma, era la única forma conocida que se podía enfrentar a los líderes de mercado, a los dueños de las marcas líderes. Partimos y nos empezó a ir bien, de hecho me acuerdo que más o menos, ponle, año 82 por ahí, perdón 2002, llegamos 30% del mercado 32, 33”. Por otra parte, aunque en 2001 CMPC desplazó a PISA en la producción del papel higiénico con su producto “Lider Doble Hoja”, PISA permaneció como proveedor de D&S para sus marcas propias en el segmento económico. Ambos hechos demuestran que PISA contaba desde el año 2001 con capacidad disponible para crecer y posibilidades de hacerlo. Resulta contradictorio con su propia tesis que las nuevas inversiones le permitieran abastecer a la mitad del mercado, pero nunca produjera más de un tercio de éste;

Centésimo noveno: Que, por consiguiente, la circunstancia que CMPC y D&S hayan celebrado un Acuerdo Comercial el año 2003, que se mantuvo vigente hasta el año 2005, no desvirtúa la conclusión arribada en la sección (1.2). acerca de la existencia de un acuerdo colusivo entre las Requeridas a partir del año 2000;

Centésimo décimo: Que, por todo lo expuesto, a lo largo de esta sección (1) ha sido probado lo siguiente: (i) que la entrada de la marca Acuenta gatilló una guerra de precios en el mercado del tissue; (ii) que las Requeridas reaccionaron frente a esa guerra acordando ponerle fin y mantener sus participaciones de mercado; (iii) que la colusión se habría iniciado a partir de reuniones en las Brisas de Chicureo, en el año 2000; (iv) que la circunstancia que CMPC y D&S hayan celebrado un acuerdo comercial el año 2003, que se mantuvo vigente hasta el año 2005, no desvirtúa la existencia del acuerdo colusivo antes mencionado; y (v) que no es plausible que el acuerdo haya comenzado el 2006, ni que a partir de entonces se haya configurado un acuerdo distinto entre las mismas Requeridas;

(2) Implementación del acuerdo colusorio. El rol de CMPC como organizador, pero no coaccionador, del mismo 

Centésimo undécimo: Que habiendo sido establecidos los hechos y circunstancias de la génesis del acuerdo imputado por la FNE, en las consideraciones que siguen se analizará la alegación de SCA referida a que CMPC habría sido la organizadora del acuerdo y que la habría coaccionado para ser parte del mismo. Como se adelantó en el considerando sexto, este es el segundo aspecto controvertido por las partes relativo al acuerdo colusorio. El análisis de este punto impone, por cierto, hacer una referencia más detallada de la forma cómo aquél fue implementado y monitoreado en el tiempo;

(2.1) Acerca de la forma de implementación del acuerdo 

Centésimo duodécimo: Que la FNE sostiene que, para implementar el acuerdo, las Requeridas tomaron conjuntamente decisiones sobre participaciones y precios en el mercado. Esto habría sido hecho de manera secuencial, es decir, las Requeridas habrían primero acordado las participaciones de mercado relativas objetivo (que en este caso, como se ha indicado, fueron un 76% para CMPC y un 24% para PISA), para luego decidir los precios de tal forma que se cumplieran dichas participaciones. Para implementar este acuerdo habrían utilizado el Modelo Toneladas, contenido en las planillas referidas en la sección (1.2) y, si éstas arrojaban diferencias con los objetivos en términos de participación, gestionaban mecanismos de corrección. Al respecto, señala la FNE que “los principales ejecutivos de las Requeridas se contactaron para intercambiar listas de precios, analizar el Modelo, y representarse alguna diferencia respecto de su cumplimiento, para ello, se sostuvieron reuniones, se mantuvieron contactos telefónicos, y se enviaron correos electrónicos a casillas especialmente creadas al efecto y se entregaron personalmente correspondencia en los domicilios particulares de determinados ejecutivos” (fojas 12);

Centésimo decimotercero: Que la prueba de autos es consistente con esta versión de los hechos. Como se muestra a continuación, (i) el acuerdo fue implementado a través del Modelo Toneladas; (ii) en el evento que alguna de las Requeridas no cumpliera los objetivos de participaciones de mercado relativas, se implementaron formas de corrección, principalmente mediante el uso de promociones, aunque también mediante ajustes de precios; y (iii) el acuerdo fue perfeccionado y monitoreado a través de reuniones –primero en una bomba de bomberos y luego en hoteles– y de comunicaciones entre las Requeridas;

Centésimo decimocuarto: Que, respecto del primer punto, esto es, que el acuerdo fue implementado principalmente mediante el uso del Modelo Toneladas, existe abundante prueba en el expediente que ha sido reproducida en diversos considerandos relativos a declaraciones, correos electrónicos y planillas. Sin perjuicio de esto, los siguientes considerandos muestran evidencia más detallada que acredita este punto. Cabe señalar que, como se mostrará, el citado modelo se discutió principalmente en reuniones sostenidas la Bomba, por lo que era también conocido como el “modelo Bomba”;

Centésimo decimoquinto: Que, en su solicitud de beneficios, CMPC sostiene que “para controlar el cumplimiento de lo acordado en el negocio masivo se habría utilizado el reporte que la empresa Nielsen entregaba en forma bimestral, denominado ‘Retail Index’ o ‘Store Audit’, el que habría sido corregido de común acuerdo para reflejar factores que podían distorsionarlo” y que “a lo menos en el caso de TISSUE, se habría utilizado una planilla generalmente denominada ‘modelo’ o ‘acuerdo bomba’, la que se alimentaba del reporte preparado por la empresa Nielsen ya referido, y que, completada en forma bimestral, arrojaba las toneladas que una empresa debía a la otra” (página 3 y 4 del documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773);

Centésimo decimosexto: Que, en lo que respecta al segundo punto, esto es, la forma en que las Requeridas hacían cumplir el acuerdo, la evidencia indica que habrían sido implementadas dos formas de corrección de desvíos: activar o desactivar promociones, dependiendo del sentido del desvío (es decir, la empresa que tuviera una participación de mercado relativa mayor al objetivo, debía desactivar promociones para disminuir las toneladas vendidas o la empresa con menor participación relativa que el objetivo, debía activar promociones para aumentar su cantidad vendida), o realizar cambios en los precios a través de las listas de precios sugeridos a los supermercados (lo que implicaba un cambio más permanente), de modo que aquella empresa que superara la participación relativa debía aumentar sus precios para disminuir su cantidad vendida, y la que estaba bajo su objetivo debía disminuir sus precios en relación con la competencia para vender más. Con todo, la manera más común habría sido la primera, ya que el ajustar por cambios de precios habría tenido un efecto más lento porque su cambio era menos frecuente;

Centésimo decimoséptimo: Que lo señalado en el considerando anterior se desprende de una serie de declaraciones de ejecutivos de ambas compañías. Por ejemplo, [Ejecutivo 12], en página 22 del documento censurado N° 52, cuaderno Alzamiento, señaló: [c]ada bimestre es que… la información fidedigna llegaba cada dos meses, entonces cada dos meses uno, con las acciones que trataba de implementar, tenía que ver si estaba a favor o en contra. Al debe o al haber. Entonces a la fotografía, al término del primer bimestre se veía, se veía en un [✂] ok, entonces lo que tengo que hacer es que tengo que ajustar este posicionamiento en este segmento, en este segmento, que nosotros pensamos que va a ajustar, va a subir bajar precios. Fotografía al término del segundo bimestre: se veía el resultado de las acciones que se tomaban el bimestre. Así funcionan. ¿Entonces cuánto tiempo? Cada dos meses.”. Asimismo, Eduardo Hola, de SCA, indicó que “No, la metodología era otorgar un posicionamiento de precio un poco mayor al que nos habían asignado inicialmente, entonces con eso poder crecer algo más en participación, no en la lista de precio, como mencioné, la lista de precio estaba ya entregada y variaba más menos una vez al año. Eso se hacía donde se podía bajar el precio unitario, promocionalmente se bajaba, y sino gatillando promociones.” (página 9 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento). También [Ejecutivo 9], de CMPC, declaró que “Si se producían desvíos en ese equilibrio, se debía ajustar el modelo mediante activaciones y desactivaciones de promociones en el canal supermercado, las cuales tenían alta incidencia en los volúmenes de venta.” (página 4 del documento Censurado N° 16) y que alrededor del año 2005 “la gente de PISA estaba molesta porque [Ejecutivo 9] había sido muy agresivo en nuestros precios con su correspondiente avance en participación de mercado, lo que desequilibraba el modelo” y que luego “[Ejecutivo 9] me instruyó que disminuyera el nivel promocional y diera más espacio a los posicionamientos de precios entre ambas empresas” (página 5 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). Finalmente, [Ejecutivo 12], de CMPC, ante la pregunta de la FNE de si recordaba haber suspendido promociones para cumplir el acuerdo, respondió [s]í, claro. Se bajaba. Eso era cuando se instruía baja la actividad promocional. O sea, en vez de hacer -por decir cualquier promoción- un dos por uno a un tres por dos.” (página 23 del documento Censurado N° 52, todos ubicados en el cuaderno Alzamiento). Finalmente, [Ejecutivo 9], en página 21 del documento Censurado N° 16 del cuaderno Alzamiento, sostuvo que “[o]tra forma es el tema de los posicionamientos, dar más espacios pero es más lento el efecto ¿ah? yo creo que básicamente era lo otro” y que[a]bstenerse de participar de promociones, eso es lo que realmente tenía efecto. Lo otro también se hacía, pero no tenía mucho efecto”;

Centésimo decimoctavo: Que, finalmente, el acuerdo fue perfeccionado y monitoreado a través de comunicaciones y reuniones que sostenían los ejecutivos de las Requeridas. La prueba que obra en autos muestra que hasta el año 2003 aquellas se realizaban preferentemente en la Bomba, para luego ser trasladadas a salones de diversos hoteles de Santiago;

Centésimo decimonoveno: Que, respecto a las reuniones en la Bomba, CMPC en su solicitud de beneficios indica que “estas reuniones posteriores [se refiere a las reuniones acaecidas luego de las llevadas a efecto en Las Brisas, referidas en los considerandos vigésimo noveno y siguientes] se habrían realizado en una sala de reuniones de la bomba de bomberos ubicada en Avenida Apoquindo N° 8111, comuna de Las Condes” y que “además de los señores [Ejecutivo 7 y Ejecutivo 1], en ellas habrían participado por PISA los ejecutivos [Ejecutivo 14, Ejecutivo 16 y Ejecutivo 13] […], y por TISSUE, los ejecutivos [Ejecutivo 17, Ejecutivo 8, Ejecutivo 3 y Ejecutivo 18]”. En el mismo documento CMPC señala que en dichas reuniones se habría precisado el acuerdo alcanzado por [Ejecutivo 7 y Ejecutivo 1] respecto del negocio tissue masivo, consistente en mantener sus participaciones de mercado (76% para CMPC y 24 % para PISA), esto sin considerar a otros competidores, a través del uso del Modelo Toneladas (página 3 y 4 del documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773);

Centésimo vigésimo: Que la mayoría de los ejecutivos mencionados en la cita de la Solicitud de Beneficios de CMPC a que alude el considerando precedente, reconocieron haber asistido a la Bomba. En efecto:

(a) [Ejecutivo 1] declaró ante el 34° Juzgado del Crimen de Santiago – declaración que rola a fojas 4734– que “fueron 3 a 5 en total desde fines de octubre del año 2000, a mediados del año 2001” y en la FNE que “Luego realizamos 4 o 5 reuniones de implementación en la bomba de bomberos de Los Domínicos” (página 3 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento);

(b) [Ejecutivo 3] también en la FNE señaló que “las primeras reuniones con Gabriel Ruiz-Tagle se hicieron en una bomba de bomberos […] Esta situación se mantuvo hasta que me fui a [✂] el año [✂]” (página 4 del documento N° 101 Censurado, cuaderno Alzamiento);

(c) En este mismo sentido, Cecilia Haberle declaró que esas reuniones tenían por objetivo “la materia de Acuenta y la materia del modelo predictivo de toneladas y cómo eso iba a afectar de forma significativa la estructura de marcas del mercado” (fojas 3707). Lo mismo indicó en su declaración ante el juez del crimen (fojas 4708) y en la entrevista que rola a fojas 3360;

(d) Miguel González declaró ante este Tribunal que habrían sido “dos o tres” reuniones en la Bomba en donde se discutía el precio de Acuenta (fojas 3625);

(e) Gabriel Ruiz Tagle declaró que Jorge Morel explicaba la orden perentoria de su directorio de recuperar la participación de mercado y que este tenía conocimiento de las reuniones en la Bomba (fojas 4090);

(f) Por último, [Ejecutivo 13] señaló en su declaración en la FNE que la reunión en la Bomba era para el tema de dispensadores y que en esa reunión estaban [Ejecutivo 1] y [Ejecutivo 4], pero no recuerda que haya estado [Ejecutivo 7] ni otros ejecutivos de CMPC. Además, indicó que, respecto de los productos de consumo masivo, ella era ignorante en el tema de acuerdos sobre participación (páginas 4 y 5 del documento N° 116 de fojas 289). Con respecto a esto último, Cecilia Haberle ante el juez del crimen a fojas 4722 declaró que estas reuniones entre ella y Miguel González nada tenían que ver con los dispensadores;

Centésimo vigésimo primero: Que, por otra parte, otros ejecutivos de CMPC reconocen haber sabido de las reuniones. Así, [Ejecutivo 6] señaló que “recuerdo que los jefes de productos decían ‘hoy hay reunión bomba’ cuando les pedían planillas para dichas reuniones (página 4 del documento N° 41, Anexo 1 de fojas 773); [Ejecutivo 9] declaró que “en algún minuto, antes de que yo llegara, entiendo que hubo reuniones en una estación de servicio, bomba de bencina o de bomberos, de ahí creo que viene el nombre” (página 4 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento), y; [Ejecutivo 13], de PISA, indicó, de manera menos categórica, que en esa reunión estaban [Ejecutivo 1] y [Ejecutivo 4] por CMPC y [Ejecutivo 14] por PISA, pero no recuerda que haya estado [Ejecutivo 7]. Además, indica que respecto de los productos de consumo masivo ella era ignorante en el tema de acuerdos sobre participación (página 4 del documento N° 116, Anexo 1 de fojas 773);

Centésimo vigésimo segundo:  Que, siguiendo con las declaraciones, a fojas 3460 Arturo Mackenna declaró que “posteriormente en la bomba alemana, que me calza muy bien… por qué fue en la bomba alemana… yo paso todos los días por ahí, porque un ejecutivo de CMPC era el jefe de la… de CMPC Tissue, era el jefe de la bomba alemana”. Asimismo, a fojas 3682 Cecilia Haberle testificó que “Dicho sea de paso, la connotación de la bomba…la bomba era un lugar donde los ejecutivos de CMPC nos reuníamos muy a menudo porque en ese entonces CMPC estaba ubicada en Puente Alto, y por estar ubicada en Puente Alto y todos nuestros clientes están ubicados en Santiago, muchas… eventos, cumpleaños, algún tipo de, cómo se llama, de coaching de trabajo en equipo, de [Ininteligible 01:17:23], lo hicimos muchas veces en la compañía de bomberos y que era un lugar de frecuente visita. Teníamos nosotros en ese entonces un ejecutivo de la compañía que era Arturo Celedón, que entiendo también fue a declarar a la Fiscalía de Colina, que era miembro de la compañía de bomberos en esa bomba, y que él era el que facilitaba el que pudiéramos tener reuniones”;

Centésimo vigésimo tercero: Que, asimismo, las declaraciones de diversos testigos en el proceso ratifican que precisamente fue en las reuniones en la Bomba donde la planilla que contiene el Modelo Toneladas se configuró como principal instrumento de implementación del cartel. En efecto:

(a) La testigo Cecilia Haberle señaló que la aludida planilla se habría originado como un instrumento de gestión interna de CMPC “el año 2000 o antes…del 99” (foja 3714), y que luego Jorge Morel le había dicho que “necesitaba que yo fuera a la bomba a presentar el modelo de costo de Acuenta y que presentara el modelo predictivo” (este último, como se ha señalado, contiene al Modelo Toneladas) (fojas 3736);

(b) Por su parte, [Ejecutivo 1], en su declaración ante la FNE y frente a la pregunta de si la planilla modelo la habían preparado ellos, indicó que “el concepto sí po. O sea, en esas dos reuniones” en las Brisas con [Ejecutivo 7] (página 25 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento);

(c) A su vez, el representante de CMPC, Rafael Cox, señaló en la audiencia de absolución de posiciones que “entiendo que el nombre proviene porque alguna de las reuniones iniciales donde se materializó por ambas empresas la forma, la estructura de este acuerdo, se realizaron en una bomba de bomberos y por lo tanto, de ahí surgió ese nombre” (fojas 1001);

(d) También [Ejecutivo 5], de CMPC, reconoció en la FNE esta forma de implementar el acuerdo cuando señaló que “[Ejecutivo 8] quien nos pedía al equipo de [✂] que le hiciéramos cálculos en una planilla que llamaban el ‘acuerdo bomba’” y que “le decían acuerdo Bomba como pa’ no poner ‘Acuerdo PISA’” (páginas 3 y 24 del documento N° 45, Anexo 1 de fojas 773); y

(e) Por último, [Ejecutivo 2] sostuvo en su declaración prestada en la FNE que “le decían acuerdo ‘Bomba’” (página 4 del documento N° 75 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Centésimo vigésimo cuarto: Que la FNE, en su requerimiento, señaló que, posteriormente, algunas de las reuniones para ejecutar el acuerdo colusorio se habrían llevado a efecto entre ejecutivos de alto rango de las Requeridas en diversos hoteles de la capital, tales como Director, Marriot, Intercontinental y Radisson. Esto tiene su base en la Solicitud de Beneficios de CMPC, donde se indica que “estas reuniones se habrían realizado en salones de diversos hoteles, incluyendo el Hyatt, Marriot, Intercontinental, Radisson de Huechuraba y Director, entre otros” (página 4 documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773). SCA, por su parte, en su contestación al requerimiento, ratifica que “existieron una serie de reuniones en hoteles, a las cuales asistieron Eduardo Hola y Álamos, además de otros ejecutivos de CMPC”, aunque, consistente con su tesis respecto del acuerdo, sostiene que tales reuniones sólo se habrían ejecutado en el período 2006 a 2013 (fojas 316). Lo mismo indica en su solicitud de beneficios (documento N° 36, Anexo 2 de fojas 773);

Centésimo vigésimo quinto: Que algunos declarantes ratificaron la existencia de estas reuniones, al señalar que se celebraron, al menos, una serie de reuniones en hoteles, como quedó señalado en el considerando nonagésimo primero. Al respecto, ejecutivos de CMPC que declararon en la FNE señalaron específicamente que lo tratado en dichas reuniones eran temas relacionados al acuerdo. Así, [Ejecutivo 1] indicó que “[e]n esos almuerzos acordamos intentar volver a las participaciones de mercado del negocio anteriores a la guerra de precio” (página 2 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento), “[a]demás acordamos seguir reuniéndonos” y que “dados algunos errores metodológicos en la entrega de dicha información por parte de Nielsen, acordamos efectuar algunos ajustes o correcciones para llegar a la información más fidedigna” (página 3 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento). Por su parte, [Ejecutivo 4] explicó que “[e]n esa reunión [hotel Hyatt año 2005 o 2006] se ratificó el acuerdo y ellos nos reclamaron porque nosotros habíamos ganado mucha participación de mercado. Nosotros para compensarlos les ofrecimos comprarles más jumbos de papel compensando el precio. Habitualmente CMPC Tissue S.A. le compraba papel en jumbo a PISA, ellos aceptaron esto a regañadientes y dijeron que por última vez utilizábamos este mecanismo para efectos de compensar toneladas. Es muy probable que en esta reunión también se hayan discutido temas de precios relativos a la agresividad de uno u otro en los supermercados” (página 5 del documento N° 91 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Centésimo vigésimo sexto: Que, además de las reuniones en la Bomba y en hoteles, el acuerdo era monitoreado a través de comunicaciones entre las Requeridas. A este respecto, la FNE señala que ellas se contactaban vía teléfonos celulares de prepago, correo electrónico y correspondencia llevada al domicilio personal de los ejecutivos; la Solicitud de Beneficios de CMPC indica que los ejecutivos se habrían comunicado de tiempo en tiempo en forma telefónica (página 4 del documento N° 127, Anexo 1 de fojas 773); y la Solicitud de Beneficios de SCA extiende las comunicaciones telefónicas a correos electrónicos y correspondencia (documento N° 36, Anexo 2 de fojas 773), aunque sólo durante el período 2006/2011;

Centésimo vigésimo séptimo: Que las comunicaciones telefónicas fueron ratificadas por las declaraciones que obran en el proceso. En efecto, Cecilia Haberle declaró que “a veces me llamaban por teléfono a mi oficina y otras veces llamaba yo” (fojas 3794) y que Jorge Morel “solicitaba permanentemente que nosotros llamáramos por teléfono a los ejecutivos de PISA para hacerles ver que estaban fuera de precio” (fojas 4749). Luego, [Ejecutivo 9] declaró que “cada cierto tiempo hablaba por teléfono con Eduardo Hola” (página 4 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento) y que “al menos en los últimos años que duró esta coordinación utilizábamos un celular prepago” (página 5 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). Recuerda específicamente que luego del incendio el 2011 [Ejecutivo 11] lo llamó y le pidió que les diera “espacio para recuperarse” (página 8 documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). También declaró que “[e]sta planilla se la llevaba en un sobre al domicilio particular de Eduardo Hola […] si no mal recuerdo, una vez Eduardo Hola me dejó una información de precios en la portería del condominio donde yo vivía” (página 6 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). Finalmente, en su declaración en la FNE, Eduardo Hola indicó que Felipe Álamos “me solicitó comprar un teléfono de prepago, el cual yo le fui a dejar el número de teléfono a su casa” (página 24 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento); “al final de 2013 recibo dos llamados de Álamos que quería hablar conmigo y me deja un teléfono para llamarlo” (página 29 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento); y; “EH: […] tuve que hacer un cambio de chip entre medio y le fui a dejar el número a su casa también. NN: Nuevamente, le fue a dejar el… ¿Y recuerda más menos en qué época le fue a dejar el teléfono, el nuevo número a su casa a don Felipe Alamos, en qué año habrá sido eso? EH: Habrá sido 2011, 2012 que le dejé el número”; “fui a comprar un nuevo chip porque el otro ya ahí estaba, no me, estaba muerto, compré un chip, lo llamé y me dice ‘¿qué pasó?’, pensó que había pasado algo, quemado la planta, cualquier cosa, ‘te voy a dejar un parte a tu casa, chau’ y me corta” (página 29 y 33 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento);

Centésimo vigésimo octavo: Que, además de lo anterior, Eduardo Hola, de SCA, declaró ante la FNE que “Felipe Alamos me pide crear un mail que no sea de la empresa ni nada, para enviarme información” (página 9 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento), lo que confirmó en su declaración testimonial en los siguientes términos: “Felipe Álamos me pide que cree un correo distinto al institucional donde me iba a enviar, eh para enviar información. Le cuento esto al señor Baraona, procedo a crear el correo” (foja 2955) y que “en esa reunión también, el señor Felipe Álamos me pide que adquiera un teléfono de prepago para comunicarse, para comunicarse. Y la verdad, en la forma, y en cómo de alguna manera me sentía que estaban ellos instruyendo, procedo a hablar con el señor Baraona y a comprar un teléfono de prepago, el cual yo le fui a dejar el número de teléfono en la portería de su casa” (fojas 2955 y 2956);

Centésimo vigésimo noveno: Que la FNE acompañó una gran cantidad de correos electrónicos relativos al acuerdo, los que fueron percibidos a fojas 654 bis. Así, el Email1: “ALZA Y POSICIONAMIENTO”, de Mario Soto encripta@hotmail.com a ppmm12@gmail.com, indica “Estimado, Adjunto material solicitado para implementacion el 5 de Noviembre. Saludos, MS”; Email2: Sin asunto, de Mario Soto encripta@hotmail.com a ppmm12@gmail.com: “Adjunto lo acordado.”; Email3 con asunto “ALZA” de Mario Soto encripta@hotmail.com a ppmm12@gmail.com, expresa “Edo, Te confirmo el alza de precios en el comercio para el dia 12 de Noviembre. Te agradeceré me confirmes por este mismo medio cuando ustedes aplicarán el alza en los clientes. Saludos”, sin adjunto; Email4 indica “Eduardo, Te adjunto archivo con la ‘realidad’ del mercado al dia de hoy. Como puedes ver, estás tremendamente desposicionado en relacion a lo conversado………se ve que te aprovechaste del fin de mes…. Hablemos urgente este tema”, adjunto comparativo de precios; Email5 con asunto “PRECIOS” de Mario Soto encripta@hotmail.com a ppmm12@gmail.com expresa “Te adjunto archivo con los precios del canal tradicional, en el cual seguimos viendo grandes distorsiones en los precios acordados. El ‘parity’ en Hig.Economicos no figura por ningun lado, asi es que te agradeceré revises este tema con urgencia. Esto se suma a la distorsion que has tenido en el canal supermercados y al ‘grave’ error que tuvo Jumbo. Por favor no me discutas despues que el alza no se concretó o que fué insuficiente…… Saludos” (los destacados están en el original). Cabe señalar que las planillas adjuntas a los citados correos electrónicos incluyen tanto el Modelo Toneladas como Planillas de Posicionamiento; 

Centésimo trigésimo: Que además de lo anterior, las partes utilizaban otras formas de comunicación, como la correspondencia que recibió Eduardo Hola en su casa, de la que se da cuenta este último a fojas 2956 en los siguientes términos “ya que a mediados del 2012 me llama por teléfono y me dice que me va a ir a dejar un sobre a mi casa” y reconocida por [Ejecutivo 9] de CMPC [r]ecuerdo que esa planilla la imprimí y se la dejé a Eduardo Hola de PISA en su casa” (páginas 8 y 57 de la declaración N° 16 Censurado del cuaderno Alzamiento); y la correspondencia que recibió en su casa Felipe Álamos, de la que hay evidencia por la declaración de [Ejecutivo 9] de CMPC “Yo tengo el recuerdo de que una vez me llegó algo, me parece que a mi casa me llegó una vez me parece, no recuerdo el contenido, pero efectivamente, me reclamaban a mí también de precios, continuamente” (página 77 de la declaración N° 16 Censurado del cuaderno Alzamiento). Por otro lado, también utilizaban teléfonos celulares, como Eduardo Hola explica: “Felipe Álamos me solicitó comprar un teléfono de prepago, el cual yo le fui a dejar el número de teléfono a su casa” (página 24 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento); 

Centésimo trigésimo primero: Que de todo lo señalado es posible concluir que el acuerdo imputado se implementó a través del Modelo Toneladas, contenido en planillas Excel en las que se calculaban las participaciones de mercado relativas de las empresas, procurando las Requeridas adoptar acciones concretas para mantener lo acordado. Para efectos de perfeccionar y monitorear el acuerdo, los ejecutivos involucrados se reunieron en la Bomba y en hoteles, y se contactaban a través de teléfonos celulares, correos electrónicos con casillas creadas especialmente para estos efectos, y otra correspondencia;

 (2.2) El rol de CMPC como organizador del acuerdo 

Centésimo trigésimo segundo: Que, como se señaló, SCA sostiene que CMPC habría sido quien organizó la colusión y que la habría coaccionado a ser parte de ella, bajo exigencias y amenazas que le hacían temer su salida del mercado. De acuerdo con su versión, CMPC desde el comienzo hasta el fin de la colusión habría determinado las participaciones de mercado que cada una debía tener. Además, habría impuesto cómo debían llevarse a efecto las alzas de precios, definiendo sus fechas y modificándolas “a su antojo” (fojas 357). Asimismo, CMPC habría realizado monitoreos rápidos, constantes, extensivos y detallados de los precios, para luego, si detectaba que sus órdenes no eran cumplidas, exigir su cumplimiento en forma urgente por medio de un mensaje agresivo frente al cual PISA sólo obedecía. Por último, SCA señala que CMPC tiene la aptitud para disciplinar a sus rivales, elemento suficiente para configurar la coacción si se considera la posición de esta última en el mercado y que PISA es una empresa seguidora de precios (ello, por cierto, sin perjuicio que en los hechos habría logrado disciplinarla);

Centésimo trigésimo tercero: Que CMPC, respondiendo el argumento de la supuesta coacción que habría ejercido contra SCA, anunciado por ésta a través de medios de prensa, se limitó a señalar que carecería de todo sustento jurídico y fáctico;

Centésimo trigésimo cuarto: Que en lo que sigue, entonces, se analizan los hechos alegados por SCA relativos a la organización y supuesta coacción del cartel por CMPC, así como la prueba rendida a su respecto. Respecto de cada uno de estos casos además se delimita, de forma previa, el significado de las expresiones “organización” y “coacción” en el derecho de la libre competencia;

Centésimo trigésimo quinto: Que, en primer lugar, el rol de organizador de una colusión debe ser definido en términos amplios, indicativos de una participación activa en el ilícito. Este rol puede ser asumido, en primer lugar, para tomar la iniciativa de celebrar y poner en marcha el acuerdo, en cuyo caso el agente económico suele asumir la calidad de formador, impulsor, protagonista, ideólogo, promotor, incitador, originador, instigador o iniciador del cartel, entre otras. Luego, una vez instaurado el cartel, el organizador también puede hacerse presente mediante labores de orientación, articulación o comando del mismo bajo las calidades de principal, coordinador, cabecilla, gestor, guía, controlador, articulador, administrador, responsable, monitor, fiscalizador, sancionador de desviaciones, o líder del mismo, entre otras. Así se desprende, por ejemplo, de los Informes en Derecho acompañados a fojas 4471, 4955, 4898 y 5643;

Centésimo trigésimo sexto: Que, asimismo, el debate legislativo relativo a la aprobación del 39 bis del D.L. 211, da cuenta de la utilización de diversos vocablos para individualizar al sujeto a quien correspondía privar del beneficio de la delación, tales como promotor, incitador, ideólogo, incentivador, impulsor y organizador (Historia de la Ley N° 20.361. Modifica el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Economía, Fomento y Reconstrucción de 2004, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Biblioteca del Congreso Nacional, 13 de julio de 2009);

Centésimo trigésimo séptimo: Que la expresión “organizador”, entonces, puede ser entendida en diversos sentidos, por lo que no corresponde identificarla necesariamente sólo con el rol de “líder” del cartel, pues cabe la posibilidad de que un agente organice efectivamente la colusión sin revestir el carácter de cabeza, director o conductor de la misma. Así se reconoce, inter alia, en el Informe en Derecho acompañado a fojas 4955, titulado “La Organización y Coacción del Cartel como Excepción a la Delación Compensada” (fojas 4928 a 4936). Esta organización, además, puede manifestarse en distintas actividades a lo largo del período colusivo, tales como iniciar las conversaciones, formar y gestionar el secretariado, reunir y distribuir información, asignar clientes, hacer presentaciones, coordinar las comunicaciones, monitorear los precios o volúmenes de producción, representar al cartel y aplicar sanciones, según lo explica el Informe en Derecho acompañado a fojas 4898, denominado “Coacción y pérdida de inmunidad en el sistema chileno de persecución de carteles” (fojas 4865);

Centésimo trigésimo octavo: Que, por otro lado, tampoco cabe reducir el rol de organizador a solo uno de los integrantes del cartel. Las funciones asociadas a la organización también podrían ser desempeñadas por más de un agente, como lo sostiene el Programa de Clemencia de Corporativa del Departamento de Justicia de Estados Unidos (“Frequently asked questions about the antitrust division’s leniency program and model leniency letters”, publicado el 19 de noviembre de 2008, actualizado el 26 de enero de 2017);

Centésimo trigésimo noveno: Que circunscrito de esta forma el concepto de “organizador” de un acuerdo colusorio (entendido en su perspectiva amplia y multidimensional), corresponde revisar los antecedentes que constan en el proceso respecto de la supuesta conducta de CMPC como tal;

Centésimo cuadragésimo: Que, primero, no existe evidencia concluyente en el proceso acerca de quién dio inicio a las conversaciones para organizar el acuerdo, realizadas en Las Brisas, según se desprende de las declaraciones reproducidas en los considerandos trigésimo primero y siguientes;

Centésimo cuadragésimo primero: Que, enseguida, las planillas que contienen el Modelo Toneladas y las Planillas de Posicionamiento fueron elaboradas por CMPC, según da cuenta la información desplegada en la mayor parte de los archivos Excel acompañados por la FNE en autos, entregados a ella por CMPC y SCA en el marco del programa de delación compensada. Por ejemplo, las propiedades de los siguientes documentos Excel indican que sus autores o últimos modificadores fueron ejecutivos de CMPC: (i) “Adelanto pago tons Nov-Dic 2004” (Anexo I, cuaderno Alzamiento); (ii) “Modelo Toneladas Marzo 2006 a Febrero 2010” (Anexo I, cuaderno Alzamiento); y (iii) “Modelo para 3” (adjunto “E-mail7”, Anexo 2 de fojas 773); (iv) “Alza Febrero – Relaciones Precios” (Anexo I, cuaderno Alzamiento); (v) “Posicionamientos por Categoría” acompañado a la FNE por CMPC (Anexo I cuaderno Alzamiento) y por SCA (adjunto “Email1”, Anexo 2 de fojas 773); y (vi) “Toma Precios Canal Tradicional 12 Nov  2008” (adjunto “Email11”, Anexo 2 de fojas 773);

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, en tercer término, las reuniones en la Bomba eran citadas por ejecutivos de CMPC. Así lo sostuvo, por ejemplo, Gabriel Ruiz-Tagle a fojas 4014, al señalar que las reuniones en la Bomba “fueron citadas por CMPC. Eso es seguro. Porque según lo que incluso he podido ver en el requerimiento parece o en Colina, en esa bomba trabajaban unos funcionarios de CMPC”. Asimismo, Eduardo Hola, de SCA, en su declaración ante la FNE, señaló que las reuniones siempre eran “convocadas por CMPC” (fojas 3139);

