FNE c. Transbank por abuso de posición dominante | Centro Competencia - CECO
Acuerdo Extrajudicial

FNE c. Transbank por abuso de posición dominante

TDLC rechaza acuerdo entre FNE y Transbank sobre nueva autorregulación de tarifas (merchant discounts) que regiría para el modelo de cuatro partes en el mercado de medios de pago con tarjetas. De acuerdo al TDLC, el procedimiento de acuerdos extrajudiciales no sería la vía apropiada para establecer un nuevo Plan de Autorregulación.

Autoridad

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Financiero

Conducta

Abuso posición dominante

Resultado

Improcedente AE

Información básica

Tipo de acción

Acuerdo Extrajudicial

Rol

AE-17-20

Acuerdo

17/2020

Fecha

29-04-2020

Carátula

Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Transbank S.A.

Resultado acción

Rechaza AE en todas sus partes

Condiciones propuestas en el acuerdo

A. Término de los actuales contratos de operación suscritos entre Transbank S.A. y los emisores:

  • Cualquier emisor que a la fecha no haya dado término al contrato con Transbank, este último deberá dar aviso de término anticipado dentro de los tres días hábiles contados desde la suscripción del AE.

B. Determinación del MA a costo económico para los establecimientos de comercio:

  • Transbank se obliga a establecer un margen adquirente a costo económico, entendiendo por tal los costos medios a largo plazo asociados a la actividad de adquirencia de Transbank. Las actividades consideradas en este margen adquirente son: (i) afiliación de establecimientos de comercio públicas (“comercios”); (ii) captura y autorización adquirente; (iii) recepción y envío de transacciones; (iv) procesamiento y compensación de las transacciones; (v) atención de los requerimientos de los comercios a causa de transacciones; (vi) gestión de controversias; (vii) explotación comercial; y, (viii) atención a comercios.
  • Su margen se determina mediante una tabla única de doble entrada que contiene las siguientes características: (i) no discrimina por categorías ni rubros; (ii) considera descuentos basados en el número de transacciones; (iii) incluye ponderación porcentual del margen adquirente por ticket o vale promedio; (iv) posee descuentos incrementales; (v) aplica un ponderador distintos para tarjetas de crédito en relación con tarjetas de débito y de pago de provisión de fondos. Dicha tabla será recalculada anualmente por Transbank en el mes de marzo de cada año. La aplicación del nuevo sistema tarifario consta de tres etapas.
  • La Etapa N°1 aplica desde el 1° de abril de 2020, fecha en la cual se aplica la suma de la tarifa correspondiente de la tabla que corresponda según el número de transacciones y ticket promedio efectivo del año 2019, más las TI y costos de marca aplicables, con las limitaciones señaladas en la letra C.
  • En la Etapa N°2 se definirán nuevas tablas de margen adquirente para comercios, separadas según tarjetas de crédito, de débito y de prepago, y en caso que correspondiera a potenciales ajustes de acuerdo al resultado del informe independiente de la letra F.
  • La Etapa N°3 se aplicará si las marcas titulares de tarjeta (“Marcas”) aumentaran las tasas de intercambio y los costos de marca, en cuyo caso Transbank cobrará a los comercios los merchant discounts y tarifas por servicios acceso correspondientes según las tablas de margen adquirente vigentes.

C. Absorción por Transbank de eventuales alzas en los MD a establecimientos de comercio:

  • En calidad de régimen excepcional y transitorio (“Régimen Transitorio”), Transbank absorberá temporalmente las alzas que podrán afectar los merchant discount, derivadas de las tasas de intercambio y costos de marca actualmente fijadas por las Marcas. En este sentido, en caso que el merchant discount de un comercio fueran superiores al merchant discount aplicable en la Etapa N° 1 o N° 2 vigente para ese comercio al 1° de marzo de 2020, Transbank cobrará el menor merchant discount resultante de (a) la aplicación de las metodologías correspondientes a las Etapas Nº 1 o Nº 2, según sea el caso, o (b) los vigentes al 1º de marzo de 2020. El plazo en que regirá el Régimen Transitorio depende del tamaño del comercio, a saber: (i) respecto de comercios que tengan ventas con tarjetas inferiores a 35.000 UF anuales, se aplicará de forma permanente y sin limitación de plazo; (ii) respecto de comercios que tengan ventas con tarjetas iguales o superiores a 35.000 (no incluye a 7 comercios que tienen el carácter dual de emisor y comercio), aplicará de un año contado desde el 1° de abril de 2020 y durante el segundo año, esto es desde el 1° de abril de 2021, Transbank reducirá paulatinamente la absorción de dicha pérdida a razón de la disminución de un cuarto del subsidio respecto de cada comercio en cada trimestre siguiente, hasta el 31 de marzo de 2022.

D. MD diferenciados por marca:

  • Una vez culminado el desarrollo tecnológico necesario al efecto, proyectado para julio de 2020, Transbank informará y podrá cobrar los merchant discount diferenciados por marca, que deberá ser comunicada a los comercios con al menos 30 días corridos de anticipación. En ningún caso el merchant discount promedio puede superar los límites establecidos en el Régimen Transitorio

E.  Recargo económicamente justificado a transacciones con tarjetas emitidas en el extranjero.

F. Examen independiente de costos económicos y criterios para la construcción de las tablas de margen adquirente de Transbank:

  • Se designarán tres consultores independientes que emitirán un informe que revisará las tablas únicas de margen adquirente por una sola vez.
  • La FNE y Transbank designarán cada una, un consultor independiente, y el tercer consultor será elegido de común acuerdo entre la FNE y Transbank.

G. Otras obligaciones:

  • Respecto a servicios adicionales u optativos prestados por Transbank, éste se obliga a proveerlos en condiciones generales, objetivas y no discriminatorias, sin incurrir en alzas de precios futuras de dichos servicios que no estén fundamentadas en los costos de proveerlos. Transbank deberá informar a la FNE semestralmente del número de solicitudes de interconexión, la tasas y plazos de aceptación de tales solicitudes y las razones que justifiquen su rechazo.
  • No condicionar la contratación de un servicio o producto a otros, sea actual o futuro, ni establecer condiciones comerciales que tengan ese efecto.
  • Respecto de servicios a emisores, se aplicarán los principios de generalidad, objetividad, publicidad y no discriminación
Actividad económica

Financiero

Mercado Relevante

Mercado de medios de pago con tarjetas (C.1)

Impugnada

No

Detalles de la Causa

Ministros

Sr. Enrique Vergara Vial, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez

Partes

FNE y Transbank. Intervinientes: Asociación de Empresas de Innovación Financiera de Chile (“FinteChile”); Walmart Chile S.A. (“Walmart”); MercadoPago S.A. (“MercadoPago”); Flow S.A. (“Flow”); Multicaja S.A. (“Multicaja”); Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (“ODECU”); Farmacias Ahumada S.A. (“FASA”); Redelcom S.A. (“Redelcom”); Servicios Visa Internacional Limitada (“Visa”); PST Pago Fácil SpA (“Pago Fácil”).

Normativa aplicable

Artículo 3° letra b); Artículo 20 y siguientes, Artículo 31, Artículo 39 letra ñ )del DL 211

Descripción de los hechos

Cabe destacar que tras el avenimiento suscrito entre la FNE y la Cámara de Comercio, Industria y Turismo de Linares A.G. el 5 de abril de 2005, Transbank se encuentra obligada a autorregularse. Asimismo, se obligó a: (i) fijar comisiones (merchant discount) de comercios, de general aplicación, objetivas, carentes de discriminación arbitrarias y que cumplan con las circulares de la SBIF; y, (ii) someter a la aprobación del TDLC un Plan de Autorregulación Tarifaria.

La parte resolutiva de la sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de diciembre de 2019, causa rol N°24.828-2018 dejó sin efecto la Resolución N° 53/2018 del TDLC, declarando que Transbank debía adoptar un Plan de Autorregulación (“PAR”), que estableciera merchant discounts públicos, motivados, objetivos, razonables, de general aplicación, no discriminatorios y que respeten la garantía constitucional de igualdad ante la ley, los cuales no podían establecer diferencias por volúmenes de operaciones, montos totales en periodos determinados, categorías ni por rubros a los comercios que reciban pagos mediante tarjetas de crédito o de débito.

Por lo anterior, la FNE mantuvo dos investigaciones respecto de Transbank: (i) Rol Nº2515-18 FNE, asociada, entre otros temas, a la entrada en vigencia del modelo de cuatro partes (“M4P”); y, (ii) Rol Nº2605-20 FNE, relativa al cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema, causa rol N°24.828-2018.

