FNE c. CCNI y otras por colusión navieras

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 171/2019.

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS:

1. A fojas 1, el 27 de enero de 2015, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante e indistintamente, la “Fiscalía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un requerimiento en contra de Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. (“CCNI”), cuya razón social se reemplazó por Compañía Marítima Chilena S.A. (en adelante, “CMC”), según consta a fojas 1176; Compañía Sudamericana De Vapores S.A. (“CSAV”); Eukor Car Carriers Inc. (“Eukor”); Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (“K Line”); Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (“MOL”); y Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (“NYK”), en lo sucesivo colectivamente consideradas como las “Requeridas”, por haber infringido el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”) al adoptar y ejecutar acuerdos consistentes en la asignación de zonas o cuotas del mercado, a través del respeto de cuentas que contrataban los fabricantes o consignatarios de automóviles para la prestación de servicios de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile para la Ruta Europa, Ruta América y Ruta Asia, alcanzando a 18 cuentas, que se pactaron desde el año 2000 al 2012 y que tuvieron efectos en Chile, toda vez que se ejecutaron por medio de contratos de transporte marítimo de vehículos cuyo destino era el ingreso a nuestro país.

1.1. En cuanto a los antecedentes que fundan este requerimiento, la FNE expone que en septiembre de 2012 el Departamento de Justicia de Estados Unidos de América le habría comunicado que se habría realizado una acción coordinada con las agencias de competencia de Japón y la Unión Europea en el marco de investigaciones relativas a prácticas anticompetitivas en el mercado de transporte marítimo car carrier. Luego, indica que el 14 de septiembre del mismo año, CSAV solicitó acogerse al beneficio del programa de delación compensada y que en abril de 2013 NYK realizó la misma solicitud. Atendido que ambas requeridas dieron cumplimiento a los requisitos del artículo 39 bis del D.L. N° 211, la FNE le otorgó a la primera el beneficio de exención de multa, mientras que a la segunda le otorgó una reducción del 50% de la multa máxima solicitada. Afirma que los antecedentes acompañados por ambas requeridas fueron incorporados a la investigación Rol FNE N° 2132-12.

1.2. En cuanto a los hechos imputados, en primer lugar, la FNE explica que una cuenta corresponde a un binomio que comprende, por una parte, un cliente y, por otra, un fabricante de vehículos o consignatario, quienes demandan servicios de transporte marítimo de vehículos en una ruta específica la cual, a su vez, se compone de un puerto de origen y un puerto destino. Añade que los servicios de transporte marítimo de vehículos de estas cuentas son periódicamente contratados en diversas modalidades tales como licitaciones, cotizaciones o contrataciones directas. Afirma que los acuerdos de respeto de cuentas celebrados por las Requeridas se enmarcan dentro de un acuerdo global de la industria de transporte marítimo car carrier, cuyo alcance es mundial.

1.3. En segundo lugar, la FNE identifica el mecanismo de funcionamiento de los acuerdos de respeto de cuentas, señalando que, por regla general, en presencia de una cuenta nueva las navieras competían para adjudicársela. Sin embargo, una vez asignada la cuenta a una naviera, las demás respetaban su calidad de titular, derecho que conservaría para los próximos procesos de contratación. En virtud de tal acuerdo, las Requeridas que recibían una invitación para participar en un proceso de contratación se coordinaban con la naviera titular de la cuenta concertando tres formas posibles de actuar: (i) ofertar deliberadamente más alto que la titular, lo que correspondería a la forma más frecuente de coordinación; (ii) abstenerse de presentar una oferta; u (iii) ofertar fijando términos o condiciones que hicieran menos atractiva su oferta. En cuanto a las eventuales contraprestaciones, afirma que solo en ocasiones las navieras titulares señalaban qué pedía o que ofrecía a cambio del respeto de la cuenta, por cuanto en otros casos, o bien existía un respeto de cuentas de larga data o bien quien respetaba la cuenta le permitía pedir algo a cambio en el futuro.

1.4. A continuación, la FNE describe las 18 cuentas en las cuales las Requeridas habrían pactado acuerdos por ruta de origen. En primer lugar, dentro de la Ruta Europa-Chile describe las siguientes cuentas:

1.4.1. Cuenta Nissan – Renault: La Fiscalía aduce que en el marco del servicio conjunto NASA, MOL poseía un seniority que se traducía en una preferencia para adjudicarse las cuentas de fabricantes japoneses, lo que habría formado parte del respeto que CSAV le otorgaba. Esta práctica se habría extendido después del término del servicio conjunto NASA el año 2008. Lo anterior implicó que, en el caso de la cuenta Nissan/Renault, CSAV le respetara a MOL la cuenta Nissan y MOL le respetara a CSAV la cuenta Renault. Añade la FNE que, sin perjuicio de lo anterior, NYK le arrebató ambas cuentas a CSAV y MOL para el periodo 2010-2012. No obstante, el año 2011 NYK y MOL reconocieron que la adjudicación previa había sido resultado de un error y habrían retomado el acuerdo de respeto de cuentas el año 2012. Así, MOL acordó con NYK, por una parte, la devolución y respeto de la cuenta Nissan, y por otra, que la cuenta Renault quedaría en manos de esta última.