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, en cuarto lugar, las reuniones en los salones de hoteles eran reservados por ejecutivos de ambas compañías. Al respecto, [Ejecutivo 9], de CMPC, declaró en la FNE que “[e]n la época en que me tocó a mí coordinar estas reuniones las hacíamos en hoteles. Normalmente, en una sala de reuniones del Hotel Director en Vitacura, o en el Hotel Intercontinental también en Vitacura. Nos turnábamos con la persona de PISA el pago de la sala de reuniones” (página 4 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). El mismo [Ejecutivo 9] declaró ante la FNE que recuerda haber pagado salas de reuniones (página 154 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). Por otra parte, Eduardo Hola declaró ante la FNE haber realizado reservas en hoteles (página 16 del documento N° 27 Declaración 20.10.2015, cuaderno Alzamiento), acompañando documentos que lo acreditan (‘OC Hotel Director (Jul 10)’ y ‘OC Hotel Intercontinental (Nov 08), Anexo 2 de fojas 773);

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, luego, en relación con la entrega de listas de precios referidas en el considerando centésimo duodécimo, Eduardo Hola, de SCA, señaló ante la FNE que CMPC le entregó en diversas oportunidades las listas de precios de venta a público que debía implementar (página 2 y 5 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento). Luego, ante este Tribunal, además señaló que “CMPC instruía estos precios que se debían tener” (foja 3144), que “el modelo que hemos visto en varias ocasiones anteriormente, que era el enviado, instruido y monitoreado por CMPC”, y que “esa planilla era integra de CMPC, todo” y “el modelo era una instrucción que había que seguir” (foja 3148);

Centésimo cuadragésimo quinto: Que en lo que respecta a la iniciativa de comunicarse vía teléfonos celulares de prepago y correos electrónicos, Eduardo Hola fue el único ejecutivo que declaró que Felipe Álamos le ordenaba comprar teléfonos móviles y crear correos electrónicos (fojas 2974 y 3043, y página 9 documento N° 12 Declaración 13.10.2015 cuaderno Alzamiento). Por su parte, [Ejecutivo 9], ejecutivo de CMPC, señaló que “para efectos de coordinar la reunión hablábamos por teléfono, al menos los últimos años que duró esta coordinación utilizábamos un celular de prepago que ya no mantengo” (página 5 declaración N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento), pero no reconoció haberse comunicado por correo electrónico;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, finalmente, no hay evidencia concluyente respecto de si las comunicaciones por otras vías, como entrega de documentos en domicilios personales de ejecutivos, se produjo por iniciativa de una u otra requerida. Por el contrario, como se desprende de lo indicado en el considerando centésimo trigésimo, ambas habrían participado del intercambio;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, como se puede apreciar de la prueba citada en los considerandos precedentes, CMPC parece haber sido el principal gestor del acuerdo imputado, aunque la prueba no es concluyente a este respecto. Mientras, por una parte, las planillas utilizadas para el monitoreo e implementación del acuerdo fueron elaboradas o modificadas por ella; por otra, la prueba relativa a otros aspectos organizativos proviene sólo de ejecutivos de SCA o apunta a que la organización fue compartida entre ambas Requeridas. Con todo, la evidencia indica mayoritariamente que el organizador del acuerdo fue principalmente CMPC. Corresponde ahora dilucidar si esta empresa “coaccionó” a SCA a formar parte del acuerdo, para lo cual, al igual que como se hizo en esta sección, se debe determinar primero qué se entiende por este concepto en el ámbito de la libre competencia;

(2.3) Acerca de la supuesta coacción de CMPC a SCA 

Centésimo cuadragésimo octavo: Que la aplicación de coacción a los demás participes de una colusión por parte de uno de los agentes económicos participantes en la misma debe ser interpretada en relación al interés público que la libre competencia busca proteger. Por tanto, la acepción de coacción en este ámbito excluye, de inmediato y necesariamente, los daños o amenazas de daño consistentes en actos competitivos legítimos dirigidos contra el agente contumaz a entrar o mantenerse en la colusión. Tales formas de coacción no hacen sino mantener un estado de competencia entre los agentes del mercado que el legislador protege;

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, también en virtud del interés protegido, el legislador optó por resguardar la libre competencia mediante la detección y término eficaz de la conducta colusiva, incluso cuando aquello exija renunciar a la sanción del delator de la conducta. De esta preeminencia de la detección y término oportuno de un cartel por sobre la sanción del delator se sigue que la coacción que priva del beneficio de la delación no consiste tampoco en actos anticompetitivos o de significancia económica;

Centésimo quincuagésimo: Que si la ley permite que se exima de multa al delator de un ilícito económico de la máxima gravedad con tal que éste sea detectado y corregido oportunamente, sería inconsistente con este objetivo privar al delator de su beneficio por haber concretado dicha infracción mediante actos de coacción económica de igual o menor gravedad que la colusión delatada. Semejante proceder frustraría seriamente los propósitos del programa de delación compensada, al punto de hacerlo ineficaz por falta de incentivos suficientes para postular. En particular, la doctrina sostiene que la restricción excesiva al sujeto coaccionante para acceder al programa de clemencia reduce sustancialmente los incentivos para la delación del resto de los agentes coludidos, que podrán beneficiarse del cartel sabiendo que el responsable principal no podrá delatarse. El resultado final de esta política sería la estabilización del cartel producto de la reducción de la desconfianza mutua entre sus participantes. Además, produciría un incentivo perverso para el ocultamiento de la evidencia sobre el cartel en las dependencias de la firma impedida de delatarse (como bien señala el Informe en Derecho “The Exclusion of “Coercers” from Immunity: A Comparative Report”, de fojas 4471);

Centésimo quincuagésimo primero: Que, al descartar las hipótesis de coacción económica como causal de pérdida del beneficio de la delación, este Tribunal reconoce que se aparta de los lineamientos de países como el Reino Unido (Office of Fair Trading, “Applications for leniency and no-action in cartel cases”, julio 2013, acápite 2.53, p. 27), España (Comisión Nacional de la Competencia, “Comunicación sobre el Programa de Clemencia”, acápite N° 41, p. 11, sin fecha) y Australia (Australian Competition & Consumer Commission, “ACCC immunity and cooperation policy: frequently asked questions”, Septiembre 2014, p. 9), que incluyen la hipótesis de una presión económica tan fuerte como para crear un riesgo real de salida del mercado. Esta diferencia se fundamenta precisamente en que el ejercicio de una presión económica ilegítima para excluir a un competidor del mercado configura un ilícito económico que, por regla general, es menos grave que la organización de un cartel. Por esta razón, es preciso compensar incluso la delación de aquél que incurre en dicha presión con tal de poner término a la colusión de modo eficaz y oportuno. Además, la necesidad de evitar la salida del mercado de un competidor, mediante la privación del beneficio de la delación a quien ejerció presión económica para expulsarlo, no compensa los desincentivos que ello produce para la detección y extinción del cartel; sobre todo, si se considera que la mantención de un competidor coludido en el mercado no produce efectos beneficiosos para la competencia, porque ésta ha dejado de existir;

Centésimo quincuagésimo segundo:  Que, en consecuencia, la coacción que priva a quien la ejerce de los beneficios de la delación compensada sólo puede consistir en la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible. Este es el criterio sustentado por parte de la doctrina comparada, que exige un alto estándar de coacción, cercano a la intimidación criminal (Harding, Christopher, y Joshua, Julia, Regulating Cartels in Europe, Oxford University Press, 2ª ed., 2010, p. 252). El legislador de libre competencia ha privado del beneficio de la delación a quien la ejerce, precisamente, porque se trata de una forma grave de coacción que afecta también otros intereses públicos esenciales para el bien común. Así también se desprende de las razones dadas por la Unión Europea para justificar la excepción: “un agente que ha seguido pasos para coaccionar a uno o más agentes para unirse o permanecer en el cartel debería, como materia de principio, ser excluido del beneficio de la inmunidad. Consideraciones de justicia natural previenen a un agente que ha jugado semejante rol de escapar de la sanción. El ámbito de la exclusión es, sin embargo, estrecho, para evitar crear incertidumbre a los potenciales postulantes” (ECN Model Leniency Programme, revisado en November 2012, Nº 22, p. 13 [traducción nuestra]);

Centésimo quincuagésimo tercero: Que la violencia irresistible consiste en aquella que anula o vicia totalmente la voluntad del sujeto pasivo para adoptar un curso de acción distinto al exigido por el coaccionante. En el caso de una colusión entre dos agentes, por tanto, la coacción debe ser tal que el ilícito conjunto se produce por la voluntad libre de solo uno de ellos, razón por la cual éste pierde el beneficio de la delación. En este sentido, la fuerza aplicada debe constituir una causal de exculpación o exención de responsabilidad de su destinatario por inexigibilidad de una conducta alternativa. De lo contrario, de estimarse que la fuerza ilegítima no fue apta o suficiente para anular la voluntad del agente violentado o impedir un curso de acción alternativo y legítimo, la coacción deja de ser irresistible y, por tanto, se entiende que la colusión fue consentida con suficiente libertad por el sujeto coaccionado. En tal caso, no se configurarían los requisitos necesarios para privar al sujeto coaccionante del beneficio de la delación, pues su coacción no fue determinante en la infracción;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que de lo anterior se desprende que la violencia ejercida debe impedir recurrir a las autoridades competentes en busca de tutela efectiva. Corresponde a una coacción imposible de ser reprimida oportunamente por el Estado, sea porque impide el acceso material a sus órganos, o porque recurrir a los mismos provocaría un daño superior a aquél que se pretende evitar. Queda excluida, por tanto, la violencia que pudo ser evitada o repelida oportunamente mediante su denuncia ante las autoridades. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de este Tribunal (por ejemplo, Sentencia N° 133/2014, c. 160°) y de la Corte Europea de Justicia (por ejemplo, Denki Kagaku Kogyo Kabushiki Kaisha y Denka Chemicals GmbH con Comisión Europea, T-83/08, sentencia de 2 de febrero de 2012, párrafo 62; y Tokai Carbon Co. y otros con Comisión Europea, asuntos acumulados T-236/01, T-239/01, T-244/01, T-245/01, T-246/01, T-251/01 y T-252/01, sentencia de 29 de abril de 2004, párrafo 344);

Centésimo quincuagésimo quinto: Que delimitado, entonces, el concepto de coacción (como aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible), es posible revisar los antecedentes que, a este respecto, constan en el proceso;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, en primer término, Eduardo Hola, de SCA, declaró ante la FNE que estaban en el acuerdo “por la sanidad financiera de la empresa, sino, y lo que entiendo, de no hacerlo claramente, el riesgo de que CMPC reaccionara y nos sacara del mercado, nos quitara gran parte de participación era fuerte” (página 36 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento) y que “si no cumplíamos con lo que nos habían entregado, recibíamos llamados de Felipe Álamos instruyendo que rápidamente hiciéramos lo que estaba en esa planilla entregada, o sea que pusiéramos los precios que habían sido instruidos” (página 4 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento). Además, señaló que los correos transcritos en el considerando Centésimo vigésimo noveno: eran agresivos y que luego le insistían por teléfono (página 18 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento);

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que estas declaraciones de Eduardo Hola ante la FNE fueron reiteradas en su declaración testimonial. En estrados señaló que “para la viabilidad de la empresa era absolutamente necesario seguir con estas instrucciones que estaban entregando [CMPC], porque de lo contrario podían sacarnos del mercado si ellos quisieran” (fojas 2961); asimismo señaló que cumplían las instrucciones “por temor a las represalias” (fojas 3162); “había sido entre comillas una ‘instrucción fuerte’; que había recibido una amenaza de CMPC para poder entrar […] Como lo mencioné, el me transmitió eso, y que corría riesgo la viabilidad financiera de la empresa. Es decir, que podía ser sacado del mercado PISA si es que no seguía esas instrucciones” (fojas 2998, y lo mismo a fojas 2957 y 2966); “me mencionaba él [Baraona] que era la única forma de poder salvaguardar la viabilidad financiera de la empresa. Porque me dijo [Baraona] que anteriormente, el año 2005, PISA había perdido plata, habían sido número rojo, y había tenido una presión muy grande de la competencia” (fojas 2954). Explicó que existía un “temor permanente de la reacción de CMPC” (fojas 3177); que “recibía llamados de manera enérgica, en el cual me detallaban por sala, por producto, en donde estábamos nosotros desviados versus los que ellos habían determinado. En otras ocasiones, también –y en algunas reuniones- nos pasaban estas planillas de monitoreo en las cuales se podían ver la forma y el seguimiento que ellos hacían a cada uno de estas instrucciones de precio” (fojas 2965 y en similares términos a fojas 2953) y que “En un principio era el tono que usaba por teléfono y en las reuniones, mientras el periodo fue más álgido, entre el 2006 y el 2008, donde hubo mayor comunicación. Después seguía utilizando de manera vehemente pero las comunicaciones eran menos” (fojas 3181 y en similares términos a fojas 2960). Luego, explicó que vehemente “es con mucha fuerza, con un dejo de… de fuerza. De alguna manera, prepotencia (de la forma en como se hacía)” (fojas 2964);

Centésimo quincuagésimo octavo: Que Felipe Baraona, por el contrario, sólo se refirió en sus declaraciones a situaciones de mercado, sin mencionar de manera particular alguna circunstancia de coacción por parte de CMPC ni tampoco que el acuerdo imputado en autos habría sido un tema particular discutido con su superior, distinto de las interacciones propias en un mercado. En este sentido, por ejemplo, indicó que “en el canal de mayoristas, ahí nosotros teníamos bastante bien Adelco, en Rabié nunca pudimos entrar, el argumento era que ellos querían manejar una sola marca que era la CMPC, después de la venta de Alvi a Walmart o de SMU, no me acuerdo, ahí pudimos entrar, pero era básicamente Adelco y algunos chicos” (página 25 del documento N° 111 de fojas 289);

Centésimo quincuagésimo noveno:  Que Cecilia Haberle en su audiencia testimonial indicó que “la de Jorge era una visión mucho más de.., de guerra de guerrilla […] en la medida que tú hagas una promoción que afecte a la compañía nosotros vamos a hacer una que te afecte el doble” (fojas 3666) y “[y]o creo que comercialmente éramos bastante agresivos, […] CMPC Tissue era una compañía que protegía su posición en el mercado de una manera agresiva comercial […] muchas veces él nos instruía o instruía a mis propios ejecutivos a amenazar a PISA, respecto a que tenía que… que abstenerse de vender productos bajo el costo o de hacer promociones bajo el costo” (fojas 3815);

Centésimo sexagésimo: Que, por su parte, Arturo Mackenna en su audiencia testimonial señaló que “el chico [PISA] también llega a la convicción de que no le conviene pegarle demasiadas patadas en las canillas al grande, porque va a generar reacciones fuertes y le van a doler mucho” (fojas 3492);

Centésimo sexagésimo primero: Que Gabriel Ruiz-Tagle en su audiencia testimonial a fojas 3988 señaló que Arturo Mackenna le dijo que “ustedes de aquí, de esta incursión en el papel que ustedes han hecho, van a salir con un pijama de palo”; Gonzalo Parot, ex gerente general de CMPC, le dice en 1997 que “mire si usted quiere competir en las ligas mayores, está bien pero quiero advertirle que yo no he sacado los portaviones y los voy a sacar” (fojas 3929); Patricio Burgos, gerente general de esa época de CMPC, le dice el 2000 “mire tengo instrucciones de reventarlo” (fojas 3939). Frente a la pregunta de si tuvo temor de que CMPC hiciera quebrar a PISA, el testigo señaló “absolutamente o sea, nosotros nos enfrentábamos a un competidor que tenía la capacidad de hacerlo en cualquier momento, contaba con los recursos y también ya nos habíamos sido amenazados con estos hechos, entonces temor, efectivamente teníamos” (fojas 4351);

Centésimo sexagésimo segundo: Que Miguel González en su audiencia testimonial ante la pregunta de si reaccionaron frente a un ataque o amenaza respondió “[n]osotros seguíamos con nuestra política comercial normal digamos. De hecho, claro, habían peticiones de descontinuar catálogos, cosas así” (fojas 3626); “Miguel González: Nos iban a atacar seguramente, iban a bajar los precios, iban a… Ministra: ¿Trató alguna vez PISA de crecer desmesuradamente? Miguel González: No. Ministra: ¿O sea nunca lo castigaron? Miguel González: No, es que…” (fojas 3628 vta. y 3629); “FNE: ¿Y SCA dejaba de crecer? Miguel González: Nosotros, cuando yo salía de esas reuniones yo seguía con mis planes comerciales y con mis catálogos y con todas mis cosas. FNE: No cambiaba en nada. Miguel González: Pasara lo que pasara” (fojas 3634);

Centésimo sexagésimo tercero: Que, por otra parte Eduardo Hola señaló en su declaración en la FNE sobre esta materia que “no estábamos presente nosotros en Rabie en 2007-2008. […] Si fuimos varias veces antes a tratar de entrar y no nos dejaron. […] Si, [CMPC] estaba como señor y dueño. En Alvi lo mismo, en Alvi recién pudimos entrar el año 2009. […] otra de las ejecuciones que hacía CMPC era también con el tema de los espacios en góndola, como lo mencionaba anteriormente, si ellos veían que estábamos creciendo mucho, iban a los supermercados y, a pedir más espacio en góndola, en algunos casos se los otorgaban” (página 23 del documento N° 12 Declaración 13.10.2015, cuaderno Alzamiento). En su testimonial señaló que “en un principio estábamos bloqueados como digo en el 70% de los distribuidores a nivel nacional y se fue abriendo” (fojas 2957); “[n]osotros cuando entramos a DIPAC, íbamos a entrar y de apoco estábamos creciendo, alcanzamos a crecer un poco y vino fuerte la respuesta de CMPC para que, lógicamente, no creciéramos; que, aun cuando puede ser una actitud competitiva de cualquier empresa, si tenía un fin: en definitiva, no dejarnos crecer” (fojas 2959), y; “lanzamos un comercial y sacaron cinco o seis comerciales (antes y después del que nosotros teníamos), fueron a hacer placement; o sea, trataron de definitivamente borrarnos nuestra campaña. En definitiva, no tuvimos el éxito que se esperaba” (fojas 2968). Elimelech Araneda, ejecutivo comercial de SCA en la octava Región, declaró que “la actuación de CMPC ha sido como muy abusiva en los términos de reacción que tienen frente a actividades que hemos nosotros realizado, al menos yo en mi región” (fojas 1709 vta.);

Centésimo sexagésimo cuarto: Que Arturo Mackenna reconoce la existencia de exclusividades las que habrían sido solicitadas por los mismos distribuidores. En efecto, señaló en la audiencia testimonial que muchas veces los pequeños supermercados, como Alvi, solicitaban la exclusividad de CMPC por seguridad en el abastecimiento de los productos, porque “de otra forma a lo mejor, no nos habríamos dado ni cuenta que existían ellos” (fojas 3520). Agrega que “así como CMPC no podía entrar en Adelco, Rabie prácticamente excluía también a Pisa” (fojas 3526); no obstante ello, “Rabie había muerto, eran clientes pequeños, que tampoco eran significativos para la compañía y que… en ciudades pequeñas, en general, en que había ene, había muchas formas, alternativas para llegar a los… a los almacenes, para decirlo de alguna forma más simple” (fojas 3527);

Centésimo sexagésimo quinto: Que, en este mismo orden de ideas, [Ejecutivo 9] declaró que “fue una reunión que fui con [Ejecutivo 4] y con el gerente [Ejecutivo 10], no recuerdo a Eduardo Hola, es una reunión que tuvimos los tres me parece. Estos comentarios fueron de [Ejecutivo 10], ¿y sabes por qué creo que es esto? Porque me acuerdo que el [sic] nos pidió que le entregáramos, nosotros teníamos muchos clientes mayoristas que nos compraban prácticamente a nosotros, entonces él nos pidió en esa reunión yo me acuerdo ‘oye, sabes que más, dejen un espacio también a los mayoristas’ entonces me acuerdo de esto con esta frase que sale más abajo, vamos a llegar pero dice ‘objetivo, abrir a PISA a un mayorista’ esa frase es como, viene de esa reunión, entonces yo creo que esto es una reunión con ellos dos” (página 35 del documento N° 121 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Centésimo sexagésimo sexto: Que, respecto de la posibilidad de ser excluida del mercado, SCA señaló en su escrito de observaciones a la prueba que varias empresas salieron del mercado, tales como Papelera Cerrillos, Servilletas Pía, Gerex, entre otras (fojas 6226 vta.). Gabriel Ruiz-Tagle declaró que “hay una secuencia de años, Esquía tiene que haber sido un poquito… perdón, Esquía y Servilletas Pía tiene que haber sido un poquito antes, Papelera Maipú tiene que haber sido un poco después, los coreanos ahí entre medio, digamos, se hizo más largo. Papelera Cerrillos, que es otro testimonio que no sé si tal vez ustedes lo tengan ahí, no necesito describirlo yo” (fojas 3997). Respecto de Gerex señaló que “esta fábrica nuca partió, y nunca produjo nada, ¿Por qué? porque CMPC, antes que comenzara o funcionar, la compró (cosa que no había logrado con PISA)” (fojas 3928);

Centésimo sexagésimo séptimo: Que [Ejecutivo 9] señaló ante la FNE que se revisaban los posicionamientos y que podía ocurrir la situación de que “cuando yo esté con el gerente de ventas, el gerente comercial de PISA le diga ‘Oye, [Ejecutivo 11], córtala pos, mira los precios. O sea, realmente tenís que posicionarte de acuerdo a lo que hemos conversado’» (página 39 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). También señala frente a la pregunta de la FNE sobre haber adoptado alguna medida concreta respecto de PISA además de llamarlos “No, o sea, tácticamente, bajábamos los precios nosotros, que sí, teníamos que lograr objetivos de venta”, continúa preguntando la FNE “Pero esa bajada tampoco era sustancial como para castigar esta actitud de PISA” a lo que responde “No, no, no, no. Ojo que es muy importante que nosotros teníamos objetivos macro en esta compañía de rentabilidad y participación de mercado” (página 76 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento). Indica que PISA “me reclamaban a mí también de precios, continuamente. […] El reclamo era de un lado pa’ otro” (página 77 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Centésimo sexagésimo octavo: Que [Ejecutivo 3] señaló ante la FNE que previo al 2005 “[Ejecutivo 14] llamaba mucho a [Ejecutivo 8] y a veces me llamaba a mí directamente. [Ejecutivo 14] monitoreaba que se estuvieran cumpliendo las relaciones de precio acordadas y llamaba cada vez que ellas no se cumplían. Hablábamos desde el teléfono fijo de la compañía y puede que alguna vez desde el celular”; “En las reuniones sin [Ejecutivo 1] y Gabriel se revisaba cómo se administraba el acuerdo y se revisaban los Nielsen” (página 3 del documento N° 101 Censurado, cuaderno Alzamiento), y; “[Ejecutivo 14] también llevaba su cálculo” (página 4 del documento N° 101 Censurado, cuaderno Alzamiento);

Centésimo sexagésimo noveno: Que Jan Schiavone, representante de Sudamérica y el Caribe de SCA, declaró ante la FNE que “[e]ra más sobre SCA y CMPC, que habían tenido buenas relaciones en el pasado y querían explorar nuevas áreas que nosotros pudiéramos encontrar o en las que ya estuviéramos colaborando […] así que, por lo general, se mantenía en un alto nivel, y más para demostrar la buena relación, en general, entre las dos empresas” (página 5 del documento N° 42 Declaración traducida, cuaderno Alzamiento). Respecto de la fiesta de bienvenida señaló “esto es típico cuando entra un nuevo competidor al mercado, que las empresas existentes bajen sus precios o hagan actividades para proteger sus posiciones pero esto fue algo más que una situación normal, […] fue mayor que lo esperado normalmente” (página 4 del documento N° 42 Declaración traducida, cuaderno Alzamiento);

Centésimo septuagésimo: Que, sin perjuicio de las declaraciones citadas precedentemente, especialmente en lo relativo a la situación financiera de SCA los años 2005-2006, Felipe Baraona declaró que “la compañía había hecho una inversión grande en una nueva máquina”; “estábamos bastante endeudados”, y; “lo más probable era que la compañía iba a ir muy mal dirigida y a la quiebra, sobre todo por la deuda de 2005” (página 3 y 5 del documento N° 16 Declaración 14.10.2015, cuaderno Alzamiento);

Centésimo septuagésimo primero: Que, por otra parte, el correo interno de CMPC, de fecha 4 de septiembre de 2009, cuyo asunto es “Bajas en servilletas en Cencosud”, indica en su parte pertinente que “[t]e comento que PISA sigue haciendo tonteras en Ceconsud en Servilletas […] para darle a PISA una señal clara de que corte su jueguito […] para ver si cambia los precios” (Anexo 1 de fojas 773);

Centésimo septuagésimo segundo: Que, en razón de las consideraciones y la prueba allegada al proceso, las presiones que habría ejercido CMPC a SCA son naturales en conductas colusorias. En efecto, los acuerdos colusivos se distinguen por contar con sistemas de implementación, monitoreo y sanciones a quien se desvía del mismo. Si se analizan las declaraciones de los ejecutivos de ambas empresas, es posible advertir que la mayoría de ellas se refieren a las órdenes que recibían ejecutivos de SCA para respetar el acuerdo, lo que da cuenta del monitoreo propio que se presenta en estas situaciones, y que las amenazas de sacarlos del mercado son las típicas amenazas de sanciones que se puedan adoptar en el seno de estos acuerdos. También las preocupaciones por un descalabro financiero el año 2005 estaban condicionadas por la delicada situación financiera de SCA producto de la inversión en nuevas maquinarias. Además, algunos de los actos de coacción alegados son de naturaleza competitiva o propia de un cartel, como los contratos de exclusividad, los acuerdos por espacio en góndolas y la activación de promociones. Por último, la utilización de expresiones apremiantes en las comunicaciones (v.gr. “urgente”) no revisten el carácter de violencia irresistible y apta para viciar la voluntad del destinatario;

Centésimo septuagésimo tercero: Que, por todo lo anterior, no se encuentra acreditado que CMPC coaccionó a SCA para ser parte y mantenerse en el acuerdo colusivo;

(3) Duración del acuerdo: al menos, hasta el año 2011  

 Centésimo septuagésimo cuarto: Que, finalmente, en lo que respecta a los hechos y circunstancias del término del acuerdo imputado en autos (como se señaló en el considerando sexto, el tercer aspecto sobre el cual existe controversia en el proceso en relación al acuerdo colusorio imputado), lo cierto es que no existe mayor diferencia entre la FNE y las Requeridas. La FNE señala en su requerimiento que el acuerdo colusorio se habría ejecutado desde al año 2000 “hasta, por lo menos, diciembre del año 2011”, lo que fue reconocido por CMPC al contestar el requerimiento y por SCA al señalar en su contestación que “si bien el acuerdo se mantuvo vigente hasta fines del año 2011, ya desde algún tiempo antes los contactos entre partes empezaron a ser menos frecuentes”;

Centésimo septuagésimo quinto: Que, no obstante lo anterior, el tercero Comercial e Inversiones Hernández Limitada sostuvo que el acuerdo imputado habría continuado vigente al tiempo que él se hizo parte en esta causa, esto es, el 16 de noviembre del año 2015. Con todo, no aportó prueba alguna tendiente a demostrar su acusación;

Centésimo septuagésimo sexto: Que, de todos modos, el análisis de la prueba rendida en el proceso no permite concluir que el acuerdo haya continuado hasta la fecha que indica el aludido tercero. En efecto, la evidencia aportada demuestra que el acuerdo entre CMPC y SCA empezó a perder fuerza a partir del año 2010. Esto, como se adelantó, fue reconocido expresamente por las Requeridas en sus respectivas solicitudes de beneficios, todo lo cual fue confirmado por diversas declaraciones de ejecutivos de ambas compañías en la FNE. Entre ellas, las de los siguientes declarantes: [Ejecutivo 9] (páginas 5, 6, 7, 8, 14, 16 y 23 del documento N° 16 Censurado, cuaderno Alzamiento), [Ejecutivo 1] (página 6 del documento N° 109 Censurado, cuaderno Alzamiento), [Ejecutivo 15] (páginas 7, 8 y 18 del documento N° 32 Censurado, cuaderno Alzamiento) y Felipe Barahona (página 11 del documento N° 16 Declaración 14.10.2015, cuaderno Alzamiento). De igual modo, el representante de CMPC, Rafael Cox, declaró en este mismo sentido en la audiencia de posiciones de rigor (fojas 1001), y el testigo Eduardo Hola, de SCA, señaló que el 2012 “no siguieron los precios que estaban instruidos, sino que se definió de acuerdo a lo que estaba pasando en el mercado” (fojas 2972) y que “[e]l año 2012 [el alza de precios] fue después de que CMPC hubiera alzado los precios” (fojas 2973);

Centésimo septuagésimo séptimo: Que, además de lo anterior, la última reunión que reconocen los declarantes de las delatadas en la FNE habría sido en el hotel Radisson en La Dehesa entre [Ejecutivo 3] y Felipe Baraona. Esta reunión fue reconocida por ambos asistentes, pero en distintas fechas. [Ejecutivo 3] declaró ante la FNE que esta habría sido a fines de abril del año 2012 (página 5 del documento N° 101 Censurado, cuaderno Alzamiento) y Felipe Baraona recuerda que se habría realizado a mediados del año 2013 (página 12 del documento N° 16 Declaración 14.10.2015, cuaderno Alzamiento); y que el último antecedente concreto sobre intentos de comunicaciones entre las Requeridas habría sido el año 2013, según lo expone Eduardo Hola en sus declaraciones de fojas 3086 y 3245, en los siguientes términos: “el señor Álamos, llamó insistentemente a la oficina (como a finales del año 2013) llamado que yo no atendí. Y, debido a la insistencia, después le devolví el llamado a un celular que él había dejado o un número de teléfono que él había dejado. […] No, él me llamó. Y, cuando yo le devolví el llamado, me dijo: ‘te voy a dejar un….’- perdón, rectifico- ‘te voy a dejar un parte a tu casa, y Chao!’’’;

Centésimo septuagésimo octavo: Que, en suma, la prueba descrita en los considerandos precedentes acredita que el acuerdo imputado por la FNE se mantuvo, como ella señala, hasta por lo menos finales del año 2011, pero no existen antecedentes suficientes que indiquen que el mismo haya continuado vigente hasta el año 2015, como sostiene el tercero Comercial e Inversiones Hernández Limitada;

(4) Acerca de la excepción de prescripción opuesta por SCA 

 Centésimo septuagésimo noveno: Que, delimitado el inicio, implementación y organización, y término del acuerdo, es posible resolver la excepción de prescripción alegada por SCA, donde argumentó que de estimarse que existió un acuerdo a partir del año 2000, éste sería distinto de aquél que se originó el año 2006, por lo que no se configura un ilícito “único, complejo y continuo” (fojas 5914). El primero de estos acuerdos, por tanto, se encontraría prescrito;

Centésimo octogésimo: Que, a este respecto, SCA argumenta que la doctrina y la jurisprudencia comparada han establecido requisitos copulativos para que actos diversos sean considerados como un solo ilícito continuado. Entre ellos, la identidad en el objetivo de los actos colusorios constituiría una condición esencial. Arguye que en este caso no existe un “objetivo común” durante el período imputado, ni una “contribución intencional” de las partes, ni “dolo conjunto unitario” para lograr el objetivo común, como tampoco una misma forma de ejecución del acuerdo en dichos períodos. Explica que, en su concepto, un primer acuerdo habría tenido por objeto subir los precios Acuenta, mientras que otro diferente era relativo a las participaciones de mercado. Por último, agrega que la interrupción temporal es un factor para establecer la existencia de ilícitos distintos, lo que ocurre en este caso atendido que el incremento de los precios de Acuenta habría sido únicamente en el año 2000;

Centésimo octogésimo primero: Que en la sección (1.3) ha quedado demostrado que en este caso no existen dos acuerdos distintos, sino un único acuerdo, iniciado el año 2000 y vigente hasta por lo menos el año 2011, y compuesto de muchas acciones recurrentes y complejas, desarrolladas a lo largo del tiempo, tales como la elaboración de documentos Excel, planillas que contienen modelos y posicionamientos, reuniones y comunicaciones;

Centésimo octogésimo segundo: Que, en el contexto de una colusión, debe considerarse que “solo porque la cooperación entre las partes varía, esto no significa que cada ronda de cooperación es un ilícito distinto” (Monti, Giorgio, EC Competition Law, CUP, 2007, p. 327). En otras palabras, si bien pueden haber habido cambios en la forma cómo el acuerdo fue monitoreado y períodos con mayores grados de competencia, esto es habitual en carteles de larga duración, los que, como reporta abundante literatura económica, pueden pasar por distintos estados, en los que bien puede haber desvíos, castigos y correcciones, sin que ello signifique que se trate de acuerdos diferentes (véase, por ejemplo, Kaplow, Louis y Shapiro, Carl, “Antitrust”, Handbook of Law and Economics [M. Polinsky y S. Shavell, eds.], Elsevier, 2007, cap. 15, en particular la sección 3.3.2; Vives, Xavier, Oligopoly Pricing, Old Ideas, New Tools, The MIT Press, 1999, en particular las secciones 9.1.3 y 9.1.4; y Porter, R.H., “Detecting Collusion”, Review of industrial Organization, vol. 26, 2005, p. 147);

Centésimo octogésimo tercero: Que, por su parte, también la jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que variaciones en la implementación y el modo en que se realiza el monitoreo de un acuerdo no significa que se trate de dos o más acuerdos, sino que puede tratarse del perfeccionamiento de un único acuerdo (Sentencias N° 139/2015 y N° 148/2014).