En dicho contexto, la FNE y Transbank somete a aprobación del TDLC el sistema tarifario de Transbank (“Sistema Tarifario”), el cual pretende aplicar el M4P en el mercado de medios de pago con tarjetas. Dicho sistema tarifario sustituiría el PAR aprobado por el TDLC el 9 de marzo de 2006 en la causa rol C N° 16-04, el que aplicable a todas las tarjetas de pago en un modelo de tres partes, pero no habiéndose podido concluir en análisis sobre los procesadores de servicios de pago (“PSP”), se excluye del Sistema Tarifario.

Dicho Sistema Tarifario solo regiría respecto del margen adquirente de Transbank, puesto que es el único monto determinado por Transbank en el merchant discount es el margen adquirente, dado que las tasas de intercambio y los costos de marca eran fijadas por las Marcas.

Alegaciones

FNE:

  • Declara que si las tasas de intercambio fijadas por las Marcas se traspasaran completamente a los comercios, generaría una alza generalizada a un grupo importante de los clientes de Transbank, por lo que, el Régimen Transitorio, en virtud del cual Transbank absorberá las eventuales alzas del merchant discount, permite minimizar el impacto a los comercios, hasta la rebaja efectiva de las TI y costos de marcas.
  • Señala que comparte lo constatado y recomendado por la Proposición N° 19/2017, en el sentido que el correcto nivel y estructura de las tasas de intercambio y los costos de marca son factores imprescindibles para una adecuada competencia en este mercado.

Transbank:

  • Ha procurado facilitar el paso a un M4P y ha consentido sujetarse a una autorregulación con el objeto de garantizar el respecto a la libre competencia en relación con los comercios y emisores.
  • No requiere autorización para migrar a un M4P ni a absorber pérdidas de aquellos comercios que tengas alzas en sus merchant discounts, pero para satisfacer las inquietudes de la FNE absorberá transitoria y gradualmente dichas alzas.
  • No está en una posición de absorber pérdidas por un periodo más extenso de lo señalo en la letra C.
  • La regulación de los PSP, contenida en el Capítulo III.J.2, Título I, N° 4, Nº 5 y Nº 6 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central y la relación contractual con adquirentes, obligaría a Transbank a asumir la responsabilidad de pago frente a los comercios afiliados por el PSP y, por tanto, recibirían toda aquella información que sea necesaria para dar cumplimiento a esta obligación (pagarle al comercio secundario si el PSP no lo hiciera), las normas de lavado de activos y prevención de delitos y, las obligaciones de identificación de comercios establecidas por las Marcas.

Visa:

  • Transbank no puede continuar como proveedor de la compensación de la compensación y, a su vez, realizar la liquidación de transacciones de Visa, puesto que generaría un conflicto de intereses entre ambas actividades.
  • Transbank debe ser interoperable con los sistemas de todos los emisores. El AE no contempla la necesidad de adecuación de sistemas ni una fecha límite.

Multicaja:

  • AE no parece compatible con la finalidad de cautelar la libre competencia en los mercados, sino que parece dar cuenta con la legítima preocupación de la FNE que ningún comercio sufra un alza de su merchant discount. Impone una tarificación que afectará a la industria de la adquirencia, al no permitir que nuevos actores al mercado puedan competir efectivamente con Transbank.
  • El Sistema Tarifario excluye competidores eficientes o hace imposible afiliar un número importante de comercios.
  • El AE omite la determinación precisa de cuando el M4P estará funcionando plenamente en términos operativos y conforme a la regulación del Banco Central.
  • No hay certeza sobre la fecha en que Transbank comenzará a cobrar merchant discount diferenciados por marca.
  • El AE no señala el plazo de vigencia, esto es, el plazo o condición para que deje de surtir efectos.
  • Ciertas actividades descritas en el AE son propias de los emisores y no de Transbank.
  • El AE no contiene cláusulas compensatorias, tales como acceso a procesos tecnológicos, que permitirían mitigar -en parte- sus efectos exclusorios.

Walmart:

  • El AE propone un merchant discount que no se ajusta a los lineamientos impuestos por la Corte Suprema, en cuanto a su monto y vigencia.
  • Los merchant discounts propuestos son altos, sin justificación objetiva y no son razonables.
  • El AE pone de cargo de los comercios el incremento del merchant discount derivado de la ausencia de regulación tarifaria para el M4P.
  • El incremento de los merchant discount afectará, en definitiva, a los consumidores finales, especialmente aquellos que no utilicen tarjetas de pago.

Redelcom:

  • Frente al Sistema Tarifario y el Régimen Transitorio, Redelcom y todos los PSP en operación, deben ajustar su margen a la baja y han sido excluidos de los subsidios que permitirían bajar el impacto de la nueva política de precios.
  • Se generará una política de precios asimétrica y discriminatoria, en donde el Régimen Transitorio solo aplicará a comercio y los PSP deberán sobrevivir con pérdidas.

Pago Fácil:

  • No cumple con el objetivo previsto por el legislador del artículo 39 letra ñ) del DL 211.
  • Se generan efectos y riesgos anticompetitivos al excluir a los PSP del alcance del AE y configura una regulación incompleta del mercado de medios de pago con tarjetas.
  • La FNE no ha cumplido cabalmente su función de resguardar la libre competencia, al no considerar una regulación completa e integral en relación con los riesgos anticompetitivos que Transbank podría generar.
  • La autorregulación de Transbank del AE es contraria a la eficiencia económica, puesto que su regulación tarifaria no refleja los costos de servicios entregados a los comercios.
  • El AE no es la vía idónea para modificar el PAR.

FinteChile:

  • El AE excluye expresamente a los PSP, lo que afectará la eventual competencia en la adquirencia.
  • Generará una política asimétrica y discriminatoria en la asignación de subsidio, teniendo por efecto un mercado aún menos competitivo.
  • Existe una falta de transparencia a nivel emisor y de las Marcas, respecto de las tasas de intercambio y demás cobros en el nuevo M4P, sin conocer si tales tienen una justificación económica o no.
  • Hay dudas jurídicas si un AE es el procedimiento idóneo para dejar sin efecto el PAR de Transbank.
  • Genera preocupación que este AE ha sido impuesto de facto, ya que Transbank ya ha avisado las tarifas a cobrar a los comercios durante marzo de 2020, esto es, antes de que fuera presentado el AE al TDLC.

ODECU:

  • El AE incumple expresamente lo establecido por la Corte Suprema y la FNE suscribe un acuerdo contrario a sus propios planteamientos ante el TDLC.
  • No se hace cargo de reparar el daño causado a los consumidores por cobros incompatibles a las reglas de libre competencia, según lo establecido por la Corte Suprema, al no tener tarifas más bajas, las cuales discriminan arbitrariamente por el tamaño de los comercios y el tamaño de sus ventas.
  • Las tarifas del merchant discount son mayores a las indicadas por la misma FNE, no justifica como estas mayores tarifas no serán traspasados a todos los consumidores (utilicen no tarjetas como medios de pago) y no elimina la cláusula que impide establecer precios diferenciados.
  • Implica alzas en los precios a pagar por los consumidores finales, que deberán pagar consumidores que usan tarjetas de pago, como aquellos que no la usan.

Flow:

  • Los PSP solo se entenderán con Transbank, se dejará afuera de la relación a los emisores, y con ello las tasas de intercambio.
  • Dada la integración vertical de Transbank con los emisores: (i) es imposible fomentar la competencia en el mercado de la adquirencia si solo el 11% del merchant discount está sujeto a revisión; y, (ii) la mayor parte del beneficio se radicará en la parte emisora, que es el mercado con más barreras a la entrada.
  • El Régimen Transitorio de tarifas de Transbank implica que Flow no podrá competir con Transbank en precios y, en general, los PSP quedarán fuera del mercado.
  • No es posible aceptar el AE si no regula la situación de los PSP.

FASA:

  • No es la vía procesal idónea para dejar sin efectos las obligaciones impuestas por el TDLC y la Corte Suprema.
  • Es un AE que no es lo suficiente robusto y completo para prevenir que Transbank no incurra en un alza injustificada de tarifas a los comercios o una discriminación arbitraria entre los distintos actores del mercado.
  • AE no es suficiente para sustituir el PAR ni lo regula de manera integral.
  • El AE no es jurídicamente válido para reemplazar el PAR aprobado por sentencia ejecutoria por el TDLC, dado que el TDLC ejerce una mera función de control en el procedimiento regulado en el artículo 39 letra ñ) del DL 211 y no una revisión judicial tendiente a examinar hechos o fundamento y antecedentes que den respaldo al AE.
  • El AE producirá un agravio en terceros que no comparecieron o su celebración, quienes verán sus tarifas modificadas.
  • El Sistema Tarifario no reúne los requisitos mínimos para fomentar la libre competencia al tenor del artículo 39 letra ñ) del DL 211, puesto que: (i) el margen adquirente no cumple con lo ordenado por la Corte Suprema, al contemplar descuentos por número de transacciones; (ii) no explica cuál sería la justificación económica de Transbank; y, (iii) no se refiere al compromiso asumido por Transbank de no percibir márgenes adquirentes superiores a aquellos percibidos el año 2018.

