FNE c. Holchile e Inversiones Caburga por fusión | Centro Competencia - CECO
Acuerdo Extrajudicial

FNE c. Holchile e Inversiones Caburga por fusión

TDLC aprueba acuerdo entre FNE, Holchile e Inversiones Caburga por operación de concentración, acordando medidas de mitigación estructurales y conductuales en el mercado de cemento gris, áridos y hormigón premezclado.

Autoridad

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Materiales de construcción

Conducta

Fusión o concentración

Resultado

Aprueba AE

Información básica

Tipo de acción

Acuerdo Extrajudicial

Rol

AE-14-17

Acuerdo

14/2017

Fecha

29-06-2017

Carátula

Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Holchile S.A. e Inversiones Caburga Ltda.

Resultado acción

Aprueba AE en todas sus partes.

Condiciones aprobadas del acuerdo

  • Desinversión de las Plantas, ubicadas en La Serena, San Felipe, Concón, Quilicura, Rancagua, San Fernando y Chillán, asegurando que no exista ningún área geográfica en la que operen menos de cuatro competidores significativos.
  • Desinversión deberá hacerse como un paquete único de activos para continuar la normal operación productiva de éstos como unidad económica funcional, mantener la competitividad en el mercado y permitir la entrada efectiva y duradera de un competidor viable independiente con una escala suficiente para desafiar a las partes y a los actores integrados.
  • Designación de un Agente Fiduciario que ejecutará la desinversión descrita, el cual será designado por la FNE, y para lo cual Caburga creará una filial que será administrada de manera independiente, separada y de acuerdo con las mejores prácticas comerciales de la industria.
  • Las partes tendrán obligaciones conductuales. Por un lado, se obliga a informar en caso de incumplimiento y enviar reportes escritos auditados, entre otras. Por otro lado, también se le imponen prohibiciones, tales como la de recompra durante 10 años y la de utilizar información confidencial.
  • Obligaciones conductuales transitorias, tales como las de mantener el total de trabajadores que se desempeñaban en las plantas sujetas a desinversión; no contratar a tales trabajadores por un plazo de dos años; aportar camiones mezcladores; ceder arrendamientos de seis plantas y enajenar porción del inmueble de la planta de La Serena; otorgar la opción irrenunciable de abastecimiento de cemento gris a granel y de áridos, sin exclusividad, a la filial independiente por un año desde su constitución; ceder a la filial independiente licencias de software y la lista de clientes de cada una de las plantas.
  • Por último, el comprador se somete a requisitos de aprobación por parte de la FNE, basado en el informe del Agente Fiduciario. El comprador deberá ser: (i) independiente de cada una de las partes; (ii) capaz financiera y comercialmente para hacer a la filial independiente viable y competitiva en el mercado de RMX; y, (iii) probablemente incapaz de generar riesgos de competencia, según los antecedentes que obren en poder de la FNE a la fecha
Actividad económica

Materiales de Construcción

Mercado Relevante

Mercados de: (i) cemento gris; (ii) áridos; y, (iii) hormigón premezclado “RMX”(C.2).

Impugnada

No

Detalles de la Causa

Ministros

Sr. Enrique Vergara Vial, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Jaime Arancibia Mattar.

Partes

FNE; Holchile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.

Normativa aplicable

Artículos 3 inciso 1; y 39 letra ñ) del DL 211.

Descripción de los hechos

Las partes pretenden llevar a cabo una Operación de Concentración que importa la adquisición por parte de Caburga de las acciones que Holchile posee actualmente en Polpaico, las que corresponden al 54,32% de su capital social. Como consecuencia de dicha adquisición Caburga pasaría a ser controladora de Polpaico. La adquisición por OPA está sujeta a la aprobación del AE por parte del TDLC. Tras la identificación de riesgos, la FNE y las partes de la Operación acordaron medidas de mitigación para ser aprobadas por el TDLC.

Alegaciones

FNE:

La FNE expone que tras la Operación de Concentración, en el mercado del RMX, tanto Polpaico como HBSA, y los principales actores en el mercado del RMX, se encontrarán, verticalmente integrados con la producción de los principales insumos del mismo: cemento y áridos. Por lo tanto, la Operación es, por una parte, una concentración horizontal en el mercado del RMX y -en menor medida- una concentración horizontal en los mercados del cemento y áridos que se comercializa a terceros. En cuanto a la producción de cemento y el mercado de áridos, esta tendría además efectos verticales.

Tras definir áreas de influencia de las plantas de hormigón por destino de ventas, participaciones de mercado, índices de concentración, cercanía competitiva, coincidencia de clientes, número de competidores post-Operación, existencia de barreras de entrada, planes de expansión y análisis de incentivos para aplicar alzas de precios, la FNE concluyó que la Operación podría impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado del RMX en diversas localidades en que las actividades de las partes se superponen.

En cuanto a los riesgos unilaterales en el mercado del cemento gris, la FNE concluyó que ellos no existirían o serían menores y suficientemente mitigados en Antofagasta, Coquimbo y la zona central. En cuanto al aumento de los riesgos de coordinación en el mismo mercado, la FNE argumentó que no existirían en La Serena, porque las partes ofrecen sus productos a segmentos distintos y existe una posibilidad de entrada de actores. Asimismo, concluyó que en la zona central se detectan riesgos por la existencia de factores que facilitan las conductas coordinadas y la posibilidad de reparto por zonas geográficas o de clientes. No obstante, dichos riesgos se mitigarían por la existencia de actores pequeños y con la desinversión propuesta.

Respecto del mercado de los áridos, la FNE concluyó que los riesgos unilaterales sólo eran relevantes en las regiones Metropolitana y de Valparaíso. Sin embargo, los descartó al no haber reparos por los clientes respecto de este producto. Respecto de los riesgos coordinados, la FNE determinó que es poco probable que se den, pues existiría un amplio número de oferentes.

En cuanto al mercado del RMX la Operación no representa un incremento en los riesgos unilaterales en las localidades relevantes de Antofagasta, Talca, Concepción, Temuco, Santiago y Viña del Mar, pues existirían competidores que podrían disciplinar el mercado o eficiencias por la sustitución de la importación de cemento gris que mitigarían los eventuales riesgos. Por otra parte, en las localidades de La Serena y Los Andes-San Felipe aumentarían los riesgos unilaterales atendido que (i) sus GUPPI son superiores al 5%; (ii) no existe evidencia de un nuevo entrante; y (iii) se disminuiría el número de competidores. También se presentarían riesgos en las plantas de Rancagua, San Fernando-San Vicente y Chillán, al alcanzar una participación de mercado de la empresa resultante superior al 50%.

Por último, respecto de los riesgos verticales, la FNE indicó que podrían producirse dificultades de acceso a los insumos utilizados para las hormigoneras, para lo cual consideró tres elementos que deben cumplirse copulativamente: la habilidad, los incentivos y los efectos, los cuales, atendidas las condiciones del mercado resultante, no se darían.

Sobre las medidas de mitigación propuestas, la FNE expone que la medida estructural de desinversión acordada con Caburga de las plantas de HBSA ubicadas en La Serena, San Felipe, Concón, Quilicura, Rancagua, San Fernando y Chillán, contribuiría a mantener las condiciones competitivas del mercado, mitigando los riesgos detectados, y permitiendo la entrada efectiva y duradera de un competidor viable, independiente y con una escala suficiente para desafiar competitivamente a las partes y los actores integrados de la industria, en las localidades donde se identificaron riesgos.

Resumen de la decisión

No existen en el proceso antecedentes ni argumentos que permitan desvirtuar el análisis económico realizado por la FNE, y que los riesgos para la libre competencia detectados en su investigación parecen correctos, atendidas las características de los mercados concernidos, el nivel de competencia y las condiciones de entrada que analizó la Fiscalía en su investigación. (C.15-16)

Respecto de las medidas de mitigación propuestas en el AE, las obligaciones de desinversión asumidas por Holchile, Caburga y sus respectivas relacionadas, y los demás compromisos complementarios, permitirían mitigar los riesgos identificados por la FNE al incentivar la entrada de un competidor viable, independiente y con una escala suficiente para desafiar competitivamente a los incumbentes (C.17).

En atención de lo anterior, se aprueba el AE propuesto.

Disidencias y prevenciones

Acordada con la prevención de los Ministros Sra. Domper y Sr. Arancibia en cuanto a que, si bien comparten la aprobación del AE, estuvieron por excluir el requisito de “aprobación o rechazo respecto de la identidad del Comprador” por la FNE, establecido en los números 68 al 70 del AE, por cuanto dicho órgano no puede atribuirse, por vía de un acuerdo, la potestad extralegal de autorizar mediante una resolución la entrada al mercado de un agente específico y concreto. En virtud de lo anterior, a juicio de estos previnientes, en el evento de que la empresa obligada por este acuerdo no cumpla con los requisitos de venta de sus activos a un tercero comprador, la Fiscalía sólo podría requerirla ante este Tribunal por incumplimiento de los mismos.