Centésimo octogésimo cuarto: Que, establecido lo anterior, es posible concluir que el régimen de prescripción aplicable no puede ser otro que el que contempla dicho cuerpo legal, el que para casos de colusión es de cinco años contados desde “la ejecución de la conducta”, teniendo presente que para el caso de la colusión “el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción” (artículo 20, incisos tercero y cuarto);

Centésimo octogésimo quinto: Que habiéndose determinado precedentemente (i) que la conducta de autos es una sola, de carácter permanente, compuesta de muchas acciones concurrentes y complejas desarrolladas a lo largo del tiempo, y que se mantiene en curso hasta el cese de la última de ellas; (ii) que se inició en el año 2000, siendo su fecha de término, para efectos de esta sentencia, el 2011; y, (iii) que el requerimiento de autos fue notificado legalmente a CMPC el día 30 de octubre de 2015 y a SCA el día 4 de noviembre de 2015, por lo que la interrupción de la prescripción debe entenderse ocurrida este último día por haberse trabado en esa fecha la litis; es forzoso concluir que entre el cese de la conducta imputada 2011 y 2015 transcurrió un lapso de cuatro años, con lo que el plazo de prescripción de cinco años no se encontraba cumplido al momento de presentarse el requerimiento, de lo que se sigue que la acción iniciada por la FNE no se encontraba prescrita al momento de su notificación a la última de las Requeridas;

Centésimo octogésimo sexto: Que, por tanto, será rechazada la excepción de prescripción opuesta por SCA a fojas 5914;

(5) Acerca del otorgamiento de los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del D.L. N° 211: 

Centésimo octogésimo séptimo: Que, por último, tanto SCA como quienes participaron como Terceros Independientes en el proceso (esto es, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores, Comercial e Inversiones Hernández Limitada, Gabriel Moisés Silber, Daniel Farcas y la I. Municipalidad de Melipilla), han señalado que se debe examinar si realmente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 39 bis para otorgar el beneficio de la delación compensada a los solicitantes del mismo, esto es, las Requeridas de autos;

Centésimo octogésimo octavo: Que, en específico, SCA arguye que, de acuerdo a la Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en Casos de Colusión de la FNE, la decisión acerca de conceder o no los beneficios establecidos en el mencionado artículo 39 bis “radica exclusivamente en SS.H. [este Tribunal]”. Funda este aserto en lo establecido en el inciso quinto de dicha norma, que utiliza la expresión “durante el proceso”, y en que la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella requiere un procedimiento contradictorio. Por su parte, Conadecus indica que “es necesario que durante el proceso S.S. revise detalladamente el cumplimiento de los presupuestos consagrados en el D.L. N° 211 para la procedencia del beneficio de la delación” (fojas 65). Para estos efectos, cita la sentencia de 24 de septiembre de 2013, rol N° 5308-2012, de la Excma. Corte Suprema, la que a su juicio confirmaría su petición;

Centésimo octogésimo noveno: Que, como es sabido, el beneficio de exención o reducción de sanciones (leniency), también denominado en Chile “delación compensada”, es una facultad que se entrega a las agencias de libre competencia para hacer más efectiva la persecución de los carteles. Este beneficio busca “premiar” con la exención de la multa, o su reducción, al partícipe de una colusión que acude a la autoridad a confesar su participación en el acto ilícito y que aporta antecedentes relevantes sobre la existencia de la infracción y de quienes incurrieron en ella. Su creación se explica por la dificultad de perseguir, investigar y acreditar la existencia de este tipo de ilícitos, los que se organizan, implementan y monitorean de manera oculta, por lo que resulta muy difícil recabar pruebas directas de su comisión. De este modo, el beneficio de la delación compensada desestabiliza este tipo de acuerdos, al introducir un elemento de incertidumbre relativo al compromiso de cada uno de los integrantes del cartel;

Centésimo nonagésimo:  Que la incorporación de este beneficio dentro de las facultades de las agencias de protección de la libre competencia ha resultado esencial para perseguir y sancionar conductas colusivas. La experiencia internacional es abrumadora en esta materia, por lo que la adopción de programas de delación compensada es ampliamente recomendada en todas las instancias de cooperación, especialmente por la Organización para Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y la International Competition Network (ICN);

Centésimo nonagésimo primero: Que, sin embargo, la experiencia internacional ha demostrado también que la aplicación exitosa de un programa de delación compensada requiere de ciertas condiciones, las que dicen relación con los incentivos que tienen aquellos que participan de una colusión para autodenunciarse. Así, si el sistema no contempla sanciones severas para los que participan en un cartel o la autoridad encargada de investigarlos carece de medios (por ejemplo, no posee las llamadas “facultades intrusivas”), los incentivos para utilizar el beneficio disminuyen. Asimismo, también resulta indispensable que el programa de delación compensada sea transparente y otorgue las certezas necesarias para los solicitantes del beneficio. Vale decir, la autoridad encargada de administrar el programa debe señalar con claridad qué requisitos debe cumplir el solicitante para acceder al mismo de manera que éste pueda saber ex ante, con un grado razonable de certeza, que se le otorgará la exención o reducción de la multa cumplidas ciertas condiciones;

Centésimo nonagésimo segundo: Que, en nuestra legislación, el beneficio de la delación compensada fue introducido el año 2009 con ocasión de la reforma aprobada por la Ley N° 20.361. En ella, el legislador fue particularmente claro en otorgar exclusivamente a la FNE la decisión de conceder o no el beneficio. Lo anterior no podía ser de otra manera, pues dado lo antes señalado, entender que la concesión del beneficio está sujeta a la verificación por parte de este Tribunal del cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 39 bis haría inoperante la norma, al introducir un elemento de incertidumbre que desincentivaría las auto-denuncias;

Centésimo nonagésimo tercero: Que, en efecto, el inciso segundo del tantas veces mencionado artículo 39 bis establece los requisitos y condiciones que debe cumplir el delator, todos los cuales deben presentarse a la FNE para que sea este organismo el que decida si se cumple con los mismos y proceda a individualizar a los beneficiarios en el respectivo requerimiento. El proceso seguido ante este Tribunal se centra en acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos del artículo 39 bis. Tan claro es lo anterior que el inciso quinto de dicho artículo señala de manera expresa que, una vez acreditada la conducta, el Tribunal “no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como como acreedor de una reducción de la misma”. Vale decir, lo único que se discute en este procedimiento contencioso es si hubo una colusión y quienes participaron en ella. Si se acredita el ilícito, el Tribunal está obligado a no aplicar las multas o aplicar las reducciones que solicita la Fiscalía, sin que pueda hacer un examen sobre la calidad de los aportes que los beneficiados hicieron en la FNE durante la etapa investigativa;

Centésimo nonagésimo cuarto: Que lo anterior tiene una única excepción, que es aquella relacionada con el organizador y coaccionador del cartel; único espacio para discutir en sede judicial acerca la procedencia del otorgamiento del beneficio. La ley permite que uno de los requeridos por este tipo de infracciones pueda alegar en el proceso que fue coaccionado a participar por el organizador de la colusión, en cuyo caso, acreditado este hecho, el Tribunal puede aplicar las sanciones que sean del caso. Como ha sido establecido en la sección (2) de esta sentencia, en este caso ninguna de las Requeridas cumple con este requisito;

Centésimo nonagésimo quinto: Que la interpretación literal, lógica y sistemática del artículo 39 bis, en particular su inciso quinto, lleva inequívocamente a la conclusión arribada en las consideraciones precedentes. De ser efectivos los argumentos de SCA y los Terceros Independientes, dicho inciso habría establecido en su parte final que deben otorgarse los beneficios solicitados por el Fiscal Nacional Económico, salvo que se acredite durante el proceso que no se cumplieron los requisitos establecidos en el inciso segundo. Sin embargo, como se ha señalado, la excepción sólo se refiere al organizador y coaccionador del cartel;

Centésimo nonagésimo sexto: Que en lo que respecta a la jurisprudencia citada por los Terceros Independientes como fundamento de su alegación, cabe señalar que dicho precedente dice relación con una materia distinta, cual es, el valor que, como medio de prueba, tiene la declaración unilateral de un miembro de un cartel. No se realiza en dicha sentencia, entonces, un examen acerca del cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 39 bis;

Centésimo nonagésimo séptimo: Que, por último, en cuanto al argumento de SCA de que sería la propia FNE la que habría reconocido en su Guía Interna que la decisión de conceder el beneficio radica en este Tribunal, se debe tener presente que dicha guía no tiene carácter vinculante, sino que se trata de un documento interno de la FNE que tiene por objeto explicitar sus criterios para dar certeza y predictibilidad de sus actuaciones a los agentes económicos. Sin perjuicio de ello, de su lectura se desprende que es la FNE –no el Tribunal– la que concede el beneficio, lo que se materializa en la presentación del respectivo requerimiento;

Centésimo nonagésimo octavo: Que, por todo lo anterior, se rechazarán las peticiones de SCA y los Terceros Independientes acerca del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 39 bis;

Centésimo nonagésimo noveno: Que, por lo anterior, resulta innecesario pronunciarse acerca de las hipótesis eventuales acerca de qué ocurriría con el beneficio del citado artículo en caso de pérdida de éste por parte del primer delator;

(6) Medidas a ser adoptadas 

Ducentésimo: Que, finalmente, corresponde referirse a los criterios bajo los cuales la conducta de las Requeridas será objeto de medidas, de acuerdo a lo señalado en el artículo 3º del D.L. Nº 211 en relación al artículo 26 del mismo cuerpo legal;

Ducentésimo primero: Que, en primer término y como ha sido tantas veces reiterado, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia. Esto por cuanto no sólo suprime la rivalidad entre los competidores miembros del cartel, incrementando las ganancias de los oferentes y disminuyendo el beneficio de los demandantes, sino también porque subvierte el uso del proceso competitivo como mecanismo de vigilancia de las actividades en un mercado, asegurando ventajas competitivas a ciertos demandantes que de otro modo no tendrían si no fuera por la colusión existente (véase Marshall, Robert C. Y Marx, Leslie M., The Economics of Collusion: Cartels and Bidding Rings, The MIT Press, 2012, en especial pp. 83 y ss.);

Ducentésimo segundo: Que no obstante la gravedad de esta conducta y por razones fundamentalmente relativas a la facilitación de su persecución, el legislador ha dispuesto en el artículo 39 bis del D.L. N° 211 la posibilidad de reducción o exención de la multa para aquellos casos que cumplan con los requisitos allí señalados;

Ducentésimo tercero: Que, en este caso, ambas Requeridas son acreedoras de los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del D.L. N° 211; la exención de la multa, en el caso de CMPC, o reducción de la misma, en el caso de SCA, según da cuenta el requerimiento de fojas 8;

Ducentésimo cuarto: Que, en forma previa a realizar el cálculo de la multa que le correspondería a SCA, se debe determinar el régimen jurídico aplicable en materia de sanciones. De acuerdo con SCA, no existiría sólo una ley vigente durante la ejecución de la colusión imputada sino tres regímenes distintos, debiendo aplicarse una multa máxima de 10.000 UTM conforme al texto vigente del D.L. N° 211 hasta el año 2004. Funda esta conclusión en la aplicación de los principios del ius puniendi consagrados en la Constitución Política de la República, especialmente, el principio de legalidad, en relación con la irretroactividad de la ley penal; el principio pro reo, en relación con la obligatoriedad de aplicar la ley penal más favorable a la conducta que se investiga; el principio de proporcionalidad; y el principio de non bis in ídem;

Ducentésimo quinto: Que durante el período acusado por la FNE han estado vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales de defensa de la libre competencia, esto es: (i) el Decreto Ley N° 211, de 1973, vigente desde diciembre de 1973 (el “D.L. N° 211 original”), que atribuía el carácter de delito penal a la colusión; (ii) el mismo Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N° 19.911, que despenalizó las conductas lesivas de la libre competencia y entró en vigencia a partir del 13 de febrero de 2004 (el D.L. N° 211 “intermedio”); y (iii) el Decreto Ley N° 211 nuevamente modificado, esta vez por la Ley N° 20.361, que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión como conducta sancionable e incrementó el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo además la figura de la denominada delación compensada, y que es el texto normativo que estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 30 de agosto de 2016 (el D.L. N° 211 “vigente”);

Ducentésimo sexto: Que, tal como se señaló en la Sentencia N° 139/2014 y en la Sentencia rol N° 27.181-2014, de 29 de octubre de 2015 de la Excma. Corte Suprema, corresponde aplicar el último de los textos legales citados en el considerando precedente, ya que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, esto es, el 31 de diciembre de 2011, porque ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente dicha conducta;

Ducentésimo séptimo: Que la aplicación de dicho régimen legal no vulnera los principios que SCA alega en su contestación. En primer lugar, no hay una aplicación retroactiva del D.L. N° 211 porque la conducta se verifica del todo bajo la vigencia de la última ley citada en el considerando ducentésimo quinto, por el carácter continuo de la misma, según se indicó detalladamente en los considerandos centésimo octogésimo primero al centésimo octogésimo tercero. En segundo lugar, tampoco se afecta el principio pro reo porque la ley más favorable tiene que ser posterior al hecho al cual se aplica. En tercer lugar, existiendo una sola conducta de carácter continuo a la cual se le aplicarán las sanciones vigentes a la época de su término, mal puede vulnerarse el principio de non bis in idem. Por último, la proporcionalidad es un elemento que se debe tener en consideración al momento de calcular la multa, lo que este Tribunal si hace según se explica en los considerandos siguientes. En suma, tal como fue concluido en la Sentencia N° 139/2014, en casos de acuerdos permanentes no existe aplicación retroactiva de una ley más gravosa y posterior a la conducta, sino sólo un régimen legal que muta durante su ejecución y cuya variación fue conocida por el hechor. Por lo tanto, no existe duda que corresponde aplicar al caso concreto la versión del D.L. N° 211 vigente hasta agosto de 2016;

Ducentésimo octavo: Que corresponde ahora calcular la multa que le hubiese correspondido pagar a SCA sin la reducción solicitada por la FNE, para luego realizar, sobre el monto resultante, ajustes porcentuales al alza o a la baja dependiendo de si concurren circunstancias agravantes o atenuantes;

Ducentésimo noveno: Que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 26 del texto vigente del D.L. Nº 211 a la época del término de ejecución de la conducta ilícita, para determinar la multa, se deben considerar las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor, entre otras. En todo caso, según dispone el artículo 39 bis del citado cuerpo legal, no es posible aplicar una multa mayor a la solicitada por la FNE, pudiendo sí ser menor en caso que la multa estimada sea inferior a la solicitada;

Ducentésimo décimo: Que en cuanto al beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, se encuentran allegados al proceso diversos informes económicos tendientes a calcularlo. El primero fue acompañado por SCA a fojas 5643 y es de FK Consultores. Este informe, entre otros análisis, estima los precios cobrados por SCA controlando tanto por distintos factores tales como costos, medidas de calidad y otras variables, como por distintos períodos propuestos, descritos en los considerandos sexagésimo séptimo. Este trabajo muestra que el período 2006-2011 (período que, siguiendo la tesis de SCA, se propone como colusivo) es el único que presenta aumentos de precios no justificados en demanda o calidad. Sin embargo, este sobreprecio está estimado sobre la base de una comparación con los precios del período 2000-2005, en el que, como se ha establecido en esta sentencia, también existió colusión. Por esto, los sobreprecios indicados en el informe están subestimados y no pueden, por tanto, ser considerados para determinar la multa correspondiente a SCA;

Ducentésimo undécimo:  Que un segundo informe que acompaña SCA, denominado «Análisis del Acuerdo Colusorio entre CMPC Tissue S.A. y SCA», de Gabriel Bitrán, analiza los beneficios obtenidos por esa compañía entre los años 2006 y 2011. Al igual que como ocurrió respecto del Informe de FK Consultores y por las mismas razones, no es posible utilizar sus conclusiones para estimar multas, pues compara precios, márgenes y costos con el período 2000-2005. Tampoco es posible considerar los análisis de benchmark utilizados en el Informe de Gabriel Bitrán, que comparan los beneficios con los obtenidos fuera de Chile en la misma industria, o dentro de Chile en otras industrias de retail, en ambos casos durante la misma época (2006-2011), por cuanto en el análisis no se controlan los resultados por las características idiosincráticas de cada país, industria o empresa en particular, así como tampoco se considera que en algunos países empresas de este rubro han sido investigadas o condenadas por caso de colusión, todo lo cual distorsiona los resultados;

Ducentésimo duodécimo: Que, por su parte, a fojas 4793 la FNE acompañó el informe de la economista de dicho servicio, Sofía Garcés. En éste se estima estadísticamente el nivel de influencia que tuvieron las Requeridas en la definición de precios de venta a público entre los años 2006 y 2012. Se concluye que las tasas de traspaso del precio acordado al precio sugerido a supermercados fueron de 93,1% para CMPC y de 82% para SCA. Por otro lado, las tasas de traspaso del precio sugerido a los precios cobrados a consumidores, fueron de un 90% para CMPC y un 96,2% para SCA;

Ducentésimo decimotercero: Que utilizando los resultados del informe descrito en el considerando anterior, los economistas Ana María Montoya y Marcelo Olivares (en el informe acompañado por la FNE a fojas 4793) estiman los sobreprecios cobrados por las Requeridas producto del acuerdo colusivo. En su estimación asumen una tasa de traspaso del 100% entre los precios acordados por las Requeridas a los efectivamente cobrados a los consumidores. En particular, utilizan dos metodologías econométricas diferentes: (i) un modelo en forma reducida en precios para compararlos durante y después del acuerdo (modelo before-and-after) (el que en el cuerpo de su informe estiman con data para el período 2006 a 2015, pero que en el anexo entregan estimaciones con data de 1998 a 2015); y (ii) un modelo estructural que simula los precios en ausencia de acuerdo, lo que por la calidad de la data sólo la usan desde 2006 a 2015. De los tres informes que estiman sobreprecios producto de la colusión, el informe de Montoya y Olivares es el único que lo hace teniendo como contrafactuales períodos diferentes al de 2000-2005, por lo que sus resultados se acercan más a la realidad constatada en esta sentencia de que el acuerdo entre CMPC y SCA fue desde 2000 a al menos el año 2011;

Ducentésimo decimocuarto: Que, en efecto, el modelo before-and-after 1998-2015 utilizado por el informe de Montoya y Olivares considera como período contrafactual los años previos al 2000 y posteriores al 2011. En las otras dos estimaciones de este mismo estudio para el período 2006-2015, el contrafactual incluye sólo los años 2012-2015. Además, el entregar tres diferentes estimaciones de sobreprecios, con dos métodos econométricos alternativos y en uno de ellos considerando la muestra completa de datos, sus resultados son más confiables a la hora de determinar si la multa debe ser mayor, igual o menor a la solicitada por la FNE en su requerimiento;

Ducentésimo decimoquinto: Que los cálculos de beneficios obtenidos por las Requeridas en el período de colusión para cada metodología, y en un caso para dos períodos de datos alternativos, calculados en el informe, se presentan en la siguiente tabla:

Ducentésimo decimosexto: Que, como se puede apreciar, en cualquiera de las tres estimaciones provistas por el informe de Montoya y Olivares se obtiene que el beneficio económico conseguido por SCA producto de la colusión fue superior a las 20.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA) solicitadas como multa por la FNE para esta compañía. Sin perjuicio que el informe presenta algunas inconsistencias que sugieren una sobre-estimación de sus resultados en el modelo estructural, que no viene al caso detallar, ellas no alteran la conclusión obtenida;

Ducentésimo decimoséptimo: Que, en la especie, no existe ningún antecedente adicional que permita considerar, de manera fundada, que concurre alguna circunstancia atenuante o agravante. A este respecto, cabe consignar que no se tomará en consideración para determinar la multa de SCA la supuesta “colaboración” que dice haber prestado a la FNE durante la investigación, pues ella no ha ido más allá de aquel comportamiento cooperativo inherente a los procesos de delación compensada, que determina, en definitiva, si se otorgan o no los beneficios establecidos en el artículo 39 bis del D.L. N° 211. Dicho en otras palabras, el actuar de SCA ya está comprendido en la rebaja de multa que solicitó la FNE en su requerimiento, por lo que no procede considerarla como “colaboración” en los términos del artículo 26 del D.L. Nº 211 y, por tanto, aplicarla en esta etapa;

Ducentésimo decimoctavo: Que, por todo lo anterior, la multa que se aplicará a SCA ascenderá a lo solicitado por la FNE, esto es, 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Anuales (UTA);

Ducentésimo decimonoveno: Que en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211 y en línea con lo establecido en las sentencia N° 145 y Nº 148, se impondrá como medida, en forma adicional a la multa impuesta, en el caso de SCA, y de manera exclusiva, en el caso de CMPC, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, como mínimo, las siguientes acciones:

a) Dentro de 30 días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, el directorio de cada requerida deberá constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, en los términos del artículo 50 bis de la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas. Este Comité deberá estar establecido en los estatutos sociales y se encargará de proponer al directorio el nombramiento y remoción del Oficial de Cumplimiento señalado en la letra b) de este considerando, así como velar por el buen cumplimiento de sus deberes;

b) Nombrar, dentro de 30 días hábiles contados desde la constitución del Comité a que alude la letra anterior, a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento será designado y removido conforme a lo dispuesto en la letra anterior, y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a la compañía y ser informado a la Fiscalía Nacional Económica;

c) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial (ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía. En el evento que una persona asuma uno de esos cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le deberá entregar una copia de esta sentencia junto con la suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según fuere el caso;

d) Obtener, de parte de las personas señaladas en la letra c) precedente, una declaración jurada en la que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la libre competencia en la empresa. Dicha declaración deberá efectuarse, por primera vez, dentro del plazo de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada. Luego deberá efectuarse anualmente, durante cinco años siguientes a la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada;

e) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en materia de libre competencia. Dicha capacitación deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas en la letra c) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o economista externo y experto en libre competencia. La capacitación deberá incluir siempre un relato del contenido de esta sentencia. Esta medida tendrá una duración obligatoria de cinco años contados desde que esta sentencia quede ejecutoriada;

f) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre competencia durante el período de cinco años contado desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de correo electrónico corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de las personas señaladas en la letra c) precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la participación de la compañía en procesos de licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la compañía;

g) Mantener una línea de denuncia anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente ante el Oficial de Cumplimiento eventuales infracciones a las normas de defensa de la libre competencia; y,

h) Proveer anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte deberá ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que quede firme la presente sentencia;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 19 y siguientes del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:  

  1. ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 8 en contra de CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A., declarando que las Requeridas infringieron el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año 2011, afectando el mercado nacional de la comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo;
  2. RECHAZAR la excepción de prescripción interpuesta por SCA Chile S.A.;
  3. CONDENAR a SCA Chile S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Anuales;
  4. EXIMIR a CMPC Tissue S.A. del pago de multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L. Nº 211, toda vez que no se acreditó que coaccionó a SCA Chile S.A. para participar en el acuerdo;
  5. IMPONER a ambas Requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el considerando ducentésimo decimonoveno de esta Sentencia;
  6. CONDENAR en costas a SCA, por haber sido totalmente vencida.

SE PREVIENE que los ministros Sr. Tapia y Sr. Arancibia, si bien comparten la decisión de la mayoría, no comparten lo señalado en el considerando séptimo, relativo al estándar de convicción aplicable en esta sede, y los considerandos ducentésimo sexto, ducentésimo séptimo y ducentésimo decimoctavo, relativos a la forma de cálculo de la multa, principalmente porque el derecho de la libre competencia aplicable en este caso es parte del derecho regulatorio administrativo, cuyas sanciones no se rigen por el ius puniendi de castigo estatal sino por principios y finalidades propios vinculados a la corrección y disuasión de conductas mediante la imposición de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Las razones que sustentan esta tesis se indican a continuación:

  1. En primer lugar, en lo que respecta al uso de un estándar de convicción determinado, los fallos anteriores de este Tribunal no han explicitado los razonamientos subyacentes a la elección de dicho estándar, por lo que resulta conveniente desarrollarlos en atención a la necesidad de brindar certeza y predictibilidad acerca de las bases dogmáticas que rigen el ejercicio de las potestades y procedimientos de este Tribunal. También, a la luz de la reciente tipificación del delito penal de colusión en el artículo 62 del D.L. 211, surge la interrogante de si el estándar de prueba aplicable al ilícito de colusión en esta sede es el mismo o similar al que rige en materia penal.
  2. Como se mostrará a continuación, en nuestra opinión, existen razones de orden dogmático, económico e institucional que permiten concluir que el estándar aplicable en sede de libre competencia es el denominado “balance de probabilidades”.
  3. Como se sabe, los estándares de prueba tienen por finalidad evaluar si las pruebas existentes son suficientes y convincentes para dar por acreditados determinadas proposiciones fácticas. En otras palabras, establecen el grado de certeza que, conforme con las pruebas idóneas y válidamente agregadas al proceso, debe alcanzar un juez para declarar que un hecho pertinente, sustancial o controvertido ha sido demostrado.
  4. La doctrina y la jurisprudencia reconocen estándares diferentes de acuerdo al grado de convicción o certeza exigido al juzgador. En un extremo se encuentra el estándar de típicamente civil (también llamado de “prueba preponderante”, “probabilidad mayor o prevaleciente” o, en general, de “balance de probabilidades”); y, en el otro, el estándar penal de convicción (también denominado “más allá de toda duda razonable”). Ambos suelen ser descritos en términos estadísticos o asociados a probabilidades. De este modo, la probabilidad de ocurrencia de una hipótesis fáctica varía desde un 50,1% (probabilidad mayor), pasando por un intermedio de 60% a 70% (identificado en algunas jurisdicciones como “prueba clara y convincente” o “probabilidad alta o calificada”), hasta alcanzar un grado de confirmación más alto, típicamente penal, cercano o superior al 90% (cfr. Maturana, Cristián, y Montero, Raúl, Derecho Procesal Penal, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago, Tomo II, 2012, p. 993, 995).
  5. En Chile, la única norma que consagra un estándar de convicción judicial es el artículo 340 del Código Procesal Penal. En materia de libre competencia, en cambio, como en otras, no existe una regla expresa que establezca el estándar aplicable. Si bien el artículo 29 del D.L. 211 prescribe que “las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente en el procedimiento mencionado en los artículos precedentes [contencioso], esta remisión a los preceptos de la prueba civil no arroja mayores antecedentes sobre el estándar probatorio exigible, básicamente porque dicho Código carece de criterios precisos sobre estándares de prueba y porque, en el caso que los estableciera, quedaría pendiente dilucidar su compatibilidad con el proceso de libre competencia en los términos del artículo 29 del D.L. 211.
  6. Como indica la mayoría, la jurisprudencia nacional ha establecido que el estándar probatorio aplicable en materia de libre competencia sería el de prueba “clara y concluyente”. Así, por ejemplo, lo manifestó la Excma. Corte Suprema en sentencias roles Nº 19.806-2014, de 29 de enero de 2015, c. 9º; Nº 2.578-2012, de 7 de septiembre de 2012, c. 11º; y Nº 5.1282016, de 12 de octubre de 2016, c. 9º. Sin embargo, la Corte no ha indicado en qué consistiría dicho estándar, aunque la expresión “clara y concluyente” se asemeja al estándar de prueba “clara y convincente” existente en el derecho norteamericano; semejanza que este Tribunal hizo luego explícita en su sentencia Nº 136/2014, donde se indicó que se trataba de un estándar que “exige tener más que simplemente una mayor probabilidad, pero sin exigir un nivel de certeza ‘más allá de toda duda razonable’” (c. 70º). Con posterioridad, la jurisprudencia ha señalado que éste sería el estándar aplicable (por ejemplo, en la sentencia Nº 141/2014, c. 51º), o ha sostenido solamente que la prueba del caso al menos lo alcanza (como en las sentencias Nº 145/2015 y Nº 148/2015).
  7. En sentido similar se ha pronunciado alguna doctrina y jurisprudencia extranjera. Por ejemplo, la sentencia del Competition Appeal Tribunal del Reino Unido en el caso Napp Pharmaceutical Holdings Limited and Subsidiaries and Director General of Fair Trading (Case No.1001/1/1/01, paras. 105 y siguientes) utiliza un estándar civil “aumentado”, postura que es compartida por algunos autores (véase Louveaux, Bertrand y Gilbert, Paul, “The standard of proof under the Competition Act”, European Court Law Review, 26 Nº 3, 2005, p. 173 a 177).
  8. El uso de éste y otros estándares probatorios altos se fundamenta en el hecho que las potestades sancionadoras del Tribunal serían una manifestación del ius puniendi estatal, que supone la aplicación proporcionada o con “matices” de los principios sustantivos y procesales del derecho penal o retributivo, entre los que destaca la presunción de inocencia (véase Schweitzer, Heike, “Judicial review in EU competition law”, Handbook on European Cometititon Law, Lianos y Geradin eds., Edward Elgar, 2013, p. 502). En nuestro derecho, por ejemplo, el profesor Juan José Romero ha justificado la aplicación de un estándar de prueba “clara y concluyente” porque “no debiera perderse de vista que lo que está en juego aquí es la imposición de una sanción reflejo de la acción punitiva del Estado” (Romero Guzmán, Juan José, “Colusión de Empresas de Oxígeno: ¿Cuánta evidencia es suficiente?”, Documento de Trabajo, Centro de Libre Competencia UC, Febrero 2007, p. 35). Asimismo, los profesores Jorge Grunberg y Santiago Montt comparten el estándar propuesto por Juan José Romero “por razones de justicia retributiva” (Grunberg Pilowsky, Jorge, y Montt Oyarzún, Santiago, “La prueba de la colusión”, en Reflexiones sobre el derecho de la libre competencia, Ediciones de la Fiscalía Nacional Económica, 2017, p. 335). En igual sentido, el profesor Domingo Valdés sostiene que la diferencia entre el injusto penal y el contravencional anticompetitivo es meramente cuantitativa, razón por la cual las sanciones aplicadas serían esencialmente punitivas y regidas por las garantías y principios tutelares del derecho penal (Cfr. Valdés Prieto, Domingo, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 377).
  9. Un razonamiento similar ha esbozado la Excma. Corte Suprema, al señalar que el estándar de prueba “clara y concluyente” utilizado deriva “de la naturaleza de la sanción” (sentencia rol N° 2.578-2012, de 7 de septiembre de 2012, c.11º) o “de la naturaleza de la acción reprimida” (sentencia rol N° 19.806-2014, de 29 de enero de 2015, c. 9º), además de su “trascendencia concreta, como la que se prolongará en el mercado y que podrá determinar la conducta de los consumidores” (Ibid., ambas sentencias citadas).
  10. No obstante, como se adelantó, razones dogmáticas, económicas e institucionales permiten concluir que el estándar aplicable en esta sede es uno de “balance de probabilidades”.
  11. Primero, desde un punto de vista dogmático, el estándar de prueba aplicable depende fundamentalmente de la naturaleza de la responsabilidad imputada. Por regla general, la declaración de responsabilidad patrimonial de un sujeto se rige por el estándar de prueba civil, mientras que la de responsabilidad penal, que envuelve un reproche ético social por atentados graves a intereses públicos extra-patrimoniales, exige el estándar de “más allá de toda duda razonable” por la mayor imputación moral y retribución que conlleva (Roxin, Claus, Sistema del hecho punible, tomo I, Editorial Hammurabi, 2013, p. 49 a 56).
  12. En razón de la distinción anterior, para determinar el estándar de prueba aplicable en los litigios de libre competencia a que se refiere el artículo 18 Nº 1 del D.L. 211, es preciso determinar si la responsabilidad por atentados a la misma es civil o punitiva. Como se verá, la naturaleza de las normas que rigen el actuar de los agentes económicos conforme al D.L. 211 y las potestades ejercidas por este Tribunal en el referido proceso permiten concluir que la responsabilidad de que se trata es civil o avaluable pecuniariamente.
  13. En efecto, la normativa sobre libre competencia es parte de la regulación económica, que consiste en asegurar instancias de interacción eficiente entre los partícipes de una actividad de interés público (Koop, Christel, y Lodge, Martin, “What is regulation? An interdisciplinary concept analysis?”, Regulation & Governance, Nº 11, 2017, 95-108) mediante la imposición de cargas públicas u obligaciones de dar, hacer, no hacer para prevenir daños individuales (en el sentido establecido por Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio, Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 301). Por corresponder, entonces, a cargas públicas predeterminadas avaluables económicamente, su incumplimiento genera necesariamente una responsabilidad patrimonial infraccional y, sólo eventualmente, en el caso de infracciones particularmente graves para el interés social, una responsabilidad penal o retributiva que tiene por objeto la formulación de un reproche ético social y la imposición de un gravamen usualmente extra-patrimonial, como ocurre con la mentada penalización del delito de colusión, sin perjuicio del efecto disuasivo que ello conlleve (Cfr. Whelan, Peter, The Criminalization of European Cartel Enforcement, Theoretical, Legal and Practical Challenges, Oxford University Press, 2014, p. 25 a 113).
  14. En nuestro derecho de libre competencia, la responsabilidad patrimonial infraccional y la penal están claramente separadas. La función jurisdiccional de este Tribunal consiste, exclusivamente, en hacer efectiva la responsabilidad patrimonial o compensatoria del sujeto infractor por atentar en contra del interés público en la libre competencia. Así se desprende de sus potestades establecidas en los artículos 3° y 26 del D.L. 211, que tienen por objeto imponer nuevas cargas públicas u obligaciones de dar, hacer o no hacer, de naturaleza civil, para efectos de corregir el incumplimiento presente de las obligaciones regulatorias legales y disuadir las infracciones futuras. Como se observa, estas potestades, de carácter tanto correctivo como prospectivo (es decir, disuasivo), obedecen precisamente a la lógica del cobro y prevención de deudas causadas por infracciones obligacionales. En este sentido, su única diferencia con la responsabilidad contractual privada radica en el origen de la obligación – que es legal (cfr. artículo 1437 del Código Civil) – y en el interés afectado –que es público–, pero no en la naturaleza infraccional de la responsabilidad y en su estatuto probatorio.
  15. Por consiguiente, las potestades de este Tribunal en un litigio como el de autos no corresponden al ejercicio del ius puniendi, con o sin “matices”, porque no tienen por objeto formular un reproche ético social al infractor e imponer un castigo o retribución de carácter retrospectivo (cfr. Mañalich, Juan Pablo, “La pena como retribución”, Revista Estudios Públicos, N° 8, 2007, p. 117 a 205). Antes bien, de lo que se trata es de corregir incumplimientos pendientes y riesgos de incumplimientos futuros de obligaciones regulatorias de naturaleza civil o avaluables pecuniariamente mediante la imposición de nuevas obligaciones novatorias, moratorias o disuasivas con respecto a las obligaciones incumplidas. En consecuencia, la relación material del órgano sancionador con el infractor es de carácter obligacional, no penal, aun cuando el interés perseguido sea público. Esta conclusión es consistente con la jurisprudencia comparada más reciente en el ámbito del derecho administrativo sancionador (Cfr. Corte Suprema de Canadá, Guindon v. Canada, 2015 SCC 41, 2015, 3 S.C.R. 3).
  16. La naturaleza obligacional y correctiva de las potestades de este Tribunal es confirmada por la doctrina comparada sobre cumplimiento forzado de obligaciones regulatorias, que califica a las sanciones y medidas administrativas como “civiles” en razón de que se dirigen a obtener el cumplimiento de obligaciones mediante la amenaza o imposición de nuevas obligaciones de igual naturaleza (Welsh, Michelle, “Civil penalties and responsive regulation: the gap between theory and practice”, Melbourne University Law Review, Vol. 33 Nº 1, 2009, p. 910 a 916).
  17. Como se observa, esta doctrina no corresponde el contenido genuino de la expresión ius puniendi, relativa al castigo, retribución, o “mal infligido” a consecuencia de una conducta ilegal (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo. T. II, 1999, 11ª edición. Madrid: Thomson, p. 163). Se trataría más bien de lo que podríamos llamar un ius corrigendi, pues persigue corregir antes que penar conductas, exigir el cumplimiento de obligaciones antes que retribuir males con males, cobrar antes que castigar. Lo anterior no obsta, desde luego, a que dichas potestades deban regirse por criterios clásicos de justicia distributiva en materia de debido proceso, proporcionalidad, igualdad y certeza; sólo que, para tal efecto, no serán tributarias del derecho penal, sino del derecho correctivo obligacional, propio de la función de policía del Estado (Fellmeth, Aaron Xavier, “Civil and Criminal Sanctions in the Constitution and Courts”, Georgetown Law Journal, Nº 94, 2006, p. 1 a 64).
  18. Enseguida, la perspectiva económica corrobora la conclusión dogmática anterior. El análisis económico del derecho pone el acento en la posibilidad de cometer errores al momento de juzgar una conducta y en su minimización (véase, por ejemplo, Richard A. Posner, “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, 2 Journal of Legal Studies 399, 400 [1973]). Estos errores pueden ser clasificados en dos. El error Tipo I (o “falso positivo” o sobre-inclusión) implica, en términos probatorios, dar por probado aquello que no es efectivo, imponiendo al sistema un costo de resultar sobre-inclusivo al condenar prácticas lícitas. El error Tipo II (o “falso negativo” o de baja inclusión), por el contrario, implica no dar por acreditado aquello que en realidad ocurrió, asumiendo un costo de resultar infra-inclusivo por condonar prácticas que en realidad son ilícitas. Este modo de análisis es típico de la libre competencia a partir del reconocido trabajo de Frank H. Easterbrook, “The Limits of Antitrust” (63 Texas Law Review, 1984, p. 9-14. Véase también C. Frederick Beckner III y Steven C. Salop, “Decision Theory and Antitrust Rules”, 67 Antitrust Law Journal 41, 1999, en especial pp. 45-49). Desde esta perspectiva, un sistema óptimo debiera tender a minimizar tanto los costos resultantes de condenar prácticas lícitas como los de condonar prácticas ilícitas.
  19. Cada tipo de error puede ser vinculado, a su vez, con un estándar de convicción diferente, según cuál sea la importancia que estos últimos asignan a los primeros. Así, mientras bajo un estándar de prueba civil la probabilidad de cometer errores del Tipo I o errores Tipo II se distribuye de manera igualitaria en caso de que la decisión corresponda a un tribunal independiente e imparcial, bajo un estándar penal el error Tipo I es considerado mucho más dañino, atendida la necesidad de salvaguardar la presunción de inocencia en esta materia. Dada la eventual privación de libertad aparejada a la responsabilidad penal, el legislador valora que en estos casos es más importante “absolver a un culpable” que “condenar a un inocente”, por lo que exige un estándar de convicción más alto o, en otras palabras, manifiesta una preferencia explícita por cometer errores del segundo tipo.
  20. Siendo la normativa sobre libre competencia parte de la regulación económica basada en la imposición de obligaciones civiles, según se ha establecido anteriormente, ella no puede –en principio– “preferir” un tipo de error por sobre el otro, siendo ambos igualmente desaconsejables. En efecto, el sistema de competencia se limita a imponer y exigir obligaciones que moldean comportamientos de los agentes económicos. En otras palabras, su finalidad es hacer coercible determinados estándares de comportamiento. De ahí que, como se ha indicado, los objetivos primarios de la libre competencia sean la disuasión general, la cual funciona más por acumulación que de manera casuística, y la corrección de conductas específicas. De este modo, como cualquier otra regulación, las normas de libre competencia deben ser neutras (en términos de óptimo paretiano) en cuanto al tipo de error, lo que de inmediato las sitúa prima facie en ámbito del estándar de balance de probabilidades.
  21. Finalmente, la perspectiva institucional provee razones adicionales a las perspectivas dogmática y económica para concluir que el estándar de convicción aplicable en esta sede es uno de naturaleza civil de balance de probabilidades.
  22. Ante todo, esta óptica indica que el análisis debe ser hecho en función del tipo de órgano encargado de atribuir la responsabilidad infraccional en libre competencia. Cuando dicha función es ejercida por un órgano administrativo, que carece de imparcialidad respecto del interés público perseguido, una parte de la doctrina ha indicado que existiría una mayor propensión a cometer errores del Tipo I, razón por la cual el estándar de prueba aplicable debiera ser superior al de probabilidad mayor (Stewart, Karen Yvette, “The standard of proof in administrative adjudications”, Howard Law Journal, Nº 24, 1981, p. 374 a 377). Sin embargo, cuando la función decisoria es ejercida por un órgano jurisdiccional, independiente, imparcial, colegiado y especializado, como lo es este Tribunal y, más aun, la Administración acusadora no goza de privilegios en la etapa de ponderación de la prueba, la distribución en abstracto de las probabilidades de cometer errores tipo I y II se torna al menos en equivalente (Posner, Richard, Economic Analysis of Law, 8th ed., 2011, p. 827). En este marco institucional, por tanto, no existirían razones que aconsejen elevar el estándar de balance de probabilidades.
  23. Fuera de lo sostenido en el párrafo precedente, la perspectiva institucional también aconseja analizar cómo es el control que se efectúa de lo resuelto por el ente decisor. Como es sabido, la revisión judicial en materia de libre competencia –efectuada por la Excma. Corte Suprema vía recurso de reclamación– es, en los hechos y según ha indicado la propia Corte y la doctrina, una revisión de los hechos, el derecho e incluso la política de competencia (véase Excma. Corte Suprema, sentencia rol N° 4797-2008, de 27 de enero de 2009, c. 6°). En presencia de un control intenso como el existente en nuestro sistema de libre competencia, las posibilidades de sobre-inclusión, ya de por sí bajas, resultan ser aun más bajas.
  24. En virtud de las consideraciones anteriores, el estándar de prueba aplicable a los litigios sancionatorios de libre competencia seguidos ante este Tribunal debiera ser el civil de prueba prevalente, que es, se reitera, el estándar correspondiente al tipo de responsabilidad infraccional objeto de juzgamiento. Este es, por lo demás, el estándar aplicado por la Corte Europea de Justicia en su jurisprudencia reciente (Cfr. Castillo de la Torre, Fernando, y Gippini Fournier, Eric, Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Elgar Competition Law and Practice, 2017, p. 9096).
  25. En la práctica, como explica Michelle Taruffo, este estándar se compone de dos reglas: la regla del “más probable que no” y la regla de la “prevalencia relativa de la probabilidad”. En virtud de la primera, el juez debe escoger, luego de una ponderación de la prueba disponible en su conjunto, la hipótesis más probable entre aquella que establece la ocurrencia del hecho (positiva) y aquella que la niega (negativa). La hipótesis positiva es más probable cuando obtiene una confirmación “fuerte” o “firme” de las pruebas disponibles; en cambio, debe ser descartada cuando las pruebas disponibles le atribuyan una confirmación “débil”, haciéndola escasamente creíble, producto de la existencia de prueba contradictoria prevaleciente o mayores elementos de prueba que confirmen el enunciado de inexistencia del hecho. Por su parte, la regla de “prevalencia relativa” opera ante un hecho ya probado respecto del cual existen distintos enunciados narrativos que han obtenido confirmación probatoria. En tal caso, la regla impone al juez el deber de escoger y justificar como verdadero el enunciado que haya recibido el mayor grado de confirmación sobre la base de las pruebas disponibles (Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 275 a 276).
  26. De acuerdo a la jurisprudencia suprema estadounidense, la aplicación de este estándar debiera conducir a absolver a empresas acusadas de colusión en materia civil cuando la evidencia indica que la hipótesis de conducta concertada es menos probable que otras de conductas neutrales o anticompetitivas no colusivas por razones de lógica económica (véase Matsushita, 475 U.S. 574, 1986). Por ejemplo, la imposibilidad ex ante de recuperar la pérdida causada por un esquema colectivo predatorio (Brooke Group, 509 U.S. 209, 1993); la compatibilidad con prácticas de negocios legítimas (Caso Monsanto, 465 U. S. 752, 1984); o la compatibilidad con actuaciones independientes o interdependientes respecto de los competidores (Caso Cities Service, 391 U.S. 280, 1968; y Twombly, 550 U.S. 544, 2007). En igual sentido, la Corte Europea de Justicia ha absuelto a empresas sancionadas por colusión basada en precios paralelos cuando la evidencia sobre la naturaleza de los productos, los plazos y riesgos de las transacciones, el tamaño y número de los agentes, y la dimensión y transparencia del mercado permitía dar explicaciones más probables y legítimas a dicho paralelismo (Caso Wood Pulp, C-114/85, párrafos 71 y 126; Ahlström Oy v. Commission, ECR I-1307). Una metodología similar siguió la Excma. Corte Suprema en el caso conocido como Oxígeno (rol N° 5057-2006 de 22 de enero de 2007), al absolver a las empresas acusadas de colusión por estimar que la explicación alternativa de conducta estratégica y legítima para adjudicarse una licitación era igualmente consistente que la hipótesis colusiva.
  27. En suma, en lo que respecta al estándar de convicción aplicable en esta sede: (i) razones dogmáticas, económicas e institucionales permiten concluir que éste es uno de carácter civil; (ii) en particular, se trata del estándar denominado “balance de probabilidades”, en virtud del cual el juez debe ponderar la evidencia del caso en su conjunto para determinar si la ocurrencia de un hecho sustancial, pertinente y controvertido es más probable que no y, en el evento que lo sea, si la hipótesis fáctica relativa a su ilicitud es más probable que otras hipótesis o enunciados narrativos del hecho que desestimen su antijuridicidad y, por tanto, permitan absolver al acusado.
  28. En segundo lugar, en lo relativo a los criterios bajo los cuales debe calcularse la multa impuesta a SCA, de acuerdo a lo señalado en los artículos 3º y 26 del D.L. Nº 211, considerando que el acuerdo imputado en autos se desarrolló durante un período de tiempo sujeto a tres estatutos sancionatorios distintos, estos prevenientes son de la opinión de que tales criterios deben seguir la misma lógica de acuerdo a la cual la sanción aplicada en sede de libre competencia no se rige por los principios del ius puniendi, sino por aquellos propios del ejercicio de potestades de policía correctivas u obligacionales. Por este motivo, los montos y límites máximos de las multas reguladas en versiones anteriores del D.L. 211, pero vigentes durante el período colusivo, deben ser considerados para el cálculo de la multa, según se explica a continuación.
  29. Ante todo, cabe aclarar, en primer lugar, que el comportamiento o hecho que configura el acuerdo único y permanente probado en autos es subsumible en las tres regulaciones indicadas, pues todas ellas sancionan esta conducta atentatoria contra la libre competencia. Por tanto, el problema de la ley aplicable al ilícito no se refiere a la norma de conducta sino sólo a la norma de sanción aplicable a la misma, pues en tal caso es posible identificar tres regímenes de multa diferentes.
  30. Que, sobre el particular, la FNE solicita la aplicación del estatuto de multa correspondiente a la ley vigente al momento del término de la conducta, particularmente siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal (sentencia N° 139/2014) y de la Excma. Corte Suprema (rol N° 27.181-2014, 29 de octubre de 2015), que sostiene que, de conformidad con el derecho penal intertemporal sobre delitos de unidad de acción, basta que parte de la ejecución de la conducta se haya producido bajo la vigencia de la última ley para que la multa aplicable a todo el período colusivo se calcule conforme al límite máximo fijado en la última ley. Por su parte, SCA sostiene que la sanción debe regirse por la ley vigente al comienzo del ilícito en razón de los criterios, también del ius puniendi, de aplicación de la ley penal más favorable e irretroactividad de la ley penal.
  31. A consecuencia de que no se está en presencia de una aplicación del ius puniendi, el régimen sancionatorio en este caso no se debe regirse por el criterio de la última ley aplicable a un delito continuado, sustentado por la FNE y la jurisprudencia vigente, ni tampoco por el de irretroactividad de la ley penal o ley penal más favorable, esgrimido por SCA, pues ambos están fundados en principios del orden penal no aplicables al ejercicio de potestades administrativas en el ámbito regulatorio.
  32. Con todo, en relación a la pretensión de SCA, incluso si se tratara de un ámbito regido por el ius puniendi, el problema planteado tampoco sería uno de ley penal más favorable, porque dicho criterio exige que “la ley más favorable tiene que ser posterior al hecho al cual se aplica; si no lo es, el principio de lex mitior no ordena su aplicación” (Bascuñán, Antonio, Estudios sobre la colusión, Thomson Reuters, 2016, p. 261, cursivas en el original). Dado que en el presente caso la ley posterior es menos favorable, no se cumple el presupuesto necesario para la aplicación de dicha doctrina. Asimismo, tampoco se configuraría una hipótesis de retroactividad de la ley penal, pues la consumación total de un delito bajo la última norma dictada de todos modos permitiría aplicarle la pena mayor que esta establece.
  33. Debemos reiterar, sin embargo, que no estamos en presencia del ius puniendi estatal. Dado que la regulación económica consiste en la imposición, por razones de interés público, de obligaciones de dar, hacer o no hacer, la infracción regulatoria consiste simplemente en un incumplimiento obligacional y no en la realización de una conducta típica punible. En la regulación de libre competencia, las obligaciones impuestas son principalmente negativas o de “no hacer” y, por ende, de tracto sucesivo o permanentes, pues son aquellas “en las que la prestación se prolonga en el tiempo pero sin dividirse en etapas… donde el deber de abstención del deudor suele mantenerse a lo largo del tiempo” (Aedo, Ángel, Teoría General de las Obligaciones, Dykinson, Madrid, 2010, p. 56). Sobre esta base, el acuerdo colusivo configura un incumplimiento único de una obligación negativa o de “no coludirse”, permanente y duradera, que da origen a la responsabilidad infraccional correspondiente.
  34. En este sentido, como señala Coloma, la utilización de multas para hacer efectiva dicha responsabilidad es semejante a la responsabilidad civil compensatoria, porque “la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero” (Coloma, Germán, Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 254). En consecuencia, la sanción administrativa de la colusión consiste simplemente en la imposición de nuevas obligaciones por haber infringido una obligación regulatoria de igual naturaleza. En otras palabras, el plano jurídico en que se desenvuelve este derecho es obligacional y no penal (esto explica, por ejemplo, entre otros aspectos, que su régimen procesal inherente sea el procedimiento civil –con las excepciones derivadas del carácter indisponible del objeto del proceso por ser de interés público– y no el procesal penal).
  35. Establecido lo anterior, el punto a dilucidar no es uno de intertemporalidad de una ley punitiva, sino de estatutos compensatorios de incumplimientos (corrección) o de riesgos de incumplimientos futuros (disuasión) de una obligación de tracto sucesivo. De lo que se trata, entonces, es determinar la ley aplicable a los efectos de dicho incumplimiento único, pero prolongado durante un tiempo en que se dictaron tres normas que fueron haciendo más onerosas las consecuencias jurídicas del mismo.
  36. Al respecto, cabe precisar que esta labor de discernimiento está sujeta a dos limitaciones jurídicas relevantes. En primer lugar, el principio non bis in ídem prohíbe sancionar dos veces por el mismo incumplimiento o cobrar dos veces la misma deuda, de modo que la sanción no podría consistir simplemente en la suma de las sanciones correspondientes a los hechos colusivos subsumibles en cada norma, como si se tratara de tres acuerdos distintos. En la práctica, semejante proceder significaría sancionar tres incumplimientos en vez de uno y desconocer el carácter continuado de la infracción. Segundo, el principio de irretroactividad de la ley, en virtud del cual, a falta de norma expresa, las consecuencias jurídicas de los actos deben regirse por la ley vigente al momento de su ocurrencia. De esta forma, quedan proscritas leyes ex post facto y las sanciones sin lex previae. De acuerdo al Tribunal Constitucional, “esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizado” (Sentencias rol Nº 207, c. 67º, y rol Nº 46-1987, c. 22).
  37. El principio de irretroactividad de la ley es un principio general del derecho. Se aplica, por tanto, a las leyes que establecen sanciones penales, administrativas y civiles. Históricamente, la irretroactividad de la ley que impone sanciones administrativas ha sido asociada al principio de irretroactividad de la ley penal o del ius puniendi. Sin embargo, esta identificación parece ser errónea porque, como se explicó, una infracción administrativa envuelve el incumplimiento de una obligación que se ve compensado con la imposición de nuevas obligaciones de igual naturaleza. Por esta razón, el carácter irretroactivo de estas leyes se asemeja más al de las leyes que imponen sanciones al incumplimiento de obligaciones civiles, dispuesto en el artículo 9 del Código Civil.
  38. Específicamente, el principio de irretroactividad de una ley regulatoria u obligacional establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el legislador se rige por las sanciones establecidas al momento de la infracción. Así se desprende, por ejemplo, del artículo 22 Nº 2 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, relativo a obligaciones contractuales, pero cuyo sentido es el mismo que rige para casos de infracciones regulatorias. En efecto, dicha disposición establece que las sanciones legales al incumplimiento de un contrato serán aplicadas “con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. La aplicación de este criterio al caso particular determina que el aumento gradual de las multas por incumplimiento prolongado de una obligación de tracto sucesivo sólo se aplica a los efectos producidos durante la vigencia de la norma que fija dicho aumento. En otras palabras, los efectos de dicha contravención no podrían regirse por un estatuto compensatorio dictado con posterioridad a su producción, pues en tal caso se configuraría una hipótesis de retroactividad de la ley no prevista por el legislador.
  39. Establecida la necesidad de aplicar el principio de irretroactividad de la ley en este caso, cabe preguntarse si la solución particular que plantea el derecho intertemporal penal, aplicada por este fallo, permite resguardar dicho principio. Como se recordará, esta solución propone imponer la sanción prevista en la última ley porque ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente la conducta. El criterio que subyace a esta fórmula es que la conducta sancionada con la máxima pena se verifica del todo bajo la vigencia de la última ley, de modo que la sanción impuesta no plantea un problema de retroactividad porque sólo se castiga lo ocurrido bajo el derecho vigente. En otras palabras, el problema de la eventual aplicación de los estatutos anteriores, por el carácter continuo del delito, desaparece. Sin embargo, si se aplicara este criterio al caso concreto, sólo cabría multar el tramo de colusión ocurrido bajo la vigencia de la última ley, lo que obviamente sería insuficiente para la defensa de la libre competencia.
  40. Sin embargo, precisamente en atención a este último reparo, la solución penal aplicada por la mayoría adopta aquí una variante impropia y ajena a su versión original pues, descartada la hipótesis de retroactividad de la ley en razón del carácter consumado de la conducta bajo la ley vigente, se pretende hacer extensiva la sanción máxima que ésta establece a hechos anticompetitivos cometidos bajo una ley anterior, lo que obviamente atenta en contra del principio de irretroactividad de la ley sancionadora. Esta parte de la solución escinde la secuencia natural ley, hecho y sanción, al pretender la aplicación de una ley y sanción a hechos anteriores a su establecimiento. En otras palabras, la solución se vale de la consumación de la conducta bajo la última ley para sancionarla no sólo por lo ocurrido durante la vigencia de la misma, según lo plantea la doctrina penal original, sino también para aplicarla hechos anteriores, lo que además contraviene el principio nullum crimen sine lege.
  41. La aplicación de esta variante es ajena al criterio del derecho penal, del que se vale el fallo de mayoría, porque éste prohíbe aplicar la pena mayor fijada en la última ley al tramo de consumación regido por una ley anterior. A lo más, la pena podría considerar la secuencia de consumación regida por la ley anterior “conforme a las reglas vigentes al momento de su comisión, pero no se expresa como pena ni como cargo adicionales al cargo y la pena basados en la nueva ley, que sólo pueden expresar el merecimiento y la necesidad de pena por la comisión de la secuencia posterior a su entrada en vigencia” (Bascuñán, ob. cit., p. 144 y 148, las cursivas son nuestras).
  42. En razón de lo expuesto, la solución planteada por el derecho intertemporal penal y su variante específica al problema de vigencia de diferentes estatutos sancionadores del D.L. 211 es inaplicable en el derecho sancionador administrativo. Mientras la primera determina una sanción insuficiente en relación al ilícito, la segunda es retroactiva e ilegal.
  43. En cambio, la solución propia del derecho regulatorio administrativo para el caso concreto consiste en declarar un solo incumplimiento de una obligación de no hacer y, por ende, de tracto sucesivo, cuyos efectos están sujetos a estatutos sancionadores u obligacionales diferentes. La multa impuesta, por tanto, es una sola para un solo incumplimiento, sólo que su cálculo debe considerar los montos máximos exigibles por concepto de multa para cada período. Esta fórmula de cálculo es consistente, en primer lugar, con la existencia de un solo incumplimiento legal, de modo que se resguarda el principio non bis in ídem y el carácter continuo del ilícito. Como señala el profesor Bascuñán, “el fraccionamiento de las sanciones concurrentes en consideración a las leyes que estuvieron vigentes durante la comisión de una única colusión no equivale a la afirmación de una multiplicidad de acuerdos colusorios” (Bascuñán, Antonio, ob. cit., p. 266). Además, es respetuosa del principio de irretroactividad de la ley regulatoria, que prohíbe la aplicación de una ley que impone obligaciones correctivas o disuasivas nuevas a efectos lesivos o riesgos producidos con anterioridad a su vigencia, sean más o menos favorables.
  44. Este modo de calcular una multa por incumplimiento continuo de una obligación de no hacer, según el estatuto compensatorio aplicable a cada período de tiempo, es propio del derecho intertemporal obligacional. Como explica el profesor Bascuñán, las reglas de este derecho son distintas a la del derecho intertemporal penal, porque no se preocupan de determinar algún momento puntual de referencia sino que “se extienden durante todo el lapso en que se mantienen las relaciones jurídicas que ellos producen. La distinción del derecho romano tardío entre hechos pasados, negocios pendientes y negocios futuros (Cod. 1,14,7) da cuenta precisamente del problema del derecho privado, consistente en que los hechos pasados pueden sin embargo corresponder a negocios pendientes”. Por eso que tales efectos no podrían estar regidos por una ley posterior. Siguiendo con Bascuñán, las reglas de este derecho “más bien distinguen qué clase de proyecciones temporales de una acción, hecho o situación pasada deben entenderse por regla general – es decir, mientras la ley no disponga otra cosa – aseguradas frente a eventuales cambios legislativos; eso equivale a considerarlas como parte del hecho pasado, por lo que tendría efecto retroactivo aplicarles una ley que entró en vigencia con posterioridad a la acción, hecho o situación que sirve de fundamento a esas proyecciones” (Bascuñán, Antonio, ob. cit., p. 94 y 95).
  45. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la solución de cálculo de la multa planteada por estos prevenientes incluso es aceptada por autores de derecho penal, como Gunther Jakobs. Para este autor, el mejor método de cuantificación de una pena de un delito continuo es aquél que valora de modo fraccionado las consecuencias del mismo según la ley aplicable al momento del hecho consumativo. Por tanto, si a lo largo del tiempo entra en vigencia un nuevo marco penal para un delito continuo, aunque el perpetrador debe ser condenado por la regla más estricta, para efectos de evitar la retroactividad, la regla más estricta debe aplicarse de tal manera que, en el caso de la sentencia, se tenga en cuenta la evaluación más leve de los actos sujetos a la ley anterior (Jakobs, Günther, Strafrecht-Allgemeiner Teil, Berlin/New York: Walter De Gruyter, 1993, 2ed., 2 Kapitel, Abs. 4, Nm. 61, pp. 96 y 97).
  46. Finalmente, bajo una perspectiva estricta de regulación económica, el modo de cálculo planteado tampoco genera un incentivo perverso para la delación o el reconocimiento en un proceso judicial de un período colusivo más prolongado con el fin de obtener multas menores, pues tal actuación se vería disuadida por el efecto patrimonial que dicha extensión de tiempo podría tener en un eventual juicio de daños por actos anticompetitivos.
  47. Por las razones anteriores, para el cálculo de la sanción impuesta a SCA en estos autos no se debió haber aplicado retroactivamente (a todo el período colusivo) el límite máximo de las multas previstas por el legislador sólo a partir del año 2009, sino que se debió haber calculado los montos correspondientes a la misma durante todo el período, considerando los límites máximos de multa que en cada momento estableció el legislador. Conforme a este criterio jurídico, por tanto, el monto de la multa debió ser menor al impuesto.

SE PREVIENE que la Ministra Sra. María de la Luz Domper, no obstante concurrir al fallo, estuvo por no incluir el literal (i) de la letra f) del considerando ducentésimo decimonoveno, reiterado en el resuelvo quinto.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 299-15

Pronunciada por los Ministros Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada Daniela Gorab Sabat (S).

Decisión CS

Santiago, seis de enero de dos mil veinte.

Al escrito folio N° 63.600-2019: a lo principal y otrosí, téngase presente.

VISTOS:

En causa rol N° 1531-2018, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), caratulada “Fiscalía Nacional Económica con CMPC y SCA Chile”, la Fiscalía Nacional Económica dedujo requerimiento en contra de CMPC Tissue S.A. y de SCA Chile S.A. imputándoles haber transgredido lo estatuido en el artículo 3 inciso 1° e inciso 2°, letra a), del Decreto Ley N° 211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos de papeles suaves o tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año 2011, afectando el mercado nacional de la comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo.

Por sentencia de veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 6422 y siguientes, el TDLC acogió el requerimiento y declaró que CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A. infringieron el referido artículo 3, en su inciso 1° e inciso 2°, letra a), del Decreto Ley N° 211; rechazó la excepción de prescripción interpuesta por SCA Chile S.A.; condenó a SCA Chile S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 20.000 Unidades Tributarias Anuales; eximió a CMPC Tissue S.A. del pago de multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, toda vez que no se acreditó que haya coaccionado a SCA Chile S.A. para participar en el acuerdo; impuso a las requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el fundamento ducentésimo decimonoveno de ese fallo y, finalmente, condenó a SCA al pago de las costas.

Respecto de esta decisión SCA Chile S.A. interpuso recurso de reclamación para ante esta Corte, para cuyo conocimiento se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en su recurso SCA Chile S.A. sostiene, en primer lugar, que desde el punto de vista del sistema de libre competencia resulta más eficaz impedir la formación de un cartel que detectarlo años después y añade que, por lo mismo, la excepción de coacción prevista en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, que priva de todo beneficio al agente que organiza la colusión y coacciona al resto de sus miembros, debe ser interpretada como elemento útil para desincentivar la creación o mantención de un cartel, de modo que, según alega, yerra la sentencia al definir el contenido y extensión de la mencionada excepción y otorgarle un concepto tan restringido como el que le reconoce.

Enseguida afirma que la privación de beneficios asociada a la excepción de coacción constituye una sanción para el agente que emplea la fuerza, de manera que, en su opinión, la exclusión del agente que organiza y coacciona debe operar siempre.

Se refiere luego al concepto de coacción contemplado en el artículo 39 bis, inciso 5°, del Decreto Ley N° 211, y al respecto expone que corresponde a toda fuerza o violencia aplicada sobre una persona y puede ser de dos tipos: física o material (es decir, vis absoluta), o moral (esto es, vis compulsiva o relativa). Subraya que la vis absoluta suprime la voluntad de la víctima, que es sustituida por la del agente que ejerce la fuerza, mientras que en el caso de la vis relativa la víctima actúa por su propia voluntad. Asegura que, en consecuencia, es inexistente, por falta de voluntad, todo acto ejecutado por un agente que actúa bajo vis absoluta, pues no ha prestado su consentimiento, mientras que el acto realizado bajo vis relativa sí existe, aun cuando emane de la voluntad viciada de la víctima de la violencia, de todo lo cual deduce que la coacción ejercida por un miembro de un cartel en contra de otro sólo puede ser vis relativa, y nunca absoluta, dado que, por definición, la participación en un cartel exige que cada involucrado haya consentido en el ilícito.

Agrega que la interpretación de la excepción de coacción debe apuntar a neutralizar posiciones de poder de mercado y no a favorecerlas, como sucede, sin embargo, con la sentencia impugnada, y advierte que constituye coacción, en los términos del artículo 39 bis, el acto por el que un agente que goza de posición dominante amenaza a uno de sus competidores con llevarlo a la quiebra en caso de que no se pliegue o no se mantenga en un cartel. Enseguida acusa que el fallo vulnera gravemente el bien jurídico protegido por la ley y que, además, brinda una protección inaudita a quienes abusan de su poder de mercado, al concluir que no es constitutivo de coacción aquel acto realizado por un agente económico que, abusando de su poder dominante, amenaza a uno de sus competidores, en forma grave y creíble, con expulsarlo del mercado, pues ello corresponde, desde la perspectiva económica, a la «muerte» de la compañía, generando con ello un precedente gravísimo, así como un incentivo para la formación de carteles, pues incita a los agentes dominantes a forzar a sus competidores a entrar o mantenerse en una colusión, seguros de los beneficios que obtendrán de la delación compensada.

En este sentido denuncia que CMPC coaccionó a Pisa, en tanto la amenaza que formuló en su contra, de eliminarla del mercado si no seguía sus instrucciones, satisface los tres requisitos copulativos cuya concurrencia es necesaria para que se configure la coacción de que se trata, pues fue creíble, grave y determinante.

Así, sostiene que la amenaza era grave, en tanto incidía en la permanencia misma de Pisa en el mercado; al respecto subraya que, al menos desde el año 2000, CMPC mantenía sobre su parte una permanente conducta agresiva y amenazante, cargada de un decidor lenguaje bélico, tal como lo declaró el testigo Eduardo Hola.

Enseguida asegura que la amenaza en comento era creíble, desde que CMPC contaba con una indiscutible aptitud objetiva para coaccionar a su parte, y al respecto pone de relieve que mientras duró la colusión CMPC contaba con participaciones de mercado muy superiores a las de sus competidores, mismas que, unidas a su estabilidad en el tiempo, constituyen un claro indicio de su significativa posición de dominio, a lo que adiciona que dominaba el mercado por medio de marcas incontrarrestables, tales como «Confort» o «Nova».

Por último, afirma que la coacción materia de autos fue determinante en tanto PISA se allanó al requerimiento colusorio en comento «por temor a las represalias» con que la amenazó CMPC y niega que las amenazas que enfrentó sean las típicas de toda colusión, pues su contenido aludía a la eliminación de Pisa del mercado. Manifiesta que en este punto la sentencia yerra, pues confundió la «coacción» con las «sanciones» propias de los carteles, pese a que se trata de cuestiones diferentes.

Afirma que, en esas circunstancias, CMPC no puede recibir beneficios del programa de delación compensada, pues organizó el cartel y coaccionó a su parte para que ingresara al mismo, de lo que se sigue que fue su parte el primer delator que cumplió con las exigencias legales, motivo por el que, en su concepto, SCA debe ser eximida de toda multa, en tanto que CMPC debe ser condenada a su pago. En subsidio de lo expuesto precedentemente, y para el caso que no se exima a su parte del pago de la multa, alega que se le debe imponer una sustancialmente menor a la pedida por la Fiscalía Nacional Económica.

Así, en primer lugar, arguye que SCA Chile no obtuvo beneficios económicos de la colusión, como se desprende del estudio preparado a petición de su parte por el Doctor en Economía Gabriel Bitrán, mismo que, sin embargo, fue desechado erradamente por la sentencia. Explica que para concluir que su parte obtuvo beneficios de la colusión el fallo se fundó en un informe de la Fiscalía Nacional Económica que carece de mérito no sólo por la falta de independencia de quienes lo emitieron, sino que, además, porque presenta insuficiencias técnicas y metodológicas manifiestas que le restan validez, entre las que destaca que en su elaboración no se emplearon los costos reales en que incurrió su parte. Asevera que, por la inversa, el informe del doctor Bitrán se basa en información real de su parte, de manera que, de acuerdo a las máximas de la experiencia, el mismo resulta mucho más confiable que el de la Fiscalía, de modo que el fallo yerra al desconocerle mérito probatorio.

Finaliza esta parte de sus alegaciones señalando que, de estimarse que el informe de la Fiscalía es válido, sólo se podría utilizar como base de cálculo de la multa la estimación de beneficios menor de entre las que considera como posibles el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es, aquella que asciende a 21.960 Unidades Tributarias Anuales, pues, de obrar de un modo distinto, se habría impuesto a su parte una multa injusta, calculada en base a beneficios muy exagerados.

En segundo término aduce que, para calcular el monto de la multa, se debe efectuar una aplicación proporcional de los topes máximos contemplados en la ley, para cada uno de los períodos durante los que estuvo vigente la colusión, pues, dada la duración del acuerdo colusorio, durante su vigencia existieron distintos regímenes sancionatorios y añade que, aun cuando el régimen aplicable sea el último, tal circunstancia no permite que la multa máxima prevista en este último se haga extensiva a hechos ejecutados con anterioridad a la vigencia de la ley que consagra dicho conjunto normativo, en particular si uno de los estatutos previos contempla multas máximas inferiores, pues tal decisión vulneraría el principio de irretroactividad de la ley sancionadora.