MercadoPago:

  • El AE refuerza la posición de monopolio de Transbank, al absorber las alzas en los merchant discount y, por tanto, facilitando la concreción de nuevas conductas exclusorias.
  • El AE tendrá como efecto el perjuicio a la libre competencia en el mercado de medios de pagos electrónicos.
  • Establece un sistema tarifario que evade el problema de competencia, esto es, las altas tasas de intercambio.
  • El Sistema Tarifario refuerza la integración vertical de Transbank con los emisores.
  • Es incompleto porque no considera a los PSP y operadores y, en los hechos, cierra el mercado a nuevos actores en la adquirencia y subadquirencia.
  • Generará graves y evidentes efectos anticompetitivos relativos a la predación y el estrangulamiento de márgenes, mediante un sacrifico temporal (absorción de alzas en los merchant discount), para excluir la competencia y luego recuperar dichas pérdidas en el futuro.

Resumen de la decisión

Previo al análisis del contenido del AE, el TDLC señala que debe primero analizar (i) si es posible modificar el PAR; y, (ii) si dicha modificación puede realizarse en un procedimiento distinto al contencioso en el que fue aprobado. (C.3)

Respecto del punto (i), ello fue resuelto por la Resolución N° 53/2018, al sostener que ante un cambio en las circunstancias que originaron el TDLC puede modificar las medidas y condiciones impuestas independiente del procedimiento que las hayan fijado. (C.4)

Además, el TDLC señala que la modificación del PAR puede realizarse en un procedimiento contencioso o en uno consultivo, por lo que debe analizarse si procede modificar las medidas y condiciones en el procedimiento regulado en el artículo 39 letra ñ) del DL 211. (C.5) (C.6)

En ese sentido, establece que el procedimiento establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211 no es la vía procesal idónea para que el TDLC se pueda pronunciar sobre la adopción de un nuevo sistema tarifario, dado que no le permitiría tener a la vista los antecedentes suficientes para analizar, con la debida diligencia, si el nuevo sistema tarifario se ajusta a la normativa de libre competencia en un nuevo M4P, ni imponer medidas que eventualmente puedan ser necesarias para mitigar potenciales riesgos anticompetitivos. (C.10) C.11) (C.12).

En efecto, el proceso consultivo contemplado en el artículo 31 del DL 211 y el procedimiento contencioso regulado en los artículos 20 y siguientes del DL 211permitirían analizar y revisar las características del mercado y definir las medidas o condiciones que eventualmente deben adoptarse. Por el contrario, en el procedimiento contemplado en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, el TDLC sólo ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si un acuerdo cautela la libre competencia y no permite recabar o recibir mayores antecedentes de los presentados por los intervinientes en la audiencia. (C.7) (C.8) (C.9)

En virtud de lo anterior se recaza el AE alcanzado entre la FNE y Transbank.

Documentos relacionados

Decisiones vinculadas:
  • TDLC – Resolución N° 67/2021 “Consulta de Transbank S.A. sobre el sistema tarifario implementado por Transbank desde el 1º de abril de 2020.”
  • TDLC – Resolución N° 53/2018 “Consulta de Farmacia Cruz Verde S.A. sobre Merchant Discount de Transbank S.A.”
  • TDLC – Sentencia N°147/2015 “Requerimiento de la FNE contra SMU S.A”.
  • TDLC – Proposición de Modificación Normativa N°19/2017 “Expediente de Recomendación Normativa Artículo 18 N° 4 del D.L. N°211 sobre los servicios asociados a la utilización de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal como medios de pago”.
  • Corte Suprema – Rol N°24.828-2018. (“Corte Suprema – Sentencia Rol N° 30190-2014
  • TDLC – AE 16/2018 “Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Tianqi Lithium Corporation”.
  • TDLC – Sentencia 29/2005 “Fiscalía Nacional Económica contra Transbank S.A.”.
Artículos CeCo relacionados:

Decisión TDLC

Decisión TDLC de AE N°17/2020

Santiago, veintinueve de abril de dos mil veinte.

VISTOS:

  1. El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, que rola a fojas 1 de estos autos y sus anexos (“Acuerdo Extrajudicial”);
  2. La presentación de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”, indistintamente) y Transbank A. (“Transbank”), de fojas 45 y siguientes;
  3. Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”); y
  4. Lo expuesto en la audiencia celebrada el 16 de abril del presente año por los apoderados de la Fiscalía; Transbank; la Asociación de Empresas de Innovación Financiera de Chile, Asociación Gremial; Pst Pago Fácil Spa; Walmart Chile S.A.; Mercadopago S.A.; Flow S.A.; Multicaja S.A.; Farmacias Ahumada S.A.; y Servicios Visa Internacional Limitada.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que la FNE y Transbank someten a la aprobación de este Tribunal el Acuerdo Extrajudicial en el que se contempla el sistema tarifario que ésta última pretende aplicar para el denominado “modelo de cuatro partes” en el mercado de medios de pago con tarjetas;

Segundo: Que este nuevo sistema tarifario sustituiría al actual Plan de Autorregulación (“PAR”), aprobado por este Tribunal el 9 de marzo de 2006 en la causa rol C Nº 16-04, y sería aplicable a todas las tarjetas de pago (crédito, débito y pago con provisión de fondos, o cualquier otra que exista a futuro) que opere Transbank. Cabe recordar que ésta última se encuentra obligada a autorregularse en razón de lo dispuesto en el avenimiento que suscribió con la FNE y la Cámara de Comercio, Industria y Turismo de Linares A.G. el 5 de abril de 2005, en la misma causa rol C N° 16-04, en virtud del cual se comprometió, entre otras obligaciones, a: (i) fijar comisiones a establecimientos de comercios públicas, de general aplicación, objetivas, carentes de discriminaciones arbitrarias y que cumplan con las circulares de la SBIF; y (ii) someter a la aprobación de este Tribunal un Plan de Autorregulación Tarifaria (fojas 222, expediente causa Rol C N° 16-04);

Tercero: Que, antes de analizar el contenido del Acuerdo Extrajudicial, se debe determinar (i) si es posible modificar el PAR y (ii) si dicha modificación puede realizarse en un procedimiento distinto al contencioso en el que fue aprobado;

Cuarto: Que la primera cuestión fue resuelta en la Resolución N° 53/2018. En ella se sostuvo que las medidas y condiciones impuestas por el Tribunal pueden modificarse cuando existe un cambio en las circunstancias que las originaron. Al efecto, se señaló que “las medidas impuestas en virtud de potestades regulatorias y de policía son de carácter constitutivo en favor del bien común y, por tanto, se rigen por el principio rebus sic stantibus, que permite la mutabilidad de las medidas por cambio de circunstancias para favorecer su eficacia presente y futura (Cfr. Sentencia N°147/2015, c.105°). En consecuencia, este Tribunal siempre puede alterar las medidas impuestas con prescindencia del procedimiento en que hayan sido fijadas. La posibilidad de modificar las medidas no depende, entonces, del procedimiento en que hayan sido adoptadas sino de su vinculación inherente a las circunstancias vigentes al momento de su adopción. Si tales circunstancias o riesgos cambian, las medidas pueden ser modificadas para mantener el resguardo presente y futuro del interés público regulatorio” (párrafo 123);

Quinto: Que, enseguida, en la misma Resolución N° 53/2018 el Tribunal estableció que el procedimiento idóneo para modificar el PAR no debe ser, necesariamente, uno contencioso (como el que le dio origen), sino que es posible modificar las medidas impuestas en una sentencia a través de una resolución dictada en ejercicio de la potestad consultiva de este Tribunal, en el procedimiento regulado en el artículo 31 del D.L. N° 211 (párrafo 112);

Sexto: Que, siendo claro que la revisión del PAR puede realizarse en un procedimiento contencioso o en uno consultivo, corresponde, para los efectos de esta causa, analizar si dicha revisión procede además en el procedimiento regulado en el artículo 39 letra ñ); esto es, a través de la presentación de un acuerdo extrajudicial. En otras palabras, se debe resolver si este último procedimiento es adecuado para realizar una revisión que permita concluir que las circunstancias que justificaron la aprobación del PAR han cambiado y que las nuevas ameritan la adopción del nuevo sistema tarifario propuesto;