Documentos relacionados

Sobre fusiones:

 

Decisión TDLC

Decisión TDLC de AE N°14/17

Santiago, veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

  1. El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado a fojas 109 de estos autos (“Acuerdo Extrajudicial”);
  2. El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”) Rol N° F71-2016, acompañado a fojas 161 de estos autos;
  3. Lo dispuesto en el artículo 39° letra ñ) del Decreto Ley N° 211, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (“D.L. N° 211”); y
  4. Lo expuesto por los apoderados de la FNE y Holchile S.A. (“Holchile”) e Inversiones Caburga Limitada (“Caburga”), colectivamente consideradas las “Partes”, en la audiencia celebrada el 13 de junio del presente año;

Y CONSIDERANDO:

Primero:  Que, según se explica en el Acuerdo Extrajudicial acompañado a fojas 109, Caburga y Holchile suscribieron un contrato por el cual la primera promete adquirir el 54,32% de las acciones que Holchile posee actualmente en Cemento Polpaico S.A. (“Polpaico”), sujeto a la condición suspensiva de que este acto sea aprobado por las autoridades de competencia (la “Operación”). En virtud de lo anterior, las partes notificaron voluntariamente la Operación a la FNE, quien instruyó la investigación Rol Nº F71-2016;

Segundo: Que, según el Acuerdo Extrajudicial, Polpaico, Caburga y sus respectivas relacionadas participan en los mercados del cemento gris y de los áridos, que son materias primas para producir el hormigón premezclado (“RMX”), mercado en el que también participan dichas empresas, por lo que la Operación podría tener efectos horizontales y verticales;

Tercero:  Que la FNE analizó en detalle cada uno de los mercados señalados, fundamentando por qué cada uno de ellos debe ser considerado de manera separada y estableciendo su dimensión geográfica local (atendidos los costos de transporte, entre otros factores). Asimismo, para cada uno de esos mercados realizó un examen de las barreras de entrada, centrándolo en las firmas participantes (directamente o a través de empresas relacionadas), el número de plantas existentes, la potencialidad de ingreso de nuevos competidores y las condiciones de importación de cada uno de los productos que conforman los mercados aludidos;

Cuarto:  Que, según da cuenta el Acuerdo Extrajudicial, una vez establecida la estructura de la industria, la FNE realizó un análisis específico de los riesgos unilaterales y coordinados que la Operación producía en cada uno de los mercados relevantes identificados. En el caso de los mercados del cemento gris y de los áridos, basó el examen en el índice HHI y sus variaciones; mientras que, en el caso del mercado del RMX utilizó el Gross Upward Pricing Pressure Index (GUPPI). Los detalles del análisis se encuentran en el Acuerdo Extrajudicial. La aplicación de estos tests le permitió enfocar el análisis en un número acotado de localidades. Es importante señalar que, en cada caso, los riesgos fueron contrastados con las eficiencias que podrían ser alcanzadas con la Operación, teniendo en consideración las eventuales medidas para mitigarlos en caso de que ellos continuasen existiendo;

Quinto:  Que, respecto de los riesgos unilaterales en el mercado del cemento gris, la FNE concluyó que ellos no existirían o serían menores y suficientemente mitigados en Antofagasta, Coquimbo y la zona central. En cuanto al aumento de los riesgos de coordinación en el mismo mercado, la FNE argumentó que en la localidad de La Serena no existirían porque las Partes ofrecen sus productos a segmentos distintos y existe una posibilidad de entrada de actores. Asimismo, concluyó que en la zona central se vislumbran riesgos por la existencia de factores que facilitan las conductas coordinadas y la posibilidad de reparto por zonas geográficas o de clientes, sin perjuicio de que las negociaciones sean privadas y bilaterales. No obstante, dichos riesgos se mitigarían por la existencia de actores pequeños y con la desinversión propuesta como medida de mitigación que se analiza más adelante;

Sexto:  Que, en el mercado de los áridos, la FNE concluyó que los riesgos unilaterales sólo eran relevantes en las regiones Metropolitana y de Valparaíso. Sin embargo, los descartó principalmente porque los clientes encuestados no hicieron reparos respecto de este producto. Respecto de los riesgos coordinados, la FNE determinó que es poco probable que se den conductas de tipo, pues existiría un amplio número de oferentes y las negociaciones son bilaterales y privadas;

Séptimo: Que, a juicio de la FNE, en el mercado del RMX la Operación no representa un incremento en los riesgos unilaterales en las localidades relevantes de Antofagasta, Talca, Concepción, Temuco, Santiago y Viña del Mar, pues, aún en aquellos casos en que el GUPPI superó el 5%, existirían competidores que podrían disciplinar el mercado o eficiencias por la sustitución de la importación de cemento gris que mitigarían los eventuales riesgos. Por otra parte, en las localidades de La Serena y Los Andes-San Felipe aumentarían los riesgos unilaterales atendido que (i) sus GUPPI son superiores al 5%; (ii) no existe evidencia de un nuevo entrante; y (iii) se disminuiría el número de competidores que quedarían luego de la Operación. En el caso de Rancagua, San Fernando-San Vicente y Chillán la participación de mercado de la empresa resultante de la Operación superaría el 50% y concurrirían otros factores que aumentarían el riesgo, esto es, nivel de HHI, capacidad ociosa, superposición de la ubicación de clientes y la falta de evidencia de un nuevo entrante;

Octavo:  Que, respecto del aumento de los riesgos de coordinación en el señalado mercado del RMX, la FNE analizó únicamente aquéllos que se podrían producir en los proyectos de mayor tamaño y complejidad, porque: (i) allí participarían únicamente cuatro actores y se eliminaría uno de ellos; (ii) existirían varias características estructurales facilitadores de conductas coordinadas (en particular, podría existir un reparto de zonas y clientes porque los camiones de la competencia pueden ser fácilmente monitoreados a través de su conteo a la salida de la respectiva obra o planta); y (iii) existiría un contacto multimercado entre la empresa resultante de la Operación y sus competidoras directas;

Noveno:  Finalmente, en lo que respecta a los riesgos verticales, la FNE analizó si podrían producirse dificultades de acceso a los insumos utilizados para las hormigoneras, para lo cual consideró tres elementos que deben cumplirse copulativamente: la habilidad, los incentivos y los efectos. Respecto de la habilidad, señaló que en el mercado de los áridos existen varios proveedores alternativos que permiten descartar riesgos y, en el del cemento gris, los principales competidores de las Partes se encuentran integrados o pueden importarlo, aunque destaca que las hormigoneras pequeñas no tendrían acceso a la importación por no alcanzar la escala mínima eficiente para ésta. En relación con los incentivos, señaló que podría incrementarse el ejercicio de prácticas exclusorias porque se recapturaría una mayor parte de las ventas; sin embargo, como CBSA no suministra cemento gris a ningún competidor, salvo en La Serena y Santiago (donde se aplicarían las medidas de mitigación propuestas), tal riesgo se mitigaría. Atendidas las conclusiones precedentes, la FNE no ahondó en los efectos;

Décimo:  Que, de acuerdo con lo expuesto y debido a los riesgos detectados, la FNE solicitó aplicar medidas de mitigación en siete localidades. En cinco de ellas identificó riesgos generados por la Operación e incorporó dos localidades (Santiago y Viña del Mar) para aumentar el atractivo del paquete;

Undécimo: Que como medida de mitigación estructural se acordó que Caburga venderá las plantas de HBSA ubicadas en La Serena, San Felipe, Concón, Quilicura, Rancagua, San Fernando y Chillán, asegurando que no exista ningún área geográfica en la que operen menos de cuatro competidores significativos. Esta desinversión se realizará como paquete único de activos para continuar la normal operación productiva de éstos como unidad económica funcional, mantener la competitividad en el mercado y permitir la entrada efectiva y duradera de un competidor viable independiente con una escala suficiente para desafiar a las Partes y a los actores integrados de la industria. Además, el Acuerdo Extrajudicial contempla que la FNE apruebe al comprador de estos activos;

Duodécimo:  Que, del mismo modo, la desinversión propuesta se realizará, conforme con las condiciones señaladas en el Acuerdo Extrajudicial, a través de un Agente Fiduciario en él designado. Para ello, Caburga deberá crear una filial que será administrada de manera independiente, separada y de acuerdo con las mejores prácticas comerciales de la industria. Asimismo, las Partes tendrán que cumplir una serie de obligaciones conductuales, tales como informar en caso de incumplimiento y enviar reportes escritos auditados, entre otras; y de prohibiciones, tales como la de recompra durante 10 años y la de utilizar información confidencial, entre otras. La desinversión se llevará a cabo en la forma y plazos establecidos en el Acuerdo Extrajudicial, cumpliendo una serie de obligaciones que permiten resguardar el éxito de la medida;

Decimotercero: Que, además de la medida estructural de desinversión descrita, Caburga y Holchile deberán cumplir con obligaciones conductuales transitorias, accesorias y complementarias consistentes en mantener todos los bienes tangibles e intangibles que dichas plantas tenían en marzo de 2017, para preservar su viabilidad, competitividad y atractivo comercial. De este modo, Caburga, por ejemplo: (i) hará sus mejores esfuerzos para mantener el total de los trabajadores, incluyendo el personal clave, que se desempeñaban en dichas plantas en marzo de 2017; (ii) se obliga a no contratar a dichos trabajadores por un período de dos años; (iii) aportará camiones mezcladores; (iv) cederá los arrendamientos de seis plantas y enajenará la porción del inmueble de la planta de La Serena, siempre que fuera factible; (v) otorgará una opción irrenunciable de abastecimiento de cemento gris de alta resistencia a granel y de áridos, sin exclusividad, a la filial independiente por un año desde su constitución, la que posteriormente tendrá derecho a optar año a año a adquirir dichos insumos hasta por tres años, con un máximo anual; y (vi) cederá a la filial independiente licencias de software y la lista de clientes de cada una de las Plantas;

Decimocuarto:  Que atendido el breve plazo establecido por la ley para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, el estudio del Acuerdo Extrajudicial por parte de este Tribunal tiene por objeto comprobar si la investigación y análisis realizados por la FNE que le sirvieron de fundamento, cumplieron con los parámetros y exigencias propios para la evaluación de una operación de concentración.

Decimoquinto:  Que, en este sentido, no existen en el proceso antecedentes ni argumentos que permitan desvirtuar el análisis económico realizado por la FNE;

Decimosexto: Que, asimismo, el análisis de los riesgos para la libre competencia que la FNE detectó en su investigación parece correcto, atendidas las características de los mercados concernidos, el nivel de competencia y las condiciones de entrada que analizó la Fiscalía en su investigación.

Decimoséptimo: Que lo mismo puede señalarse respecto de las medidas de mitigación propuestas en el Acuerdo Extrajudicial para evitar que se reduzca sustancialmente la competencia en los mercados afectados por la Operación. En efecto, las obligaciones de desinversión asumidas por Holchile, Caburga y sus respectivas relacionadas, y los demás compromisos complementarios contemplados el Acuerdo Extrajudicial, permitirían mitigar los riesgos identificados por la FNE al incentivar la entrada de un competidor viable, independiente y con una escala suficiente para desafiar competitivamente a los incumbentes;

Decimoctavo: Que, por todo lo anterior, este Tribunal aprobará el Acuerdo Extrajudicial propuesto por la FNE, Holchile y Caburga;

Decimonoveno: Que la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan;

SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica, y Holchile S.A. e Inversiones Caburga Limitada, acompañado a fojas 109.