1.4.2. Cuenta Toyota: En 2010, NYK y MOL habrían acordado repartirse la carga asociada a esta cuenta, según el puerto de destino. En particular, explica que mientras MOL habría respetado a NYK la carga Toyota con destino Chile, NYK habría respetado a MOL la carga Toyota con destino Perú.

1.4.3. Cuenta BMW: NYK y CSAV se habrían repartido la cuenta BMW en atención al puerto de origen. Así, mientras NYK le respetó a CSAV la carga BMW destinada a Chile desde el puerto inglés de Southampton, CSAV le habría respetado la carga proveniente de otros puertos del norte de Europa.

1.4.4. Cuenta DAIMLER: La FNE señala que en la Ruta Europa se habrían convenido respetos de cuenta sin condicionarlos a contraprestaciones recíprocas, como el caso de esta cuenta durante el periodo 2011 y 2012, que habría sido respetada a CSAV por NYK.

1.4.5. La FNE da cuenta de los acuerdos acusados en esta Ruta en la tabla que se inserta a continuación:

1.5. En segundo lugar, la FNE se avoca a describir los acuerdos de respeto de cuentas en la Ruta América – Chile:

1.5.1. Cuenta General Motors (“GM”): este acuerdo se remonta al año 2000, época en que NYK y Wallenius Wilhelmsen Logistics AS (“WWL”), que formaban parte del servicio conjunto NYKNOS y acordaron respetar la cuenta GM a CSAV. Durante el año 2004, WWL dejó el servicio conjunto, pero se mantuvo el acuerdo de respeto de cuentas entre NYK y CSAV.

1.5.2. Cuenta Ford y Subaru: En el año 2001, NYKNOS y CSAV acordaron el respeto, además de GM, de Ford y Subaru, cuentas exclusivas de CSAV. Al igual que en la cuenta GM, este acuerdo se habría mantenido entre NYK y CSAV, luego que WWL saliera del servicio conjunto. Con todo, se produjo un desvío del cartel en esta ruta lo que implicó que NYK y CSAV compitieran por las cuentas Ford y Chrysler para el periodo de adjudicación 2009, arrebatándose mutuamente estas dos cuentas. Lo anterior, sólo habría durado para el periodo licitado, pues el año 2010 habrían retomado las conversaciones para respetar las cuentas sobre las que recayó el desvío.

1.5.3. Cuenta Chrysler: En el año 2008, convinieron un acuerdo para que CSAV respetara la cuenta Chrysler a NYK. Como se indica anteriormente, se produjo un desvío del cartel en esta cuenta durante el periodo de adjudicación 2009, pero para el año 2010 se habrían retomado las conversaciones entre NYK y CSAV para el respeto de cuentas.

1.5.4. La FNE da cuenta de los acuerdos acusados en la Ruta Europa – América en la tabla que se inserta a continuación:

1.6. En tercer lugar, respecto a los acuerdos de respeto de cuentas en la Ruta Asia – Chile, la FNE sostiene que, a partir del 2009, se habrían alcanzado múltiples acuerdos de respeto de cuentas por las empresas CSAV, CMC, NYK y K Line, como parte del servicio conjunto Shin Nanseikai, que actuaba como una unidad operativa para el servicio de transporte marítimo car carrier en el trayecto proveniente de diversos puertos de Asia a Chile, con Eukor. Agrega que NYK y K Line dirigían las negociaciones con los fabricantes de vehículos japoneses, mientras que CSAV y CMC negociaban con los consignatarios chilenos. Para efectos de los acuerdos colusorios, la FNE indica que, si bien las decisiones dentro del servicio conjunto eran conocidas y aprobadas por sus cuatro miembros, NYK y, en algunos casos, CSAV habrían coordinado los acuerdos de respeto de cuentas con navieras competidoras externas al Shin Nanseikai. La FNE destaca como particularidad de esta ruta el hecho que muchas cuentas son negociadas en términos comerciales FOB directamente por los consignatarios de vehículos, como ocurre con las cuentas Kia, Suzuki, Mazda, Samsung, Fuso, Subaru y Foton.