Séptimo: Que para poder determinar lo anterior, se debe recordar que en el procedimiento contencioso se contempla una fase de discusión y de prueba, en que las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba regulados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y, en general, de cualquier otro indicio o antecedente que, en concepto de este Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. Adicionalmente, se puede decretar la práctica de diligencias probatorias, cuando resulte necesario para aclarar puntos obscuros o dudosos. De esta forma, por medio de este procedimiento, es posible revisar completamente las características del o los mercados en que incidirían las conductas que se someten al conocimiento del Tribunal, sus efectos y las medidas que eventualmente deban ser adoptadas;

Octavo:   Que, de modo similar, el procedimiento regulado en el artículo 31 del D.L. N° 211 otorga al Tribunal la facultad de oficiar a las autoridades concernidas y a los agentes económicos que pudieran estar relacionados con la materia de la consulta, con el fin de que aporten antecedentes. Además, el Tribunal puede recabar y recibir los antecedentes que estime pertinentes (artículo 31 N° 5 del D.L. N° 211). En este sentido, la Excma. Corte Suprema ha destacado que “el procedimiento intentado [consultivo] garantiza la publicidad, transparencia e igual derecho de intervención de todos los agentes interesados en el asunto. En efecto, el artículo 31 del D.L. N°211 contempla las siguientes oportunidades procesales: la notificación y plazo para aportar antecedentes; la circunstancia de que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente; el derecho a ser oído, plasmado en la fijación de una audiencia pública; y la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para recabar los antecedentes que considere pertinentes” (c.4°, sentencia rol N° 30190-2014). En suma, el procedimiento consultivo faculta al Tribunal para poder enfocarse con gran profundidad en la revisión de las características de lo consultado y del o los mercados en el que incidiría, para así definir las medidas o condiciones que eventualmente deban adoptarse;

Noveno: Que, a diferencia de los anteriores, y tal como se señaló en los autos rol AE N° 16-18, en el procedimiento contemplado en el artículo 39 letra ñ) del D.L. Nº 211 el Tribunal sólo ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo cautela la libre competencia (considerando 2°, resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076), pero no “[…] una función de revisión judicial y, en ese entendido, su análisis no tiene por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo” (considerando 3°, resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076, rol AE N° 16-18). De aquí que este procedimiento sea de carácter simplificado, sin forma de juicio, y que sólo contemple la realización de una audiencia al quinto día hábil de recibidos los antecedentes. Asimismo, en marcado contraste con los anteriormente descritos, este procedimiento no permite que el Tribunal pueda recabar o recibir más antecedentes que aquellos expuestos por las partes o interesados en dicha audiencia;

Décimo:   Que, por tanto, el procedimiento regulado en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211 difiere sustancialmente del procedimiento contencioso regulado en los artículos 20 y siguientes de dicho decreto ley, así como del procedimiento establecido en el artículo 31 del mismo cuerpo legal, los que permiten al Tribunal realizar un examen exhaustivo de los hechos sometidos a su conocimiento. En concreto, el procedimiento de autos no permite evaluar en forma rigurosa y profunda si existen nuevas circunstancias de hecho distintas a aquellas imperantes cuando el PAR fue aprobado y, menos aún, si estas nuevas circunstancias ameritan la adopción del nuevo sistema tarifario en los términos planteados por el Acuerdo Extrajudicial;

Undécimo: Que, a mayor abundamiento, en este caso particular el mercado de medios de pago con tarjetas es un mercado complejo, caracterizado como uno de dos lados (Resolución N° 53/2018, párrafo 151), con varios actores (emisores, marcas de tarjetas, comercios, proveedores de servicios para procesamiento de pagos, adquirentes, entre otros) y que, según indica el Acuerdo Extrajudicial, enfrenta un escenario de cambio de estructura desde un modelo de tres partes a uno de cuatro partes. Estas son cuestiones que requieren de una revisión profunda de los hechos sometidos al conocimiento del Tribunal, que evidentemente no puede ser realizada en el presente procedimiento;

Duodécimo: Que en nada cambia la conclusión anterior el hecho que el Tribunal en la Resolución N° 53/2018 se haya pronunciado acerca de las características del mercado de pago con tarjetas y sobre la necesidad de modificación del PAR. En efecto, aun teniendo presente lo razonado en ese momento, el procedimiento de autos no permite tener presente antecedentes adicionales que son necesarios para analizar, con la debida diligencia, si el nuevo modelo tarifario presentado en el Acuerdo Extrajudicial se ajusta a la normativa de libre competencia en las condiciones actuales que rigen el mercado;

Decimotercero: Que, finalmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 letra ñ), en este procedimiento el Tribunal únicamente puede aprobar o rechazar el Acuerdo Extrajudicial, sin que pueda imponer las medidas que eventualmente sean necesarias para mitigar los riesgos anticompetitivos de éste, si los hubiera;

Decimocuarto: Que, por todo lo señalado, el procedimiento establecido en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211 no resulta la vía procesal idónea para que el Tribunal se pronuncie sobre la adopción del nuevo sistema tarifario sometido a su aprobación y las condiciones en que ha sido planteado;

Decimoquinto: Que, en virtud de lo anterior, no procede pronunciarse sobre el contenido del Acuerdo Extrajudicial;

SE RESUELVE: Rechazar el Acuerdo Extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica y Transbank S.A., que rola a fojas 1.

Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad.

Rol AE Nº 17-20

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra. María José Poblete Gómez

Acuerdo Extrajudicial

Acuerdo Extrajudicial N°17/2020

ACUERDO EXTRAJUDICIAL FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y TRANSBANK S.A.

I. PARTES DEL ACUERDO

1.- El presente acuerdo extrajudicial (“Acuerdo”) se celebra, en Santiago de Chile, a 31 de marzo de 2020, entre la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), RUT N°60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por doña Mónica Salamanca Maralla, Fiscal Nacional Económico (S), cédula nacional de identidad N° 639.450-4, ambos domiciliados en Huérfanos N°670, piso 8, comuna de Santiago; y, Transbank S.A. (“Transbank”), RUT N°96.689.310-9, sociedad de apoyo al giro bancario constituida bajo las leyes de la República de Chile, cuyo giro consiste en la operación de tarjetas de pago y la prestación de servicios destinados a facilitar el cumplimiento de los fines de las entidades bancarias, representada por su Gerente General don Patricio Santelices Abarzúa, cédula nacional de identidad N°11.657.230- 3, ambos domiciliados, para estos efectos, en calle Orinoco N°90, piso 16, comuna de Las Condes, para presentarse ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para su aprobación, de acuerdo con el mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DFL N°1/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 (“DL 211”) y atendidas las facultades de las que goza la FNE según el artículo 39 d) del DL 211.

II. ANTECEDENTES

II.1.   El Plan de Autorregulación Tarifaria de Transbank

2. Con ocasión del avenimiento suscrito el 5 de abril de 2005 entre Transbank y la FNE en la causa Rol C Nº16-04 seguida ante el Tribunal (“Avenimiento”), Transbank se obligó a presentar un Plan de Autorregulación Tarifaria (“PAR”), que fue aprobado por el H. Tribunal con fecha 9 de marzo de 2006.

3. Tanto el PAR como el Avenimiento fueron negociados y aprobados en el contexto de una organización industrial del sistema de tarjetas de pago basado en el llamado modelo de tres partes (“M3P”), que era el único vigente en Chile a la fecha en que tales instrumentos se generaron. El M3P se encuentra actualmente reconocido y regulado en el ¶3(i) del Título I del Capítulo III.J.2 sobre Operación de Tarjetas de Pago del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile (“CNF”), que tiene como principales características las siguientes: (i) la existencia de un mandato para el ejercicio de la actividad de adquirencia, de parte de los clientes emisores que cuentan con licencia de las marcas internacionales de tarjetas de pago, de conformidad con los términos de los respectivos contratos de operación suscritos con tales emisores; y, (ii) la existencia de una remuneración que perciben los emisores como resultado de la diferencia entre el merchant discount (“MD”) cobrado por el adquirente –y traspasado íntegramente a los emisores–, por una parte, y los cobros por servicios operacionales a los emisores que efectúa Transbank a nombre propio, por otra parte; cuyo resultado es aquello que se ha denominado como tasa de intercambio implícita. De acuerdo a lo dispuesto por el H. Tribunal en su Proposición N°19 de 2017, resulta deseable para efectos de incentivar la libre competencia el tránsito desde dicho modelo hacia el llamado modelo de cuatro partes (“M4P”).