Acordada con la prevención de los Ministros Sra. Domper y Sr. Arancibia en cuanto a que, si bien comparten la aprobación de este Acuerdo Extrajudicial, estuvieron por excluir el requisito de “aprobación o rechazo respecto de la identidad del Comprador” por la FNE, establecido en los números 68 al 70 del Acuerdo, por cuanto dicho órgano no puede atribuirse, por vía de un acuerdo, la potestad extralegal de autorizar mediante una resolución la entrada al mercado de un agente específico y concreto.

La libre competencia en los mercados protege la libertad de entrada a los mismos, de modo tal que la Fiscalía sólo puede proponer y exigir condiciones objetivas de entrada a un mercado, pero no someter a su autorización administrativa y previa la entrada de un actor específico.

En virtud de lo anterior, a juicio de estos previnientes, en el evento de que la empresa obligada por este acuerdo no cumpla con los requisitos de venta de sus activos a un tercero comprador, la Fiscalía sólo podría requerirla ante este Tribunal por incumplimiento de los mismos;

Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad. Rol AE Nº 14-17

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra, María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra. María José Poblete Gómez.

Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.

Acuerdo Extrajudicial

Acuerdo Extrajudicial N°14/2017

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y HOLCHILE S.A. E INVERSIONES CABURGA LIMITADA

 Nota: Todos los términos en mayúscula tendrán los significados que se les asignan en la Sección 111.A. de este Acuerdo

El presente Acuerdo Extrajudicial se celebra en Santiago de Chile, a 30 de mayo de 2017, entre, por una parte, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA, Rol Único Tributario número 60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Fiscal Nacional Económico, don FELIPE IRARRÁZABAL PHILIPPI, abogado, cédula nacional de identidad número 10.325.035-8, ambos domiciliados en Huérfanos número 670, octavo piso, comuna de Santiago, Región Metropolitana; y por la otra, (i) INVERSIONES CABURGA LIMITADA, sociedad de responsabilidad limitada del giro de su denominación, constituida bajo las leyes de la República de Chile, Rol Único Tributario número 76.362.592- 3, representada por don PEDRO JOSÉ HURTADO VICUÑA, chileno, casado, ingeniero, cédula de identidad número 6.375.828-0 ambos domiciliados para estos efectos en Avenida La Dehesa Nº 1201, oficina 0-409, comuna de Lo Barnechea, Región Metropolitana; y (ii) HOLCHILE S.A., sociedad anónima cerrada del giro inversiones, Rol Único Tributario número 96.939.950-4, representada por don DANIEL ALEJANDRO MORIS ORELLANA, cédula nacional de identidad Nº 17.697.731-0, ambos domiciliados para estos efectos en Orinoco número 90, piso 16, comuna de Las Condes, Región Metropolitana; quienes han convenido el siguiente Acuerdo en relación al procedimiento de investigación Rol FNE F71- 2016, a fin de ser presentado para su aprobación ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley número 1 / 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley número 211 y sus modificaciones posteriores.

I. ANTECEDENTES DE LA OPERACIÓN

A. PARTES DE LA OPERACIÓN

1.- Holchile es una sociedad anónima cerrada, de giro inversiones, cuyo principal activo corresponde al 54,32% de las acciones de Cemento Polpaico S.A., sociedad anónima abierta, Rol Único Tributario número 91.000-7, domiciliada en Avenida El Bosque Norte número 0177, piso quinto, comuna de Las Condes, Región Metropolitana. Polpaico se encuentra registrada en el Registro de Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros bajo el número 103, y transa sus valores en la Bolsa de Valores de Santiago. Como sociedad de inversiones, Holchile fue constituida con el objeto de servir de vehículo legal para la adquisición de acciones que le dieran el control de Polpaico a LafargeHolcim Ud., entidad con domicilio en Suiza cuyas actividades se centran en la producción de materiales industriales y de construcción, tales como cemento, hormigón premezclado y otros aditivos.

2. Polpaico, directamente o a través de sus Relacionadas, participa del mercado del cemento y del RMX en gran parte del territorio nacional. Además, a través de dichas sociedades relacionadas, participa también del mercado de los áridos (incluyendo grava, gravilla y arena). Las Relacionadas a Polpaico, que participan de los mercados antes mencionados, son las siguientes:

i. Sociedad Pétreos A., Rol Único Tributario número 93.933.000-3;

ii. Sociedad Pétreos S., Rol Único Tributario número 93.933.000-3;

iii. Plantas Polpaico del Pacífico Limitada, Rol Único Tributario número 77.490- 3; y

iv. Compañía Minera Polpaico Limitada, Rol Único Tributario número 420.230-

3. Respecto a la producción de cemento, Polpaico actualmente cuenta con tres plantas productoras de cemento: una planta integrada y dos de molienda. La primera se encuentra ubicada en la Región Metropolitana (comuna de Til – Til) y las plantas de molienda se ubican en las regiones de Antofagasta (Mejillones) y Biobío (Coronel). Dentro del mercado del cemento, Polpaico comercializa distintos subproductos que se diferencian por sus usos, composición químico física y tipo de envase (a granel o ensacados). Estos productos son distribuidos a nivel nacional.

4. Polpaico, a través de su filial Sociedad Pétreos S., participa en la producción de RMX, abasteciendo principalmente el mercado de la construcción desde la Región de Antofagasta a la Región de La Araucanía, por medio de 18 plantas fijas propias y 4 arrendadas. Polpaico participa también del negocio de los áridos, el que desarrolla principalmente en tres plantas, ubicadas en la Región Metropolitana y Región de Valparaíso. Estos áridos se usan principalmente como materia prima para la producción propia de RMX, vendiéndose el remanente.

5. Caburga, por su parte, es una sociedad de responsabilidad limitada, de giro inversiones, cuyo principal activo corresponde a acciones que representan el 97,854% del capital de Cementos Bicentenario S.A., quien a su vez es accionista controladora de Hormigones Bicentenario S., sociedad anónima cerrada, Rol Único Tributario número 99.507.430-3, domiciliada en Avenida El Bosque Norte Nº 0177, oficina 1002, Las Condes, Región Metropolitana. Caburga, a su vez, es controlada por la familia Hurtado Vicuña, que utiliza a dicha compañía como vehículo de inversión respecto de las acciones que ésta posee en HBSA. La entrada de la familia Hurtado Vicuña al mercado del RMX ocurrió mediante la compra de Cementos Búfalo el año 201O, titular a esa fecha de al menos 8 plantas hormigoneras a lo largo del país[1].

6. HBSA se dedica, directamente o a través de sus Relacionadas, a la producción y comercialización de RMX, para lo cual es titular de una red de 23 plantas productoras fijas desde Arica a Castro. A esta fecha, HBSA importa directamente el 100% del cemento que requieren sus operaciones, desembarcándolo en distintos puertos a lo largo de la costa nacional. Dentro del primer semestre del año 2017, entrará en operación una planta de molienda de cemento en la comuna de Quilicura, Región Metropolitana. con una capacidad de [ ] de cemento anuales.

7. Las operaciones de HBSA en el mercado del cemento, del RMX y de los áridos se realizan por esta misma, o mediante alguna de sus sociedades relacionadas. Las sociedades del Grupo Caburga que participan en estos mercados, distintas de HBSA, son:

i. Cementos Bicentenario S., Rol Único Tributario número 76.084.154-4;

ii. Áridos Aconcagua A., Rol Único Tributario número 76.141.510-0;

iii. Chiguayante S.A., Rol Único Tributario número 78.779.200-6;

iv. Áridos Lonquén A., Rol Único Tributario número 76.120.503-K; y

v. Industrial y Minera Los Esteros de Marga-Marga A., Rol Único Tributario número 96.720.190-1.

[1] Conforme se señala en el Anexo 1 y en: Grupo Hurtado Vicuña arremete en el negocio cementero e invertirá más de US$300 millones<http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=98015> [Última Visita: 16.05.2017)

8. En forma complementaria a su negocio principal, HBSA y sus Relacionadas han desarrollado operaciones de extracción y producción de áridos para suministrar a sus propias operaciones de RMX en las regiones Metropolitana, de Valparaíso y de Coquimbo y abastecer a terceros, con lo cual logra abastecer parcialmente sus Además, HBSA y sus Relacionadas venden cemento en algunas regiones del país. A esta fecha, este cemento corresponde al modelo Portland el cual es importado, ensacado por HBSA y sus Relacionadas, y comercializado en distintos lugares del país.

B. LA OPERACIÓN

9. La Operación de Concentración objeto del presente Acuerdo importa la adquisición por parte de Caburga de las acciones que Holchile posee actualmente en Polpaico, las que corresponden al 54,32% de su capital social. Como consecuencia de dicha adquisición Caburga pasaría a ser controlador de Polpaico. Consecuentemente, la adquisición debe hacerse mediante una OPA, de conformidad al Capítulo XXV de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores.

10. En el contrato de promesa suscrito mediante instrumento privado de fecha 7 de octubre de 2016 (denominado Agreement to Tender” y escrito en idioma inglés), Caburga se obliga a efectuar una OPA por la totalidad de las acciones de Polpaico, obligándose a su vez Holchile a vender a Caburga, dentro de dicha OPA, todas sus acciones en Polpaico, equivalentes al 54,32% del total de acciones de esta última. Dichas acciones resultan suficientes para adquirir el control de esta última.

11. También con fecha 7 de octubre de 2016, Polpaico notificó a la Superintendencia de Valores y Seguros, mediante hecho esencial, haber sido informada de la existencia del contrato antes mencionado, indicando sus plazos, montos involucrados y demás condiciones del mismo.

12. La obligación de Caburga de efectuar la OPA se encuentra sujeta a que se obtenga previamente la aprobación de la Operación por parte de la FNE y/o del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

II. INVESTIGACIÓN Y RIESGOS DETECTADOS POR LA FNE

13. Con fecha 4 de noviembre de 2016, las Partes notificaron voluntariamente a la Fiscalía la Operación de Concentración y solicitaron el inicio de la Investigación destinada a su análisis, número correlativo de ingreso 04279-16.

14. Luego de la formulación de observaciones a la notificación de las Partes por la FNE, mediante la cual requirió cierta información complementaria y antecedentes adicionales, las cuales fueron respondidas por las Partes a través de diversas presentaciones posteriores, ésta dictó la correspondiente Resolución de inicio de la Investigación, de fecha 06 de diciembre de 2016, bajo el rol FNE F71-2016.