Estima que, por consiguiente, se debe determinar cuál fue el beneficio económico obtenido bajo la vigencia de cada uno de los aludidos regímenes jurídicos y cuál era el máximo de multa aplicable conforme a cada uno de ellos; enseguida, se ha de considerar como monto de la multa aplicable a cada período el valor más bajo que resulte de la comparación entre el beneficio obtenido y el quántum de la multa de mayor entidad prevista en cada fase, de modo que, sumando los montos así calculados, se obtendrá como resultado una cifra que corresponde a la base de la multa, a la que luego se han de aplicar las respectivas atenuantes.

A continuación invoca como primera atenuante el principio de proporcionalidad y la capacidad económica del infractor, aduciendo que la Ley N° 20.945 introdujo de manera expresa la «capacidad económica del infractor» como una circunstancia minorante de responsabilidad. Al respecto señala que los ingresos de la compañía para el último año respecto del que existen estados financieros auditados en el proceso, corresponden, por actividades ordinarias, a $70.346.181.000, de manera que si se empleara como límite prudencial el 10% de dicho monto, la capacidad de pago de su parte se limitaría a $7.034.618.100, equivalente a 12.467 Unidades Tributarias Anuales, monto muy inferior a las 20.000 UTA impuestas en el fallo recurrido y acusa que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre este particular.

Enseguida, y como segunda atenuante, alega la falta de reincidencia de su parte en infracciones anticompetitivas.

Luego, y para el caso de que se estime que las presiones y amenazas que CMPC ejerció sobre su parte durante la colusión no constituyen coacción, aduce que tales circunstancias han de ser consideradas como otra atenuante, pues tornan menos reprochable la conducta de PISA en términos tales que, análogamente a lo dispuesto en el artículo 10 N° 9 ó en el artículo 10 N° 1, ambos del Código Penal, deben disminuir la multa aplicable, añadiendo que el fallo tampoco se pronunció sobre esta alegación.

Más adelante, y como cuarta atenuante, manifiesta que fue CMPC, y no su parte, quien organizó el cartel, de manera que su participación fue menos grave, debiendo ser inferior la multa a aplicar.

Luego, y como una quinta atenuante, asevera que la colusión terminó varios años antes del inicio de la investigación de la Fiscalía Nacional Económica, gracias, precisamente, a la actividad de SCA Chile. Así, subraya que la colusión concluyó el año 2011, esto es, cuatro años antes de la presentación del requerimiento y tres antes de que la Fiscalía comenzara su investigación, particularidad que torna menos reprochable la conducta de su parte, pues terminó sin intervención de la autoridad. Más aun, alega que existe evidencia que acredita que la colusión terminó a instancias de SCA, lo que también da cuenta de una conducta menos reprochable.

En otro acápite sostiene que el fallo no concedió a SCA la rebaja que le corresponde por su delación, ascendente al 33,3% del valor de la multa que habría correspondido aplicar sin delación, pues calculó el descuento a partir del tope máximo previsto en la ley para la conducta en comento, esto es, 30.000 Unidades Tributarias Anuales. Sostiene que el descrito raciocinio del fallo es equivocado y abusivo, en tanto no se practicó la rebaja sobre «la multa que de otro modo habría sido solicitada», como manda la ley, evento en el que el quantum máximo que se podría considerar no habría de exceder de 21.960 Unidades Tributarias Anuales, en tanto el informe presentado por la Fiscalía Nacional Económica asegura que su parte obtuvo beneficios por esa suma; en esas condiciones, y aun cuando se rechazaran todas las atenuantes invocadas, la multa impuesta no podría exceder de 14.647 Unidades Tributarias Anuales. Por fin, arguye que, si se reconocen las atenuantes invocadas, el descuento se ha de aplicar sobre la multa ya atenuada, pues esa es la sanción que habría correspondido a SCA Chile sin delación.

En un tercer capítulo acusa que el fallo transgredió las reglas de la sana crítica al concluir que la colusión comenzó en el año 2000 y estuvo vigente hasta el 2011, pues, según asevera, las probanzas rendidas demostraron que el cartel comenzó a operar en el año 2006, mientras que la existencia de colusión entre los años 2000 y 2005 se funda en prueba que califica de ilícita e inepta, destacando que, todavía más, existe prueba concluyente que acredita que la colusión no existió en el período 2000-2005. Sobre este particular expone que los sentenciadores omitieron muchísima prueba que demuestra la hipótesis contraria a la que dieron por demostrada, concluyendo que, además, la sentencia no aplicó un estándar de prueba «clara y concluyente».

Acerca de este último punto expresa que la mayor parte de la prueba empleada para establecer que habría existido colusión entre los años 2000 y 2005, fue «pre-fabricada» por abogados de CMPC, sea mediante declaraciones leídas por funcionarios de dicha empresa ante la FNE, en cuya redacción participaron abogados de esa compañía; sea, con la delación preparada por letrados de la propia CMPC o, por último, con la declaración prestada en el proceso por el fiscal de CMPC. Así, denuncia que las declaraciones de funcionarios de CMPC ante la Fiscalía son inadmisibles no sólo por lo ya dicho, sino que, además, porque se trata de testimonios de personas cuya identidad desconoce y, además, porque tales deponentes no prestaron declaración ante el TDLC  o,  habiendo  comparecido,  no  admitieron  ser contrainterrogados. Agrega que, pese a lo expuesto, el TDLC dio valor de prueba testimonial a dichas declaraciones, a lo que adiciona que el fallo estimó que las actas en que ellas se contienen también constituyen «documentos», contradicción que atenta contra las reglas de la sana crítica y que, además, vulnera la garantía del debido proceso.

Arguye, también, que la sentencia dio un valor gravitante a la Solicitud de Beneficios presentada por CMPC, pese a que dicho documento fue preparado por esa misma parte y, además, no cumple los requisitos exigibles para producir prueba, pues no satisface ciertos parámetros mínimos, en especial aquel en cuya virtud debe dar cuenta de antecedentes «verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso”, pues los hechos que contiene no tienen más respaldo que otras pruebas preparadas por abogados de la misma CMPC.

Denuncia también que, aun cuando la absolución de posiciones sólo puede constituir prueba «en contra» del absolvente, la sentencia invoca reiteradamente la que prestara el fiscal de CMPC en favor de dicha compañía para acreditar los hechos que la propia CMPC postulaba, tales como, por ejemplo, el inicio de la colusión en el año 2000 y su vigencia entre ese año y el 2005.

Censura la importancia que el fallo otorga a la declaración prestada por Jorge Morel ante la Fiscalía Nacional Económica, pese a que dicho deponente se desdijo completamente de tales dichos en su declaración judicial; acusa también que dos planillas Excel citadas por la sentencia para acreditar la fecha de inicio de la colusión, son documentos internos de CMPC que carecen de mérito probatorio, puesto que no es cierto que hayan sido creadas y modificadas en las fechas que se indican en el apartado denominado «propiedades», y que tampoco es cierto que el contenido que actualmente muestran haya sido el mismo que originalmente tenían.

A continuación niega que la colusión haya comenzado en el año 2000 y al respecto argumenta que, si bien el fallo concluyó que las partes se coludieron en esa fecha con el fin de poner término a la guerra de precios existente en ese entonces, es lo cierto que su parte no participó en tal enfrentamiento, el que sólo involucró a CMPC y D&S; agrega que no existe ningún antecedente que sustente la aseveración del tribunal y que, por la inversa, la prueba es clara y concluyente en cuanto a que la colusión comenzó en el 2006, destacando que se aparejaron planillas Excel y correos electrónicos que demuestran también que la colusión comenzó en marzo de 2006, tales como la planilla denominada «Modelo para 3″, adjunta a un correo electrónico enviado por CMPC a SCA el 3 de julio de 2008, y un correo enviado en marzo de 2009, en el que los ejecutivos intervinientes miden los resultados totales de la colusión. Sostiene, además, que esos antecedentes son consistentes con las declaraciones de los testigos Cecilia Haberle, Eduardo Hola, Gabriel Ruiz-Tagle y Miguel González, quienes también señalan que el acuerdo comenzó en el 2006 o, bien, que no existió antes de ese año, pese a lo cual el Tribunal omitió el análisis de tales probanzas, pues, de haberlos considerado, habría concluido en el sentido propuesto por su parte.

Enseguida acusa que el razonamiento contenido en el fundamento centésimo cuarto del fallo, en cuanto señala que el acuerdo adoptado en el año 2003 entre CMPC y D&S puede “haber sido necesario para hacer viable la colusión denunciada”, demuestra, a su juicio, que el tribunal reconoce que la colusión entre PISA y CMPC habría sido inviable antes del 2003, contradicción que, en su opinión, revela lo débil de la hipótesis del tribunal y permite descartar la existencia del acuerdo colusorio en los primeros años, sin que la alusión a una implementación “más rigurosa a partir del año 2003» permita variar tal conclusión.

En un cuarto capítulo se refiere a la excepción de prescripción opuesta por su parte en relación a los hechos ocurridos con anterioridad al año 2006 y al respecto arguye que la prueba aparejada indica que el acuerdo comenzó en ese año, mientras que aquella utilizada por el tribunal para establecer como año de partida el 2000 es débil, inadmisible o inepta, a lo que adiciona que el fallo reconoce que, de haber existido cualquier tipo de acuerdo entre CMPC y PISA en el año 2000 y siguientes, el mismo tenía un objetivo, mecanismo y elementos muy diferentes que el acuerdo imputado en autos.

En un último capítulo califica de improcedente la condena a pagar las costas que le fuera impuesta, porque su parte obtuvo dos votos favorables en el fallo en examen y, además, porque tuvo motivo plausible para litigar.

Termina solicitando que se revoque la sentencia impugnada y que, en su lugar, se rechace el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en la parte que solicita eximir de toda multa a CMPC y se conceda una rebaja a SCA Chile, declarando, en cambio, que se exime de toda multa a SCA o, en subsidio, que se rebaje la multa que le impuso la sentencia impugnada; que la colusión de autos estuvo vigente sólo entre los años 2006 y 2011; o, en subsidio, que estuvo vigente por un tiempo inferior al establecido por la sentencia impugnada; que se acoge la excepción de prescripción y que se revoca la condena en costas aplicada a su parte, condenando a la Fiscalía a su pago.

SEGUNDO: Que para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte resulta necesario consignar que a fs. 8 la Fiscalía Nacional Económica dedujo requerimiento en contra de CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A. imputándoles la transgresión de lo estatuido en el inciso primero y en la letra a) del inciso segundo del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, en tanto celebraron y ejecutaron acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos de papeles suaves o tissue desde el año 2000 hasta, cuando menos, diciembre del año 2011, conductas con las que habrían afectado, en concepto del requirente, el mercado nacional de comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo.

Como fundamento de su acción la Fiscalía arguye que, iniciada en diciembre de 2014 la investigación de estos hechos, en marzo de 2015 CMPC solicitó que se le permitiera ingresar al programa de delación compensada, petición a la que accedió en agosto de ese mismo año, eximiendo a dicha parte, además, de la aplicación de la multa respectiva; añade que en octubre de 2015 SCA formuló una solicitud semejante, a la que hizo lugar, otorgando, eso sí, sólo una reducción de la multa aplicable. En este sentido cabe consignar que la Fiscalía, dada la exención otorgada a CMPC, no solicita la imposición de multa a su respecto, sin perjuicio de lo que el tribunal pueda disponer en relación a lo estatuido en el inciso 5° del artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211.

En cuanto a los hechos pesquisados señala que a comienzos del año 2000 la cadena de supermercados D&S S.A. lanzó al mercado una marca de papel higiénico propia denominada “Acuenta”, evento que desató una guerra de precios entre las empresas requeridas; añade que, a mediados de ese año, se llevaron a efecto diversas reuniones entre el dueño de PISA y el gerente general de CMPC, en las que acordaron poner fin a dicho enfrentamiento; subir los precios de sus productos; mantener estables las participaciones de mercado de ambas compañías en el negocio masivo, empleando como referencia los porcentajes de producción que cada una de ellas presentaba antes de que comenzara el aludido conflicto, vale decir, un 76% para CMPC y un 24% para PISA, y, por último, fijar los posicionamientos relativos de los precios de los productos de ambas que competían directamente, determinando que el valor de los artículos de PISA se situaría, en general, por debajo de los de CMPC para mercancías equivalentes.

Agrega que, con posterioridad a estos primeros encuentros, se verificaron varias reuniones más, destinadas a implementar y monitorear el acuerdo, y que los contactos necesarios para la ejecución del acuerdo se efectuaron, además, por otros medios, tales como comunicaciones mediante cuentas de correos electrónicos especialmente creadas al efecto, el intercambio de información mediante teléfonos celulares de prepago adquiridos con tal fin y la entrega personal de antecedentes en el domicilio de uno de los ejecutivos de las empresas. Del mismo modo, refiere que, para mantener las participaciones de mercado acordadas, las requeridas coordinaban las alzas de los precios de venta de los productos que estimaban equivalentes y que para su implementación enviaban listas a los supermercados y distribuidores mayoristas en las que indicaban los precios sugeridos.

Asimismo, indica que para controlar el cumplimiento del acuerdo se utilizó una planilla denominada “Modelo” o “Bomba”, que permitía monitorizar de manera bimestral las participaciones de mercado de cada requerida, precisando que cuando se detectaban desvíos, las requeridas se contactaban para representarse y corregir tales diferencias mediante el aumento o disminución de promociones o el establecimiento de posicionamientos transitorios de los precios de sus productos.

Expuesto lo anterior la Fiscalía Nacional Económica sostiene que, como consecuencia de la implementación del mentado acuerdo, CMPC y SCA lograron mantener estables sus participaciones de mercado y que, además, afectaron los precios de venta al público de sus productos durante un período que se prolongó por, al menos, diez años.

Enseguida explica que los productos denominados tissue son aquellos derivados de la pulpa de papel que, por su textura y capacidad absorbente, satisfacen necesidades de higiene y limpieza, categoría que, según detalla, se encuentra integrada por el papel higiénico, las toallas de papel, las servilletas, los pañuelos desechables y los faciales. Puntualiza también que para cada tipo de tales productos existe una amplia oferta en cuanto a calidad, marca y formato.

Consigna que los productos tissue pueden ser clasificados, según el tipo de consumidor que los demande, en mercancías de consumo masivo, esto es, aquellas adquiridas para uso doméstico y que se comercializan mayoritariamente a través de supermercados, y, por otra parte, en artículos institucionales, que corresponden a los comprados por hoteles, clínicas y lugares de alto tráfico. En cuanto a la relevancia de esas categorías, indica que, para CMPC, la de consumo masivo representa un 80% de sus ventas totales, mientras que, para SCA, un 70%.

Conforme a lo mencionado señala que el mercado relevante para estos autos corresponde a la comercialización mayorista de productos tissue destinados al consumidor final en el canal de consumo masivo en el territorio nacional, considerando que el acuerdo de que se trata comprende todas las categorías y marcas de productos tissue comercializadas por las requeridas.

A continuación destaca que los principales oferentes de papel tissue a nivel nacional son CMPC Tissue S.A., que es una filial de Empresas CMPC S.A.; SCA Chile S.A., empresa filial de Svenska Cellulosa Aktiebolaget SCA, quien el año 2012 se transformó en única dueña de Pisa, y Kimberly-Clark Chile S.A., empresa que opera a baja escala en el sector de tissue a nivel nacional. Subraya que en este mercado existe una alta concentración, pues las requeridas alcanzan en conjunto, entre 2008 y 2013, un 85% de participación anual promedio, sin considerar las marcas propias producidas por cada una.

En lo que dice relación con las barreras de entrada existentes en este mercado, expone que se presentan fuertes economías de escala, tanto en costos de producción como en sistemas de distribución y reposición en los supermercados, y que, además, existen marcas sólidas y reconocidas.

Luego alega que, en su concepto, los hechos descritos configuran la conducta descrita en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, pues concurren todos los elementos normativos exigidos para su configuración, esto es, la existencia de un acuerdo ilícito entre competidores, que confiere poder de mercado y que afecta variables competitivas, en tanto las requeridas se asignaron cuotas de mercado y fijaron los precios de sus productos tissue.

Por último, solicita, al tenor de lo establecido en el inciso final del artículo 26 del Decreto Ley N° 211, que al regular el monto de la multa que se haya de imponer, se considere la gravedad de la conducta descrita y el beneficio económico obtenido por su intermedio, de modo que, en definitiva, se aplique el monto máximo previsto en la letra c) del citado artículo 26, sin perjuicio del beneficio de exención de la multa otorgado a CMPC y de la reducción de la misma reconocida a SCA.

Termina solicitando que se declare que, al celebrar y ejecutar las conductas referidas, las requeridas quebrantaron el inciso primero y la letra a) del inciso segundo del artículo 3 del Decreto Ley N° 211; que se imponga a SCA Chile S.A. una multa de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o, en su defecto, el monto que se estime ajustado a derecho y, por último, que se condene a SCA Chile S.A. y a CMPC Tissue S.A. al pago de las costas.

TERCERO: Que al contestar CMPC expuso que, habiendo tomado conocimiento de las conductas materia de la pesquisa de autos, y antes de ser notificado de tal investigación, su directorio instruyó informar y cooperar con la Fiscalía Nacional Económica, en el marco de lo dispuesto en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, labor en la que aportó antecedentes que califica de muy relevantes. Destaca la voluntad de su parte de continuar cooperando activamente durante todo el curso de este proceso y, por último, niega la acusación de haber coaccionado a SCA.

CUARTO: Que al contestar, a su vez, SCA solicita que se rechace la solicitud de exención de multa en favor de CMPC y que se exima a su parte de toda multa o que, en subsidio, se le imponga la multa más baja que en derecho corresponda, con costas.

Al respecto asevera que la colusión materia de autos fue organizada por CMPC, quien coaccionó a su parte para que participara en ella, atendida la enorme posición de dominio que la primera tiene y ha tenido por décadas en el mercado relevante.

Expone que cuando SCA Suecia adquirió el 50% de PISA, en el año 2003, CMPC comenzó con una agresiva política de precios y promociones, cuyo momento álgido se produjo durante la segunda mitad del 2005 y al que denominaron «fiesta de bienvenida». Indica que a través de tales actos CMPC demostró que la estabilidad financiera de PISA dependía estrechamente de su estrategia de precios y promociones. A continuación explica que en enero de 2006 el gerente general de CMPC contactó al gerente general de Pisa para que se reunieran, ocasión en la que el primero, en tono amenazante y en presencia de dos ejecutivos de CMPC, indicó que no permitiría que SCA incrementara su participación en el mercado y amenazó con sacarla del mismo, a lo que añadió que, si SCA mantenía su participación, pondría fin a la “fiesta de bienvenida”. Expone que, en el contexto descrito, Pisa debió seguir las instrucciones de CMPC, pues, de lo contrario, no habría podido vender sus productos, resultando económicamente inviable.

En cuanto a la implementación de la conducta imputada, sostiene  que  CMPC  le  informaba  los  porcentajes  de participación de mercado y el posicionamiento de precios que debían tener, a la vez que preparaba las listas de precios que presentaban al retail y luego monitoreaba los precios, destacando que el nivel de detalle en el producto y el canal de este monitoreo era extremadamente alto.

Manifiesta que, de producirse desvíos en las participaciones asignadas, CMPC, además de amenazar a su parte, adoptaba represalias en su contra, activando promociones, ajustando precios, presionando a los retailers para que disminuyeran el espacio en góndolas de SCA o para que la dejaran fuera de campañas promocionales especiales.

En lo que atañe a la comunicación que habían de mantener, señala que CMPC instruyó a su parte para que creara un correo electrónico y, posteriormente, para que adquiriera un teléfono de prepago, sin perjuicio de la realización de reuniones, según lo dispusiera CMPC.

En lo que concierne al término del acuerdo, expone que fue consecuencia de un proceso de dilución paulatina, que comenzó en el año 2009, cuando los retailers dejaron de solicitar el precio de venta sugerido, y que concluyó cuando su parte, pese a no cumplir instrucciones de CMPC en tres oportunidades (a mediados del 2011, a mediados de 2012 y a fines de 2013), no sufrió represalias.

A continuación afirma que CMPC ostenta una posición de dominio que le ha permitido ejercer un control efectivo sobre  sus  competidores,  así  como  obtener  ventajas relevantes de parte de los supermercados y de los comercializadores mayoristas, lo que se manifiesta en que habría tenido una participación de mercado altísima en los últimos 15 años, que en promedio asciende a un 76,5%, en un importante poder de negociación y en que cuenta con marcas reconocidas y con la lealtad de sus consumidores.

Enseguida subraya que la colusión fue organizada por CMPC, quien coaccionó a su parte para participar, y manifiesta que durante toda su existencia, CMPC coordinó, lideró y fue agente principal de la misma, pues ordenaba a su parte qué participación de mercado debía tener; le indicaba a qué nivel debía alzar sus precios, definiendo también sus fechas y modificándolas a su antojo. Además, CMPC realizaba monitoreos rápidos, constantes, extensivos y detallados y si detectaba que sus órdenes no eran observadas, exigía su cumplimiento en forma urgente por medio de un mensaje agresivo, frente al cual SCA obedecía. Explica que la aptitud de CMPC para disciplinar a sus rivales es suficiente para configurar la coacción si se considera la posición de CMPC, sin perjuicio de que en los hechos logró disciplinarla.

Sostiene que el mercado relevante comprende la comercialización de productos tissue destinados al consumidor final a través del canal de consumo masivo en Chile.

Añade, en cuanto a la delación compensada, que CMPC no cumplió con los requisitos legales para optar al beneficio asociado a la misma, pues fue organizador y coaccionador del acuerdo, de lo que deduce que la mencionada exención corresponde a su parte, en tanto se trata del primer agente que se delató válidamente, cumpliendo todos los requisitos legales. Sostiene que esta determinación, en todo caso, debe ser adoptada en el presente proceso y no ante la FNE.

En subsidio, pide que se aplique a su parte una multa sustancialmente inferior a la solicitada por la Fiscalía, considerando que concurren en su favor, como circunstancias atenuantes, la de haber participado en la colusión bajo presión y amenazas de CMPC; la de no haber obtenido beneficios económicos del acuerdo; la de registrar una irreprochable conducta anterior; la de haber concluido la colusión varios años antes del inicio de la investigación de la Fiscalía y la de que terminó por voluntad de SCA, una vez que disminuyó la presión de CMPC. Añade que no concurre la agravante de que el cartel terminara una vez detectado por la Fiscalía Nacional Económica.

Por último, alega que no hubo sólo una ley vigente durante la ejecución de la colusión, sino que, de acuerdo a la imputación efectuada por la Fiscalía, existieron tres regímenes distintos sucesivos; indica que en ese contexto la FNE yerra al prescindir de principios consagrados en la Constitución Política de la República, especialmente el de legalidad, en relación con el de irretroactividad de la ley penal; el principio pro reo, en relación con la obligatoriedad de aplicar la ley penal más favorable; el de proporcionalidad y el principio de non bis in ídem. Agrega que, en ese entendido, y de castigar a su parte, se debería imponer la sanción del Decreto Ley N° 211 original, que contempla una multa máxima de 10.000 Unidades Tributarias Mensuales, en tanto la sanción privativa de libertad aparejada no podría ser aplicada.

Finalmente, a fojas 5914 y para el evento de que se declare que el acuerdo colusorio comenzó en el año 2000, SCA opuso excepción de prescripción fundada en que los actos ejecutados entre dicho año y el 2006 corresponden a conductas distintas de las imputadas a su parte, pues sólo tuvieron por fin elevar los precios de los productos Acuenta, mientras que la colusión propiamente dicha tuvo por objeto fijar posicionamientos y precios y distribuir el mercado, de lo que deduce que en la especie no se verificó un ilícito único y continuo, máxime si no existieron contactos entre las partes por al menos dos años y medio antes de que en 2006 comenzara el ilícito colusivo. En esas condiciones asegura que a la fecha de presentación y de notificación del requerimiento se había cumplido con creces el plazo de prescripción previsto en el artículo 20 del Decreto Ley N° 211.

QUINTO: Que los sentenciadores decidieron acoger la acción intentada, declarando que las requeridas infringieron el artículo 3, inciso primero e inciso segundo, letra a), del Decreto Ley N° 211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año 2011; además, desestimaron la excepción de prescripción interpuesta por SCA, sociedad a la que condenaron a pagar una multa, a beneficio fiscal, de 20.000 Unidades Tributarias Anuales; eximieron a CMPC Tissue S.A. del pago de una multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211; impusieron a ambas requeridas un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco años, y condenaron en costas a SCA.

Para arribar a dicha determinación tuvieron presente, en primer lugar, que ambas requeridas reconocen haberse asignado concertadamente cuotas de participación de mercado y fijado precios de venta de sus productos tissue, acuerdo que les confirió poder de mercado en los términos del artículo 3 letra a) del DL N° 211 vigente a la fecha de interposición del requerimiento.

En todo caso, y por existir controversia al respecto, indagan en torno al año en que comenzó el acuerdo colusorio destacando al efecto que, al alegar la prescripción, SCA sostuvo que un eventual acuerdo en el año 2000 habría tenido por objeto subir los precios de venta de la marca “Acuenta”, de propiedad de D&S. Sobre este particular tienen por demostrado que la entrada de dicha marca al mercado nacional de comercialización mayorista de papeles suaves a principios del año 2000 generó una guerra de precios que involucró a CMPC y D&S, y que, si bien PISA no participó en ella, resultó afectada por la misma, todo lo cual estiman plenamente compatible con la búsqueda de un acuerdo para poner fin a la citada guerra de precios, que afectaba a todos los actores del mercado relevante.

En ese contexto consignan que la prueba rendida permite acreditar que, con anterioridad al año 2006, existió un acuerdo entre las requeridas que tuvo por objeto poner término a la mencionada guerra de precios y, además, mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo del tissue, pacto que habría tenido su origen en el año 2000, a la vez que dejan explícitamente asentado que las probanzas aparejadas resultan insuficientes para demostrar que el mismo comenzó recién en 2006, agregando que carece de lógica que una empresa se delate como partícipe de un acuerdo colusorio por un período superior al real.

A continuación, y en lo vinculado con la implementación del acuerdo, dan por establecido que se realizó mediante planillas Excel en las que se calculaban las participaciones de mercado relativas de las empresas; que las requeridas procuraban adoptar acciones concretas para mantener lo acordado; que, para efectos de perfeccionar y monitorear el pacto, los ejecutivos involucrados se reunían en un cuartel de bomberos y en hoteles y se contactaban a través de teléfonos celulares, de correos electrónicos creados especialmente para estos efectos y mediante otra correspondencia.

Luego, y en lo que concierne al organizador de la colusión, señalan que dicho rol debe ser definido en términos amplios y puede vincularse tanto con la iniciativa para poner en marcha el acuerdo, como con la realización de labores de orientación, articulación o comando del mismo, una vez instaurado, de modo que no cabe identificarlo sólo y necesariamente con el papel de “líder” del cartel como tampoco reducirlo únicamente a uno de los integrantes del mismo. En ese contexto concluyen, a partir del análisis de la prueba rendida, que ésta indica, mayoritariamente, que el organizador del acuerdo fue principalmente CMPC.

SEXTO: Que, establecido lo anterior, abordan el examen de la coacción que, a decir de SCA, la empresa CMPC habría ejercido en su contra y al respecto manifiestan que, dado el interés público involucrado en la materia, el legislador optó por resguardar la libre competencia mediante la detección y término eficaz de las conductas colusivas, incluso si ello exige renunciar a la sanción del delator de la misma, premisa de la que deducen que la coacción que priva del beneficio de la delación no consiste en actos anticompetitivos o de significancia económica. Sobre el particular subrayan que si la eliminación de esta clase de ilícito económico goza de la relevancia descrita, resultaría incoherente con dicho fin privar al delator de la exención de la multa por haber concretado la colusión mediante actos de coacción económica de igual o menor gravedad que la colusión delatada, pues, en tal supuesto, el programa de delación compensada se tornaría ineficaz por falta de incentivos suficientes para postular.

En esas condiciones, y conforme a lo razonado, concluyen que la coacción en análisis sólo puede consistir en la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible, apreciación que, según detallan, coincide con el criterio sustentado por parte de la doctrina comparada, que exige un alto estándar de coacción, cercano a la intimidación criminal. Enseguida añaden que la violencia irresistible es aquella que anula o vicia totalmente la voluntad del sujeto pasivo para adoptar un curso de acción distinto al exigido por el coaccionante, a tal punto que la fuerza aplicada debe constituir una causal de exculpación o exención de responsabilidad de su destinatario por inexigibilidad de una conducta alternativa, de modo que, en el caso de una colusión entre dos agentes, el ilícito conjunto se produce por la voluntad libre de sólo uno de ellos.

Así las cosas, concluyen, a partir de la prueba allegada al proceso, que las presiones que habría ejercido CMPC sobre SCA son naturales en conductas colusorias, considerando que los acuerdos de esta clase se distinguen por contar con sistemas de implementación y monitoreo y con sanciones para quien se desvía del mismo. En este sentido destacan que las declaraciones de los ejecutivos de ambas empresas se refieren a las órdenes recibidas por los ejecutivos de SCA para respetar el acuerdo, actividad que, según entienden, es propia del monitoreo de esta clase de ilícitos, mientras que las advertencias de sacar del mercado a SCA obedecen a amenazas de sanciones típicas en este tipo acuerdos, en tanto que algunos de los actos de coacción alegados son característicos de un cartel, como los contratos de exclusividad, los acuerdos por espacio en góndolas y la activación de promociones. Finalmente, consignan que la utilización de expresiones apremiantes en las comunicaciones no reviste el carácter de violencia irresistible y apta para viciar la voluntad del destinatario y, en consecuencia, arriban a la convicción de que no se encuentra acreditado que CMPC haya coaccionado a SCA para ser parte y mantenerse en el acuerdo colusivo.

SÉPTIMO: Que más adelante, y en lo que atañe a la excepción de prescripción opuesta por SCA indican que la prueba rendida demuestra que no existieron dos acuerdos diversos, sino tan sólo un único acuerdo, que comenzó en el año 2000 y estuvo vigente, por lo menos, hasta el 2011. De este modo, y considerando que el requerimiento de autos fue notificado a CMPC el 30 de octubre de 2015 y a SCA el 4 de noviembre del mismo año, concluyen que el plazo de prescripción en estudio se interrumpió en esta última fecha, pues en ella se trabó la litis, antecedentes a partir de los cuales deciden rechazar la defensa en examen, pues entre el cese de la conducta imputada, esto es, el año 2011, y la aludida notificación, acaecida el 4 de noviembre de 2015, no se completó el plazo extintivo de cinco años necesario para su acogimiento.

OCTAVO: Que, por otra parte, y en lo referido al otorgamiento de los beneficios previstos en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, expresan que es la Fiscalía Nacional Económica la que debe decidir si el delator cumple con los requisitos y condiciones contemplados en el inciso segundo de dicha norma y, de ser así, ha de individualizar al acreedor de la exención subsecuente en su requerimiento, a la vez que destacan que el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de tales requisitos, de modo que, comprobada la ocurrencia del ilícito, el tribunal debe acceder a lo solicitado por la Fiscalía, tanto en relación a las exenciones como a las reducciones de multas que haya acordado. Como colofón señalan que, aun cuando lo dicho reconoce una sola excepción, relacionada con la situación del organizador y coaccionador del cartel, en la especie ello resulta irrelevante, pues ha quedado establecido que ninguna de las requeridas ejerció una presión de esa clase.

NOVENO: Que, en cuanto a las sanciones pecuniarias aplicables, destacan que durante el período de duración de la colusión estuvieron vigentes, sucesivamente, tres regímenes legales de defensa de la libre competencia contenidos en el Decreto Ley N° 211; el primero rigió a contar de diciembre de 1973, que atribuía el carácter de delito penal a la colusión; el segundo, o intermedio, que despenalizó las conductas lesivas de la libre competencia y entró en vigencia a partir del 13 de febrero de 2004 y el último, que incrementó el monto máximo de la multa aplicable y estableció la delación compensada, en vigor desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 30 de agosto de 2016. Esclarecido lo anterior concluyen que se debe aplicar el texto correspondiente al último período indicado, puesto que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, esto es, al 31 de diciembre de 2011, fecha en que se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente la conducta de que se trata.

Luego, descartan que la aplicación del señalado régimen legal vulnere los principios invocados por SCA, pues no se ha aplicado de manera retroactiva el Decreto Ley N° 211, en tanto la conducta se verifica completamente bajo la vigencia de la última ley citada, dado su carácter continuo; añaden que tampoco se ha visto afectado el principio pro reo, porque la ley más favorable tiene que ser posterior al hecho al que se aplica; desestiman la transgresión del principio de non bis in ídem, desde que se trata de una sola conducta de carácter continuo a la que se aplicarán las sanciones vigentes a la época de su término y, por último, porque considerarán la proporcionalidad al momento de calcular el quantum de la multa.

Respecto de esto último, es decir, del monto de la multa que habrá de pagar SCA, consignan que el beneficio económico conseguido por esta última producto de la colusión fue superior a las 20.000 UTA solicitadas como multa por la Fiscalía para esta compañía y que no concurren circunstancias atenuantes o agravantes a su respecto, destacando que la colaboración que SCA dice haber prestado a la Fiscalía Nacional Económica durante la investigación ya está comprendida en la rebaja de multa solicitada en el requerimiento de autos.

DÉCIMO: Que al iniciar el análisis del recurso resulta pertinente destacar que el derecho de la competencia “representa un elemento consustancial de organización económica de nuestra Sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa” (Antonio Creus, Editor, Código de Derecho de la Competencia, Thomson Aranzadi, 2003, página 18). La defensa de la competencia se debe ajustar a las exigencias de la economía general y su planificación enlaza con la constitución del denominado orden público económico y social. Se orienta y tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte del sistema económico de la Constitución de 1980, fundado en el principio de que la libertad en que se asienta se convierte en un pilar configurador a través del cual se busca consolidar el bienestar de toda la Nación. Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se alza como una norma perteneciente al orden público económico, que en su continuo devenir cumple distintas funciones respecto de la garantía en estudio, puesto que, por una parte, vela por conservar la libertad de emprendimiento evitando desviaciones y que el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita sea respetado tanto por los particulares como por el Estado.