1.6.1. La tabla que se inserta a continuación muestra los acuerdos de respeto de cuentas en la ruta Asia – Chile:

1.7. Respecto a la industria, la FNE explica que el transporte car carrier consiste en la prestación de servicios de transporte de vehículos rodantes por vía marítima en naves, especialmente destinadas para ello, denominadas pure car carrier (“PCC”) o pure car and truckcarrier (“PCTC”). Añade que las principales operadoras a nivel mundial son las navieras japonesas NYK, MOL y KLine, las coreanas Eukor y Hyundai Glovis, las escandinavas WWL y Höegh Autoliners AS (“Höegh”) y la italiana Grimaldi. Por su parte, las chilenas más importantes son CSAV y CMC. A continuación, expone las principales características que presenta esta industria: (i) el uso de naves especializadas; (ii) sinergias; y (iii) la forma de contratación en el mercado.

1.7.1. En cuanto al uso de naves especializadas, señala que las naves PCC y PCTC sólo sirven para el transporte de vehículos rodantes y no pueden embarcar otro tipo de carga. Añade que el mercado supone altos costos fijos (adquisición de naves y tiempo de construcción, además de la inexistencia de mercado de reventa de naves), lo que genera economías de escala, y concluye que ello implica que existen barreras a la entrada que dificultan el ingreso de nuevos actores que podrían competir en el mercado.

1.7.2. En cuanto a las sinergias, la FNE afirma que la existencia de economías de escala habría generado diversas modalidades de actuación de las navieras para realizar un uso conjunto de naves (v.gr. space charters), lo que ha permitido que se mantenga una relación de confianza entre ellas, facilitando la viabilidad de los acuerdos colusorios a lo largo de los años.

1.7.3. En cuanto a la contratación de servicios, esto puede realizarse directamente desde la fábrica o desde la empresa importadora de los vehículos. Cuando las fábricas son quienes contratan el servicio, la cláusula de compra generalmente es en términos CIF (Cost, Insurance and Freight). En ocasiones, algunos consignatarios de gran tamaño compran los vehículos a los fabricantes en términos FOB (Free on Board), lo que implica que ellos se encargan del transporte marítimo y realizan procesos de contratación u otros procesos de asignación de su carga. Según se señaló, para realizar la contratación del servicio de transporte marítimo, es común que el cliente solicite cotizaciones u organice licitaciones (Request for Quotation o “RFQ”), donde se invita a participar a las empresas navieras que brindan servicios de transporte car carrier. Estos procesos de contratación se realizan cada cierto tiempo, cuando está por vencer el proceso de contratación anterior, y pueden implicar o no la suscripción de un contrato para la prestación del servicio de transporte.

1.8. En lo concerniente al mercado relevante, la FNE sostiene que éste correspondería al transporte marítimo de vehículos mediante naves car carrier a gran escala en distancias deep sea. Enseguida, explica que el servicio de transporte marítimo deep sea de vehículos en naves contenedorizadas no sería un sustituto eficaz y, por consiguiente, no pertenecería al mercado relevante del producto, ya que solo en casos excepcionales el fabricante o importador solicita el uso de contenedores. Sin embargo, estos requieren de especial cuidado y mantención, lo que implica que, en este caso, los costos de transporte serían más altos. Por el mismo motivo la Fiscalía descarta, también, que el transporte de vehículos por vía aérea pertenece al mercado relevante. En cuanto a su dimensión geográfica, la Fiscalía identifica tres mercados compuestos por rutas cuyo destino es Chile: (i) transporte car carrier con origen en Europa (“Ruta Europa”); (ii) transporte car carrier con origen en la costa este de Norteamérica (“Ruta América”); y (iii) transporte car carrier con origen en el Lejano Oriente (“Ruta Asia”).

1.9. Con respecto a la concentración en dicho mercado, indica que aproximadamente el 80% de la capacidad instalada a nivel mundial se encuentra concentrada en siete operadores: NYK, Eukor, MOL, K Line, WWL, Höegh y Glovis. Luego, detalla la concentración en el mercado relevante geográfico durante el año 2012. Así, la Ruta Europa se encontraba cubierta en aproximadamente un 99,6% por tres compañías navieras: CSAV (75,4%), MOL (12,8%) y NYK (11,5%). Por su parte, en la Ruta América, el 92,1% del mercado estaba concentrado en dos empresas: CSAV (57,7%) y NYK (34,5%). Por último, en la Ruta Asia, estaba concentrada en un 86% por las siguientes empresas: Eukor (41,6%), las navieras que conforman el servicio conjunto Shin Nanseikai (30,2%) y Höegh (14,3%).