15. De la Investigación se concluye que las Partes son activas, con diversa intensidad, en tres mercados relevantes de productos distintos; el de RMX, el de cemento y el de áridos, encontrándose por tanto integradas verticalmente.

16. En el mercado del RMX, tanto Polpaico como HBSA, y los principales actores en el mercado del RMX, se encuentran, o encontrarán, verticalmente integrados con la producción de los principales insumos del mismo: cemento y áridos. Por lo tanto, la Operación es, por una parte, una concentración horizontal en el mercado del RMX y -en menor medida- una concentración horizontal en los mercados del cemento y áridos que se comercializa a terceros. En lo que respecta a la producción o importación de cemento (utilizado como insumo y vendido a terceros) y en el mercado de áridos, la Operación tiene además efectos verticales.

17. Luego de analizar cada uno de los mercados en que la Operación produciría efectos, la FNE ha podido concluir que la Operación podría impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado del RMX en diversas localidades en que las actividades de las Partes se superponen. A tal conclusión se arribó luego de definirse áreas de influencia alrededor de cada planta de hormigón en base al destino de sus ventas, calcular participaciones de mercado, índices de concentración, cercanía competitiva, nivel de coincidencia de clientes, número de competidores post-Operación, existencia de barreras a la entrada, planes de expansión de los incumbentes y la aplicación de índices que permiten cuantificar los incentivos de las Partes para aplicar alzas de precios o modificar otras variables competitivas. Todo ello ponderado con las eficiencias efectivamente acreditadas por Caburga.

18. Para una descripción detallada del análisis utilizado por la FNE para definir los mercados relevantes del producto, las áreas de influencia, los riesgos de la Operación y la metodología aplicada, véase el Anexo 1 del presente Acuerdo.

19. Como resultado de la Investigación, en reunión sostenida el día 21 de marzo de 2017, la FNE presentó a las Partes sus conclusiones relativas al análisis sobre el eventual impacto en la competencia de la Operación, identificando, tal como se señaló previamente, riesgos unilaterales en el mercado del RMX que afectarían a determinadas zonas geográficas de Chile, en las que existe superposición de las actuales plantas hormigoneras de las Partes.

20. A consecuencia de lo anterior y conforme a lo dispuesto en el punto 1.1.2. de la Guía FNE, la FNE comunicó a las Partes su disposición de alcanzar un acuerdo extrajudicial con el objeto de convenir medidas cuya implementación permitirían cautelar las disposiciones del DL 211, en razón de los eventuales riesgos que traería aparejado el perfeccionamiento de la Operación, junto con dar a conocer las Bases de Acuerdo y Cronograma de Negociación del Acuerdo Extrajudicial, comunicación que fue formalizada mediante correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2017.

21. Las Partes, sin perjuicio de no compartir totalmente los riesgos identificados por la Fiscalía durante la Investigación, con un ánimo colaborativo han decidido ofrecer una serie de medidas que a juicio de la FNE tienden a cautelar de manera suficiente la libre competencia en el mercado relevante de la producción y comercialización de RMX.

22. En vista de lo anterior, las Partes y la Fiscalía por el presente acto acuerdan someter este Acuerdo a la aprobación por parte del TDLC en conformidad con el mecanismo indicado en el artículo 39 literal (ñ) del DL 211.

III. COMPROMISOS

A. DEFINICIONES

Cuando sean utilizadas en este Acuerdo, las siguientes palabras y términos tendrán los siguientes significados:

Acuerdo: significa este acuerdo, incluyendo sus anexos, y toda referencia a una “Sección”, “Párrafo” o “Anexo”, a menos que se indique algo distinto, se refiere, respectivamente, a una parte, sección, párrafo o anexo de este acuerdo. También podrá ser denominado como Acuerdo Extrajudicial;

Agente Fiduciario: una o más personas naturales o jurídicas designadas por Caburga y aprobadas por la FNE, quienes tienen obligaciones consistentes en la ejecución de la desinversión, el monitoreo del cumplimiento del Acuerdo por parte de Caburga, Holchile y cualquiera de sus Relacionadas, y otras obligaciones accesorias conforme a lo que se expone en este Acuerdo;

Año: periodo de tiempo comprendido por 365 días corridos, o 366, si ocurre un año bisiesto durante el cómputo del plazo, en los términos del artículo 48 inciso segundo del Código Civil;

Caburga: Inversiones Caburga Limitada, entidad controladora de HBSA;

Comprador: persona o entidad que adquiere el control de la Filial Independiente en virtud de la Desinversión, debidamente aprobado por la Fiscalía conforme lo señalado en los Párrafos 68 y siguientes del Acuerdo;

Conflicto de Interés: cualquier conflicto de interés que pueda afectar la objetividad e independencia del Agente Fiduciario o del Equipo del Agente Fiduciario en el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Mandato, conforme los términos del Acuerdo;

Cronograma y Planificación de Trabajo: plazos, formalidades, procedimientos, medidas y plazos para la constitución de la Filial Independiente, para efectos de velar por la administración separada e independiente de las Partes y regular el procedimiento para aportar a la Filial Independiente la totalidad de las Plantas y activos comprendidos en las mismas;

Desinversión: enajenación -previa aprobación del Comprador por parte de la Fiscalía- de la Filial Independiente o de la totalidad de las Plantas y activos comprendidos en las mismas a favor del Comprador idóneo, la que deberá tener como consecuencia que el Comprador adquiera plena propiedad sobre la Filial Independiente o sobre las Plantas y activos comprendidos en las mismas, según sea el caso, y deberá conllevar el término de cualquier prerrogativa que Caburga o sus Relacionadas puedan tener sobre dicha Filial Independiente o sobre las Plantas y activos comprendidos en las mismas;

Día Hábil: tendrá el significado establecido en el artículo 25 de la Ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado;

DL 211: DLF N°1/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el texto refundido y actualizado del Decreto Ley Nº 211, y sus modificaciones posteriores;

Due Diligence: significa la revisión de los antecedentes puestos a disposición, por parte Caburga y/o HBSA, a entidades interesadas en adquirir la Filial Independiente, para efectos de la ejecución de la Desinversión;

Equipo del Agente Fiduciario: personas claves responsables de la ejecución de las labores asignadas por el Mandato del Agente Fiduciario, identificadas en el Anexo 2;

Estatutos de la Filial Independiente: escritura pública de constitución y los estatutos de la Filial Independiente (y sus eventuales modificaciones);

Fecha de Aprobación: fecha en que la sentencia definitiva que contiene la aprobación del Acuerdo por parte el TDLC se encuentre firme y ejecutoriada, de conformidad a la ley;

Fecha de Cierre: fecha del perfeccionamiento de la Operación;

Fecha de Desinversión: fecha de perfeccionamiento de la Desinversión;

Filial Independiente: sociedad anornma cerrada que será constituida en virtud de la división de HBSA, en los términos del Título IX de la Ley 18.046 sobre sociedades anónimas, en la que se aportarán las Plantas y los activos comprendidos en las mismas; que gestionará independiente y separadamente las Plantas durante el Periodo Intermedio; y cualquier entidad que la suceda en sus derechos en cuanto propietaria de las Plantas;

FNE o Fiscalía: Fiscalía Nacional Económica;

Grupo Caburga: Caburga y toda entidad perteneciente a su Grupo Empresarial;

Grupo Empresarial: se entenderá conforme a los términos del artículo 96 de la Ley 18.045 de Mercado de Valores;

Guía FNE: “Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración”, emitida por la FNE en octubre de 2012;

HBSA: Hormigones Bicentenario S.A.;

Holchile: Holchile S.A., entidad controladora de Polpaico;

Influencia Decisiva: la capacidad de una persona o entidad para determinar o influenciar en la administración y decisiones competitivas de otra;

Información Confidencial: cualquier antecedente que tenga el carácter de secreto comercial, know-how, información comercial sensible o que contenga fórmulas o estrategias o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular o de su Grupo Empresarial o resguardar la eficacia de las investigaciones de la Fiscalía;

Investigación: investigación de oficio Rol FNE F71-16, caratulada Notificación de Operación de Concentración entre Cementos Polpaico S.A. y Cementos Bicentenario S.A. Rol F71-16efectuada por la FNE;

Mandato del Agente Fiduciario: acuerdo descrito en la Sección 111.E. siguiente, cuya copia suscrita se encuentra contenida en el Anexo 3 de este Acuerdo;

OPA: oferta pública de adquisición de acciones, conforme al Capítulo XXV de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores.

Operación u Operación de Concentración: operación de concentración contemplada en contrato en idioma inglés denominado Agreement to tender, and promise to purchase and sell, shares in Cemento Polpaico S.A.” suscrito mediante instrumento privado de fecha 7 de octubre de 2016, y sus documentos preparatorios y modificaciones;

Partes: Inversiones Caburga Limitada y Holchile S.A. y sus respectivos Grupos Empresariales conjuntamente; y Parte significa cada una de ellas;

Periodo Definitivo o Periodo de Fiscalización: periodo de tiempo de tres Años contado desde la Fecha de Desinversión;

Periodo Inicial: periodo de tiempo transcurrido entre la Fecha de Aprobación del Acuerdo y la constitución de la Filial Independiente en conjunto con el aporte en dicha Filial Independiente de las Plantas y de los activos comprendidos en las mismas;

Periodo Intermedio o Periodo de Supervisión: periodo de tiempo transcurrido entre la Fecha de Aprobación y la Fecha de Desinversión, donde el Agente Fiduciario ejercerá labores de supervisión y reporte a la FNE del cumplimiento de las obligaciones de las Partes;

Periodo Preliminar: periodo de tiempo previo a la suscripción del Acuerdo y presentación al TDLC para su aprobación.

Personal Clave: personal en posiciones con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y toma de decisiones en materias comerciales en cada Planta;

Plan de Trabajo: plan de trabajo a ser presentado a la FNE por el Agente Fiduciario y que se encuentra contenido en el Anexo 4;

Plantas: plantas hormigoneras fijas que son objeto de la Desinversión, de actual propiedad de HBSA, ubicadas en las comunas de La Serena, San Felipe, Concón, Quilicura, Rancagua, San Fernando y Chillán, entendidas como una unidad económica funcional, comprendiéndose dentro de cada una de ellas el conjunto de bienes tangibles e intangibles necesarios para mantener su normal funcionamiento; y Planta significa cada una de ellas, individualmente;

Polpaico: Cemento Polpaico S.A. y todas sus Relacionadas;

Relacionadas: entidades comprendidas en la definición del artículo 100 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores;

RMX: hormigón premezclado;

TDLC: Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; y

Zonas: corresponde a las zonas geográficas en donde se ubican las Plantas que serán objeto de la Desinversión y donde la FNE detectó, en virtud de la Investigación, riesgos de una entidad suficiente para la adopción de las medidas objeto del Acuerdo.