II.2.   Investigaciones de la FNE

4. A esta fecha, la FNE mantiene dos investigaciones respecto de Transbank: (i) Rol Nº2515-18 FNE, asociada, entre otros temas, a la entrada en vigencia del M4P; y, (ii) Rol Nº2605-20 FNE, relativa al cumplimiento de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 27 de diciembre de 2019, causa rol N°24.828-2018.

5. Con el objeto de cautelar la libre competencia en el mercado de medios de pago con tarjeta y alcanzar una mayor eficiencia y economía procesal, la FNE y Transbank han convenido este Acuerdo que, por esta vía y una vez aprobado por el H. Tribunal, sustituya integralmente el PAR actualmente vigente por un nuevo sistema tarifario basado en la autorregulación de Transbank (“Sistema Tarifario”) a regir bajo el M4P, conforme a los principios de respeto de la libre competencia. El Sistema Tarifario estará basado en las reglas que se indican a continuación y que tendrán aplicación respecto de todas las tarjetas de pago (crédito, débito y pago con provisión de fondos, o cualquier otra que exista a futuro) que opere Transbank, y el cual tendrá aplicación bajo el M4P, según se explica infra.

6. Las partes declaran que, a esta fecha, no habiéndose podido concluir el análisis en lo que se refiere a los proveedores de servicios para procesamiento de pagos (“PSP”) reconocidos en el Capítulo J.2 del CNF, se excluyen expresamente de este Sistema Tarifario las reglas y condiciones que deberá aplicar Transbank en los servicios que preste a dichos PSP.

III. NUEVO SISTEMA TARIFARIO DE TRANSBANK PARA UN M4P

7. El nuevo Sistema Tarifario de Transbank tendrá aplicación en el contexto de una organización industrial del sistema de tarjetas de pago basado en el llamado M4P, el cual actualmente se encuentra reconocido y regulado en el ¶3(ii) del Título I del Capítulo III.J.2 del CNF, y que puede definirse como aquel en que la emisión y la adquirencia no necesariamente se vinculan de manera directa, sino que lo hacen bajo la modalidad de adhesión de los actores de cada uno de dichos lados del mercado a una o más marcas de tarjetas que cumplan con requisitos mínimos fijados por la regulación, y en la medida en que el adquirente (denominado operador por la referida normativa del CNF) asuma la responsabilidad de pago ante los comercios afiliados.

8. En un M4P, el MD cobrado por Transbank a los comercios estará compuesto por los siguientes elementos: (i) la llamada tasa de intercambio (“TI”), doméstica o internacional, que es informada por las marcas de tarjetas y percibida por los emisores de tarjetas de pago; (ii) las comisiones y demás tarifas fijadas y cobradas por las marcas de tarjetas a título de licencias, membresías, switch y otros servicios (incluyendo, en ocasiones, el pago del impuesto adicional que correspondería de otro modo pagar a esas marcas[1]), que en su conjunto se denominan como “costos de marca”; y, (iii) el margen adquirente (“MA”), que es fijado por el adquirente –en este caso, Transbank– y que representa la única remuneración por los servicios de esa función que se prestan al comercio y que se describen en el párrafo 13.

[1] Para efectos de este Acuerdo, en lo sucesivo, y salvo que se indique lo contrario, toda referencia a los cobros de las marcas o costos de marca incluye los respectivos impuestos que Transbank debe pagar por exigencias de algunas marcas de tarjetas, los cuales de otro modo serían de cargo de éstas.

9. De conformidad con lo dispuesto en el ¶3(ii) del Título I del Capítulo III.J.2 del CNF, una condición necesaria para que un adquirente opere bajo un M4P, es que éste tenga suscrito un contrato de licencia con una o más marcas de tarjetas. A la fecha de este Acuerdo, Transbank ha suscrito licencias con Mastercard International Incorporated (“Mastercard”), Visa International Service Association (“Visa”) y American Express Limited (“American Express”).

10. En dicho contexto, este Acuerdo se refiere al Sistema Tarifario que utilizará Transbank para establecer el máximo del MA que cobrará a los comercios como componente del MD en el contexto de un M4P, de acuerdo con las siguientes reglas:

III.1.  Término de los actuales contratos de operación suscritos entre Transbank ylos emisores

11. A la fecha de suscripción de este Acuerdo, se ha acordado el término de 20 de los 21 contratos de operación suscritos entre Transbank y los emisores bancarios y no bancarios, de forma tal que el rol adquirente será desempeñado, respecto de ellos, autónomamente y a nombre propio por Transbank, sin necesidad de mediar un contrato de operación con el respectivo emisor y con cobros a ser efectuados directamente por Transbank de acuerdo al M4P.

12. Respecto de cualquier emisor que a la fecha no haya concurrido con su voluntad para la terminación de los referidos contratos, Transbank le dará aviso de término anticipado dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la suscripción de este Acuerdo.

III.2.   Determinación del MA a costo económico para los establecimientos de comercio

13. Transbank se obliga a establecer un MA a costo económico, entendiendo por tal los costos medios de largo plazo asociados a la actividad de adquirencia de Transbank, que busca autofinanciar su actividad de adquirencia, y no más. Se consideran dentro de esa actividad de adquirencia respecto de comercios, para efectos de determinar el MA de Transbank, los siguientes servicios:

i. Afiliación de Consiste en el enrolamiento de los establecimientos comerciales a la respectiva marca de tarjetas operada por Transbank. Incluye afiliar, fijar las condiciones comerciales, administrar la firma y la recepción de los contratos, entregar e instalar material publicitario y la capacitación a los establecimientos comerciales para operar con tarjetas.

ii. Captura y autorización Incluye la validación por parte de Transbank de que el comercio está afiliado y se encuentra habilitado para aceptar el pago con tarjeta. También se verifica qué medios de pago tiene contratado el comercio y qué marcas de tarjetas puede recibir.

iii. Recepción y envío de transacciones. Es la transmisión de la transacción desde la plataforma de Transbank al emisor de la tarjeta, directamente o por intermedio de la marca de tarjetas, para que autorice la transacción, reconociendo la validez y vigencia de la tarjeta, que la cuenta dispone de fondos para aprobar el monto y, si fuere del caso, autenticando al tarjetahabiente.

iv. Procesamiento y compensación de las transacciones. Es la consolidación de los saldos deudores y acreedores del comercio y el emisor y su correspondiente compensación, así como el pago al comercio y la liquidación de ventas y la facturación de Para procesar y compensar las transacciones, Transbank: (a) procesa las transacciones efectuadas con la tarjeta del emisor para que sean pagadas, liquidadas y facturadas a los comercios; (b) envía la información al emisor o a la marca de tarjetas para que la ingrese al estado del tarjetahabiente; (c) recibe los fondos del emisor o de la marca de tarjetas para pagarle a los comercios; (d) paga, liquida y factura las transacciones a los comercios; y, (e) mantiene un archivo de respaldo de las transacciones procesadas.

v. Atención de los requerimientos de los comercios a causa de transacciones. Es el servicio de atención estándar por medio de los canales de contacto habilitados por Transbank, destinado a atender los requerimientos de los comercios respecto a las transacciones efectuadas, como, por ejemplo, información sobre las transacciones, la liquidación de comisiones y las transacciones anuladas.

vi. Gestión de controversias. Es la atención y el procesamiento de un número razonable de controversias suscitadas entre los emisores, sus tarjetahabientes y los comercios respecto de transacciones impugnadas por los tarjetahabientes.

vii. Explotación comercial. Son las actividades desarrolladas para explotar la cartera de comercios, destinadas a incrementar la utilización de las Ellas incluyen las actividades necesarias para definir ofertas, ofrecerlas, realizar su seguimiento y atender los requerimientos relacionados con las ofertas. También incluye el desarrollo de productos.

viii. Atención a comercios. Es la atención de consultas y requerimientos de los comercios a través de las plataformas telefónicas y de Internet de Transbank para modificar y actualizar los antecedentes de los comercios, tales como, el nombre de los representantes legales, el número de la cuenta corriente y la apertura o el cierre de locales.