1.10. Agrega que existen otras características del mercado que facilitarían los acuerdos de respeto de cuentas, a saber: (i) la frecuencia de interacción entre las requeridas a propósito de los servicios conjuntos y el arrendamiento de espacios, además de las contrataciones periódicas; (ii) el contacto multimercado, pues las navieras interactúan repetidamente en varios mercados a la vez; y (iii) la transparencia en el mercado, lo que hace fácil detectar desvíos de los acuerdos de respeto de cuentas. La FNE concluye, en razón de los antecedentes expuestos, que las Requeridas tendrían la aptitud para afectar las rutas concernidas.

1.11. La Fiscalía considera que el actuar de las Requeridas infringiría lo dispuesto por el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del D.L. N° 211, pues implicaría un acuerdo de reparto de clientes con efectos en Chile, por parte de agentes que gozan de un alto poder de mercado en cada una de las rutas objeto del requerimiento.

1.12. Para determinar la magnitud de las eventuales sanciones, la Fiscalía considera, en primer lugar, el beneficio económico obtenido, pues las Requeridas generaron un sobreprecio en el transporte de vehículos con destino a Chile, obteniendo beneficios económicos con motivo de estas conductas por un largo periodo. En segundo lugar, la gravedad de la conducta, pues la colusión constituye el ilícito de mayor gravedad en el sistema de libre competencia chilena. En tercer lugar, respecto la duración del acuerdo, la FNE afirma que las requeridas lograron ejecutar e implementar estos acuerdos de manera sostenida en el tiempo, con excepcionales casos de desvíos. Y, por último, la FNE solicita tener en cuenta el efecto disuasorio, de manera de prevenir eficazmente comportamientos similares.

1.13. En mérito de lo descrito, la Fiscalía solicita a este Tribunal que: (1) declare que las Requeridas han adoptado y ejecutado acuerdos consistentes en la asignación de zonas o cuotas de mercado, a través del respeto de cuentas que contrataban los fabricantes o consignatarios de automóviles para la prestación de servicios de transporte marítimo de vehículos deep sea con destino a Chile para la Ruta Europa, Ruta América y Ruta Asia, en infracción al inciso primero y letra a) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211; (2) ordene a las Requeridas el cese inmediato de las prácticas acusadas y se les prohíba ejecutarlas en el futuro, ya sea directa o indirectamente, por sí o por medio de sociedades en las que participen, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes; (3) Imponga a CMC, KLine y MOL una multa de 15.000 Unidades Tributarias Anuales o el monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; (4) Imponga a Eukor una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales o aquel monto que este Tribunal estime ajustado a derecho; (5) imponga a NYK una multa de 15.000 Unidades Tributarias Anuales – que corresponde al 50% de la multa mayor solicitada- o aquel monto que este Tribunal estime ajustado a derecho, según lo establecido en el artículo 39 bis del D.L. N ° 211; y (7) se condene a CMC, Eukor, K Line y MOL al pago de las costas.

2. A fojas 118, el 16 de marzo de 2015, NYK evacúa el traslado conferido a fojas 25 señalando que se acogió al programa de delación compensada y dio cumplimiento a sus requisitos, por lo que es acreedora del beneficio de reducción de multa en su monto máximo. Solicita que, en el evento que el Tribunal tuviere por acreditadas las conductas objeto del requerimiento y sus efectos, y se ordenare el pago de una multa a NYK, que la misma corresponda a la menor multa aplicable que proceda conforme a la cooperación prestada a la FNE, al mérito del proceso y a las normas legales correspondientes y, en cualquier caso, que dicha multa no exceda a aquella solicitada en el requerimiento.

3. A fojas 196, el 16 de marzo de 2015, CSAV evacuó el traslado conferido, afirmando que dio cumplimiento íntegro a los requisitos establecidos en el artículo 39 bis del D.L. N° 211, accediendo al beneficio de exención de multas. Con todo, sostiene que lo anterior es sin perjuicio del aporte de antecedentes adicionales para complementar, aclarar o precisar los entregados por la Fiscalía en el proceso, en especial aquellos relativos a la extensión temporal de algunas de las conductas imputadas y al beneficio económico obtenido de las conductas, indicando que estas no habrían perjudicado a terceros.

4. A fojas 478, el 15 abril de 2015, CMC contestó el requerimiento de la FNE, solicitando su rechazo, con costas, sobre la base de las siguientes consideraciones:

4.1. En primer término, niega todos los hechos que a ella se refieren en el requerimiento de la Fiscalía y en particular cualquier hecho que permita establecer que incurrió en los ilícitos descritos en el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211.