Desde otra perspectiva, limita y condiciona el ejercicio de tal derecho, ya que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado sino también de particulares que, esgrimiendo su propia libertad, pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando no sólo el derecho esencial de los otros actores del ámbito económico que buscan desenvolverse en forma compatible sus intereses con las demás personas, y de paso afectando los intereses de los consumidores. En este aspecto el empresario como competidor irrumpe como sujeto activo frente al consumidor como sujeto pasivo, intentando prevalecer. En la inmensa mayoría de los casos, dicha competencia no ha sido jamás libre en el sentido de ilimitada, arbitraria, sin restricciones o, como asevera Garrigues, tal “forma de convivencia humana está sometida al derecho, es claro que las relaciones económicas están sometidas también a él”. “Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores’”. (Joaquín Garrigues, “La defensa de la competencia mercantil”, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1964. Página 12).

En esta dirección el derecho a la competencia, según lo indica la doctrina más consolidada, garantiza el orden público económico en el sector donde opera y se aplica la economía de mercado y comprende la tutela de los intereses envueltos, entre los que cabe mencionar el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado dirigido a conservar un mercado altamente competitivo. Esta misma doctrina ha sostenido que el valor normativo y ordenado de sus preceptos en los ámbitos donde se aplica, salvo los casos donde la actividad está monopolizada por el Estado, como ocurre en nuestro país con la explotación de ciertas sustancias minerales reservadas de forma excepcional para su establecimiento o beneficio, el reconocimiento a la competencia constituye un contenido esencial dentro de las libertades fundamentales y es expresión del pluralismo de libertades reconocidas formalmente en la Constitución.

Así, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar, incluyendo aquellos ámbitos donde existe particular tensión derivada, entre otras, por prácticas restrictivas o ejercicio abusivo de posición dominante o practicas colusorias (Juan Ignacio Font Galán, Constitución Económica y derecho de la Competencia. Editorial Tecnos, Madrid, 1987. Págs. 162 y siguientes).

 

DÉCIMO PRIMERO: Que el sistema jurídico que rige entre nosotros se relaciona con los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado y propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, que el precio de los bienes y servicios quede fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado.

DÉCIMO SEGUNDO: Que asentados los conceptos vertidos precedentemente, resulta pertinente recordar lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Ley N° 211, que dispone: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

DÉCIMO TERCERO: Que conforme al contenido de la disposición reproducida más arriba cabe consignar que, como se ha expresado en fallos anteriores sobre la materia, los elementos esenciales del tipo de colusión son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial; y iv) la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo.

En este sentido, cabe destacar que el artículo 3 del Decreto Ley Nº 211 sanciona a quien ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación produzca esos efectos o que tienda a producirlos. Es así que no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que éste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia.

DÉCIMO CUARTO: Que en cuanto a la existencia del acuerdo colusorio materia de autos, cabe destacar que la misma no sólo se tuvo por establecida en el fallo en examen sino que, además, las empresas involucradas han reconocido sus elementos primordiales, aun cuando existe discusión entre ellas respecto del exacto período en el que estuvo vigente y acerca de la organización y ejecución de la colusión, en particular si CMPC organizó el acuerdo y coaccionó a SCA para que formara parte de él.

DÉCIMO QUINTO: Que establecido lo anterior se ha de dilucidar, en primer lugar, si las conductas colusivas de que se trata tuvieron la aptitud de afectar la libre competencia en el mercado relevante de autos.

Para determinar, entonces, cuál es el mercado que, al tenor de los hechos de autos, puede ser calificado de relevante se debe destacar que aquel a que se refiere el presente proceso incide en la venta de productos tissue, vale decir, de aquellos derivados de la pulpa de papel que, por su textura y capacidad absorbente, satisfacen necesidades de higiene y limpieza, entre los que se cuentan el papel higiénico, las toallas de papel, las servilletas y los pañuelos desechables y faciales y abarca la totalidad del mercado nacional de la comercialización mayorista de los mismos en el canal de venta masivo.

DÉCIMO SEXTO: Que, a continuación, procede examinar los yerros denunciados por el recurrente, comenzando por aquel consistente en que los sentenciadores no otorgaron a SCA Chile la exención de multa prevista en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, pese a que, según alega, esta última sería el primer y único agente que se delató válidamente en la especie, pues quien lo hizo en primer término, vale decir, CMPC, ejerció coacción sobre su parte a fin de que ingresara y, luego, para que se mantuviera como parte del acuerdo colusorio de que se trata.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que para resolver el señalado extremo es necesario recordar que el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 prescribe, en lo que interesa, que: “El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables. Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:

1.- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y

3.- Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía en virtud de este artículo. En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento, no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este artículo. En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor de la conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de exención o reducción de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella”.

DÉCIMO OCTAVO: Que la norma transcrita fue introducida al Decreto Ley N° 211 mediante la Ley N° 20.361, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de 2009.

Dicho cuerpo legal incorporó la figura de la delación compensada en la legislación nacional sobre libre competencia y, sobre este particular, el Mensaje con el que el Presidente de la República acompañó su propuesta al Congreso Nacional señala que el “otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones que debe tener la Fiscalía Nacional Económica, en tanto órgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados, particularmente en lo que dice relación con aquellas herramientas para poder detectar colusiones. Efectivamente, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados, principalmente por la dificultad de obtener información eficaz respecto de quiénes participaron en la gestación o actividad del mismo. Frente a ello, un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes en otros países es la delación compensada o leniency, de eficacia comprobada en nuestro país en la lucha contra el narcotráfico y que, por la gravedad de ciertas conductas que atentan contra el sistema de mercado, es conveniente replicar, con los debidos ajustes, en virtud de los diferentes bienes jurídicos que protege nuestra legislación antimonopólica respecto de la ley de tráfico de sustancias estupefacientes”.

En su diseño original el referido proyecto contemplaba la posibilidad de reducir o eximir del pago de la multa “a quien haya revelado a la Fiscalía Nacional Económica, hechos que configuran una conducta prevista en la letra a) del artículo 3° o que la acreditan, mediante el suministro de informaciones precisas, verídicas y comprobables que conduzcan a la determinación de los demás responsables, o sirvan para prevenir o impedir su ejecución”, sin hacer referencia alguna, como ocurre en su actual redacción, a la figura del organizador de la colusión que coacciona a los demás intervinientes.

Durante su tramitación el Senado introdujo una modificación al proyecto en cuya virtud no se podrí otorgar el mentado beneficio de reducción de la sanción pecuniaria al “organizador de la conducta ilícita”, basado en que a través de tal prohibición se impediría “que una persona organice un cartel […] y que, luego, denuncie a sus competidores”, a la vez que, en concepto de quienes la propusieron, con tal redacción dicha norma “tendría una función preventiva más eficaz”; a su turno, la Cámara de Diputados rechazó la mentada alteración fundada en que la negativa a otorgar este beneficio a dichas personas redundaría en que “no tendrán interés alguno por aportar antecedentes que permitan a la Fiscalía Nacional Económica reunir antecedentes respecto de las conductas contempladas en la letra a) del artículo 3°”.

En las anotadas condiciones la referida discrepancia debió ser resuelta en una Comisión Mixta, instancia en la que, después de escuchar intervenciones de diversos parlamentarios, se consultó el parecer del Fiscal Nacional Económico, quien expresó que lo relevante en este ámbito es “el elemento de voluntariedad de participar en la conducta ilícita”, a la vez que destacó que “una situación muy particular es aquella en que una persona fuerza un cartel y después se beneficia de la figura de la delación compensada”, añadiendo al respecto que “está de acuerdo en el concepto según el cual quien fuerza a otros a incurrir en una conducta ilícita no puede obtener los beneficios”.

En ese estado de la discusión el “Honorable Senador señor Novoa propuso a los miembros de la Comisión Mixta incluir como un requisito copulativo a la norma aprobada por el Senado, y rechazada por la Cámara, que el organizador de la conducta ilícita actuó coaccionando a los demás a participar en ella”, proposición que, como se lee en la historia de la ley, “tuvo una inmediata acogida en el seno de la Comisión”, resultando aprobada sin otras modificaciones, tanto en la comisión como en las salas de las respectivas corporaciones.

Como surge de lo relacionado, la introducción de la modificación en comento tuvo por fin, por una parte, evitar la instrumentalización de la herramienta de delación compensada por aquella persona o empresa que, habiendo forzado la creación de un acuerdo colusorio mediante la coacción ejercida sobre sus competidores, pretende usar después la información de que dispone con el objeto de causar daño a estos últimos o, como se dijo en la discusión parlamentaria, se trata de “evitar que una persona tienda una trampa a sus competidores”; por otro lado, por su intermedio también se ha pretendido crear un incentivo a delatar respecto de quienes fueron víctimas de los actos de coacción del organizador del cartel, pues, sabiendo que este último no podrá optar a una exención o rebaja de la multa, la disposición en comento les facilita la obtención de dicha ventaja, introduciendo, así, un elemento de asimetría que podría restar eficacia a los actos de presión ejercidos por el organizador, estimulando o, al menos, facilitando, el cese de la colusión.

DÉCIMO NOVENO: Que, asentado lo anterior, y con el fin de resolver el asunto planteado en el recurso en estudio en lo relativo a la improcedencia de otorgar a CMPC la exención que le ha sido reconocida, resulta necesario establecer con precisión a qué se refiere el legislador cuando dispone que la misma debe ser negada al organizador de la conducta ilícita que coacciona a los demás a participar en ella.

Sobre este particular se ha dicho que tanto “en el lenguaje común como en la específica terminología jurídica el uso de las palabras ‘coacción’ y ‘coaccionar’ es de escasa frecuencia. Para hacer referencia a la forma ilegítima de interacción que en la sección anterior nosotros hemos denominado ‘coacción’, mucho más frecuente es el uso de las palabras ‘fuerza’ y ‘forzar’ o ‘violencia’ y violentar’. Este uso se encuentra respaldado por la Real Academia de la Lengua Española, la cual define en su Diccionario  a  la  palabra  ‘coacción’  como ‘fuerza o violencia que se hace a alguna                       persona precisarla a que diga o ejecute alguna cosa’. También nuestros principales textos legales lo evidencian. En el Código Civil constantemente se hace referencia a las situaciones de coacción mediante el uso de los términos ‘fuerza’ (Art. 1456 C.C.) y ‘violencia’ (Arts. 1662 inciso 2° y 2453 C.C.). En el Código de Procedimiento Civil se usa asimismo el término ‘violencia’ para referirse a la coacción ejercida para obtener la dictación de una sentencia definitiva (Art. 810 N° 3 C.P.C.). Por último, también en el Código Penal se encuentran ejemplos de este uso, en la redacción de la regla que exime de responsabilidad criminal al que “obra violentado por una fuerza irresistible…” (Art. 10 N° 9° C.P.), y de la regla que considera autor del delito a quien ‘fuerza… a otro sujeto a ejecutarlo” (Art. 15 N° 2° C.P.). […] Este predominio de los términos ‘fuerza’ y ‘violencia’ tiene una explicación histórica. El uso del término español ‘coacción’ –derivado del latín ‘coactio’ y ‘coactionis’- se introduce en el Siglo XVIII, y la palabra ‘coaccionar’ sólo en este siglo. En cambio, el uso de los términos ‘fuerza’-’forzar’ y ‘violencia’ se remonta a los Siglos X y XIII, respectivamente. El segundo constituye el equivalente español de los términos latinos ‘vis’ y ‘violentia’, y los primeros corresponden al término ‘forca’ –derivado del latín ‘fortia’- que sustituyó al término latino ‘vis’ en todos los romances de Occidente” (Natalia Roa Vial y Antonio Bascuñán Rodríguez. “La posición de la figura de coacción en el sistema de la protección de la libertad personal en el Código Penal Chileno: Delitos de amenazas condicionales y falta de coacción violenta”. Memoria de prueba. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, marzo de 1990. Páginas 223 y 224).

En este sentido, el profesor Eduardo Novoa explica que la “aplicación de fuerza física sobre el ser humano, en forma que éste quede impedido de resistirla, es lo que se denomina vis absoluta en doctrina […] El individuo víctima de tal violencia no obra, sino que es mera cosa, sujeta a las leyes mecánicas que rigen el movimiento de los cuerpos. […] Distinto es el caso de la coacción moral que se ejerce sobre otro individuo, llamada por la doctrina vis compulsiva. Si se amenaza a alguien con un mal del que se le hará víctima, para obligarlo a realizar un determinado hecho, este hecho, llevado a cabo para sustraerse a la amenaza, será una conducta, porque habrá sido ejecutado con intervención de los centros nerviosos cerebrales. El coaccionado lo habrá llevado a cabo por su cuenta (aun cuando sea para escapar al mal amenazado), y habrá conducta de su parte. Al estudiar al elemento subjetivo del delito veremos, no obstante, que su responsabilidad penal podrá quedar excluida por falta de las exigencias subjetivas necesarias para una actividad delictuosa” (“Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo I”. Editorial Jurídica de Chile. Tercera edición. Santiago, abril de 2005. Página 259).

VIGÉSIMO: Que llegados a este punto cabe recordar que la infracción atribuida a las reclamadas es el ilícito colusivo previsto en la letra a) del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, denominado “colusión o conspiración de la unificación de la competencia”, del que se ha dicho que corresponde a “las conductas de dos o más competidores que, concertada o en cierta concurrencia conductual, producen el efecto de entorpecer, restringir o eliminar la libre competencia al interior de un mercado relevante”. Entre las características de esta figura, su “estructura plurilateral” y la define como “una pluralidad de personas que alcanzan alguna forma de acuerdo, sea éste formal o informal, expreso o tácito, de ejecución instantánea o diferida”, subrayando enseguida que este “acuerdo o convención plurilateral puede exhibir contenidos permanentes o dinámicos en el tiempo”.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que de los antecedentes colacionados en lo que precede y, además, como lo ha sostenido esta Corte con anterioridad, uno de los elementos esenciales del tipo de colusión es la existencia de un acuerdo entre dos o más competidores de un mercado relevante.

De lo dicho se desprende, a su vez, una consecuencia evidente e insoslayable, cual es que la configuración de la infracción en comento supone que quienes concurren a la convención colusiva deben consentir o acceder, libre y voluntariamente, a la creación y posterior mantención del acuerdo, presupuesto que excluye, de consiguiente y categóricamente, el empleo de la vis absoluta en las etapas descritas. En efecto, y como se dijo más arriba, una fuerza de esa clase suprime por completo la voluntad de la persona que es objeto de la misma, de manera que si el organizador de la conducta ilícita coacciona en estos términos a su competidor para que participe del acuerdo colusorio, forzosamente se ha de concluir que, en realidad, tal acuerdo no existe, desde que este último no ha podido expresar de manera alguna su anuencia o conformidad para ingresar o formar parte de tal convención.

En consecuencia, resulta errada la conclusión de los sentenciadores del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conforme a la cual “la coacción que priva a quien la ejerce de los beneficios de la delación compensada sólo puede consistir en la aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible” y la identifican con “aquella que anula o vicia totalmente la voluntad del sujeto pasivo para adoptar un curso de acción distinto al exigido por el coaccionante”, a la vez que subrayan que “en el caso de una colusión entre dos agentes la coacción debe ser tal que el ilícito conjunto se produce por la voluntad libre de sólo uno de ellos, razón por la cual éste pierde el beneficio de la delación”, puesto que “la fuerza aplicada debe constituir una causal de exculpación  o  exención  de  responsabilidad  de  su destinatario por inexigibilidad de una conducta alternativa”.

En efecto, la colusión requiere, de manera insoslayable, que concurra la voluntad de ambas partes, de modo que la completa anulación de esa voluntad, como consecuencia de la vis absoluta, elimina la anuencia o asentimiento propio y consustancial a la conducta ilícita en análisis, y permite inferir que la coacción a que se refiere el artículo 39 bis sólo puede estar constituida por la aplicación sobre la persona, empresa u organización respectiva de fuerza moral o psíquica, esto es, por la vis compulsiva, sin que se pueda entender referida, como lo hacen los falladores, a la primera de las nombradas, es decir, a la vis absoluta, pues, de verificarse esta última, forzosamente se debería concluir que no medió voluntad del sujeto coaccionado y que, por lo mismo, no ha existido colusión, en tanto uno de los elementos primordiales de tal conducta –la voluntad- simplemente no ha existido.

Por la inversa, si se entiende que, de mediar fuerza moral o vis compulsiva, ha existido voluntad, aunque viciada como consecuencia de tal presión indebida, no cabe sino concluir que la colusión de que se trata efectivamente se ha constituido y que, como consecuencia de esa coerción ilegítima, el legislador ha decidido castigar al coaccionante privándolo del beneficio de la exención de multa, para el caso de que delate la existencia del acuerdo.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que dicho lo anterior no se debe perder de vista la especial naturaleza de los asuntos materia del presente proceso.

En efecto, en autos se trata de dilucidar si el comportamiento de las partes ha vulnerado la libre competencia, vale decir, y como se dijo más arriba, aquel ámbito del derecho que garantiza el orden público económico y que comprende diversos intereses, entre los que cabe mencionar el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado dirigido a conservar un mercado altamente competitivo.

En otras palabras se debe discernir si, con su proceder, las requeridas han vulnerado el libre juego de las reglas del mercado y, además, si han comprometido los intereses de los consumidores.

En este sentido cabe destacar que, dadas sus características propias, la actividad de los agentes económicos se organiza, por regla general, bajo la forma de empresas, vale decir, de organizaciones complejas, consistentes en la reunión de elementos corporales e incorporales que, ante el Derecho, son reconocidas como entidades o personas que gozan de personalidad jurídica, cuando adopten algún tipo social o una forma reconocida por el  legislador.  Dicha  premisa  resulta  de  la  mayor relevancia, pues, si la coacción debe ser entendida como la aplicación de una fuerza moral o psíquica sobre el agente económico a quien se intenta hacer participar en el ilícito colusorio, entonces, no es posible homologar la que se ejerce sobre una persona natural con aquella otra que se aplica al ente abstracto conformado por la empresa o sociedad respectiva, toda vez que las amenazas, intimaciones o ultimátums que pueden provocar un legítimo temor en un individuo físico no son equiparables en absoluto con las que resultan necesarias para conducir la voluntad de un ente moral. En efecto, dada su organización y fines, muchas de las exigencias o apremios que podrían atemorizar a una persona natural (como, por ejemplo, la amenaza de violencia física) aparecen como intrascendentes frente a una entidad o persona como una persona jurídica.

Por la inversa, y dada su organización y finalidad, una amenaza de carácter económico puede representar una presión o intimación de real significación para una empresa, en tanto se trata de una organización estructurada con el objeto de participar en el mercado realizando determinadas actividades económicas a fin de lograr, por regla general, una cierta rentabilidad o ganancia. En ese entendido, la advertencia, seria, grave y creíble, de causar un daño económico al agente respectivo, máxime si se trata de la amenaza de obstaculizar su participación e, incluso, de sacarle del mercado, puede llegar a constituir, por sí misma, una clase o tipo de presión que habrá de ser calificada de coercitiva y que justificaría, de comprobarse su concurrencia junto a las demás exigencias legales, que se privara al organizador de la colusión del beneficio de exención de la multa pertinente.

VIGÉSIMO TERCERO: Que establecido lo anterior se debe examinar si, al organizar la colusión materia de autos, CMPC sometió a PISA, como esta última asevera, a presiones de tal naturaleza que puedan ser entendidas como constitutivas del actuar coercitivo a que se refiere el inciso 5° del artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211.

En efecto, al tenor de lo prescrito en el inciso 5° del citado artículo 39 bis, toca al tribunal respectivo, en la especie a esta Corte, analizar si se ha logrado acreditar en el transcurso del presente proceso que la empresa acreedora del beneficio de exención propuesto por la Fiscalía Nacional Económica, esto es, CMPC, no sólo organizó la conducta colusiva de que se trata, sino que, además, coaccionó a PISA para que formara parte de la misma.

En este sentido se ha de recalcar que el recurso de reclamación materia de autos otorga plena competencia a esta Corte para conocer de la materia referida, pues, tal como lo ha sostenido con anterioridad este tribunal, “la Corte Suprema puede en virtud de este medio de impugnación revisar íntegramente los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para arribar a su decisión, incluyendo el análisis jurídico y económico que ha permitido arribar a la resolución del asunto de que dicho tribunal conoce […] en este sentido, la Corte Suprema puede examinar entonces no sólo las condiciones impuestas en el proceso, sino también la globalidad de la materia del asunto resuelto, y ello en razón tanto de la estrecha vinculación existente entre dicha materia y las condiciones que se determinen o que puedan determinarse, como de las situaciones de influencia recíproca que pueden producirse entre ellas” (Fundamentos &° y 7° de la sentencia de esta Corte de 27 de enero de 2009, dictada en autos rol N° 4797-2008), de manera que en la especie este tribunal se encuentra plenamente facultado para decidir si procede privar del beneficio de exención solicitado por la FNE al organizador de la colusión en el caso de que, eventualmente, adquiera la convicción de que dicha parte, además, coaccionó a los demás partícipes del citado acuerdo.

VIGÉSIMO CUARTO: Que enseguida es preciso enfatizar que, en su requerimiento, la Fiscalía Nacional Económica postuló que el de autos es un mercado altamente concentrado, en el que CMPC, al menos entre los años 2008 y 2013, presentó una participación anual que alternó entre el 75% y el 78%, mientras que en su escrito de observaciones a la prueba manifestó que entre los años 2000 y 2010 dicha participación varió entre el 75,7% y el 79% en el canal de venta masivo, con un promedio del 77,26%.

Dichas cifras no han sido controvertidas por las partes, antecedente al que se deben añadir las declaraciones de diversos testigos, quienes han señalado insistentemente que la cuota de mercado de CMPC durante el período colusorio osciló en torno al 75%.

Así, por ejemplo, Cecilia Häberle Tapia, quien se desempeñó como Gerente Comercial de CMPC Tissue entre los años 1998 y 2005, indicó que la estrategia de la compañía en esas fechas consistía en mantener una participación precisamente de esa magnitud y que, de superarla, su misión consistía en arbitrar las medidas necesarias para alcanzar nuevamente esa cifra; a su turno, Arturo Mackenna Iñiguez, quien trabajó como Gerente General de Empresas CMPC S.A. entre 1986 y 2011, expresó que en este mercado existía, a la época de los hechos, una firma grande, que corresponde a CMPC, y otra más pequeña, que identifica como PISA, detentando la primera una participación de mercado del orden del 70% al 75%.

De esta manera, entonces, se tiene por suficientemente demostrado que la cuota de participación de mercado anual de CMPC durante todo el tiempo en que estuvo vigente el acuerdo colusorio varió en torno al 75%, mientras que la de PISA o, más tarde, SCA, no superó, por regla general, el 24% del mercado.

Dicha consistencia o permanencia, durante un lapso de tiempo tan prolongado como once años, constituye, por sí misma, evidencia económica de la notoria primacía que en el mercado relevante de autos correspondió a CMPC durante todo el período en que la colusión estuvo vigente. De ello se sigue, a su vez, que en todo ese lapso PISA no sólo no desafió a su contrincante, optando por mantener sus cuotas de mercado, conservando durante casi once años una participación prácticamente similar en un mercado en que, al menos en principio, era dable esperar una mayor movilidad, dada la existencia, en primer lugar, del contrato celebrado entre Papeles Industriales y D&S para la fabricación de un producto de marca propia de este último y, enseguida, como consecuencia de las inversiones en maquinarias que realizó PISA y a que se refieren sus testigos. Empero, ninguna variación sustancial se advierte en ese prolongado espacio de tiempo, antecedente que debe ser considerado como un indicio de la exitosa presión ejercida por CMPC sobre su competencia para evitar que ésta aumentara su cuota de mercado en el contexto de la colusión objeto del proceso, pero al mismo tiempo la voluntad y aceptación de PISA en tal sentido.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, en cuanto atañe a la naturaleza y carácter de las presiones ejercidas por CMPC sobre PISA para lograr la formación del cartel colusorio de que se trata, cabe destacar que al deponer como testigo, Miguel González Pinto, quien se desempeñó como Gerente Comercial de Pisa entre los años 1988 y 2006, manifestó que en diversas reuniones mantenidas con ejecutivos de CMPC entre el año 2000 y el 2006 estos últimos sostuvieron cuál era su objetivo y “hasta dónde queríamos llegar”, añadiendo, entre otras expresiones, que “ellos no iban a aceptar eso”, que “iban a bajar precios”, que “ellos no iban a aceptar jamás que nosotros tuviéramos X cantidad de participación de mercado” y que “eso estaba fuera de cualquier …”. Agrega que dichos personeros de CMPC manifestaron que un aumento de la cuota de mercado de PISA era “intolerable”, subrayando que “ellos no iban a aceptar crecimiento desmedido de parte nuestra” y que si esta última insistía en crecer “ellos iban a reaccionar con bajas de precio y con acciones mayores”.

Expresa que en tales encuentros pudo advertir que a CMPC le interesaba evitar que PISA creciera más allá de una cierta participación y, aunque consigna que nunca se especificó una cifra, aclara que en ese entonces Papeles Industriales alcanzó una participación promedio del 25% ó 25,5%, mientras que luego de comenzar a producir el papel higiénico “Acuenta” para D&S lograron, entre los años 2000 y 2001, una cuota de 29 ó 30 puntos en el total de la categoría del papel higiénico.

Cabe destacar que, si bien el testigo indica enseguida que ante tales amenazas su parte seguía con su política comercial habitual, cuya estrategia consistía en reducir los precios en la mayor medida posible, a continuación expone que CMPC reaccionó bajando violentamente los precios de los productos Noble y Orquídea, fenómeno ante el cual “nosotros (es decir, PISA) no podíamos hacer mucho porque de partida no teníamos la capacidad económica”, destacando más adelante que “obviamente, nosotros no teníamos ninguna capacidad de dar una guerra con ellos frontal, porque hubiéramos durado poco … nada. Y Papelera, no sé cuántas cientos de veces es más grande que PISA”. Todavía más, asevera que, pese a la reticencia de su parte, continuaron yendo a las reuniones en comento para que “no nos destruyeran”.

VIGÉSIMO SEXTO: Que al deponer, Gabriel Ruiz Tagle, co-fundador de Papeles Industriales S.A., manifestó que en el año 1999 ó 2000 D&S propuso que PISA produjera para Supermercados Líder un papel higiénico que éste comercializaría como una marca propia denominada “Acuenta”; agrega que una vez implementado este negocio, y dadas las importantes economías de costos logradas por Líder en la venta del citado producto, la participación de “Acuenta” creció de manera vertiginosa, hasta el punto que desplazó a los productos de CMPC. Indica que, en dicha coyuntura, esta última empresa reaccionó reduciendo violentamente los precios de todos sus productos en el orden del 20%, escenario en el que PISA debió mantener los precios de sus propias marcas, pues no estaba en condiciones de competir con la Papelera.

Agrega que antes de que se implementara la producción de “Acuenta” su parte registraba una participación de mercado que bordeaba el 24%, en tanto que después de ese hito, esto es, entre septiembre y octubre del año 2000, alcanzó una cuota de participación del 28% ó 29%, que, según explica, corresponde a un alza importantísima.

Sostiene que en ese contexto, y a propósito de un seminario de la Asociación de Supermercados, el Gerente Comercial de la época de CMPC, Patricio Burgos, le manifestó que tenía “instrucciones de reventarlo”, a lo que añade que en esa misma época, y a petición del Gerente General de la Papelera, se reunieron en el restorán Las Brisas de Chicureo y que en tal ocasión este último le indicó que el Directorio le había ordenado “recuperar la participación de mercado que habían perdido en razón del tema Acuenta” y que dicho Directorio “tampoco iba a permitir que PISA creciera”, lo que expuso, según destaca, de una “manera bastante amenazante”.

Relata que, después de dos citas en el referido restorán, continuaron reuniéndose en distintos lugares a petición de CMPC y que en esas ocasiones los representantes de esta última exigían que PISA subiera el precio del producto “Acuenta”, ejerciendo importantes presiones, mismas que estima de la mayor gravedad considerando que, como consigna más adelante, la Papelera “en activos totales era 158 veces mayor, como grupo Matte, que PISA”. Indica que, en esas condiciones, para su parte “negarse a asistir a una reunión o ponerle mala cara en lo que sea era una cuestión que era imposible. La posibilidad de negarse era nula para nosotros, con lo que teníamos al frente […] dependía de una instrucción del Directorio de CMPC para que de un día para otro PISA dejara de existir”.

Interrogado acerca de esta última afirmación, esto es, de si acaso CMPC podía provocar la quiebra de PISA, aduce que “nos enfrentábamos a un competidor que tenía la capacidad de hacerlo en cualquier momento, contaba con los recursos y también ya nos habíamos [sic] sido amenazados con estos hechos, entonces temor, efectivamente teníamos, y el temor es algo que permanentemente existía en nosotros, no podía ser de otra manera … nosotros lo percibíamos como una situación en la cual estábamos expuestos en cualquier momento y como ya lo he señalado, también fue una causa principal para buscar un socio, porque sabíamos que en estas condiciones no podíamos garantizar ningún futuro para PISA, veíamos que habían fábricas que habían muerto, veíamos que había mucha agresividad contra nosotros, sabíamos que tenían el poder para eliminarnos en cualquier momento y eso, no teníamos ninguna otra forma de entender el tema”. Agrega que las amenazas recibidas, eran creíbles e indica que una de ellas consistió en que su parte saldría con “pijama de palo”, esto es, que CMPC no dudaría en sacar a Papeles Industriales del mercado, es decir, en causar su muerte comercial.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, por otro lado, al declarar en autos Cecilia Haberle, identificada en el fundamento vigésimo cuarto como Gerente Comercial de CMPC Tissue entre los años 1998 y 2005, manifestó que «la de Jorge [se refiere a Jorge Morel Bulicic, Gerente General de CMPC Tissue entre los años 1999 y 2014] era una visión mucho más de… de guerra de guerrilla [...] en la medida que tú hagas una promoción que afecte a la compañía nosotros vamos a hacer una que te afecte el doble«. Asimismo, expuso que «Yo creo que comercialmente éramos bastante agresivos, [...] CMPC Tissue era una compañía que protegía su posición en el mercado de una manera agresiva comercial […] muchas veces él nos instruía o instruía a mis propios ejecutivos a amenazar a PISA, respecto a que tenía que… que abstenerse de vender productos bajo el costo o de hacer promociones bajo el costo», destacando, por último, que “no debíamos bajar la participación del 75% y, por lo tanto, si bajaba la participación de 75% debíamos lanzar todos nuestros panzer, nuestros panzer son nuestras marcas de valor, Nova, Confort … nuestros panzer ponerlos en acción en el mercado para neutralizar cualquier acción comercial que Pisa hubiera podido estar llevando a cabo”.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, por otro lado, y de manera coherente con lo expuesto en el párrafo que precede, en su declaración testimonial Arturo Mackenna Iñiguez, quien fuera Gerente General de Empresas CMPC S.A. entre 1986 y 2011, expresó que «el chico [se refiere a PISA] también llega a la convicción de que no le conviene pegarle demasiadas patadas en las canillas al grande, porque va a generar reacciones fuertes y le van a doler mucho«.

VIGÉSIMO NOVENO: Que los antecedentes transcritos en los cuatro fundamentos que anteceden dan cuenta de que, efectivamente, y tal como lo esgrime el reclamante, CMPC sometió a Papeles Industriales a diversas presiones con el fin de que ingresara a formar parte del acuerdo colusorio de autos.

En efecto, y aun cuando los testigos presentados por PISA, vale decir, Miguel González Pinto y Gabriel Ruiz Tagle, niegan que dicha colusión se haya producido en los años 2000 ó 2001, es lo cierto que sus dichos reflejan que, ya desde esos años, diversos personeros de la Papelera, entre ellos gerentes del más alto nivel, manifestaron a los controladores y gerentes de PISA que, en lo sucesivo, impedirían que esta última creciera y que, de ser necesario, la sacarían del mercado. En tal sentido, expresiones como “tengo instrucciones de reventar” a PISA, que recuperarían “la participación de mercado que habían perdido en razón del tema Acuenta” y que “tampoco se iba a permitir que PISA creciera”, que un aumento de la cuota de mercado de esta última era “intolerable” y que si Papeles Industriales insistía en crecer “ellos iban a reaccionar con bajas de precio y con acciones mayores”, deben ser interpretadas en ese contexto de constantes e intensas presiones desplegadas sobre Papeles Industriales. En el mismo sentido deben ser entendidas acciones adoptadas por CMPC, tal como lo explican ambos deponentes, quienes señalan que, una vez iniciada la comercialización de los productos “Acuenta”, la Papelera reaccionó bajando violentamente los precios de los productos Noble y Orquídea, fenómeno ante el cual, como expresa uno de los declarantes, “nosotros [es decir, PISA] no podíamos hacer mucho porque de partida no teníamos la capacidad económica” y que “obviamente, nosotros no teníamos ninguna capacidad de dar una guerra con ellos frontal, porque hubiéramos durado poco … nada”.

Asimismo, ambos deponentes ponen de relieve en este ámbito el tamaño relativo de ambas empresas, destacando que la “Papelera, no sé cuántas cientos de veces es más grande que PISA” y que “en activos totales [CMPC] era 158 veces mayor, como grupo Matte, que PISA”, lo que demuestra, a su entender, que, en esas condiciones, para su parte “negarse a asistir a una reunión o ponerle mala cara en lo que sea era una cuestión que era imposible. La posibilidad de negarse era nula para nosotros”, de manera que, pese a la reticencia de su parte, continuaron yendo a las reuniones en comento para que “no nos destruyeran”, todo lo cual permite afirmar a uno de ellos que “dependía de una instrucción del Directorio de CMPC para que de un día para otro PISA dejara de existir”.

Además, uno de tales testigos menciona explícitamente que las amenazas recibidas por PISA eran creíbles y que, todavía más, conforme a una de ellas su parte saldría con “pijama de palo”, expresión que da cuenta de una evidente manifestación de la voluntad de CMPC de sacar a Papeles Industriales del mercado si ello era necesario, con lo que se concretaría el fin de la empresa, pues lo dicho equivale a disponer su muerte comercial.