14. Para el cumplimiento de esta obligación, las partes han acordado su implementación en tres etapas sucesivas:

Etapa N° 1:

15. El Anexo Nº 1 de este Acuerdo contiene una tabla única de MA que posee las siguientes características:

i. No discrimina por categorías ni rubros;

ii. Considera descuentos basados en el número de transacciones, los cuales están separados por tramos que, para cada tramo respectivo, aplican siempre la misma tasa de MA para la misma cantidad de transacciones;

iii. Incluye una ponderación porcentual del MA por ticket o vale promedio, con el objetivo de que las transacciones de bajo monto no se vean afectadas por un MD que sea proporcionalmente muy alto en relación al valor de la transacción;

iv. Posee descuentos escalonados o incrementales, esto es, que se aplican para el número de transacciones correspondiente al respectivo tramo;

v. Define qué se entiende por número de transacciones y monto (o valor) de la venta promedio de un determinado comercio; y,

vi. Aplica un ponderador distinto para tarjetas de crédito en relación con tarjetas de débito y de pago con provisión de fondos (estas últimas dos con un mismo ponderador).

16. Esta etapa Nº 1 será aplicada desde el 1° de abril de 2020, fecha desde la cual se cobrará a los comercios (quienes fueron debidamente notificados al efecto) la suma de la tarifa de dicha tabla que corresponda según el número de transacciones y ticket promedio efectivo del año 2019, más las TI y costos de marca aplicables, con los límites señalados en la subsección III.3, y se mantendrán vigentes hasta la determinación de los MA según la metodología establecida para la Etapa N° 2.

17. Para efectos de ajustar la relación contractual con los comercios al M4P, Transbank hará sus mejores esfuerzos para que, en el plazo máximo de un año contado desde la aprobación de este Acuerdo por el H. Tribunal, los establecimientos de comercio consientan en una sustitución o modificación contractual al efecto, lo que podrá materializarse por medios tecnológicos, electrónicos o cualquier otro que resulte apto para facilitar que los establecimientos de comercio puedan consentir en las nuevas condiciones de contratación propias del M4P.

Etapa N° 2

18. Se definirán nuevas tablas de MA para comercios, separadas para tarjetas de crédito, de débito y de prepago si correspondiere, mediante el procedimiento y metodología indicado en la subsección III.6, las que entrarán en vigencia dentro de los 45 días siguientes a la entrega del Informe, según éste se define infra en esa subsección, que las determine. Los MD a comercios resultantes estarán sujetos a los mismos límites establecidos para la Etapa Nº 1, por el plazo aplicable de acuerdo con lo dispuesto en la subsección III.3, y serán comunicadas por Transbank a los comercios con 30 días de antelación a su aplicación.

Etapa N° 3

Si se cumple alguna de las condiciones establecidas en el párrafo 22, Transbank cobrará a los comercios los MD y tarifas por servicios de acceso resultantes de la suma de TI, costos de marca y el MA correspondiente según las tablas de MA vigentes

III.3.   Absorción por Transbank de eventuales alzas en los MD a establecimientos de comercio

19. En calidad de régimen excepcional y transitorio, Transbank absorberá temporalmente las alzas que podrían afectar a los MD, derivadas de las TI y costos de marca actualmente fijadas por las marcas, que en ciertos casos son mayores a los MD aplicables hasta el 31 de marzo de 2020. En efecto, en los casos en que el MD de un comercio que resulte de aplicar las metodologías de la Etapa Nº 1 o Nº 2 fuese superior a las vigentes para ese comercio al 1º de marzo de 2020, Transbank aplicará, como parte de su Sistema Tarifario, a partir del 1° de abril de 2020 y según ya se informó a los establecimientos de comercio, las siguientes reglas en relación con los MD previos:

i. Respecto de comercios que tengan ventas con tarjetas inferiores a 000 Unidades de Fomento anuales, Transbank cobrará el menor MD resultante de (a) la aplicación de las metodologías correspondientes a las Etapas Nº 1 o Nº 2, según sea el caso, o (b) los vigentes al 1º de marzo de 2020. Esto se aplicará de forma permanente y sin limitación de plazo;

ii. Respecto de comercios que tengan ventas con tarjetas iguales o superiores a 35.000 Unidades de Fomento anuales, Transbank cobrará el menor MD resultante de (a) la aplicación de las metodologías correspondientes a las Etapas Nº 1 o Nº 2, según sea el caso, o (b) los vigentes al 1º de marzo de 2020, con excepción de los siete comercios individualizados en el Anexo Nº 2, que corresponden a bancos que cumplen un rol dual de emisores y comercios. Esto se aplicará por el plazo indicado en el párrafo 20;

iii. En consideración a las normas legales vigentes, así como a los dictámenes de la Contraloría General de la República, el Sistema Tarifario no será aplicable a las entidades estatales que acepten tarjetas destinadas al pago de impuestos, ingresos, derechos, multas, bienes o servicios, tales como, Tesorería General de la República, Servicio de Impuestos Internos, Municipalidades, Dirección General de Aeronáutica Civil, Instituto Geográfico Militar, establecimientos hospitalarios, Instituto Nacional de Estadísticas, Servicio de Registro Civil e Identificación, Superintendencias, Ministerios y Subsecretarías. Las empresas del Estado o aquellas en que éste tuviere participación, se regirán por el Sistema Tarifario;

iv. Transbank podrá cobrar un MD mayor cuando ello esté establecido en acuerdos globales de las marcas a nivel internacional con determinados establecimientos de comercio relativos a TI o costos de marca, en la medida en que ello sea debidamente informado y solicitado por el respectivo comercio a Transbank.

20. En relación con los comercios indicados en el numeral (ii) del párrafo anterior, Transbank absorberá temporalmente la pérdida que le generan esos comercios deficitarios de la siguiente forma: (a) Transbank no aplicará alzas a esos comercios por el plazo de un año, contado desde el 1° de abril de 2020; (b) durante el segundo año, que comienza el 1° de abril de 2021, Transbank reducirá paulatinamente la absorción de dicha pérdida a razón de la disminución de un cuarto del subsidio respecto de cada comercio en cada trimestre siguiente, hasta el 31 de marzo de 2022.

21. Las obligaciones contenidas en el párrafo 19 terminarán si se produce, por cualquier causa o decisión, una reducción de las TI o costos de marca que generan ese déficit a Transbank, llevando esos cobros a la realidad local.

22. En el caso de que una o más marcas aumenten las TI o costos de marca que actualmente han sido fijados por éstas a esta fecha, Transbank podrá (i) aumentar los MD sólo en la magnitud de tales alzas, y no más; e, (ii) informar dicha situación a la FNE a más tardar dentro del quinto día hábil desde que la respectiva marca haya comunicado el aumento en las TI o costos de marca, y siempre con una antelación de a lo menos diez días hábiles previos a la materialización de dicha alza al comercio. Ello, sin perjuicio de mantenerse vigente en tal caso lo dispuesto en la subsección 2 en relación con la forma de determinación del MA de Transbank y lo dispuesto en la subsección III.4 siguiente en relación con los MD diferenciados por marca.

III.4.    MD diferenciados por marca

23. Una vez culminado el desarrollo tecnológico necesario al efecto, que se proyecta para julio de 2020, Transbank informará y podrá cobrar MD distintos por marca, que reflejen las diferencias en sus respectivas TI y costos de marca, lo que permitirá además a los comercios adoptar la decisión libre e informada de afiliarse o mantener su afiliación a una o más marcas o uno o más productos de una marca, dependiendo del nivel de MD resultante. En cualquier caso, el MA de Transbank será el mismo y no tendrá diferencias, independientemente de la marca de tarjeta que opere.

24. La aplicación de los MD diferenciados será comunicada a los comercios con al menos 30 días corridos de anticipación. En ningún caso los MD promedio ponderados de cada comercio podrán superar los límites establecidos en la subsección 3. A partir de esa fecha, y durante la vigencia del contrato de afiliación, los comercios tendrán en todo momento derecho a desafiliarse de una o más marcas de tarjetas o productos, siendo suficiente para ello una comunicación escrita, por medios electrónicos u otros fidedignos, a Transbank.

25. En cualquier caso, cada comercio podrá contratar indistintamente uno o más productos, así como tarjetas de una o más marcas, debiendo consentir por medios escritos, electrónicos u otros fidedignos, a cualquier producto, tarjeta o marca que contrate.

III.5.   Recargo económicamente justificado a transacciones con tarjetas emitidas en el extranjero

26. Transbank podrá establecer un recargo económicamente justificado a las transacciones con tarjetas emitidas en el extranjero, en los casos en que las TI internacionales, costos de marca y otros aplicables, sean superiores a los de transacciones domésticas. Para ello, con el objeto de reflejar el mayor costo de operación asociado a las TI internacionales, el Sistema Tarifario considerará un recargo a las transacciones con tarjetas emitidas en el extranjero que esté objetiva y económicamente justificado.

27. Este recargo será de cargo directo del tarjetahabiente, que deberá autorizarlo en la misma transacción, sin perjuicio de la posibilidad de los comercios de solicitar a Transbank, por escrito, que dicho costo adicional sea de cargo del comercio.