B. CONSIDERACIONES GENERALES

24.Caburga, Holchile (cuando corresponda) y la FNE han acordado una serie de condiciones para la celebración de la Operación que, conforme a los resultados de la Investigación, estiman que tienden efectivamente a cautelar de manera suficiente la libre competencia en el mercado del hormigón en el escenario post-Operación.

25. Para ello, las Partes y la FNE han celebra.do el presente Acuerdo, a fin de implementar una medida estructural consistente principalmente en la Desinversión de las Plantas para, por un lado, mantener las condiciones competitivas del mercado, mitigando los riesgos detectados y, por otro, permitir la entrada efectiva y duradera de un competidor viable, independiente y con una escala suficiente para desafiar competitivamente a las Partes y los actores integrados de la industria, en las localidades donde se identificaron riesgos anticompetitivos sustanciales que podrían producirse por la materialización de la Operación. Los detalles de dichos acuerdos se encuentran contenidos en la Sección D.i. siguiente.

26. Previo a la presentación de este Acuerdo para su aprobación al TDLC, y con miras a determinar el atractivo comercial de la Desinversión y la probabilidad efectiva de encontrar un Comprador, el Agente Fiduciario ejecutó, bajo la supervisión de la FNE, un proceso de market test, el cual llevó a concluir preliminarmente y en base a información limitada, la suficiencia de los activos a ser desinvertidos para efectos del éxito del proceso de Desinversión acordado, atendido el atractivo comercial de éstos, conforme al informe contenido en el Anexo 5.

27. La implementación de la medida de desinversión conlleva una serie de actos y gestiones previas a la misma, por lo que para preservar la viabilidad, competitividad y atractivo comercial de los activos objeto de la Desinversión durante el Periodo Intermedio, las Partes asumirán obligaciones adicionales que evitarán que las Plantas objeto de la Desinversión puedan estar bajo la Influencia Decisiva de las Partes que afecten dichas características, directa o indirectamente, lo que será fiscalizado durante el Periodo de Supervisión por la Fiscalía con la colaboración del Agente Fiduciario. La Fiscalía recibirá reportes periódicos del Agente Fiduciario y deja constancia desde ya que se reserva el ejercicio de sus atribuciones de fiscalización. Estos compromisos se encuentran descritos en la Sección D.ia. siguiente.

28. La Desinversión será ejecutada por Caburga, mediante el Agente Fiduciario, quien a su vez fiscalizará las obligaciones de las Partes, velando por el éxito del proceso y reportando periódicamente a la Fiscalía los avances del mismo. Lo anterior sin perjuicio de las atribuciones de la Fiscalía. Los detalles y etapas para efectos de proceder a la Desinversión se encuentran descritos en la Sección D.ii.b. siguiente.

29. A fin de asegurar la viabilidad del negocio desinvertido, y preservar las condiciones competitivas existentes previo a la Operación, las Partes han asumido obligaciones conductuales transitorias, accesorias y complementarias a la Desinversión, las cuales deberán mantenerse vigentes en los términos señalados más adelante, y cuyo cumplimiento será fiscalizado por la Fiscalía durante el Periodo de Fiscalización, quien en el ejercicio de sus atribuciones recibirá reportes periódicos de las Partes, auditados por un auditor externo que forme parte del Registro de Inspectores de Cuentas y Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros. Estos compromisos se encuentran descritos en la Sección D. siguiente.

C. VIGENCIA, APLICACIÓN Y ALCANCE DEL ACUERDO

30. Este Acuerdo se encuentra sujeto a aprobación por parte del TDLC, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.

31. Este Acuerdo aplica a Caburga, a todas sus respectivas Relacionadas y a Holchile y a todas sus respectivas Relacionadas, cuando corresponda.

D. MEDIDA ESTRUCTURAL: DESINVERSIÓN DE ACTIVOS

32. El paquete de desinversión identificado en los Párrafos siguientes se compone de activos suficientes para continuar la normal operación productiva de éstos como unidad económica funcional, y resulta, en opinión de la FNE y de las Partes, suficiente para mitigar los riesgos derivados de la Operación. Además, dicho paquete de desinversión es suficiente para otorgar una escala suficiente para mitigar los riesgos que generaría la Operación en el mercado del RMX. El cronograma contenido en el Anexo 6 refleja las diferentes etapas que compondrán la implementación de las medidas acordadas por las Partes y la FNE.

i. Determinación de Activos

33. Atendidos los riesgos unilaterales que produciría la Operación en las Zonas, y las conclusiones de la investigación que fueron oportunamente comunicadas por la Fiscalía a las Partes, éstas han ofrecido proceder a la Desinversión de las Plantas propiedad de HBSA, conforme al siguiente detalle:

34. Las Plantas serán objeto de Desinversión de manera conjunta, como un paquete único de activos, con el objeto de establecer un nuevo competidor en el mercado del RMX de una entidad y escala suficiente capaz de desafiar competitivamente a los incumbentes en dicho

35. Caburga se obliga a que la Desinversión de cada una de las Plantas deberá comprender no menos que todos los bienes tangibles e intangibles necesarios para mantener y continuar con su normal funcionamiento, como una unidad económica funcional y operativa, conforme la individualización como especie y cuerpo cierto de cada uno de ellos, contenida en el Anexo 7, cuyos términos y alcances forman parte integrante del presente Acuerdo, así como también las mejoras, reemplazos y adiciones que ocurrieran respecto de dichos bienes en el Periodo Intermedio en el curso normal de sus negocios. Al respecto, cabe mencionar las siguientes disposiciones especiales respecto a los mismos:

a. Personal

36. Caburga hará sus mejores esfuerzos para que la Filial Independiente, que será titular y operará las Plantas, sea dotada del total de trabajadores que se desempeñaban en éstas al mes de marzo de 2017, cuya nómina se incluye en el Anexo 7 ya mencionado, velando para que no se generen pasivos para la Filial Independiente por concepto de eventuales prestaciones derivadas de derechos laborales o previsionales devengados previamente o con motivo de dicha dotación, sin perjuicio de las prestaciones derivadas por concepto de indemnizaciones laborales por años de servicio o para efectos de mantener la dotación del Personal Clave, respecto de las cuales se traspasarán a favor de la Filial Independiente los montos provisionados para su pago por la respectiva entidad del Grupo Caburga.

[2] Cabe hacer presente que, aunque las Partes consideran que hay fundamentos suficientes para concluir que no es necesaria la desinversión de plantas en la ciudad de Santiago, entienden las razones por las que la inclusión de una planta (Quilicura) en dicha área geográfica como parte de la unidad económica a enajenar, aumentaría la efectividad de la medida que se busca implementar.

37. Dentro de la nómina antes mencionada, se incluirá al Personal Clave para cada una de las Plantas, respecto de los cuales procederá lo señalado en el Párrafo 79.

38. Por otra parte, las Partes se obligan, por sí y por las sociedades o entidades pertenecientes o que pasen a pertenecer a su Grupo Empresarial, a no contratar a los trabajadores enumerados en el Anexo 7, por un período de dos Años contados desde la Fecha de Aprobación, sin perjuicio de lo señalado en el Párrafo 42. siguiente.

b. Camiones mezcladores o mixer

39. Al dividirse HBSA y constituirse la Filial Independiente, se aportarán en su dominio a su patrimonio [ ] Caburga se compromete a a obtener las autorizaciones y consentimientos que sean necesarios para dicha puesta a disposición.

40. Conforme la información entregada por Caburga, se hace presente que estos [ ] camiones mezcladores corresponden a la totalidad de los camiones destinados a la operación de cada una de las Plantas al mes de marzo de 2017.

41. Conforme a la información entregada por Caburga, se hace presente que estos [ ] camiones mezcladores corresponden a la totalidad de los camiones destinados a la operación de cada una de las Plantas al mes de marzo de 2017.

42. El número definitivo de camiones mezcladores que pasará o se mantendrá bajo el dominio de la Filial Independiente será determinado por el Comprador al momento de la Desinversión. En esa oportunidad, Caburga provocará que HBSA, a sola elección del Comprador: (i) transfiera a la Filial Independiente el número de camiones mezcladores que este indique hasta completar [ ] camiones, en condiciones y precio de mercado, habida consideración de su natural desgaste y uso; o bien (ii) transfiera camiones mixer desde la Filial Independiente a HBSA, reduciendo la dotación de camiones de la Filial En este último caso, y en el evento que dicha disminución se traduzca en la desvinculación de trabajadores destinados a la operación de los camiones mixer que pasan o se mantienen bajo la tenencia o dominio de HBSA, Caburga recontratará a dichos trabajadores y soportará todas las prestaciones derivadas de eventuales indemnizaciones laborales o pagos previsionales generados en contra la Filial Independiente con motivo de su desvinculación.

43. De la totalidad de los camiones que formarán parte de la Desinversión, un – corresponderá a vehículos arrendados a terceros, respecto de los cuales se cederá la posición contractual en los mismos, y el restante [ ] corresponderá a camiones mixer que se tienen vía leasing o en propiedad[3] En el caso descrito en el Párrafo precedente, Caburga se obliga a dar preferencia a estos últimos camiones para efectos de ser aportados a la Filial Independiente.

[3] [ ]

c. Contratos de arrendamiento de inmuebles

44. Las Plantas, excepto la ubicada en la comuna de La Serena, se encuentran emplazadas en inmuebles de propiedad de terceros, y actualmente son tenidas en arrendamiento por HBSA. Los respectivos contratos se incluyen en copia simple en el Anexo Caburga declara y garantiza que todos estos contratos se encuentran actualmente vigentes y que de buena fe desplegará sus mejores esfuerzos para prorrogar la vigencia de los correspondientes a las Plantas de [ ] por [ ] adicionales a los de su actual fecha de término, conforme al detalle incluido en el referido Anexo 8, velando por que se mantengan íntegramente las condiciones comerciales de los mismos.