4.2. Afirma que CMC no podría participar de un acuerdo de carácter global, ya que no tiene la capacidad financiera, logística o de activos necesarios para participar del mercado global de car carrier, ya que opera dos naves car carrier en una ruta desde lejano oriente con destino a Chile y Perú.

4.3. Por otro lado, CMC aduce que su participación en el servicio conjunto Shin Nanseikai es lícita, ya que este servicio conjunto corresponde a un acuerdo lícito que se enmarca en la exención del artículo 5° de la Ley de Fomento a la Marina Mercante y que no ha sido cuestionado por la FNE. Añade que su participación en él es clave para CMC, por cuanto le permite prestar un servicio internacional.

4.4. En relación con las imputaciones de acuerdos de respeto de cuentas entre los miembros del Shin Nanseikai, argumenta que la FNE no expone de manera clara y determinada los hechos que imputa a CMC, limitándose a describir en forma genérica la conducta imputada y sólo dando cuenta de ejemplos. Más aun, señala que contiene múltiples omisiones, contradicciones e inconsistencias. Añade que CMC no ha participado ni tiene antecedentes de ningún acuerdo celebrado con competidores que no pertenezcan al servicio conjunto Shin Nanseikai en la ruta Asia a Chile. Explica que las decisiones sobre cotización a clientes correspondían al conocimiento autónomo que tenía cada uno de los miembros del servicio acerca del mercado y su evolución y que obedecían a legítimas consideraciones estratégicas, pero que en ningún caso se tomaban en base a acuerdos con terceros ajenos al servicio conjunto.

4.5. En particular, respecto de la cuenta Kia, afirma que Kia es uno de los propietarios de Eukor y que ésta última define esa relación de propiedad precisamente como una de sus fortalezas competitivas. Asimismo, arguye que, en el periodo relevante, Kia no pidió ofertas a CMC ni a ningún otro miembro del Shin Nanseikai. Luego, respecto de los supuestos acuerdos relativos a Derco, aclara que corresponden en realidad a un único cliente o cuenta y no a tres cuentas distintas y que, al menos entre los años 2009 y 2013, ni CMC ni, según lo que esta compañía conoce, ningún otro miembro del Shin Nanseikai, recibió una invitación de Derco para participar en un proceso de contratación. Agrega, que la única carga de Derco transportada por el Shin Nanseikai fue Maruti, proveniente de India, que se compraba en términos CIF y que, a partir de enero de 2013, fue transportada por Eukor cuando ya se vendía en condición FOB. Afirma que no acordó ni conoció ninguna coordinación con Eukor en relación con esta carga. En el caso de la cuenta GM, señala que ésta no invitaba a CMC a sus procesos de contratación y que nunca tomó conocimiento de ningún acuerdo para respetar a Eukor. Además, parte de la carga de GM fue transportada por el Shin Nanseikai durante los años 2011, 2012 y 2013.

4.6. En ese contexto, la falta de invitación a los integrantes del Shin Nanseikai para enviar cotizaciones cuando renovaron sus contratos no puede ser reprochable. Por el contrario, lo anterior hace inverosímil la acusación de respeto de cuentas formulada por la FNE. Al efecto, afirma que no recibió ninguna invitación para participar en el proceso de contratación de las cuentas en que el requerimiento imputa un respeto de cuentas a Eukor y que, en la mayoría de los casos, tampoco los demás miembros del servicio conjunto recibieron tal invitación.

4.7. Por otro lado, plantea que, si hubiera obtenido un eventual beneficio de una conducta desplegada por terceros, esto no podría sancionarse porque el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 que exige ejecutar y celebrar acuerdos anticompetitivos.

4.8. Adicionalmente, expone que CMC no conoció evidencia alguna que le hubiera permitido hacer uso del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L. N° 211, por cuanto no contaba con ningún antecedente de una supuesta participación de CMC en una conducta sancionada por el artículo 3 letra a) del D.L. N° 211

4.9. En subsidio de las defensas anteriores, CMC afirma que la multa solicitada la FNE habría omitido considerar los criterios legales para su determinación, vulneraría el principio de proporcionalidad y no consideraría las circunstancias particulares de CMC en el caso, éstas son, la nula participación de CMC en los acuerdos acusados, su irrelevante participación de mercado y su imposibilidad de competir fuera del Shi Nanseikai. Por último, enfatiza en que la Fiscalía les da un tratamiento equivalente al de NYK, a pesar de que CMC no pudo actuar como coordinador ni instigador del ilícito imputado.