III.6.   Examen independiente de costos económicos y criterios para la construcción de las tablas de MA de Transbank

28. En relación con la Etapa Nº 2 descrita en la subseccion III.2 anterior, se designarán tres consultores independientes de Transbank y de la FNE, de acuerdo con el mecanismo que sigue, quienes emitirán un informe independiente (“Informe”), con arreglo a los cuales se revisarán las tablas únicas de MA que formarán parte del Sistema Tarifario.

29. Para lo anterior, el Informe tendrá por objeto calcular las tarifas de MA que aplicará Transbank a los comercios, sobre la base de las siguientes definiciones cuya aplicación realizarán los consultores:

a. Determinar los costos medios de largo plazo asociados a la prestación de los servicios de adquirencia de Transbank a comercios descritos en el párrafo 13 que permitan a Transbank el financiamiento de esos servicios;

b. Determinar la tasa de rentabilidad normal de Transbank asociada a la prestación de los servicios de adquirencia a comercios descritos en el párrafo 13, que no podrá ser superior a la del año 2019, de modo que éste sea el límite máximo de rentabilidad para esas actividades;

c. Verificar las economías de escala y efectos de red que justifiquen los tramos de descuentos del MA por número de transacciones, por ticket promedio u otro factor relevante; y,

d. Establecer los tramos de descuentos por número de transacciones, por ticket promedio u otro factor relevante del MA, y la distribución de tarifas dentro de cada tramo, para lograr el financiamiento eficiente de los costos medios de largo plazo.

30. Transbank y la FNE designarán cada una un consultor independiente dentro del plazo de un mes desde la suscripción de este Acuerdo, que sea un profesional, empresa o grupo de profesionales que (i) tengan reconocida experiencia en, a lo menos, procesos o estudios tarifarios, organización industrial o sistemas de medios de pago; y, (ii) que no haya prestado servicios, directa o indirectamente, a Transbank, a sus accionistas, a empresas relacionadas, o a sus directores, ejecutivos principales, a los competidores de Transbank o a la Fiscalía Nacional Económica en investigaciones relacionadas con Transbank, en los últimos tres años. El tercer consultor independiente, deberá cumplir con los mismos requisitos anteriores y será elegido de la manera que se indica a continuación.

31. El tercer consultor independiente será elegido de común acuerdo entre la FNE y Transbank, dentro de dos meses de la suscripción de este Acuerdo, a partir de una lista que será conformada en base a un proceso de selección público, cuyos requisitos mínimos de experiencia e independencia serán definidos de común acuerdo por las partes.

32. A falta de acuerdo entre la FNE y Transbank sobre la designación del tercer consultor independiente, éste será elegido mediante un sorteo de entre todos los integrantes de la lista conformada según el procedimiento descrito precedentemente.

33. Los tres consultores independientes elaborarán su Informe por una sola vez y sus honorarios serán pagados por Transbank. Deberán alcanzar al efecto una decisión unánime, por la que el tercer consultor independiente instará. En el caso excepcional de no ser posible alcanzar una decisión unánime dentro del plazo establecido en el párrafo 34, y habiéndose explicado fundadamente por los tres consultores por escrito las razones por las cuales ello no habría sido posible, informándose esas razones a la FNE y a Transbank, bastará un quórum de dos tercios (esto es dos de los tres consultores) para entenderse alcanzada esa decisión, debiendo en todo caso explicitarse en el Informe los fundamentos de la disidencia.

34. El Informe deberá entregarse a Transbank y a la FNE, con todos los antecedentes de respaldo y memorias de cálculo, en un plazo máximo de cuatro meses, contados desde la designación del tercer consultor. Tanto el Informe como los antecedentes de respaldo y las memorias de cálculo serán confidenciales respecto de terceros distintos de Transbank y la FNE, para lo cual los consultores deberán firmar los respectivos acuerdos de confidencialidad.

35. Transbank podrá solicitar a la FNE un nuevo informe independiente en la medida en que existan cambios tecnológicos, comerciales, operacionales o de otra clase que así lo justifiquen.

III.7.    Otras obligaciones

36. Con respecto a los servicios adicionales u optativos actualmente prestados por Transbank y distintos de los descritos en el párrafo 13 anterior (entre los cuales se encuentran los terminales (POS), servicio de red y de autorización y captura electrónica de transacciones mediante Internet (Webpay), host-to-host, certificación de terminales y de aplicaciones), Transbank se obliga a proveerlos en condiciones generales, objetivas y no discriminatorias, sin incurrir en alzas de precios futuras de dichos servicios que no estén fundamentadas en los costos de proveerlos.

37. Los comercios podrán contratar con terceros los servicios adicionales u optativos distintos de los descritos en el párrafo 13 anterior (entre los cuales se encuentran los terminales (POS), servicio de red y de autorización y captura electrónica de transacciones mediante Internet (Webpay), host-to-host, certificación de terminales y de aplicaciones) para lo cual Transbank deberá otorgar las certificaciones que sean necesarias para facilitar su interconexión, si ésta se requiriere, de manera razonable, expedita y sin entorpecimientos. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, Transbank informará a la FNE, con una periodicidad semestral y mientras se encuentre vigente el Sistema Tarifario, el número de solicitudes de interconexión efectuadas por terceros respecto de estos servicios, la tasa y plazos de aceptación de tales solicitudes, y las razones que justificaron el rechazo de una solicitud en particular.

38. Del mismo modo, Transbank se obliga a no condicionar la contratación de un servicio o producto a otros, sea actual o futuro, ni establecer condiciones comerciales que tengan ese efecto.

39. En materia de servicios a emisores, se aplicarán los principios de generalidad, objetividad, publicidad y no discriminación en relación con los servicios individualizados en el Anexo Nº3, los que se ofrecerán a todos los emisores, bancarios y no bancarios, en los términos contemplados en tal Anexo N°3.

IV. ALCANCE Y VIGENCIA DE ESTE ACUERDO, DE LAS TABLAS DE MA Y DE LOS SERVICIOS ESTABLECIDOS EN EL ANEXO Nº 3

40. Este Acuerdo y el Sistema Tarifario establecido en la sección III no es aplicable a los PSP que se encuentran reconocidos y regulados en el Capítulo III.J.2 del CNF del Banco Central de Chile, cualquiera sea la función o actividad que tales PSP ejerzan, los cuales, en esa calidad, no tendrán el trato de comercios en consistencia con el tratamiento que les da dicha normativa para el M4P.

41. La FNE supervisará el cumplimiento de los compromisos y obligaciones contemplados en este Acuerdo, desde que ellos entren en vigencia.

42. Las tablas de MA serán recalculadas anualmente por Transbank en el mes de marzo de cada año, para aplicar las nuevas tablas a partir del primer día del mes de mayo, siempre en base a la aplicación de los criterios de costos, rentabilidad y proyecciones de demanda establecidos en el Informe, según se define en este Las nuevas tarifas que deriven del recálculo indicado serán informadas a los comercios el primer día hábil del mes de abril de ese año. Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el párrafo 22, caso este último en que se recalcularán las tablas, aplicándose igualmente los criterios establecidos en el Informe.

43. Tanto el presente Acuerdo como todo o parte del Sistema Tarifario de Transbank podrá ser modificado, particularmente en caso de cambio de circunstancias, por el H. Tribunal a través de (i) un nuevo acuerdo extrajudicial suscrito entre Transbank y la FNE de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del DL 211; o bien, (ii) el procedimiento de consulta establecido en el artículo 18 Nº2 del DL 211, a iniciativa de Transbank y sin que sea necesario el consentimiento de la FNE para ello.

Este Acuerdo y sus anexos, que deben ser considerados como un todo, está sujeto a la aprobación del H. Tribunal de conformidad con el mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211 y entrará en vigencia desde que quede ejecutoriada la resolución que lo apruebe.

Sin perjuicio de la decisión final que emita al efecto el H. Tribunal en su resolución, algunas de las estipulaciones de este Acuerdo, como el término de los contratos de operación con los emisores en el M3P y el aviso de cobro de las nuevas tarifas bajo el M4P a partir del 1º de abril de 2020 ya han sido implementados, por ser necesarios para migrar a un M4P y en tanto no generan perjuicios a los comercios.

Si el H. Tribunal lo rechazare, Transbank y la FNE podrán convenir un nuevo acuerdo extrajudicial, sin perjuicio de lo cual se obligan desde ya a mantener sus anexos bajo el carácter de confidencial y a no revelar su contenido, ni a invocarlo en eventuales procesos judiciales futuros, ni en ningún otro proceso.