45. Caburga procederá de buena fe a la cesión de la posición contractual de arrendatario de HBSA en cada uno de dichos contratos a favor de la Filial Independiente, velando por que se mantengan íntegramente las condiciones comerciales de los mismos.

46. En el caso de la Planta ubicada en la comuna de La Serena, Caburga provocará que HBSA enajene a favor de la Filial Independiente, la porción del inmueble donde funciona al mes de marzo de 2017 dicha Planta, siempre y cuando: (i) sea factible normativamente la subdivisión de dicho inmueble; y (ii) no redunde en la imposibilidad de renovar, sin solución de continuidad, la o las patentes municipales necesarias para la producción de RMX y para el procesamiento de áridos. En el evento que no sea posible su subdivisión, y por ende se haga imposible su enajenación, HBSA otorgará a favor del Comprador un contrato de arrendamiento, el cual deberá ser suscrito por escritura pública, de lo que se deberá dejar constancia margen de la respectiva inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena.

47. En el evento de celebrarse, el contrato de arrendamiento respecto del inmueble ubicado en la comuna de La Serena deberá tener una duración de al menos desde su suscripción, salvo que el Comprador solicite un plazo menor. Su renta y demás estipulaciones serán pactados de buena fe y en condiciones de mercado.

d. Contratos de abastecimiento de insumos

48. Con miras a dar continuidad al funcionamiento normal de las Plantas y como medidas accesorias o complementarias a la desinversión, Caburga, a través de sus Relacionadas, se obliga a otorgar una opción irrenunciable de abastecimiento de cemento de alta resistencia a granel y de áridos (grava, gravilla y arena), sin exclusividad, a favor de la Filial Independiente, y durante el Periodo Inicial, directamente a favor de las Plantas.

49. Tal obligación surgirá a contar de la Fecha de Aprobación, y se presume que las Plantas, durante el Periodo Inicial, y posteriormente la Filial Independiente, una vez constituida, aceptan la opción de abastecimiento de ambos insumos durante el Periodo Intermedio para todo lo que reste del año en curso desde su constitución. Luego, la Filial Independiente tendrá derecho a optar, año a año, a comprar, adquirir y recibir o no de Caburga o sus Relacionadas dichos insumos, en los términos y condiciones que constan en los borradores adjuntos como Anexo 9 del presente Acuerdo y que en adelante se señalan.

50. Sin perjuicio de lo anterior el Comprador, a contar de la Fecha de Desinversión, tendrá la opción de ratificar o desistirse del suministro correspondiente al saldo del año en curso a esa fecha, cantidad que se imputará al total anual que es objeto de la opción de la Filial Independiente desde la Fecha de Desinversión.

51. Respecto a los áridos:

i. Para las Plantas [ ], y por el plazo máximo de tres Años contados desde la Fecha de Desinversión, se otorgará la opción antes mencionada, la cual deberá ser ratificada año a año por la Filial Independiente, por una cantidad anual máxima que alcanzará los [ ] metros cúbicos, a un precio respecto de cada venta, por metro cúbico, calculado mensualmente, igual al menor valor entre:

  • [ ]
  • [ ]
  • [ ]

ii. Para las Plantas situadas en las comunas de San Fernando y Chillán, HBSA [ ].

iii. Para las Plantas ubicadas en las comunas de Rancagua y San Felipe [ ].

52. En relación con el cemento, y en el evento que el Comprador no disponga suficientemente de producción propia en Chile de este insumo, Caburga, a través de sus Relacionadas, otorgará a la Filial Independiente la opción de suministro de cemento de alta resistencia a granel conforme establecido en el Párrafo 48. anterior, la cual deberá ser ratificada año a año por la Filial Independiente, por el plazo máximo de tres Años contado desde la Fecha de Desinversión, para efectos de abastecer todas las Plantas con cemento a granel del tipo alta resistencia, por una cantidad anual máxima que alcanzará las [ ] toneladas. El precio por tonelada será calculado mensualmente, e igual al menor valor entre:

  • [ ]
  • [ ]

53. El Comprador podrá acordar plazos menores a los señalados supra para los convenios de suministro descritos anteriormente, a su entera voluntad y según sus necesidades.

54. Respecto a los áridos y cemento a suministrar, Caburga, a través de sus Relacionadas, deberá otorgar a Filial Independiente la opción para que ésta, respecto de cada Año, elija:

  • [ ]
  • [ ]

55. En caso que la Filial Independiente opte por esta última opción (ii) [ ]

56. Desde la Fecha de la Aprobación y hasta la Fecha de Cierre, Caburga se compromete asimismo a continuar el suministro de los insumos antes mencionados a las Plantas de la Filial Independiente, bajo las mismas condiciones, precios y cantidades señaladas anteriormente.

57. Sin perjuicio de lo anterior, en el evento que la entidad que suministre el cemento de alta resistencia no efectúe ventas de este producto a su Relacionada productora de RMX, el precio de venta máximo a cobrar a la Filial Independiente corresponder [ ] Por otra parte, si en el Periodo Intermedio el abastecimiento mediante [ ]

e. Proyectos abastecidos por las Plantas en actual ejecución

58. En consideración a las características del mercado de RMX, conforme lo expuesto en el Informe contenido en el Anexo 1, Caburga se compromete a hacer sus mejores esfuerzos de modo de omitir, a partir del Periodo Intermedio, cualquier acción que provoque la pérdida para una o más Plantas de la Filial Independiente de algún contrato de abastecimiento que se encuentre en ejecución hasta que finalice el proyecto respectivo, informando de buena fe al respectivo cliente, a la Fecha de Desinversión, sobre la continuidad del suministro de RMX por parte de la Filial Independiente en condiciones equivalentes a las que se han verificado a esa fecha.

f. Otros activos

59. Adicionalmente, las Plantas incluirán dentro de los activos a transferir, conjuntamente con ellas, los bienes enlistados en el Anexo 7, comprendiéndose dentro de cada una de las Plantas: [ ] y en general, todos los bienes corporales e incorporales necesarios para continuar con el normal funcionamiento de cada una de las Plantas, realizando de buena fe sus mejores esfuerzos para gestionar y obtener el consentimiento expreso de terceros, si ello corresponde, manteniendo las mismas condiciones comerciales vigentes previo a la respectiva cesión a la Filial Independiente.

ii. Desinversión                        .

a. Administración separada

62. Caburga se obliga desde la Fecha de Aprobación, a administrar las Plantas de manera independiente y separada del negocio de las Partes, conforme a buenas prácticas comerciales y curso normal de las actividades, y de acuerdo al Cronograma de Implementación y Planificación de Trabajo contenido en el Anexo 11.

63. Para llevarla a cabo y asegurar la administración separada, Caburga constituirá la Filial Independiente, mediante la división de HBSA, radicando en la Filial Independiente el dominio sobre las Plantas, comprendiendo en dicha radicación la totalidad de los activos tangibles e intangibles que forman parte de cada una de ellas y que son necesarios para su normal funcionamiento, adoptando todas las medidas que sean necesarias para asegurar la independencia y separación de la misma, especialmente en relación con su administración y adopción de decisiones competitivas, y sin perjuicio de los derechos de los cuales sea titular sobre la misma, abstenerse de ejercer Influencia Decisiva sobre la misma.

64. Para lo anterior, la Filial Independiente tomará la forma de una sociedad anónima, cuyo organigrama administrativo se encuentra contenido en el Anexo 11, en donde se mantiene el personal de las mismas, y una plana directiva apta y con experiencia suficiente para el funcionamiento coordinado de las Plantas.

65. La etapa de constitución de la Filial Independiente y el aportes de activos a su favor tendrá una duración de hasta cuarenta Días Hábiles contados desde la Fecha de Aprobación, debiendo plasmarse en los Estatutos de la Filial Independiente y en todos los instrumentos que determinen sus normas sobre gobierno corporativo, cuórums, y mecanismo de gestión, las medidas que sean necesarias para velar por su administración independiente y separada de las Partes, especialmente durante el Periodo Inicial, todo de acuerdo al Cronograma y Planificación de Trabajo contenido en el Anexo 11.

66. Con el objeto de preservar o procurar preservar la viabilidad económica, comercial y competitiva de la Filial Independiente, las Partes estarán obligadas, durante el Período Intermedio, a:

i. Mantener sus propios negocios en forma separada e independiente de la Filial Independiente y a que su personal propio no intervenga en la administración ni estrategias de tal Filial Independiente, debiendo al efecto tomar todos los resguardos necesarios para asegurar que sus ejecutivos y trabajadores vinculados al negocio de producción y comercialización de RMX no se involucren en el negocio de la Filial Independiente y, por su parte, los ejecutivos y trabajadores de esta última no reporten a persona alguna fuera de ésta, salvo en los casos que excepcional y expresamente lo requiera el Agente Fiduciario; y

ii. Velar por que la Filial Independiente logre ser administrada de acuerdo a las mejores prácticas comerciales de la industria, para lo cual cada una de las Partes se comprometen conforme a lo que se señala a continuación:

  • Caburga y Holchile se comprometen a abstenerse de cualquier acto o acción que pueda producir algún impacto adverso significativo en el valor, administración, estrategia o inversiones de la Filial Independiente;
  • Caburga y Holchile se obligan a no desacreditar a la Filial Independiente ni a sus productos a contar de la fecha de la suscripción de este Acuerdo ni con posterioridad a éste, especialmente en alusión a aspectos relacionados con la Desinversión;
  • Caburga se compromete, a no abastecer con sus plantas los proyectos que, a la Fecha de Aprobación, se encuentren siendo abastecidos por las Plantas, hasta su conclusión;
  • Caburga se obliga a proveer el capital de trabajo suficiente para permitir la puesta en marcha y operación de la Filial Independiente, de manera tal que sus activos y en general, las Plantas, no pierdan valor comercial hasta la Fecha de Desinversión; y
  • Caburga se compromete a permitir al Agente Fiduciario el pleno y completo acceso a libros, registros, documentos, gestión, instalaciones, lugares e información necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones conforme al Mandato del Agente Fiduciario.

b. Mecanismo de Desinversión

[ ]

c. El Comprador

68. Para efectos de asegurar la efectividad de las medidas adoptadas, especialmente en consideración a los riesgos que se proyectaron en virtud de la materialización de la Operación, el Comprador, en tanto persona natural o jurídica, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

i. Ser independiente de cada una de las Partes, no pudiendo ser, entre otros, considerado una persona o entidad relacionada al Grupo Caburga, conforme los términos señalados en el artículo 100 de la Ley Nº 045 sobre Mercado de Valores;

ii. Poseer capacidad financiera y comercial suficientes como para hacer a la Filial Independiente viable y competitiva en el mercado del RMX; y

iii. Ser probable que, en virtud de la Desinversión, no se generen riesgos de competencia conforme a los antecedentes disponibles a la fecha de materialización de ésta.