Por otra parte, y aun cuando los deponentes Cecilia Haberle y Arturo Mackenna niegan la existencia del acuerdo colusorio, de sus dichos surgen expresiones que dan cuenta del modo de operar de CMPC frente a sus competidores, antecedente especialmente relevante si se considera que proviene de personas que ocupaban altos cargos ejecutivos en dicha empresa y en la época a que se refiere la colusión materia de autos, de cuyos términos aparece un comportamiento agresivo y que buscaba imponerse, incluso de manera belicosa, ante cualquier atisbo de un proceder que pusiera en entredicho la posición de esa empresa en el mercado.

TRIGÉSIMO: Que las conclusiones antedichas se ven refrendadas, en lo referido al período en que el acuerdo colusorio ya había sido implementado y en relación a las actividades desplegadas para lograr su continuidad, con lo expresado por el testigo Eduardo Hola Cheul, quien trabajó como Gerente de Ventas de PISA entre los años 2006 y 2007 y, luego, como Gerente Comercial desde el 2007 hasta el 2015.

El deponente expresa, en lo que interesa, que “recibimos las presiones y la fuerza de este gran proveedor que es CMPC … veíamos también la fuerza que tenía, para en cualquier momento ponernos el pie encima y sacarnos del mercado, que en el fondo ese era el temor permanente que había (que me transmitió el señor Felipe Baraona), de que CMPC podía en cualquier momento sacarnos del mercado si así lo quisiera, y vivía también, yo lo vivía en términos de la presión y un poco lo que he relatado, que claramente eran capaces de tomar acciones fuertes cuando ellos determinaran”.

Además, sostuvo, en torno a ciertas instrucciones entregadas por CMPC en una de las reuniones sostenidas por ejecutivos de ambas empresas, que “el señor Baraona lo que me transmitió era que para la viabilidad de la empresa era absolutamente necesario seguir con estas instrucciones que estaban entregando, porque de lo contrario podían sacarnos del mercado si ellos quisieran”.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, así las cosas, conviene subrayar que, si bien los testigos que prestaron servicios para Papeles Industriales y SCA, esto es, González Pinto, Ruiz Tagle y Hola Cheul, declararon con el objeto de que SCA fuera beneficiada con la exención de la multa aplicable al ilícito investigado, en tanto manifestaron que CMPC coaccionó a las citadas empresas, es lo cierto que dicho beneficio no fue concedido a esta última por decisión de la Fiscalía Nacional Económica y no del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de modo que, por no depender de los juzgadores el otorgamiento o denegación de la señalada merced, es perfectamente lícito que éstos empleen esos testimonios para determinar si, efectivamente, CMPC ejerció coacción en la creación del acuerdo colusorio en examen.

En efecto, si la autoridad administrativa decidió que SCA sólo sería favorecida con una reducción de la multa, no se advierte motivo alguno que impida a los falladores considerar las aludidas declaraciones judiciales en la labor de juzgar si, efectivamente, se verificó la coacción tantas veces citada, puesto que el contenido de las mismas en relación a este punto en particular no incidirá, de manera alguna, en la decisión que sobre esta materia se adopte, puesto que, más allá de la excepcional facultad prevista en la parte final del inciso 5° del artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, no corresponde a estos sentenciadores modificar el específico beneficio otorgado a la citada compañía.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, apreciados los elementos de juicio mencionados en los fundamentos que preceden en conformidad a las reglas de la sana crítica, ellos generan en los sentenciadores la convicción de que, efectivamente, CMPC sometió a Papeles Industriales S.A. a presiones de diversa índole, por cuyo intermedio procuró que esta compañía ingresara a formar parte del acuerdo colusorio que estaba organizando y, más adelante, que no lo abandonara.

En efecto, la lógica y las máximas de la experiencia indican que el uso de expresiones tales como las reproducidas más arriba (esto es, que la Papelera “reventaría” a PISA o que ésta terminaría en un “pijama de palo”), cuando provienen del actor más importante del mercado respectivo no pueden ser entendidas como manifestaciones huérfanas de contenido, sino que, por el contrario, habiendo surgido de una sociedad que detenta más de tres cuartas partes del mercado relevante, deben ser examinadas con la mayor detención y evaluadas con toda rigurosidad, pues, en ese contexto fáctico concreto, revelan una voluntad precisa y un ánimo determinado de obtener un fin específico, cual es, el de quebrar la voluntad del afectado o persuadirlo determinadamente para que participe en un acuerdo colusorio.

Así, el rechazo del aumento de la cuota de mercado de su competidor, tildándolo de “intolerable”, el empleo de figuras retóricas como el “pijama de palo”, la disminución violenta e inesperada de los precios de ciertos productos para enfrentar la comercialización de “Acuenta”, antecedida de la amenaza de “reaccionar con bajas de precio y con acciones mayores”, unida a la advertencia de que, de ser necesario, CMPC sacaría a Papeles del mercado, son constitutivas de graves presiones que deben ser calificadas de coactivas, pues por su intermedio se intenta amedrentar a su destinatario, persona jurídica que tiene por objeto la realización lucrativa de actividades económicas, con la amenaza de mayor relevancia a la que una empresa puede verse enfrentada, cual es la de hacer inviables sus negocios, hasta el punto de hacerla abandonar el mercado respectivo. Dicha advertencia intimidatoria no puede ser tomada a la ligera, toda vez que emana de la empresa que, con mucha distancia, lidera dicho mercado y que, dados los tamaños relativos de ambas entidades, se encuentra, como resulta evidente, en condiciones de hacer realidad dicho desafío.

Asimismo, cabe consignar que la acusada baja de precios acordada por CMPC respecto de algunos de sus productos a que se ha aludido precedentemente constituye, junto a las amenazas de adoptar “acciones mayores”, un indicio serio, preciso y grave de la credibilidad y seriedad de la amenaza en examen, máxime si, como señalan los testigos citados en lo que antecede, PISA no tenía la capacidad económica para enfrentar una guerra de precios, pues, de haberlo intentado, “hubiéramos durado poco … nada”.

En otros términos, los antecedentes descritos demuestran desde la experiencia, a la vez que entregan (como lo exige el principio lógico) razón suficiente para entender que la descrita conducta de CMPC en relación a Papeles Industriales constituye una coacción en los términos del artículo 39 bis en estudio.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que en este sentido resulta relevante consignar que se han aparejado a los autos, entre otros, dos Informes en Derecho, uno del profesor Domingo Valdés Prieto y otro del profesor Tomás Menchaca, en los que se subraya, por una parte, que “el modo de coacción de más ordinaria ocurrencia en los casos de colusión es la amenaza real y creíble de un daño económico grave” (Menchaca, página 20); que “la principal forma de coacción que una compañía puede ejercer sobre otra para hacerla parte de un acuerdo colusivo es la intimidación económica” (ídem, página 21) y que de “todas las amenazas que puede sufrir un agente en el orden de la libre competencia, la más seria de todas en cuanto a su naturaleza es, sin lugar a dudas, la expulsión del mercado relevante en el cual aquél opera, puesto que ello equivale a una muerte económica al perderse la clientela, los contratos con proveedores, los trabajadores especializados y conocedores de los respectivos procesos productivos y aniquilarse la reputación de los correspondientes productos” (Valdés, página 32).

Asimismo, se explica que “no basta, sin embargo, con determinar la naturaleza del mal amenazado, sino que resulta también necesario establecer si dicha amenaza es factible y creíble” (Valdés, página 33), destacando que la coacción debe ser “seria y creíble”, que se debe tratar de una “amenaza de un daño económico suficientemente grave, como sin duda lo es la amenaza de sacarlo del mercado, y la coacción debe ser efectuada por quien tiene la capacidad de cumplir su amenaza” y, por último, que “cuando hay una empresa que es claramente dominante en el mercado […] la empresa coaccionada sabe que la amenaza de un daño grave, como ser sacada del mercado, es una amenaza creíble y que no puede ser resistida razonablemente por la empresa más pequeña, que sabe que no podrá defenderse de la empresa dominante si esta decide cumplir su amenaza” (Menchaca, página 25).

En resumen, de los referidos informes se deduce que, para dar por establecida la concurrencia de la coacción de que se trata, ésta debe satisfacer ciertas exigencias mínimas; así, ha de ser “injusta”, esto es, contraria a derecho, a la razón o a la equidad; debe ser “grave”, vale decir, ha de provocar en el coaccionado el temor, racional y fundado, de verse expuesto a un mal significativo y, por último, debe ser “determinante”, en el sentido de que sea suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, forzándola a consentir en un ilícito anticompetitivo con el sólo fin de evitar el grave e injusto mal con el que ha sido amenazada.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que, en ese entendido, el mérito de los antecedentes aparejados al proceso permite concluir que las amenazas efectuadas por CMPC resultan ser, en efecto, injustas, graves y determinantes.

Así, es posible tener por demostrado que, mediante las intimaciones y apremios que CMPC efectuó en la especie, advirtió a Pisa que, de no acatar sus predicamentos, la expulsaría del mercado, siendo del caso destacar que, como ya se dijo, dicha admonición provenía de la empresa líder y de mayor participación, con mucha diferencia, en el mercado de que se trata, de lo que se sigue que ese ultimátum revestía, como es evidente, caracteres de verosimilitud tales que la empresa menor, esto es, PISA, no pudo menos que verse enfrentada a un temor racional y fundado de que, llegado el caso, la empresa dominante cumpliera su amenaza y, efectivamente, le impidiera seguir interviniendo en el mercado de que se trata, generando su extinción comercial. Dicho desafío, entonces, no sólo es contrario a derecho, sino que, aun más, debe ser calificado de grave, pues, surgiendo de una empresa que detenta tres veces mayor participación de mercado que su destinataria, reúne tales visos de credibilidad que esta última no ha podido menos que sentirse objetivamente amedrentada, hasta el punto de que su voluntad se ha visto, qué duda cabe, doblegada ante el accionar de CMPC, aceptando participar en un acuerdo colusorio que le ha sido impuesto.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, en esas condiciones, forzoso es concluir que se debe hacer lugar a la reclamación intentada por SCA en lo que atañe a la exención de multa reconocida a CMPC, empresa que, por consiguiente, se verá privada de dicho beneficio, en tanto ha quedado debidamente acreditado en autos que no sólo organizó el acuerdo colusorio en examen, sino que, además, ejerció coacción de carácter económico sobre su competidor PISA a fin de conducirlo a formar parte de él y, más adelante, a asegurar su permanencia en el mismo.

En esta parte del análisis procede descartar igualmente cualquier eximente de responsabilidad de parte de PISA fundada en la coacción acreditada, puesto que ante hechos de tal naturaleza la conducta apropiada y respetuosa del ordenamiento jurídico que correspondía adoptar, era concurrir ante la autoridad fiscalizadora y dar cuenta de las mismas, determinación que no solamente omitió PISA, sino que se mantuvo durante toda la época en que duró el acuerdo colusorio y después de terminado el mismo, optando por acomodar sus directrices económicas a la nueva realidad, manteniendo la cuota de mercado que le permitía el acuerdo y sus planes para la actividad comercial, incluso, después de terminado el período de la colusión.

TRIGÉSIMO SEXTO: Que, asentado lo anterior, se debe examinar la procedencia de la petición formulada por la reclamante para el caso de que la Papelera perdiera la dispensa aludida en el razonamiento que precede. Conforme a dicha solicitud, SCA requiere que, negada la exención a CMPC, dicha clemencia sea otorgada a su parte, en tanto se trata de la primera empresa que, válidamente, se acogió a la delación compensada.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que para resolver sobre el particular cabe recordar que, en sus incisos 3° y 5°, el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, prescribe que: “Para acceder a la exención de la disolución o multa, en su caso, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, quien intervenga en la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

[…]

 En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada interviniente en la conducta que haya cumplido con los requisitos para acceder a cualquiera de los beneficios a que se refiere el inciso primero. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella”.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que teniendo en consideración lo expuesto, es el propio legislador quien ha exigido, entre otros requisitos necesarios para acceder a la exención de la multa, que el interesado sea quien “primero aporte los antecedentes a la Fiscalía”, sin prever de manera alguna una suerte de preferencia, subrogación o reemplazo de dicho delator por aquel o aquellos que concurran con posterioridad a él a prestar su colaboración a la autoridad.

Por el contrario, la ley prescribe que el segundo delator sólo podrá optar a una reducción del monto de la multa, que no podrá exceder del 50% de su monto, y descarta cualquier beneficio de esta clase respecto de los demás intervinientes que, eventualmente, concurran a la Fiscalía con igual fin.

De este modo, salta a la vista que la ley no sólo no contempla una cláusula explícita por cuyo intermedio establezca la subrogación que podría hacer viable la petición del recurrente, sino que, por la inversa, limita los beneficios que contiene a los dos primeros participantes del acto ilícito que se auto inculpen, de lo que se sigue que cualquier pretensión de una suerte de subrogación tácita o implícita es inadmisible, pues el propio legislador la descarta mediante la anotada restricción.

Más aun, dicha limitación pone de relieve que la ley reconoce que sólo es merecedor de la exención de que se trata aquel de los partícipes del ilícito que, rompiendo el cerco de silencio que rodea esta clase de actividades indebidas, recurre a la autoridad y da a conocer no sólo la existencia de la colusión, como en este caso, sino que, además, entrega antecedentes veraces y comprobables de su existencia y de sus miembros. Así las cosas, si sólo se reconoce la actitud de aquel que vence su propia reticencia y renuncia a las ventajas que su inconducta le reporta, dando luz acerca de la existencia de esta última, no se advierten motivos, entonces, para trasladar el beneficio que, en principio le habría de corresponder a ese primer delator, al que lo siguió ante la autoridad auto inculpándose, pues no concurren los motivos que justifican, respecto de ese primero, el otorgamiento del beneficio al segundo. En efecto, este último no ha develado la existencia del acto ilícito de que se trata, sino que se ha limitado a confesar, en el sentido estricto del término, su participación en el mismo una vez conocida su ocurrencia, aportando elementos de juicio que han de servir en la pesquisa respectiva, actuación que, de consiguiente, permite entender que pueda acceder a una mera rebaja del monto de la sanción, mas no a su eliminación total.

Finalmente, torna inviable la petición en estudio la circunstancia de que, correspondiendo a la Fiscalía Nacional Económica señalar al interviniente que satisfizo los requisitos pertinentes y requerir al tribunal que aplique en su favor el beneficio que estime corresponderle, la acción intentada en autos propuso al tribunal que se aplicara la exención en comento únicamente a CMPC, de modo que no ha mediado una petición formal de la autoridad administrativa competente que faculte a la jurisdicción para otorgar a SCA el beneficio de que se trata.

TRIGÉSIMO NOVENO: Que, a continuación, procede examinar el segundo capítulo de la reclamación presentada por SCA, en cuya virtud solicita que se le imponga una multa sustancialmente inferior a la pedida por la FNE.

Al respecto cabe consignar que el recurrente asevera en esta parte de su libelo, en primer lugar, que su representada no obtuvo beneficios económicos a causa de la colusión, como se desprendería del estudio preparado por el Doctor en Economía sr. Gabriel Bitrán, informe que, según acusa, fue desechado por la sentencia en forma abusiva y manifiestamente errada. En este sentido manifiesta que la conclusión del fallo, conforme a la cual SCA obtuvo beneficios de la colusión, se fundó en un informe presentado por la Fiscalía Nacional Económica, cuyos autores, empero, carecen de independencia e imparcialidad y que, asimismo, contiene diversas insuficiencias técnicas y metodológicas manifiestas, mientras que el informe del doctor Bitrán resulta mucho más confiable, pues se basó en información real de su parte.

Acusa que la sentencia yerra al negar mérito a este último trabajo, pues la razón en que basa su rechazo, esto es, que habría utilizado el período 2000-2005 como base para aplicar contrafactuales, no es efectiva. Alega, además, que las referencias que el fallo efectúa a supuestos «sobreprecios» mencionados en el informe de FK Consultores, también presentado por su parte, y que le sirven para descartarlo como medio probatorio, tampoco son correctos, hasta el punto de que en éste ni siquiera se mencionan los conceptos de «sobreprecios», «beneficios» o equivalentes, en este contexto.

Para desestimar las alegaciones del recurrente en este apartado basta considerar que, al contrario de lo sostenido por él, los sentenciadores fundaron apropiadamente los razonamientos que los condujeron a concluir que SCA obtuvo beneficios económicos como resultado de la conducta ilícita pesquisada. Así, para desestimar las probanzas rendidas por la recurrente, expresan, en primer lugar, que los sobreprecios indicados en el informe de FK Consultores están subestimados, pues, para concluir que sólo en el período 2006-2011 se registraron aumentos de precios no justificados por demanda o calidad, compara la información de dicha etapa con los precios del ciclo 2000-2005, sin considerar que en éste también existió colusión; en segundo lugar, y en cuanto atañe al informe privado suscrito por don Gabriel Bitrán, lo desestiman por la misma razón y, además, porque las comparaciones que efectúa carecen de información relevante, omisión que distorsiona sus resultados.

Por otra parte, y en lo que concierne a la prueba aparejada por la Fiscalía Nacional Económica, consignan que consiste en un informe de la economista de dicho servicio doña Sofía Garcés y en el trabajo de los economistas Ana María Montoya y Marcelo Olivares, del que destacan que es el único de los presentados que estima sobreprecios producto de la colusión teniendo como contrafactuales períodos diferentes al de 2000-2005, por lo que sus resultados, según dejan consignado, se acercan más a la realidad constatada, en el sentido de que el acuerdo rigió, a lo menos, entre el año 2000 y el 2011, agregando que sus resultados son más confiables, además, porque en él se incluyen tres diferentes estimaciones de sobreprecios, con dos métodos econométricos alternativos, en uno de los cuales se considera, asimismo, la muestra completa de datos. Dicho lo anterior dejan constancia de los resultados numéricos de cada uno de los modelos empleados en este informe y concluyen que en las tres estimaciones el beneficio económico alcanzado por SCA como consecuencia de la colusión fue superior a las 20.000 Unidades Tributarias Anuales pedidas como multa por la Fiscalía para esta compañía.

En las anotadas condiciones, forzoso es concluir que el fallo en examen no sólo contiene fundamentos bastantes para arribar a la conclusión criticada por el recurrente, sino que, aun más, las deficiencias técnicas que éste le atribuye no resultan demostradas. Así, cabe consignar que el informe Montoya-Olivares no se ve afectado por una falta de certidumbre y de fiabilidad como la que se describe en el recurso, pues, si bien presenta tres montos distintos de beneficios obtenidos por SCA, ello obedece a que en su labor desarrolla tres modelos distintos de estimación de sobreprecios, cada uno basado en datos de períodos temporales diversos, de manera que sus resultados son, evidentemente, desiguales; en todo caso, lo relevante, tal como se consigna en el fallo, es que en cualquiera de los citados escenarios la ganancia lograda por SCA es superior a la multa requerida por la autoridad, de lo que se sigue que su regulación en 20.000 Unidades Tributarias Anuales resulta congruente con los beneficios que percibió a raíz de la colusión.

Enseguida, se deben descartar las demás alegaciones en que el recurrente asienta su libelo en relación a este punto, pues no es efectivo que la sentencia no haya validado como correctos los resultados del modelo “before- after” presentados en el informe en comento, desde que sus conclusiones se asientan, precisamente, en el producto de uno de tales análisis; tampoco es efectivo, como sostiene en su presentación, que la estimación de sobreprecio más baja contenida en el informe Olivares-Montoya haya sido artificial y evidentemente exagerada y sobreestimada, pues no sólo no explica de qué manera ello habría acaecido, sino que, además, no entrega elemento de juicio alguno que lo compruebe y, finalmente, no se debe perder de vista que, como lo reconoce la propia recurrente, el informe particular del sr. Bitrán sólo analizó el período 2006 y 2011, de lo que se deduce que, más allá de las virtudes técnicas que el recurso le atribuye, es lo cierto que sus conclusiones no permitirían asentar una decisión en torno al quantum de la multa, considerando que la conducta colusiva investigada se extendió por el doble de tiempo que el examinado por el indicado experto.

CUADRAGÉSIMO: Que, enseguida, se ha de examinar el siguiente acápite del recurso de reclamación, en cuya virtud SCA postula que el monto base de la multa debe ser calculado atendiendo al valor de los beneficios obtenidos y al máximo de la sanción pecuniaria establecida en cada uno de los períodos en que existió colusión y en que rigió un régimen jurídico distinto en la materia, en lugar de considerar únicamente el ordenamiento vigente a la fecha en que terminó de ejecutarse la colusión.

Para desechar esta parte del recurso basta considerar que, como lo ha sostenido con antelación esta Corte (en sentencia de veintinueve de octubre de dos mil quince, dictada en autos rol N° 27.181-2014), “para dilucidar la cuestión jurídica esencial consistente en definir el régimen sancionatorio que rige al caso, es pertinente señalar que el principio fundamental a considerar para la determinación del derecho que rige el caso es el que conduce a la aplicación de la ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados. Es así entonces que en el derecho sancionador y específicamente en materia de libre competencia, no existe modificación al principio general, en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisión de los mismos […] resultan ilustrativos para determinar la naturaleza del ilícito así como para clarificar el concepto de época de perpetración de los hechos –todo ello con miras a determinar la normativa aplicable–, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de las Cuevas cuando señala en su obra “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia” que: ‘Las infracciones previstas en el artículo 1º de la L.D.C. son también susceptibles de ser permanentes. Si se considera como delito permanente aquel en el que todos los momentos de duración pueden imputarse como consumación (…) Tal es el caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores, las que suponen una acción permanente subsistente durante el término en que se mantenga a los competidores fuera del mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantáneas como permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesión contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una acción concertada. Mientras que aquél tenderá a dar lugar a una infracción instantánea, las acciones concertadas serán generalmente ilícitos permanentes’ (Página 298) […] Que en las condiciones recién anotadas y particularmente por tratarse de una única conducta de carácter permanente, a cuyo respecto se estableció que fue perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley Nº 211, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.361, de 13 de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen procedente la aplicación de una ley sancionatoria más favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal. Esto significa que la disposición aplicable como estatuto de sanciones es el artículo 26 en su texto actual, que establece un monto máximo de multa, para el ilícito de colusión, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales” (fundamentos septuagésimo sexto, septuagésimo séptimo y octogésimo primero).

De esta manera, entonces, resulta evidente que los falladores no incurrieron en el yerro jurídico que se les atribuye, pues, en conformidad a los principios y elucubraciones reproducidos en lo que antecede, concluyeron que el régimen jurídico aplicable a la infracción en estudio es aquel que se hallaba vigente al tiempo de la ejecución de la conducta ilícita, vale decir, al “31 de diciembre de 2011, porque ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente dicha conducta”, data en que el Decreto Ley N° 211 había sido “modificado por la Ley N° 20.361, que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión como conducta sancionable e incrementó el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo además la figura de la denominada delación compensada, y que es el texto normativo que estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 30 de agosto de 2016”.

Para terminar este apartado es necesario reiterar, como ya se adelantó, que la antedicha conclusión no supone una aplicación retroactiva del Decreto Ley N° 211, puesto que, como acertadamente resuelven los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dado su carácter continuo, la conducta reprochada se verificó íntegramente, esto es, todos sus elementos constitutivos concurrieron y se desplegaron bajo la vigencia de la modificación introducida al citado Decreto Ley por la Ley N° 20.361, tratándose, en consecuencia, de un régimen legal que muta durante la ejecución de la colusión y cuya variación fue conocida por el hechor.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que más adelante, y como parte de este mismo capítulo de su libelo, el recurrente alega, como una primera atenuante no considerada en la sentencia impugnada, el principio de proporcionalidad y la capacidad económica del infractor, elemento este último introducido como tal en este ámbito por la Ley N° 20.945, de agosto de 2016.

Como quedó dicho, la normativa aplicable a la infracción de que se trata es aquella contenida en el Decreto Ley N° 211 vigente al 31 de diciembre de 2011, fecha en la que dicho cuerpo legal disponía, en el inciso final de su artículo 26, que: “Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

De la disposición transcrita se desprende que la circunstancia  alegada  de  “capacidad  económica  del infractor” no está incluida entre aquellas condiciones o antecedentes que se deben considerar para regular el quantum de la sanción pecuniaria de que se trata.

Asimismo, surge del examen del proceso que al determinar dicho quantum los juzgadores consideraron el principio de proporcionalidad, pues, dada la gravedad de la infracción de que se trata, el largo tiempo durante el cual se extendió la colusión y la importancia y necesidad práctica de los bienes sobre los cuales recayó, la sanción aplicada resulta acorde a la magnitud y trascendencia del ilícito imputado; en efecto, el acuerdo colusorio de autos incluyó a bienes de relevancia diaria e, incluso, de primera necesidad, para la casi totalidad de la población y se prolongó por más de una década, de manera que la imposición de una multa equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales no sólo no parece desproporcionada, sino que, aun más, responde apropiadamente a la entidad de la infracción, sin perjuicio de que, además, se sitúa dentro de los márgenes que con tal fin prevé el legislador.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que en lo referido a la segunda circunstancia atenuante invocada en el recurso, constituida por la falta de la calidad de reincidente de SCA Chile por infracciones anticompetitivas, para desestimar el error acusado en el recurso basta considerar que en el fundamento ducentésimo decimoséptimo de la sentencia, los magistrados declararon expresamente que “no existe ningún antecedente adicional que permita considerar, de manera fundada, que concurre alguna circunstancia atenuante o agravante” de responsabilidad, con lo que descartaron derechamente la aplicación de esta minorante.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que para rechazar la tercera circunstancia alegada, consistente en que “PISA participó en la colusión bajo la presión y amenazas de CMPC de ser sacada del mercado”, basta consignar que dicha circunstancia no constituye una minorante de responsabilidad, al tenor de lo estatuido en el artículo 26.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que en cuanto a la cuarta circunstancia invocada, referida a que “CMPC organizó el cartel, no SCA”, tampoco podrá ser acogida, puesto que no constituye una circunstancia modificatoria de responsabilidad, al tenor de lo preceptuado en el inciso final del artículo 26 del Decreto Ley N° 211, aplicable en la especie, y, además, porque con independencia de quién organizó el acuerdo, es lo cierto que la recurrente participó en su ejecución por más de diez años, circunstancia que no puede ser soslayada al graduar la multa.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que en lo que atañe a la última circunstancia alegada, esto es, que “la colusión terminó varios años antes del inicio de la investigación de la FNE, gracias a SCA CHILE”, además de que tampoco configura una circunstancia que modifique la responsabilidad de la recurrente al tenor del artículo 26, la fecha de su término en nada altera la gravedad de la colusión, máxime si, como quedó establecido, se prolongó por más de una década y afectó a bienes de primera necesidad para la mayor parte de la población.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que en el siguiente acápite de este capítulo el recurrente asevera que el fallo “no concedió a SCA la rebaja que le corresponde por su delación: 33,3% de la multa que habría correspondido aplicar sin delación”, basado en que si se reconociesen las atenuantes aducidas por su parte la multa no podría superar el equivalente a 12.467 Unidades Tributarias Anuales, de manera que, siendo esa la multa que habría correspondido a su parte sin delación, entonces el descuento aludido se habría de aplicar sobre esa suma, resultando en una multa definitiva de 8.303 Unidades Tributarias Anuales.

Considerando que ninguna de las circunstancias modificatorias de responsabilidad alegadas por el recurrente será acogida, esta alegación carece de sustento fáctico y, por consiguiente, no cabe sino desecharla, a lo que cabe adicionar que la parte de SCA efectivamente se ha visto beneficiada con la reducción de un tercio de la multa, descuento que se aplicó, precisamente, al total de la sanción que le habría sido impuesta de no mediar el mentado beneficio.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que en el siguiente capítulo de su libelo el recurrente afirma que la prueba aparejada demostró que el cartel comenzó en el año 2006, mientras que su existencia entre 2000 y 2005 se funda en prueba ilícita e     inepta, destacando que,  incluso, existe prueba concluyente que acredita que no existió entre los últimos años citados. Añade que, pese a lo expuesto, el fallo concluyó que la colusión comenzó en el año 2000, convicción que, según acusa, sólo pudo alcanzar vulnerando las reglas de la sana crítica. Añade que la sentencia no aplicó un estándar de prueba «clara y concluyente», afirmación que estima corroborada porque la mayoría de los ministros abogados previnieron indicando que, en su concepto, el estándar para analizar la prueba debe ser uno muy inferior.

Este último argumento es insostenible, pues, aun de ser efectivo, y como, además, lo reconoce el propio recurrente, las declaraciones contenidas en la aludida prevención sólo reflejan el parecer de dos de los cinco ministros que concurrieron al fallo, de modo que la mayoría, forzosamente, ha debido sustentar una opinión diversa en este ámbito, constatación suficiente para desechar esta parte del recurso, en tanto el parecer mayoritario exige un estándar probatorio mayor al postulado por los previnientes.

Enseguida manifiesta, como otro sustento de esta parte de su recurso, que la sentencia se funda en prueba no sólo escasa, sino que, además, habría sido «prefabricada» por abogados de CMPC, resultando inadmisible o inepta, en tanto se trata, en su gran mayoría, de declaraciones de funcionarios de esta última compañía que leyeron una declaración preparada por abogados de esa empresa, que, si bien no son iguales, guardan semejanzas más que suficientes para poner en entredicho su espontaneidad y su valor probatorio. Más aun, asevera que tales deposiciones son inadmisibles, además, porque se trata de testimonios de personas cuya identidad desconoce.

Al respecto cabe consignar que, pese a lo aducido por el recurrente, el examen de los antecedentes, y en particular del fallo recurrido, pone de relieve que los sentenciadores arribaron a la convicción de que el cartel materia de autos comenzó en el año 2000 basados en pruebas de diversa índole.

Así, comenzaron su análisis subrayando que, el entonces dueño de PISA y el entonces gerente general de CMPC, reconocieron haberse reunido en al menos dos ocasiones en el restorán Las Brisas de Chicureo en el año 2000. A lo dicho agregaron, sin embargo, que para establecer el objeto de esas reuniones los antecedentes aparejados provienen sólo de CMPC, puesto que, más allá de la Solicitud de Beneficios presentada por esta última y de las declaraciones judiciales y extrajudiciales de algunos ejecutivos de dicha compañía, no existe otra evidencia que dé cuenta de las materias específicamente tratadas en las reuniones en Las Brisas.

Explican que, no obstante, sí existen antecedentes que permiten corroborar que el año 2000 se formó un acuerdo, a partir de la entrada de Acuenta al mercado del tissue, elementos de juicio que incluyen declaraciones de testigos de CMPC, correos electrónicos, planillas Excel y evidencia económica; a continuación examinan dichas probanzas y subrayan, en primer lugar, que varios ejecutivos de CMPC declararon ante la Fiscalía, quienes aludieron a otras reuniones posteriores en diversos hoteles, método empleado, precisamente, para monitorear el acuerdo; luego, los falladores destacan que se aparejaron al proceso diversos correos electrónicos internos de CMPC, anteriores al año 2006, que resultan consistentes con las mencionadas deposiciones, en especial porque contienen las planillas utilizadas para materializar el acuerdo, el porcentaje de participación acordado y el lugar de las nuevas reuniones en que las requeridas se habrían intercambiado esas planillas; a continuación recuerdan que en autos constan diversas planillas Excel con fechas anteriores al año 2006, cuyo contenido demuestra la existencia de un acuerdo entre las requeridas anterior a ese año. A mayor abundamiento, destacan que los documentos en formato Excel que contienen el Modelo Toneladas incluyen hojas adicionales con indicios sobre el acuerdo imputado y concluyen que las mencionadas planillas Excel, todas anteriores al año 2006, utilizan un lenguaje y metodología que sólo pueden explicarse por un acuerdo de reparto de mercado entre CMPC y PISA. Añaden que, además, existe evidencia económica consistente con la existencia de un acuerdo entre las requeridas originado el año 2000, en particular, aquella constituida por la comparación de las variaciones en las participaciones de mercado relativas entre CMPC y PISA, desde el año 2000 a 2014. Sobre este punto elaboran un gráfico, a partir de la información proporcionada por el informe económico titulado «Análisis de la Competencia en el Mercado Tissue», elaborado por F&K consultores y aparejado por SCA, del que desprenden que las desviaciones estándares de las participaciones de mercado entre los períodos 2001-2005 y 2006-2011 se asemejan, lo que resulta consistente con que en ambos períodos haya existido un acuerdo como el imputado, de modo que los cálculos de participaciones de mercado también son consistentes con la época de inicio del acuerdo materia de autos.

Conforme a toda la prueba indicada los sentenciadores tienen por establecido, entonces, que con anterioridad al año 2006 existió un acuerdo entre las requeridas con el objeto de poner término a la guerra de precios acaecida producto de la entrada de la marca “Acuenta” y mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo del tissue, acuerdo que habría tenido su origen en las reuniones sostenidas en Las Brisas de Chicureo entre representantes de ambas firmas el año 2000.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, sin embargo, resulta necesario dejar asentado que los sentenciadores yerran, en un aspecto, al decidir del modo en que lo hacen.

En efecto, y tal como sostiene el recurrente, parte de las declaraciones testimoniales empleadas por los falladores para arribar a la conclusión contenida en la sentencia impugnada corresponden a dichos de personas que depusieron ante la Fiscalía Nacional Económica en calidad de testigos protegidos, cuyas identidades fueron mantenidas en reserva a lo largo de la investigación llevada a cabo por dicho entes estatal.

Al respecto cabe consignar que, si bien es posible emplear testigos en dicho carácter durante la averiguación, esto es, cuya individualización sea desconocida por la partes del proceso, para que el tribunal pueda emplear sus testimonios en el juzgamiento de las conductas pesquisadas, esto es, en la sentencia propiamente dicha, debe develar su identidad, señalando los datos necesarios para que los intervinientes tengan suficiente conocimiento de sus datos personales, pues de lo contrario se estaría vulnerando el derecho a defensa de las partes, quienes no sólo ignorarían la identidad del deponente, sino que, además, no estarían en condiciones de examinarlo y contrainterrogarlo en debida forma, pues al desconocer tal antecedente carecen de los elementos mínimos e indispensables para entender su vinculación con los hechos y, a partir de tal premisa, poder construir las estrategias requeridas por la defensa de los intereses de su parte.