4.10. A fojas 5084, CMC opone excepción de prescripción respecto de todas las conductas ejecutadas por CMC con anterioridad al 11 de febrero de 2012, esto es, tres años previos a la notificación del requerimiento; o, en subsidio, al 27 de enero de 2012, esto es, tres años anteriores a la presentación del requerimiento.

4.11. A fojas 7172, CMC opone excepción subsidiaria de prescripción de conductas atentatorias de la competencia que hayan influido en los procesos de contratación concluidos en un acuerdo celebrado con anterioridad al 12 de octubre de 2009. En particular, estarían prescritas las conductas acusadas respecto a las cuentas Derco (Maruti), Derco (Suzuki, Mazda y Samsung), Toyota y Kia, atendidas las fechas de los contratos de transporte que han sido conocidos mediante la prueba aportada al procedimiento. A fojas 7679, el Tribunal quedó en resolver en definitiva.

5. A fojas 501, el 15 de abril de 2015, MOL contestó el requerimiento interpuesto por la FNE, solicitando su rechazo, por las consideraciones siguientes:

5.1. En primer término, opone la excepción de prescripción extintiva respecto de las conductas imputadas que habrían sido ejecutadas con anterioridad al 11 octubre de 2009, por cuanto ya habrían transcurrido más de dos años desde su ocurrencia, de conformidad con el plazo de prescripción aplicable en dicha época. En subsidio, si el Tribunal estima que se ejecutaron conductas con posterioridad al 11 de octubre de 2009, solicita que declare la prescripción de las conductas imputadas a MOL que habrían sido ejecutadas con anterioridad al 12 de marzo de 2010, en atención a que ya habrían transcurrido más de cinco años desde su ocurrencia, de acuerdo con el plazo de prescripción actualmente vigente.

5.2. A continuación, MOL previene que la FNE incurre en contradicciones y que la descripción de las conductas en el requerimiento es vaga, lo que la obliga a realizar una defensa exclusivamente sobre la base de cuentas y no sobre los procesos de contratación específicos de cada una de ellas.

5.3. Afirma que tiene y siempre ha tenido una participación muy minoritaria en las rutas con destino a Chile, lo que debe tenerse presente a la hora de ponderar las alegaciones de la FNE.

5.4. En cuanto al supuesto acuerdo colusorio en el marco del NASA agreement, MOL explica que habría puesto ciertas naves a disposición del NASA, las que eran operadas directamente por CSAV. De este modo, MOL pudo conseguir una demanda estable que le permitiera participar en la Ruta Europa. Respecto a una supuesta cláusula de reparto de clientes en tal acuerdo (“seniority”), MOL señala que no tenía por objeto establecer un reparto de clientes, sino que establecer las reglas de negociación en un servicio conjunto entre las compañías que lo integraban.

5.5. Respecto a la titularidad de la cuenta Nissan entre los años 2004 a 2008, MOL afirma que no la habría adquirido mediante un acuerdo con CSAV y que, además, ésta no habría sido invitada a participar en dichos procesos de contratación porque las licitaciones realizadas entre aproximadamente el 2004 y el 2008 eran de carácter global por lo que cubrían muchas rutas y no sólo la ruta chilena.

5.6. Enseguida, respecto de las cuentas Nissan, Renault y Toyota en la Ruta Europa-Chile, entre 2009 y 2012, cuyos efectos según la FNE son hasta el año 2014, rechaza la acusación, haciendo presente que MOL sólo participó en dos procesos de contratación relativos a la cuenta Nissan durante tal periodo: uno durante el año 2009 y otro durante el año 2011. En ese contexto, indica que para el improbable caso que la FNE logre acreditar el supuesto cartel entre MOL y NYK, los beneficios obtenidos por MOL y los efectos producidos por la supuesta conducta se reducirían exclusivamente a dichos procesos de contratación.

5.7. Destaca que, según la FNE, el supuesto acuerdo habría terminado en septiembre de 2012, fecha en que CSAV se habría acogido al programa de delación compensada en Chile y luego, NYK, en abril de 2013. Lo anterior es relevante para determinar los efectos temporales del acuerdo acusado, ya que con posterioridad a la delación de NYK, MOL se adjudicó una nueva licitación de la cuenta Nissan el año 2013. Dicha licitación no podría considerarse, en consecuencia, como parte del supuesto cartel, por lo que los efectos de las conductas alegadas por la FNE no pueden extenderse hasta el año 2014, como señala en su requerimiento.

5.8. Por su parte, MOL aduce que, en el evento que el Tribunal la sancione, la multa solicitada por la FNE sería desproporcionada y vulneraría la igualdad de trato, por consiguiente, debiera rebajarse. Fundan su solicitud en (i) los montos de las multas solicitadas por la FNE para otras requeridas, en específico para K Line y CMC, a quienes se les atribuye una mayor participación en los acuerdos imputados; (ii) las multas y criterios de imposición aplicados por el Tribunal en casos anteriores; y (iii) los efectos que habrían producido en el país las conductas imputadas.