69. La FNE manifestará su aprobación o rechazo respecto a la identidad del Comprador, basando su decisión en el informe fundado presentado por el Agente Fiduciario, acompañado de los antecedentes suficientes que acrediten el cumplimiento de los requisitos antes señalados y los demás antecedentes que recopile para basar su decisión.

70. La decisión de la FNE deberá ser formalizada mediante resolución, la cual deberá ser emitida dentro de los 15 Días Hábiles contados desde la presentación a la FNE del informe fundado por parte del Agente Fiduciario.

iii. Obligaciones Accesorias

71. Prohibición de recompra: Durante el plazo de diez Años contados desde la Fecha de Desinversión, las Partes tendrán prohibición de recomprar o adquirir cualquier especie de derecho o prerrogativa que le permita influir decisivamente en todo o parte de los activos enajenados en el proceso de desinversión.

72. Representaciones y garantías: La Desinversión se hará en el estado en que los activos que componen las Plantas se encuentren a la fecha de su materialización y Caburga declarará y garantizará al tercero adquirente que:

i. Todos los activos cedidos son de su propiedad o de su legítima tenencia, y que se encuentran en estado de servir, con todos sus permisos y autorizaciones administrativas vigentes, libres de gravámenes, prohibiciones, derechos de terceros, cargas, tasas, impuestos, prendas, hipotecas, reclamos, opciones de compra y otros derechos preferentes distintos de los expuestos al momento de revisión de los antecedentes antes de la Fecha de Desinversión;

ii. Los activos cedidos resultan suficientes, a la Fecha de Desinversión, para la operación normal y competitiva de cada una de las Plantas enajenadas;

iii. Todos los camiones mezcladores al momento de la transferencia al tercero se encuentran bajo su legítima tenencia, en propiedad o sujetos a contratos de leasing otorgados por instituciones financieras o a título de arrendamiento;

iv. Es dueña y controladora exclusiva de la Filial Independiente y que sus derechos no se encuentran sujetos a gravámenes, prohibiciones ni limitación alguna; y

v. Cuenta con derechos, facultades, consentimientos y autorizaciones suficientes para la ejecución pura y simple de la Desinversión, en tanto enajenación, sin perjuicio de lo señalado en adelante respecto a la identidad del Comprador.

73. Abstenerse de obtener y utilizar Información Confidencial: Las Partes se abstendrán de obtener y utilizar, y además resguardarán, la Información Confidencial a la cual hayan tenido, tengan o tuvieren acceso respecto a la Filial Independiente, o bien propia de cada una de ellas con esta última, utilizando los resguardos que sean necesarios para su custodia y cuidado, utilizando para el efecto el estándar utilizando para la reserva de su propia información sensible.

74. Abstenerse de acciones que justifiquen la intervención de cualquier autoridad pública: A lo largo de todo el proceso de desinversión, las Partes se obligan a cumplir de buena fe todas sus obligaciones legales para con las autoridades públicas que corresponda en el desarrollo de sus actividades, absteniéndose de ejecutar cualquier acción que demore o dilate el cumplimiento de obligaciones legales por parte de la Filial Independiente o del Comprador, o bien que justifique la intervención de las mismas.

75. Informe de incumplimientos: en el evento que las Partes caigan en hipótesis de incumplimiento de obligaciones emanadas de este Acuerdo, o bien de sus obligaciones legales generales, deberán informar a la FNE de dicha situación en un máximo de dos Días Hábiles desde acaecido el hecho que constituye dicho incumplimiento.

E. AGENTE FIDUCIARIO

76. Para efectos de proceder a la Desinversión de la Filial Independiente, en su calidad de titular de las Plantas, con el fin de gestionar el proceso de venta de la Filial Independiente, procediendo a la búsqueda de potenciales interesados en su adquisición, así como también para colaborar con la Fiscalía en la supervisión y fiscalización de la administración separada y del cumplimiento de las obligaciones de las Partes tanto durante el Periodo Intermedio y el Periodo Definitivo, Caburga contrató a sus expensas, los servicios de Asesorías Tyndall SpA (en adelante Tyndall Group) como Agente Fiduciario, suscribiendo el contrato de mandato irrevocable cuya copia se acompaña como Anexo 3, sujetándose su vigencia a la condición suspensiva consistente en la aprobación del presente Acuerdo por el TDLC.

77. Tyndall Group es una institución financiera independiente con domicilio en Santiago de Chile, que provee servicios de asesoría financiera y de inversión en activos alternativos, respecto de quienes Caburga asegura que posee las calificaciones y experiencia adecuadas para llevar a cabo sus funciones, y que respecto de quien no existe Conflicto de Interés alguno, como tampoco respecto al Equipo del Agente Fiduciario, individualizado en el Anexo 2, que pudiera menoscabar su objetividad e independencia en el ejercicio de sus funciones.

78. Caburga se obliga a remunerar y reembolsar al Agente Fiduciario todos los gastos razonables incurridos de conformidad con los términos y condiciones del Mandato, de tal forma que no restrinjan su independencia o capacidad para llevar a cabo de manera efectiva y adecuada sus funciones.

79. El Agente Fiduciario, en el marco de la colaboración a la FNE en la supervisión y fiscalización del cumplimiento del presente Acuerdo, tendrá las siguientes funciones:

i. Velar por que el Grupo Caburga no ejerza influencia decisiva en la Filial Independiente que provoque el perjuicio de la misma o no representen su mejor interés;

ii. Velar por que en virtud de la administración de la Filial Independiente no proceda a la desvalorización o pérdida de atractivo del paquete a desinvertir;

iii. Velar por el buen desarrollo del proceso de Due Diligence respecto de la Filial Independiente y de las Plantas para la Desinversión;

iv. Supervisar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de las Partes tanto en el Periodo Intermedio como en el Periodo Definitivo;

v. Tomar las medidas necesarias para resguardar la Información Confidencial, comprendiendo dentro de las mismas al Equipo del Agente Fiduciério;

vi. Entregar a la FNE en versión confidencial:

a. Reporte escrito confidencial, en idioma castellano respecto a la constitución de la Filial Independiente y el aporte de las Plantas a ésta en el Periodo Inicial, dentro de los cinco Días Hábiles siguientes al término de este último; reportando, además, tan pronto en cuanto acaezca, cualquier dificultad que en relación con la Filial Independiente y el aporte de las Plantas;

b. Reportes escritos confidenciales en idioma castellano, en relación a la totalidad de las personas o entidades que hayan manifestado interés en adquirir la Filial Independiente, los términos comerciales de dichas tratativas, los avances en las negociaciones con éstos y eventuales problemas en el Oue Oi/igence, dentro de los primeros cinco Días Hábiles de cada mes que siga a la Fecha de Aprobación;

c. Copia íntegra de todas las ofertas, vinculantes o no vinculantes, realizadas por personas o entidades con interés en adquirir la Filial Independiente, dentro de dos Días Hábiles luego de recibida cada oferta;

d. Reportes escritos confidenciales en idioma castellano, respecto al desempeño comercial de la Filial Independiente y a la mantención de su viabilidad y atractivo comercial como paquete a desinvertir, informando cualquier cambio relevante, especialmente en relación con: personal clave que abandona o se une a la empresa, procedimiento de reemplazo prioritario, cambios materiales en la producción, deterioros de materiales o de las maquinarias de las plantas, variaciones sustanciales de volúmenes de venta mensuales y cualquier otro cambio que haga esperar la desvalorización o pérdida de atractivo del paquete a desinvertir, dentro de los primeros quince Días Hábiles de cada mes desde la Fecha de Aprobación y hasta la Desinversión. El Agente Fiduciario también podrá remitir este informe a las Partes, omitiendo al efecto cualquier información que pueda perjudicar el ejercicio de sus funciones o que por su naturaleza merme la efectividad de las medidas contenidas en el presente Acuerdo;

e. Informe razonado y fundamentado respecto a la suficiencia del Comprador, en consideración a los requisitos contenidos en los Párrafos 68. y siguientes, para la revisión y aprobación de la FNE;

f. [ ]

g. Aviso inmediato de cualquier problema o inconveniente para efectos de dar cumplimiento a sus funciones y obligaciones;

h. Reporte final escrito, confidencial, que contenga tanto respecto al resultado de la Desinversión, especialmente respecto a su perfeccionamiento, como un resumen de la totalidad de las gestiones realizadas en cumplimiento del Mandato del Agente Fiduciario; y

i. Toda la cooperación, asistencia e información que la FNE pueda requerir para verificar que las Partes estén dando cumplimiento a los compromisos contenidos en este Acuerdo;

El Agente Fiduciario podrá poner en conocimiento de Caburga o de sus Relacionadas los reportes, informes o comunicaciones antes mencionados, o su contenido, únicamente con posterioridad a haber asegurado su recepción por parte de la Fiscalía, y velando por que ninguna de dicha información pueda perjudicar el desempeño competitivo de la Filial Independiente o las funciones de fiscalización y supervisión de la Fiscalía, preparando versiones públicas de dichos documentos.

vii. Recibir y ejecutar las recomendaciones o instrucciones dadas por la FNE para dar cumplimiento a sus obligaciones, pudiendo incluso proponer medidas para el mejor cumplimiento de las mismas; y

viii. Cumplir con los objetivos y obligaciones contenidos en el Plan de Trabajo, contenido en el Anexo 4.

80. Asimismo, el Agente Fiduciario deberá ejecutar la Desinversión en el plazo máximo señalado en los Párrafos 67. y siguientes, debiendo adicionarse el plazo requerido en aplicación de lo establecido en el Título IV del DL 211, si corresponde, evaluando las ofertas vinculantes de terceros interesados en la adquisición de la Filial Independiente.