Sobre este particular se ha de subrayar que el indicado ha sido el criterio sostenido por la Sala Penal de esta Corte al fallar recursos sometidos a su conocimiento a propósito de diversos procesos en los que los sentenciadores se han valido de pruebas de esta clase, es decir, de declarantes cuya identidad permanece oculta para las partes, ocasiones en las que ha sostenido que si la utilización de sus dichos, como antecedentes probatorios para adoptar la decisión definitiva, no va acompañada de la develación de su individualización, se vulnera el debido proceso garantizado por la Constitución Política de la República, en su faz del legítimo derecho a defensa (verbi gracia, en autos de esta Corte rol N° 18.443-2016).

Empero, y como se desprende de la sola lectura del fallo, en la especie el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia adquirió la convicción de que el acuerdo colusorio materia de autos comenzó en el año 2000 basado en múltiples pruebas, entre las que se cuentan, además de las declaraciones testimoniales mencionadas por el recurrente, correos electrónicos, planillas Excel y evidencia económica, de lo que se sigue que el yerro descrito no resultó gravitante en la adopción de la decisión censurada, antecedente bastante para desestimar el recurso en este extremo, a lo que se debe añadir que, como resulta evidente, el supuesto fundamental de la reclamación en esta parte, vale decir, que el hecho mencionado se construyó única y exclusivamente a partir de las deposiciones de ejecutivos de CMPC, no es efectivo.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que enseguida el recurrente critica el mérito que se habría otorgado a la Solicitud de Beneficios de CMPC, arguyendo que se trata de un documento creado unilateralmente por esta última para justificar su pretensión particular, de modo que, para otorgarle valor, es preciso que cumpla ciertos parámetros mínimos, entre los que se incluye que dé cuenta de antecedentes verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso, elemento este último que estima ausente, desde que la delación se refiere a hechos que no tienen más respaldo que otras pruebas preparadas por abogados de CMPC. Al respecto aduce que el fallo otorga un valor gravitante a tal delación para dar por acreditado el inicio de la colusión en el año 2000 y su vigencia entre ese año y el 2005.

Sin embargo, y pese a lo aseverado por el recurrente, es lo cierto que aun cuando el fallo menciona la citada Solicitud de Beneficios, como se dijo lo hace con el objeto de resaltar las limitaciones de esa prueba, poniendo de relieve,  enseguida,  que  existen  otras  probanzas  que permiten acreditar el inicio del acuerdo colusorio en el año 2000 y su posterior continuidad.

QUINCUAGÉSIMO: Que más adelante, y por razones semejantes, el recurrente censura que el fallo considere la absolución de posiciones del abogado jefe o «fiscal» de CMPC, prestada en favor de la propia CMPC, pues, según postula, dicha diligencia sólo puede constituir prueba «en contra» del absolvente y nunca en su favor. Al respecto acusa que la sentencia invoca reiteradamente dicha absolución de posiciones para acreditar los hechos postulados por esa parte, en particular que la colusión comenzó en el año 2000 y su vigencia entre ese año y el 2005.

Para desechar esta alegación cabe señalar que, como quedó dicho, los sentenciadores dan por establecidos los hechos aludidos conforme a medios de prueba distintos de la mentada confesional.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que en los párrafos que siguen el recurrente reitera que la prueba rendida no es idónea para demostrar que la colusión comenzó en el año 2000 y que, por el contrario, acredita que se inició en el 2006, pese a lo cual no aporta antecedentes concretos y específicos que den sustento a su tesis, limitándose a sostener sus argumentos con distintas palabras y de diversas formas.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que en el capítulo siguiente alega que su parte opuso la excepción de prescripción respecto de todos los hechos ocurridos antes del 2006 o, en subsidio, para el lapso de tiempo que media entre el año 2000 y la fecha en que se estime que se configuró la colusión de autos como un ilícito único, complejo y continuo, puesto que, en su concepto, los hechos ocurridos a contar del 2000 no forman parte de un «plan general», ni poseen un «objetivo común» con los hechos colusorios ejecutados desde el 2006. En ese sentido asevera que, a diferencia de lo ocurrido a partir del año 2006, antes de esa fecha las requeridas no tuvieron el ánimo de distribuirse el mercado y tampoco fijaron precios o posicionamientos para todos sus productos, de modo que no existió continuidad entre los contactos habidos entre ambas antes del 2006, que, según asevera, no fueron colusorios, y la conducta desarrollada a partir de ese año. Así, asegura que no existió una colusión única, compleja y continua entre los años 2000 y 2011, destacando que en autos quedó demostrado que el acuerdo comenzó en el 2006, mientras que la prueba empleada para establecer como año de partida el 2000 es débil, inadmisible o inepta.

A lo dicho agrega que la sentencia reconoce que, de haber existido algún tipo de acuerdo entre CMPC y PISA en el año 2000 y siguientes, tenía objetivos, mecanismos y elementos muy diferentes a los del acuerdo imputado en autos, en tanto en su motivación vigésima quinta no descarta que la colusión, en un primer momento, haya tenido por objeto detener la guerra de precios habida entre D&S y PISA.

Acerca de esta última aseveración es necesario precisar que, si bien el fundamento vigésimo quinto expresa lo indicado, es lo cierto que dicho razonamiento forma parte de una cadena de consideraciones destinadas a determinar la fecha de inicio del acuerdo, cuya conclusión, contenida en la motivación septuagésima quinta, es que la rendida en autos demuestra que, con anterioridad al año 2006, existió un acuerdo entre las requeridas que tenía por objeto no sólo poner término a la guerra de precios existente, sino que, también, mantener estables las participaciones de mercado de CMPC y PISA en el negocio masivo del tissue.

Los juzgadores desestimaron la excepción en comento basados en que en la especie no existieron dos acuerdos colusorios distintos, sino tan sólo uno, iniciado el año 2000 y vigente hasta, por lo menos, el 2011, que estuvo compuesto de muchas acciones recurrentes y complejas, desarrolladas a lo largo del tiempo. Esclarecido lo anterior, precisaron que el plazo de prescripción aplicable es el de cinco años contemplado en el inciso cuarto del artículo 20 del Decreto Ley N° 211, que se cuenta desde «la ejecución de la conducta» y que no principia “mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción«, de manera que habiendo concluido la colusión en el año 2011, el término en examen no se había completado a la fecha de presentación del requerimiento, así como tampoco en la de notificación del mismo, evento este último acaecido el 30 de octubre de 2015 respecto de CMPC y el 4 de noviembre siguiente en relación a SCA.

De los antecedentes reproducidos no se advierten los errores denunciados por el recurrente, puesto que, como se comprobó, las partes dieron inicio al acuerdo colusorio en el año 2000, el que rigió hasta, por lo menos, el 2011, sin que se haya logrado comprobar, como sostiene el recurrente, que existieron dos conductas ilícitas distintas, una de las cuales habría comenzado en el año 2000, mientras que la otra lo habría hecho en el 2006. De esta manera, entonces, tratándose de una infracción única y continua, cuyos efectos se mantuvieron en el mercado hasta, cuando menos, el año 2011, cuando la colusión acabó, forzoso es concluir que a la fecha de presentación del requerimiento (hecho acontecido el 27 de octubre de 2015), así como a la de notificación del mismo a las requeridas (lo que sucedió el 30 de octubre y el 4 de noviembre del mismo año), el plazo de prescripción de cinco años no se había completado, motivo suficiente para desechar la reclamación en esta parte.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Que, en un último capítulo, la recurrente aduce que la condena en costas impuesta en el fallo a su parte es improcedente, toda vez que obtuvo dos votos favorables y, además, tuvo motivo plausible para litigar.

Para desechar el recurso en este último capítulo basta consignar que los Ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sr. Tapia y Sr. Arancibia se limitaron a emitir una prevención, esto es, un parecer discordante con los fundamentos o razonamientos que sirvieron de sustento al fallo impugnado, en particular en lo relacionado con el estándar de convicción aplicable y con la forma de cálculo de la multa, sin que ello se haya traducido en una posición disidente respecto de la decisión del asunto controvertido. En efecto, y como se desprende de la sola lectura de la sentencia, el requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica en contra de CMPC Tissue S.A. y de SCA Chile S.A. fue acogido unánimemente; con el mismo quórum el tribunal acordó rechazar la excepción de prescripción intentada por SCA, condenar a esta última al pago de una multa equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales, eximir a CMPC de aquella que le correspondería e imponer a las requeridas la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.

En consecuencia, no es efectivo que la recurrente haya obtenido votos favorables, pues la decisión de condenarla al pago de una multa por infringir el artículo 3 del Decreto Ley N° 211 y de desechar sus defensas fue adoptada por unanimidad de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, quienes no manifestaron discrepancia alguna en torno a las determinaciones contenidas en la parte resolutiva de su fallo.

Por otra parte, y en cuanto concierne a la existencia de motivo plausible para litigar, del examen de los antecedentes no aparecen elementos de juicio que permitan afirmar que tal circunstancia concurre en la especie.

Así las cosas, se ha de concluir que el recurso en estudio debe ser desestimado igualmente por este capítulo.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Que, de este modo y dado que, como se dijo precedentemente, se privará a CMPC de la exención de la multa pedida en su favor por la FNE, en tanto organizó la colusión y coaccionó a PISA para participar en ella, es necesario examinar el monto de la sanción pecuniaria que se le impondrá al tenor del artículo 26 del Decreto Ley N° 211, en tanto co-responsable de la conducta colusiva establecida en la causa.

Al respecto cabe señalar que el texto del citado artículo 26, vigente a la época en que concluyó el acuerdo colusorio objeto de la investigación, disponía, en lo que interesa, que: “La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

[…]

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales.

[…]

 Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Que tratándose de una conducta de aquellas descritas en la letra a) del artículo 3 del Decreto Ley N° 211, la sanción aplicable puede alcanzar hasta un máximo de 30.000 Unidades Tributarias Anuales.

Establecido, entonces, el marco general de la multa que se puede imponer, corresponde regular su cuantía, labor en la que se debe estar a las circunstancias señaladas en el inciso final del artículo 26 transcrito parcialmente más arriba.

Al respecto se ha de resaltar, en primer lugar, que la conducta investigada en autos, y reconocida por las partes, es uno de los ilícitos anticompetitivos más graves, pues supone la eliminación del elemento distintivo y fundamental de este ámbito del Derecho, esto es, de la competencia que debe regir la actividad de los agentes económicos y su reemplazo por un acuerdo adoptado, precisamente, por aquellos entes que debían protagonizar el comportamiento competitivo que protege la ley. La colusión supone la negación de la libertad de competir entre los intervinientes en el mercado y, por ende, su castigo debe reflejar esa circunstancia.

En cuanto al beneficio económico obtenido por CMPC se estará a las conclusiones del informe presentado por la Fiscalía Nacional Económica denominado “Estimación de Sobreprecio para el Caso de Colusión en el Mercado de Papel Tissue», de Ana María Montoya y Marcelo Olivares, que fuera empleado en esta misma labor respecto de la sanción impuesta a SCA. Del tenor de dicho documento, y tal como quedó establecido en autos, el beneficio económico obtenido por CMPC como resultado de la colusión materia de autos asciende, en el escenario más conservador, a la suma equivalente a 121.447 Unidades Tributarias Anuales, cifra que excede largamente el monto máximo previsto en la letra c) del inciso 2° del artículo 26 del Decreto Ley N°211.

Por otro lado, se debe considerar que la empresa no ha sido sancionada previamente por conductas colusivas y, finalmente, que prestó colaboración en la investigación llevada a cabo por la Fiscalía Nacional Económica. En tal sentido no se ha de subrayar que, más allá de la privación de la exención pedida en su favor por dicho ente estatal, es lo cierto que CMPC entregó antecedentes que, como exige el artículo 39 bis, han resultado ser “precisos, veraces y comprobables” y que representaron, además, un “aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal”. Por consiguiente, y considerando que esta empresa fue la primera en recurrir a la autoridad para auto denunciarse, resulta adecuado y coherente con la labor de este tribunal en esta materia, rebajar la sanción pecuniaria de que se trata, máxime, si como surge de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la intención del legislador es facilitar la detección y represión de esta clase de conductas ilícitas, dada su extrema gravedad, a través del otorgamiento de beneficios para aquellos intervinientes que ayuden de manera eficaz, como ha ocurrido en la especie, a detectar y a poner término a las mismas.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que, así las cosas, la regular el quantum de la sanción se debe considerar, entonces, que el monto aplicable a CMPC puede ascender a un total de 30.000 Unidades Tributarias Anuales; que la conducta de que se trata reviste la mayor gravedad, en tanto supone la negación de los principios fundamentales de esta rama del Derecho; que la citada empresa organizó el acuerdo colusorio materia de estos autos y, además, presionó a su competidora para ingresar y mantenerse en el mismo, de lo que se sigue que su papel en la citada conducta ilícita fue relevante y, por último, que, como consecuencia de dicho comportamiento, obtuvo ingentes beneficios económicos.

Por otro lado, y para morigerar el monto en examen se debe tener presente que CMPC se auto denunció y prestó una colaboración eficaz, veraz y comprobable en la investigación; además, que, como es de público conocimiento, puso a disposición de la sociedad nacional una indemnización equivalente a US$7.000.000 (siete millones de dólares de EE.UU.), suma que fue distribuida entre numerosas personas y, por último, como se dijo, que dicha compañía se acusó a sí misma ante la autoridad administrativa competente tres años después de concluido el acuerdo colusorio materia de autos, vale decir, cuando la investigación de tal conducta resultaba, dado el tiempo transcurrido, cuando menos ardua y compleja para la Fiscalía Nacional Económica.

En esas condiciones, y considerando de manera determinante que CMPC se auto denunció y prestó una colaboración eficaz, veraz y comprobable en la investigación, esta Corte ha llegado a la convicción de que la multa que se debe imponer a esa compañía equivale a dos tercios del máximo previsto en la ley, esto es, asciende a

20.000 Unidades Tributarias Anuales, pues en dicho guarismo se plasma un equilibrio adecuado e indispensable entre la represión de una conducta gravísima, por un lado, y la relevancia de su denuncia y la utilidad de la información que aportó para develar la existencia de una colusión, por demás, de muy antigua data, por otro.

En otras palabras, los antecedentes tenidos a la vista no justifican la imposición de una multa más onerosa, puesto que la debida correlación de todos los elementos de juicio mencionados pone de relieve que una decisión contraria implicaría desconocer la relevancia de la auto denuncia y de la información aportada con dicha ocasión.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Que en este punto resulta relevante destacar, además y en lo que concierne al quantum de la sanción aplicada a la reclamante, que el mismo responde, en último término, a la solicitud formulada por la Fiscalía Nacional Económica al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en virtud del beneficio de reducción de la multa que dicha autoridad le otorgó y en cuya determinación, como resulta evidente, la Fiscalía ha debido tener presente no sólo la gravedad de su conducta, sino que, también, el conjunto de su participación y la circunstancia, no desdeñable, de que la denuncia de SCA se produjo sólo una vez que CMPC ya se había delatado y entregado los antecedentes pertinentes, de lo que se sigue que sólo reaccionó ante un hecho ya consumado, particularidad que, si bien no le quita importancia sí disminuye su consideración, pues no refleja la intención de develar la existencia del cartel, sino sólo la de liberarse de responsabilidad, sea mediante la exención de la multa o a través de una rebaja sustancial de la misma.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: Que por las consideraciones antes expuestas, se accederá parcialmente a la reclamación intentada, en los términos que se dirán en lo resolutivo.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 3, 20, 26 y 39 bis del DFL N° 1 del año 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, se acoge, sin costas, el recurso de reclamación deducido por SCA Chile S.A. a fojas 6533, en contra de la sentencia de veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 6422 y siguientes, dictada por el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia, sólo en cuanto se revoca el indicado fallo en la parte que exime a CMPC Tissue S.A. del pago de una multa, como responsable de la infracción al artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del Decreto Ley N° 211, y, en su lugar, se decide que se condena a esa compañía a pagar una multa equivalente a 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Anuales, como autora de tal conducta ilícita.

Se rechaza en lo demás la reclamación intentada por SCA Chile S.A.

Se previene que el Ministro señor Arturo Prado Puga no comparte los razonamientos contenidos en el fundamento cuadragésimo octavo del presente fallo.

Acordada, además, con el voto en contra del Ministro señor Arturo Prado Puga, en aquella parte en que se acoge parcialmente la reclamación interpuesta por SCA, quien fue de parecer de desestimar el señalado recurso, por entender que las reglas y razonamientos que dan lugar para hacer lugar en parte el reclamo planteado en el fondo, con el objeto de emitir un juicio de corrección, quedan incorporados a la aplicación de las normas sobre delación compensada, no pudiendo privarse a CMPC de la exención de la multa pedida en su favor por la FNE, dejando sin efecto el monto de la sanción pecuniaria que se impone en el fallo de mayoría, al tenor del artículo 26 del Decreto Ley N° 211, en su integridad debiendo, en su lugar, aplicarse a su respecto el beneficio de amnistía que establece la referida norma, según se pasa a exponer a continuación:

1.- Que, en primer lugar, cabe señalar que el eje central de la controversia arranca de la circunstancia de la interpretación del tantas veces citado artículo 39 bis del DFL Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, que fijó el texto refundido del DL Nº 211 de 1973, introducido en la reforma contenida en la Ley Nº 20.361, del año 2009. En él se establece, por primera vez en nuestro ordenamiento, el sistema de delación compensada (como ocurre en la «ley de drogas» y en la «ley antiterrorista») para la persecución de carteles. Para los efectos de establecer si concurren los beneficios que ella contempla para amparar al primer delator, el inciso quinto de esta norma dispone:

«Artículo 39 bis.- El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.

Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplirentre otros requisitos los establecidos en el inciso quinto que señala:

“En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor de la conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de exención o reducción de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que  se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.” (Subrayado mío).

2.- Que no está en duda la condición que tiene CMPC de haber participado en la fase primaria como organizador o principal gestor, hecho que quedó asentado en el fallo del H.TLDC.

En cambio, resulta completamente discutible, a juicio de este disidente, la existencia del elemento adicional al de organizador, constitutivo de esa fuerza dinámica o permanente que se exige en la norma para hacer perder la inmunidad orientada a incentivar la delación, reforzada a través del empleo del gerundio “coaccionando” -igual que la formula gramatical empleada por Bello en el famoso Artículo 684 del Código Civil referido a la forma de hacer tradición de cosa corporal mueble- a través de presiones, amenazas y medidas de castigo ejecutados como conducta coactiva que se extiende continuamente en el tiempo, desde su inicio, en el año 2000, hasta el 2011.

3.- Que, por esta razón, resulta del todo necesario analizar si al organizar la colusión materia de autos, CMPC sometió a PISA, luego SCA S.A. Chile, como esta última asevera, a presiones de tal naturaleza que puedan ser entendidas como constitutivas de aquella actuación coercitiva a que se refiere el referido inciso 5° del artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211. Corresponde, en consecuencia, analizar si se ha logrado acreditar en el transcurso del presente proceso que la empresa acreedora del beneficio de exención propuesto por la Fiscalía Nacional Económica, esto es, CMPC, no sólo organizó la conducta colusiva de que se trata, sino que, además, coaccionó a PISA para que formara parte de la misma.

4.- Que siguiendo la teoría de la interpretación más tradicional (Emilio Betti, Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos, Ediciones Olejnik, Santiago, 1918, Capítulo VI, págs. 271 y sigs.) para alcanzar la interpretación auténtica o funcionalmente idónea de la norma enjuiciada de forma de reducir al mínimo la incertidumbre que podría derivarse en torno al artículo en estudio, con las personas que pretendan postularse al beneficio de la compensación a cambio de la delación, se hace indispensable recurrir a los elementos hermenéuticos contenidos en la historia fidedigna de la ley N° 20.361 que modificó el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de Economía, Fomento y Reconstrucción de 2004, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», extraída de la Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 4-643 (Consultada el 24 de Diciembre de 2019) y del análisis de la doctrina y conceptos que emanan de los autores más autorizados en nuestro país, a saber: Arturo Yrarrázaval Covarrubias, Libre Competencia, Ediciones UC, (Santiago, 2018).136-139; Cristian Saieh Mena. pp. 136-139, La Defensa de la Libre Competencia, Ediciones UC, (Santiago, 2010) pp.244-245; Leonardo Tobar Carrasco, “La delación compensada en Chile, análisis de la normativa vigente”, Memoria de Prueba, PUC- UCV, (Junio, 2017); Radoslav Depolo, “Coacción y Pérdida de Inmunidad en el Sistema Chileno de Persecución de Carteles”, (Santiago, Noviembre, 2016), publicado por el Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y referido en la Sentencia 160/2017 Anuario 2018 del TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA N° 8, p.159; Los trabajos del Doctor en Economía, Aldo González, “Los programas de delación compensada para la persecución de carteles” Publicación ”El Trimestre Económico”, Vol. LXXV N° 299 (3), Julio–Sept. 2008 pp. 779-804, Fondo de Cultura Económica, Santiago, 2006; OECD, Anual report on Competition Policy Developments, in Chile, 27-28, Nov. 2018; del mismo autor, “Fundamentos de los programas de delación compensada para la persecución de carteles”, Publicación Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile, Documento de Trabajo, N°218, Octubre 2006; del mismo autor, “La delación compensada o amnistía en la lucha Anti-Carteles” Trabajos de Investigación en Políticas Publicas, Universidad de Chile, N° 2, Enero 2017; con especial referencia a este caso, Umut Aydin-Nicolas Figueroa, “The Chilean Anti- Cartel Experience: Accomplishments and Challanges”, Rev. Ind. Organ, 19 Mayo 2018, Springer; Julio Pellegrini Vial, Punto de referencia, Centro de Estudios Públicos, N° 409, Agosto de 2015, ”¿Cárcel para la colusión?”

5.- Partiendo de la historia fidedigna del debate, en esta parte, de la Ley N° 20.361, (Propuesta de solución planteada a la Comisión Mixta por el H. Senador Jovino Novoa pp.546 a 548 y sigs.) y de la doctrina chilena antes colacionada desde la puesta en marcha de los programas de amnistía (1993 en adelante), podemos concluir que la delación compensada se funda en principios de racionalidad económica o de eficacia por encima de aspectos de justicia o de orden moral, con prescindencia de los reproches jurídicos (“antiético y contrario a la justicia más básica, beneficiar al más culpable de los coludidos”) para el denunciante, ya que su principal objetivo como política pública es facilitar y contribuir el acceso a los programas de clemencia o inmunidad destinados a la detección, disuasión y desbaratamiento de los carteles y no solo prevenir a los que están en vía de formarse, sino, lo más importante, a los ya formados. En otras palabras, el instrumento legal diseñado por el legislador tiene por objeto maximizar la eficacia o el incentivo hacia la cooperación actuando -no solo en fase preventiva ex ante– sino, y sin mayores inhibiciones, premiando al primero que se auto denuncia o delata el cartel en funciones con el beneficio de la inmunidad o exención o bien reducción de la multa. Lo anterior opera de forma independiente de si el denunciante tiene el carácter de organizador, (¿qué ganaría de otra forma con delatarse y desertar del cartel?) con la importante limitación, eso sí, que discrimina en cuanto la renuncia de la sanción, respecto de aquel que ha forzado en forma simultánea y de forma activa a otros participes del cartel operativo a incurrir en la misma conducta monopólica por la vía de la coacción, requisito que tiene el carácter de copulativo, (agente que organiza y coacciona) según proposición conceptual aprobada por la unanimidad de la Comisión Mixta, de lo cual se solicitó dejar expresa constancia para los efectos de exégesis a petición del Ministro de Economía(s), (p.547) -requisito que obviamente debe ser probado de forma fehaciente, estableciendo los hechos concretos que constituyen este comportamiento calificado. Adicionalmente, este último elemento y su concurrencia copulativa como límite calificado a la legitimación legal de la inmunidad, se encuentra presente en la mayoría de los países en que operan los sistemas de delación compensada con matices que basculan entre la privación total de la inmunidad o simplemente una reducción parcial del beneficio, teniendo en consideración que la inmunidad, al final de cuentas, es un beneficio que otorga excepcionalmente la ley, no un derecho del que organiza un cartel, beneficio cuya aplicación, como dijimos, está precisamente dirigida a incentivar la delación.

6.- Se hace necesario entonces determinar si en la especie existieron coacciones, presiones o amenazas impuestas entre los miembros del cartel o ejercidas de parte de CMPC a Pisa, primero, y a SCA Chile S.A., después, como mecanismo de fuerza para concurrir con su voluntad y concurso en la ejecución de dichas conductas. Esta precisión conceptual es fundamental para que opere la pérdida del beneficio dispensado en materia de delación cuando el cartel ya se encuentra articulado, del modo como ha quedado sancionado por el fallo de mayoría.

Mi respuesta es enfáticamente negativa y las razones que apoyan esta conclusión son las que siguen:

A) Como sostiene la doctrina más al uso (Luis Diez- Picazo, Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil Vol. II, Cuarta Edición, Madrid, 1985, p. 59) la coacción puede ser física (vis absoluta), o moral (vis compulsiva o relativa) y la diferencia de ambas modalidades de coacción que restringen la libertad de consentir es que la vis absoluta anula o neutraliza completamente la voluntad de la víctima, que es inexistente, sustituyéndola por la voluntad del sujeto agente que ejerce la fuerza, en tanto que ante la fuerza moral intimidatoria, vis relativa, la víctima actúa desplegando en el acto de cartelización su propia voluntad moralmente consentida (Víctor Vial, Teoría General del Acto Jurídico, 5ta. Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2004, págs. 111-112). Cabe destacar que en materia penal, (José Luis Guzmán Dalbora, El delito de amenazas, Santiago, Chile. Editorial Jurídica Conosur, 1999, pp. 18 y 87 y ss.) en ambos casos y en especial la coacción, solo se sanciona e incrimina si es ejecutada mediante “violencia”.

B) Un falso o sedicente “temor ambiental” carece, en esas circunstancias, de un objetivo fundamento racional, capaz de generar un enlace, esa ecuación causal entre la influencia de una declaración y la posibilidad de concretar o recurrir a una amenaza “grave y creíble” o “importante, injusta y determinante” de “constricción moral” o bien “amenaza sujeta a una condición”, “concebida como una forma de coerción” que ponga en evidencia la “pretensión de interferir en la libertad de decisión de dicho destinatario” (Francisco Maldonado Fuentes, “Amenazas y coacciones en  el  Derecho  penal  chileno”,  Polít. crim. 13 n°.25, Santiago, Julio, 2018,  versión  on line), en los términos que la ha definido esta Corte (Considerando Sexto, Sentencia C.S 4610-2010), susceptible de provocar o infundir temor o una alteración real en el ánimo de los sucesivos apoderados de SCA que intervinieron como para llegar a presumir que, este antecedente sea relevante, inminente, cierto y eficaz, “de ejecución inminente o futura”, para someterlos a niveles de presión derivada del abuso de posición dominante, más allá de las propias contingencias que configuran la gestión y el riesgo económico que configuran la esencia y tipicidad  de un negocio mercantil, pero que en ningún caso implican un nivel de presión que permita neutralizar su actuación en el ámbito de su giro.

C) Según se lee en la sentencia, las amenazas o advertencias, que fundamentan la privación del beneficio a CMPC y la convierten, conforme al voto de mayoría, en acreedora de la sanción, se encuentran acreditadas a través de testigos a través de declaraciones manifestadas ocasionalmente, de forma metafórica, retorica o coloquial las que distan mucho del nivel de intensidad o gravedad que caracteriza una amenaza o intimación concebida como una situación extraordinaria, excesiva, por sobre los niveles esperados y normales de presión, de modo de justificar la transformación de organizador a agresor de su alter ego coludido por sobre los niveles esperados y normales de amenazas y castigos asociados a las vicisitudes de un

D) En primer lugar, la colusión, según lo ha expuesto SCA Chile S.A. (escrito de fecha 11 de Enero de 2018 que contiene la reclamación de SCA Chile S.A. en los autos «Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue S.A. y Otra«, Rol C-299-2015), duró un menor lapso de tiempo que el que atribuye la sentencia, esto es, que “sólo tuvo lugar a partir del año 2006” y no de 2000 a 2011, con lo cual, siguiendo un principio de razonamiento lógico, se descarta que la coacción haya configurado una amenaza que empuje a la colusión o que haya podido existir respecto de SCA Chile S.A. antes de esta última fecha. Lo anterior considerando que SCA S.A. Chile adquirió a la empresa PISA un paquete con el 50% de la compañía el año 2003 y luego, el año 2012, terminada la colusión adquirió el 100% de las acciones. Antes de ello, el año 2003, SCA había realizado una inversión en PISA.

E) La existencia y viabilidad de una eventual coacción de parte de CMPC hacia Papeles Industriales PISA, antecesora de SCA S.A. Chile, emana de las expresiones teñidas de un “lenguaje bélico” contenidas en declaraciones de testigos que se atribuyen a ejecutivos de CMPC que han sido compulsadas en los considerandos Vigésimo Noveno, Trigésimo y Trigésimo Octavo del fallo de mayoría, tales como «A SALIR CON UN PIJAMA DE PALO«, “quedar fuera o que la empresa fuera sacada del mercado”, o ponerla “en estado de inviabilidad financiera” o que “la Papelera ‘reventaría’ a PISA” demuestran desde la experiencia de los hombres de negocios, tal como el paradigmático comportamiento del “buen y leal comerciante”, que estas expresiones se articulan en un contexto de competencia y de lucha comercial pero en ningún caso alcanzan el nivel de agresividad que exige la conducta coercitiva que prevé el artículo 39 bis en estudio. Más aún, a partir desde esta experiencia, la entidad de estas aparentes amenazas, pierden vigencia, credibilidad y sustento fáctico si se atiene al testimonio elocuente, colacionado en el Considerando Vigésimo Quinto de la sentencia de mayoría, referido a don Miguel González Pinto, ex Gerente de Papeles Industriales, antecesor que es reemplazado por el ejecutivo don Eduardo Hola Cheul, quien trabajó como Gerente de Ventas de PISA entre los años 2006 y 2007 y, luego, como Gerente Comercial de SCA Chile S.A. desde el 2007 hasta el 2015. Gerente de SCA cuando expone que “Cabe destacar que, si bien el testigo indica enseguida que ante tales amenazas su parte seguía con su política comercial habitual, cuya estrategia consistía en reducir los precios en la mayor medida posible,….”, libertad que se reitera con la conducta expresada por el mismo testigo referida en el Considerando Décimo Noveno y Centésimo sexagésimo segundo: “Nosotros, cuando yo salía de esas reuniones yo seguía con mis planes comerciales y con mis catálogos y con todas mis cosas. FNE: No cambiaba en nada. Miguel González: Pasara lo que pasara” (fojas 3634)”, de la sentencia del H. TDLC, todo lo cual confirma el escaso o nulo impacto que tenían estas supuestas amenazas.

A todo lo anterior se agrega la circunstancia (Considerando Cuadragésimo Séptimo de la sentencia de mayoría) que SCA opuso la excepción de prescripción respecto de todos los hechos ocurridos antes del 2006 para rechazar la consideración de la colusión como un ilícito único, complejo y continuo, puesto que, en su concepto, los hechos ocurridos a contar del 2000 no formaban parte de un «plan general«, ni poseen un «objetivo común» con los hechos colusorios ejecutados desde el 2006.

7.- Demás está decir que un ligera mirada en internet acerca de los datos históricos de la compañía matriz de SCA Chile S.A. (SCA) consultada en las fuentes corrientes más disponibles, (https://finance.yahoo.com/quote/SCA- B.ST/history/) nos demuestra que el tamaño de la matriz de la reclamante, el volumen de sus ventas y la presencia mundial de esta compañía sueca multinacional dedicada a los bienes de consumo y pulpa y papel manufacturado, conocida como el mayor propietario forestal privado de Europa, con miles de empleados y con una facturación muy superior a la empresa CMPC chilena, descarta de plano que entre los coludidos, por mucho que hayan compartido en el mercado local una proporción de tamaño desigual, como se refiere en el porcentaje referido en el Considerando Vigésimo Cuarto de este fallo, difícilmente podría sostenerse que CMPC pudiera haber ejercido una coacción “importante, injusta y determinante” prolongada en los términos referidos y, encima, de forma continuada en el tiempo -extendida durante más de once años y tras sucesivas administraciones- sin que hubiera existido de parte de SCA Chile S.A. o de su controladora acciones eficaces tendientes a poner término a esta amenaza.

8.- De todo lo anterior, y siguiendo la opinión de Michele Taruffo, La Prueba, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2008, pp. 275 a 276, de entre las dos reglas que componen el estándar de prueba, esto es, la regla del “más probable que no” y la regla de la “prevalencia relativa de la probabilidad”, una ponderación de aquella que se encuentra disponible referida a la existencia de la coacción ejercida por CMPC respecto de SCA Chile S.A. y, especialmente, a los enunciados narrativos de los testimonios colacionados, nos lleva a la conclusión:

A) No concurre el elemento de la coacción que se exige en el Art 39 bis, tanta veces citado, como elemento sustantivo para privar del beneficio de la inmunidad, clemencia o lenidad a CMPC a cambio de incentivar y compensarla, como primer delator calificado del cartel, conforme al supuesto que ha sido enjuiciado en esta causa.

B) Que, por lo expuesto, debemos confirmar y ratificar el criterio del H.TDLC y el de la FNE, conforme al cual la hipótesis más probable es aquella que niega su ocurrencia, no existiendo una confirmación o haciendo poco probable la existencia de este hecho, imponiéndose, por consiguiente, el deber de escoger aquel que no tiene por acreditado el requisito de la coacción o amenaza ejercida por CMPC para que PISA, y posteriormente SCA Chile S.A., formara parte del cartel, sobre la base de las pruebas disponibles, con lo cual, a juicio de este Ministro disidente, CMPC debió haber sido beneficiada con la exención completa y total de la multa propuesta por la Fiscalía Nacional Económica, confirmando el fallo en lo pertinente, tal y como venía resuelto.

Redacción a cargo del Ministro señor Arturo Prado Puga.

Regístrese y devuélvase con todos sus agregados. Rol N° 1531-2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., Sr. Jorge Dahm O. y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval y el Ministro señor Dahm por estar ambos con feriado legal. Santiago, 06 de enero de 2020.

Autores

Juan Cristóbal Gumucio

Cristóbal Lema

Macarena Boeri

Cariola Díez Pérez-Cotapos