5.9. En específico, respecto de los criterios para determinación de la multa, MOL argumenta que se habría repartido y beneficiado de un menor número de cuentas; que tendría participación menor de mercado en el total de cuentas con destino a Chile; que habría participado en una ruta que representa un menor porcentaje de importación de vehículos; y que habría participado en cuentas de marcas que tienen un menor porcentaje de importaciones en Chile. Añade que tiene un grado de participación menor que K Line y CMC en los hechos de la causa, por lo que no es atendible que sean sancionados con la misma multa.

5.10. En atención a las consideraciones antes expuestas, MOL solicita rechazar el requerimiento en lo relativo a las conductas imputadas a MOL o, en subsidio, reducir el monto de la multa solicitada por la FNE.

6. A fojas 525, el 15 de abril de 2015, K Line contestó el requerimiento interpuesto por la FNE, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

6.1. En primer término, previene que atendido que el requerimiento contiene múltiples errores e imprecisiones, se ha vulnerado su derecho a defensa. Luego, junto con refutar todas las acusaciones que le fueron formuladas y en relación con los elementos comunes de las conductas imputadas por la FNE, señala que no sería racional que las Requeridas compitan para asignarse una nueva cuenta y que luego, como afirma la FNE, no lo hagan para mantenerla, en especial si se considera el costo que significa participar en los complejos procesos licitatorios para la contratación del servicio de car carrier y la necesidad de generar economías de escala.

6.2. En el mismo sentido, afirma que la práctica habitual es que los fabricantes o consignatarios de vehículos realicen negociaciones directas y que, en muchas de ellas, K Line no ha sido invitada a participar. Así ocurriría en 7 de las 10 cuentas que lista la Tabla Nº 3 del requerimiento para la ruta que la FNE denomina como “Asia – Chile”. Por ello, respecto de tales cuentas, no se da el presupuesto inicial fáctico de la hipótesis colusiva que plantea la FNE sobre supuesto reparto de las mismas.

6.3. En relación con el mercado relevante, sostiene que puede inferirse del requerimiento que el transporte de vehículos realizado vía terrestre pertenecería al mercado relevante. En este sentido, indica que existe importación de vehículos por vía terrestre provenientes de países como Brasil y Argentina. Asimismo, señala que la FNE prescindiría de otros mercados conexos como el mercado aguas abajo de venta y distribución de vehículos en Chile, destacando la importancia de la comercialización de autos usados en Chile. Ello, a su juicio, revelaría que un eventual acuerdo colusorio, como el acusado, tendría escasas posibilidades de prosperar.

6.4. Luego, califica la delimitación del mercado relevante geográfico que expone la Fiscalía como imprecisa pues, por ejemplo, en la ruta Asia-Chile omitiría fábricas de vehículos en países tan diversos como Japón, Corea, China, Malasia, Tailandia e India, además de diferentes rutas que los transportan con destino final o intermedio a Chile. Asimismo, arguye que la Fiscalía no considera que las empresas navieras prestan servicios sólo en algunos puertos ni que la intensidad varía entre éstos.

6.5. Adicionalmente, acusa que la FNE intenta agrupar a las navieras que conforman el servicio conjunto Shin Nanseikai (esto es K Line, CSAV, NYK y CMC) en una sola empresa que detentaría – para efectos de su caso – un 30,2% de participación de mercado, en circunstancias que sus miembros no sólo no actúan como una misma empresa, sino que, de hecho, tienen divergencias en materias de importancia y, en muchas ocasiones, intereses distintos. Por ello, en el hipotético caso que alguno de sus integrantes tuviera incentivos para acordar el respeto de cuentas con un tercero externo a ese servicio conjunto, dichos incentivos no necesariamente serán consistentes con los de los demás.

6.6. Enseguida, sostiene que las características que menciona la Fiscalía como facilitadoras de la colusión imputada, serían consustanciales a otras industrias similares. Añade que, en todo caso, las requeridas que operan en todas las rutas objeto del requerimiento, esto es, CSAV y NYK, son quienes tendrían incentivos para convenir acuerdos de reparto de cuentas entre ellas o con terceros, con efectos en Chile, pudiendo obtener beneficios en otras rutas.