81. Caburga acepta que en el evento que el Agente Fiduciario incumpla las obligaciones asumidas en el Mandato del Agente Fiduciario o las señaladas en el presente Acuerdo, o bien si por cualquier causa se viera expuesto a un Conflicto de Interés, provocarán el término inmediato de dicho contrato, el cual también podrá ser terminado por la FNE, debiendo Caburga proceder a su reemplazo en el más breve plazo posible.

82. Sin perjuicio de la remoción señalada en el Párrafo anterior, podrá requerirse al Agente Fiduciario continuar en sus funciones hasta que un nuevo Agente Fiduciario asuma el cargo, a quien se le deberán entregar la totalidad de los antecedentes relevantes en relación con la Operación y la Desinversión, debiendo al efecto cumplir con la totalidad de los requisitos para ser designado Agente Fiduciario, conforme se señaló en el Párrafo 77. anterior.

83. Caburga reconoce y acepta que podrá hacer cesar anticipadamente las funciones del Agente Fiduciario únicamente cuando cuente con la aquiescencia expresa de la A su vez, el Mandato del Agente Fiduciario terminará su vigencia acordada únicamente cuando éstas otorguen su aceptación completa y por escrito respecto al íntegro desempeño de sus funciones, y la FNE consienta en ello, atendidas las obligaciones asumidas en el Mandato del Agente Fiduciario y lo señalado en el presente Acuerdo.

F. ALCANCE DEL ACUERDO

84. Las Partes se obligan a que:

i. Cada una de sus Relacionadas cumpla con este Acuerdo, como si éste hubiese sido celebrado con respecto a cada una de ellas; y

ii. Cada uno de los directores, oficiales, empleados y agentes con responsabilidades similares a las del Personal Clave de sus Relacionadas, sea debidamente informado sobre las obligaciones contraídas bajo este Acuerdo, inmediatamente después de la Fecha de Aprobación.

85. Las Partes proporcionarán a la FNE toda aquella información o declaración de cumplimiento que ésta pueda requerir para efectos de monitorear el cumplimiento de este Acuerdo por las Partes y sus Relacionadas. Si la FNE así lo solicita, dentro de los 30 Días Hábiles con posterioridad a la Fecha de Aprobación y posteriormente cada Año en el aniversario de la Fecha de Desinversión, un ejecutivo de alto rango designado por cada una de las Partes, con el acuerdo de la FNE, actuando en representación de cada una de éstas y de sus Relacionadas, proporcionará una declaración jurada a la FNE, conforme con el formato incluido en el Anexo 12 de este Acuerdo, a través de la cual se confirme el cumplimiento de este Acuerdo.

86. Adicionalmente, Caburga se compromete a enviar semestralmente a la FNE reportes escritos auditados en idioma castellano, respecto al cumplimiento de sus obligaciones durante el Periodo de Fiscalización, los cuales deberán ser presentados a la FNE dentro de los primeros cinco Días Hábiles del semestre de cada Año, contado desde la Fecha de Aprobación, hasta el término de sus respectivas

87. Dichos informes deben ser auditados por un auditor externo, que forme parte del Registro de Inspectores de Cuentas y Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto de quien no debe existir Conflicto de Interés alguno y debe poseer las calificaciones y experiencia adecuadas para llevar a cabo sus funciones. No deberá ser ninguna de las empresas auditoras que en dicho momento preste servicios de auditoría a cualquiera de las entidades del Grupo Caburga.

88. La FNE podrá solicitar a Caburga la remoción fundada del auditor externo designado, y Caburga deberá proceder a su inmediata remoción, así como también a designar un nuevo auditor externo en el plazo de dos Días Hábiles. Luego de ello, y en el término de cinco Días Hábiles, Caburga deberá proceder a la presentación a la FNE de un nuevo informe semestral.

89. Nada de lo establecido en esta Sección F. impedirá a la FNE solicitar información a las Partes o al Agente Fiduciario a fin de comprobar el cumplimiento del Acuerdo y del Mandato del Agente Fiduciario.

90. Toda decisión tomada por la FNE en base a información incompleta o errónea entregada por una o ambas Partes, podrá ser revocada por la misma, debiendo la Parte entregar la información faltante o corrigiendo sus errores, según corresponda, sin perjuicio del uso de las prerrogativas de la FNE contenidas en el DL 211.

G.     TERMINACIÓN

91. Sin perjuicio de las disposiciones especiales respecto a cada una de las obligaciones asumidas bajo este Acuerdo, éste terminará al décimo aniversario contado desde la Fecha de la Desinversión.

H.     MODIFICACIÓN Y RENUNCIA

92. Las Partes y la FNE dejan constancia que cualquier modificación al presente Acuerdo, sean al alcance de sus obligaciones o a los plazos involucrados para el cumplimiento de las mismas, acordado entre éstas, quedará sujeto a lo que oportunamente resuelva el TDLC en el ejercicio de sus atribuciones.

I. NOTIFICACIONES

93. Para que una notificación, informe, confirmación u otra comunicación requerida o permitida bajo este Acuerdo sea válida:

i. Debe constar por escrito, y la Parte remitente debe utilizar uno de los siguientes métodos de entrega: (1) entrega personal, en oficina de Partes en el evento que sea la FNE la receptora; (2) correo certificado; o (3) correo electrónico.

ii. Debe ser dirigida a la Parte receptora, o a la FNE si corresponde, en la dirección indicada más abajo, o en aquellas otras direcciones que sean indicadas por la parte receptora en conformidad con esta Sección.

  • Si es dirigida a la Fiscalía: Fiscal Nacional Económico Huérfanos Nº 670, piso 8; Santiago de Chile Chile

Atención: Sr. Jefe División de Fusiones Teléfono: (+56) 22 7535612

  • Si es dirigida a Caburga: Inversiones Caburga Limitada; Avenida La Dehesa Nº 1201, oficina 0-409 Lo Barnechea; Santiago

Atención: Felipe Silva Méndez Teléfono: +56 2 23794540

  • Si es dirigida a Holchile: Holchile S.A., Orinoco Nº 90, piso 16 Las Condes, Santiago

Atención: Diego Pardow / Sander van der Voorde / Daniel Moris Teléfono: +56 2 26529000

94. Cualquier notificación efectuada bajo este Acuerdo será efectiva en la fecha en que sea recibida por la Parte receptora. Una notificación se entenderá recibida cuando sea entregada personalmente según la fecha indicada en el recibo firmado, en el caso de la entrega de carta física y el correo certificado. En el caso de correo electrónico, al tiempo de recibirse. Si una notificación se recibe después de las 17:00 horas, conforme la hora local de Chile, o en un día que no sea un Día Hábil, entonces se entenderá que la notificación ha sido recibida al Día Hábil siguiente.

95. Sin perjuicio de lo señalado en los Párrafos anteriores, cualquier notificación, informe, confirmación escrita u otro tipo de comunicación que no sea comunicada de acuerdo a lo dispuesto en éstos, será válida si un representante de una Parte de este Acuerdo, o de la FNE, que reciba dicha comunicación confirme la recepción de la misma.

J. DISPOSICIONES GENERALES

96. Las Partes y la FNE deberán presentar este Acuerdo ante el TDLC para su aprobación conforme con lo establecido en el artículo 39, letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia desde que quede la sentencia definitiva que lo apruebe quede firme y ejecutoriada.

97. Este Acuerdo establece el acuerdo completo entre las Partes y la FNE y prevalece por sobre todo otro acuerdo, entendimiento, negociación y discusión anterior, escritas o verbales, relativas al objeto de este instrumento.

98. Este Acuerdo se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de Chile.

99. Este Acuerdo podrá suscribirse en dos o más ejemplares, cada uno de los cuales será un instrumento original, pero todos los cuales serán constitutivos de un solo y mismo Acuerdo. La entrega de un ejemplar suscrito de este Acuerdo por correo electrónico tendrá la misma efectividad que la entrega de un ejemplar de este Acuerdo suscrito manualmente.

100. Las Partes y la FNE, ya sea conjuntamente o por separado, y debidamente fundado, podrán solicitar al TDLC que se renuncien, modifiquen o sustituyan una o más secciones de este Acuerdo en caso de que exista un cambio de circunstancias.

Por este acto, los suscritos consienten en la presentación de este Acuerdo ante el TDLC.

El presente Acuerdo consta de 12 Anexos que forman parte integrante del mismo para todos los efectos a que haya lugar.

PERSONERÍAS: El poder de don Felipe lrarrázabal Philippi para representar legalmente y obligar a la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA en el Acuerdo consta en Decreto Supremo Nº149, de 26 de mayo de 2014, que da cuenta de su nombramiento en el cargo del Fiscal y que es conocido por las Partes. La calidad de don Pedro José Hurtado Vicuña de apoderado de INVERSIONES CABURGA LIMITADA consta de escritura pública de fecha 17 de diciembre de 2013, otorgada en la Vigésimo Séptima Notaría de Santiago de don Eduardo Avello Concha, bajo el repertorio Nº 30.465-2013, el que no se adjunta por constar en el expediente de la Investigación F71-2016. La calidad de don Daniel Moris Orellana de apoderado de HOLCHILE S.A. consta de escritura pública de fecha 07 de octubre de 2016, otorgada en la Octava Notaría de Santiago de don Andrés Rubio Flores, ante el Suplente del Titular doña María Angélica Oyarzún Andrades, bajo el repertorio Nº 1440-2016, el que no se adjunta por constar en el expediente de la Investigación F71-2016.

Listado de Anexos

  •  Anexo 1: Informe FNE
  • Anexo 2: Equipo del Agente Fiduciario.
  • Anexo 3: Mandato del Agente Fiduciario.
  • Anexo 4: Plan de Trabajo del Agente Fiduciario.
  • Anexo 5: Informe de Market Test del Agente Fiduciario.
  • Anexo 6: Cronograma de implementación del Acuerdo.
  • Anexo 7: Individualización de Plantas a desinvertir, en conjunto con sus activos y listado de trabajadores.
  • Anexo 8: [ ]
  • Anexo 9: [ ]
  • Anexo 10: [ ]
  • Anexo 11: Cronograma de Implementación y Planificación de Trabajo.
  • Anexo 12: Formato Declaración de Cumplimiento Acuerdo Extrajudicial.

Autores

Francisco Bórquez Electorat

Catalina Villalobos

Josefina Poblete

Matías Péndola

Barros & Errázuriz