La personería de doña Mónica Salamanca Maralla para representar a la Fiscalía Nacional Económica le corresponde por el solo ministerio de la ley según el orden de subrogación contenido en la Resolución Exenta Nº 636 de fecha 9 de septiembre de 2019, dictada por el Fiscal Nacional Económico (s), en calidad de segunda subrogante, considerando las resoluciones de la Fiscalía de fecha 19 de febrero de 2020 y de 31 de marzo de 2020, por las que el Fiscal Nacional Económico, Sr. Ricardo Riesco Eyzaguirre, y el Subfical Sr. Felipe Cerda Becker, respectivamente, se inhabilitaron de conocer la investigación Rol FNE Nº 2605-20. Por su parte, la personería del señor Patricio Santelices Abarzúa para representar a Transbank S.A., consta en escritura pública de fecha 31 de diciembre de 2019, otorgada en la Notaría Pública de Santiago de don Roberto Cifuentes Allel.

ANEXO Nº 1

 

 ANEXO Nº 2

De conformidad con el párrafo 19 (ii) del Acuerdo, los siguientes son los MD y MA que estarán vigentes respecto de los siete bancos descritos, en su rol de comercios que aceptan pagos con tarjetas.

En lo restante, se aplicarán plenamente las disposiciones del Acuerdo.

ANEXO Nº 3

PLAN PARA EMISORES DE TARJETAS DE CRÉDITO, DÉBITO Y PREPAGO (SERVICIOS ADICIONALES)

En un M4P, la relación contractual entre el adquirente y el emisor de la tarjeta, si la hubiera, se encuentra reducida sólo a servicios adicionales u opcionales, esto es aquellos que no son indispensables para realizar una transacción, pues las condiciones operacionales y comerciales de estos últimos son definidos fundamentalmente por las marcas de tarjetas de pago.

Este anexo define las condiciones básicas para el otorgamiento de estos servicios adicionales u opcionales, los cuales deberán ser definidos caso a caso en conjunto con cada uno de los emisores interesados en solicitar un servicio adicional u opcional a Transbank. En todo caso, Transbank se obliga a ofrecer estos desarrollos de forma general, objetiva y no discriminatoria.

1.1.   Las tarifas a emisores consideran los siguientes servicios:

  • Servicios específicos.
  • Servicio de implementación de promociones.
  • Tarifas por operación de nuevas marcas de tarjetas no operadas por Transbank.

1.2. Tarifas asociadas a servicios específicos

Transbank presta servicios específicos a emisores, los cuales a esta fecha son los siguientes (la tarifa que se expone es la vigente a esta fecha para todos los emisores):

1.2.1. Administración de compras y avance en efectivo efectuados en el exterior

Consiste en las gestiones realizadas por Transbank para cobrar estas transacciones al emisor y abonar su monto equivalente a la Asociación Internacional de Pagos, así como rendir cuenta al emisor de estos movimientos.

Por cada transacción de compra o de avance efectuada con tarjetas de crédito o de débito del emisor en el extranjero, éste pagará:

  • 0,0018 Unidades de Fomento por transacción.

1.2.1.1. Por cada avance en efectivo o giro otorgado en el extranjero manualmente a tarjetas de crédito o de débito del emisor, éste pagará:

  • 0,0018 Unidades de Fomento por transacción.

1.2.1.2. Por cada avance en efectivo o giro otorgado en el extranjero mediante cajeros automáticos a tarjetas de crédito o de débito del emisor éste pagará:

  • 0,0018 Unidades de Fomento por transacción.

1.2.2. Recuperación de tarjetas (sólo tarjetas de crédito): por cada tarjeta que hubiere sido perdida, robada, hurtada, sustraída, olvidada, etcétera, por su titular, sea que la tarjeta estuviere o no bloqueada, y que sea recuperada por Transbank por cualquier medio: 1,7965 Unidades de Fomento.

1.2.3. Bloqueo de tarjetas (sólo tarjetas de crédito):

Por cada bloqueo de tarjetas registrado por asistente telefónico en la Central Telefónica de Transbank:

  • 0,152 Unidades de Fomento por tarjeta

Se incluyen aquellos bloqueos de tarjetas que por instrucciones del emisor deba ingresar al archivo negativo de la Asociación Internacional de Pagos y/o requerir de ésta su publicación en Boletín Internacional (los cobros de la Asociación por estos conceptos serán de cargo del emisor).

1.2.4. Requerimiento de vale de ventas (sólo tarjetas de crédito):

El servicio de requerimiento de vales de venta considera las gestiones realizadas para la recuperación en los establecimientos de comercio de vales de venta. Estas gestiones consisten en generar la solicitud del vale, su recepción y su posterior envío al emisor solicitante. Los vales son solicitados debido a que algún tarjetahabiente ha objetado o tiene dudas referentes a alguna transacción realizada con su tarjeta. También existe opción de remisión de vale sustituto (print de transacción).

Por cada vale de venta solicitado por el emisor y entregado por Transbank, y que corresponda a operaciones efectuadas en establecimientos comerciales afiliados por Transbank, el emisor pagará:

  • 0,0743 Unidades de Fomento por vale de venta.

1.2.5. Avances y giros para tarjetas emitidas en el extranjero

Consiste en las gestiones realizadas por Transbank para cobrar estas transacciones a la Asociación Internacional de Pagos y abonar su monto equivalente al emisor, por transacciones de avances y giros realizados en Chile con tarjetas de crédito y débito emitidas en el extranjero.

Por cada avance en efectivo y/o giro otorgado por el Emisor a tarjetas de crédito o débito extranjeras:

  • 0,0011 Unidades de Fomento por avance o giro.

1.2.6. Servicios de red para avances en efectivo

Corresponde a un terminal instalado en sucursales del emisor para que pueda efectuar transacciones de avance de dinero con una tarjeta de crédito.

Por cada terminal de autorización y captura electrónica de transacciones que se instale en las dependencias del emisor para avances en efectivo:

  • 0,56 Unidad de Fomento mensual por terminal.

1.2.7. Tarifa asociada a la implementación de promociones

Este servicio está destinado a facilitar el desarrollo de acciones promocionales del emisor. Las promociones estándares que puede solicitar el emisor y sus tarifas son las que se indican en esta subsección.

Las acciones promocionales deben ser solicitadas con el plazo de anticipación que en cada caso se señala. En caso de no ser requeridas en los plazos indicados, se evaluará su ejecución por Transbank, recargándose además la tarifa en un 50%.

Tratándose de acciones promocionales no comprendidas en los casos descritos deberán ser evaluadas en su factibilidad, plazos, costos asociados y serán cotizadas en cada oportunidad.

1.2.7.1. Transformación de transacciones en cuotas con intereses a cuotas sin intereses:

Plazo: A lo menos con 3 días hábiles bancarios de anticipación a la fecha de inicio de la promoción.

1.2.7.2. Aplicación de descuentos a tarjetahabientes mediante un abono en su Estado de Cuenta:

Plazo: A lo menos con 12 días hábiles bancarios de anticipación a la fecha de inicio de la promoción.

1.2.7.3. Aplicación de retenciones a establecimientos comerciales:

Plazo: A lo menos con menos 2 días hábiles de anticipación a la fecha de inicio de la promoción.

1.2.7.4. Ejecución de Promociones en Línea:

Por cada mes adicional al primero: 5 Unidades de Fomento por requerimiento.

Plazo: A lo menos con 3 días hábiles de anticipación a la fecha de inicio de la promoción.

1.2.7.5. Ejecución de sorteos de transacciones determinadas: 25 Unidades de Fomento por cada sorteo.

Plazo: A lo menos con 3 días hábiles de anticipación a la fecha de inicio de la promoción.

1.2.7.6. Procesamiento de archivos relacionados con actividades promocionales: 10 Unidades de Fomento por archivo.

Plazo: A lo menos con 2 días hábiles de anticipación.

1.2.7.7. Modificación de establecimientos o parámetros durante una promoción: 2 Unidades de Fomento por modificación.

1.3. Tarifas por operación de nuevas marcas de tarjetas no operadas por Transbank y otros nuevos servicios que se desarrollen bajo el M4P

 Para cada caso se deberán definir las tarifas dependiendo de los servicios que se contraten. En la determinación de las tarifas se aplicarán criterios de generalidad, objetividad y no discriminación.

Autores

Francisco Bórquez Electorat

Catalina Villalobos

Josefina Poblete

Matías Péndola

Barros & Errázuriz

Al tiempo de la redacción de esta ficha, los autores forman parte de Barros & Errázuriz, estudio jurídico que asesoró a agentes interesados en el proceso objeto de este análisis.