6.7. Adicionalmente a las defensas antes señaladas, K Line opone excepción de prescripción. En primer lugar, sostiene que cada proceso de contratación del servicio de transporte car carrier constituye un acto económico y jurídico independiente de los demás. En segundo lugar, afirma que, en relación con las conductas ejecutadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, esto es el 13 de octubre de 2009, el plazo de prescripción de dos años se contaría desde la ejecución de la conducta, lo que habría ocurrido necesariamente en una fecha anterior a la presentación de las ofertas, en que conste que se celebró el eventual acuerdo anticompetitivo. Por su parte, con respecto a las conductas ejecutadas después de la entrada en vigencia de dicha ley, el plazo de prescripción sería de cinco años y debiera contarse desde que las cuentas pertinentes fueron adjudicadas, pues en esa oportunidad se habrían producido sus efectos.

6.8. Respecto a las acusaciones específicas en contra de K Line, esta presenta defensas para cada una de ellas sobre la base de la información obtenida de una investigación interna realizada por la naviera. Particularmente, sostiene que respecto de las cuentas Derco – Suzuki Motors Japón, Derco- Suzuki Maruti India, Derco – Mazda, Derco – Samsung, Iveco, Indumotora – Subaru y SK ComercialFotón, en el respectivo periodo genérico referido por el Requerimiento, no ha encontrado evidencia de haber sido invitada a participar en procesos de contratación para el servicio de car carrier. Respecto a la cuenta Kia, señala ésta es parte del grupo empresarial de Eukor y que las adjudicaciones responden a una relación contractual entre ambas. Respecto a la cuenta Toyota, afirma que dicho cliente no ha realizado licitaciones abiertas en el periodo 2009 a 2013. Respecto a la cuenta Kaufmann, señala haber sido invitada a formular ofertas de forma privada desde 2011 y que se adjudicó la carga para los años 2012, 2013, 2014 y 2015. Respecto a GM, da cuenta de su participación en cada proceso licitatorio enfatizando que Eukor no se habría adjudicado todas las licitaciones convocadas para los años 2010 a 2014.

6.9. A continuación, con respecto a los efectos de las conductas imputadas por la FNE, K Line señala que las afirmaciones genéricas no le permiten dimensionar la entidad de las conductas supuestamente desplegadas y menos sus efectos o su aptitud objetiva para producirlos. Adicionalmente, sostiene que la FNE no analiza la presencia de competidores en el mercado de los servicios de car carrier (v.gr. Höegh, Glovis y CIDO Shipping) como tampoco la participación de mercado que tendría K Line en el transporte total de vehículos importados a Chile por fabricantes o consignatarios vía marítima, que, a juicio de la FNE, no superaría el 5,6%.

6.10. Asimismo, critica que el requerimiento no considera los efectos de las supuestas conductas en el mercado aguas abajo, en circunstancias que el precio final de venta de vehículos en Chile dependería de múltiples variables. Atendido que en el mercado de venta de vehículos en Chile existe una competencia intensa entre marcas y modelos, afirma que el sobreprecio derivado de la existencia de un acuerdo colusorio sería ineficaz y, en todo caso, sería corregido por el propio mercado. A ello se agrega que, de acuerdo con datos del año 2012, un 71,3% del total de los vehículos vendidos en el país perteneció al segmento de vehículos usados, los que constituyen sustitutos más o menos perfectos de los nuevos, según sea el caso.

6.11. Por último, K Line formula defensas subsidiarias en el evento que este Tribunal le impusiera una multa. Primero, sostiene que la determinación de la multa propuesta por la FNE, carece de lógica toda vez que, si aquella considera que el Shin Nanseikai actuaba como una “unidad operativa”, debería haber contemplado una multa que en total no superara el límite legal de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o 30.000 Unidades Tributarias Anuales, según la ley aplicable. Adicionalmente, la FNE habría prescindido del hecho que en el año 2009 entró en vigencia la Ley N° 20.361, la que introdujo modificaciones en materia de multas, lo que implicaría diferenciar entre aquellas supuestas conductas ejecutadas antes y las ejecutadas después de la entrada en vigencia de dicha ley.

6.12. Finalmente, solicita tener presente que K Line no tiene la calidad de reincidente en conducta ilícita alguna en Chile, que empleó grandes esfuerzos durante la investigación de la FNE para colaborar con la investigación y que no existirían efectos o perjuicios en el mercado ni rentas o beneficios ilícitos obtenidos por ella.

6.13. En mérito de lo expuesto, K Line solicita que se rechace el requerimiento y, en forma subsidiaria, que se le exima del pago de multa o, bien, que se rebaje sustancialmente aquella solicitada por la FNE.

6.14. A fojas 6394, K Line opone excepción de prescripción, señalando que la FNE no le ha imputado la ejecución ni celebración de acuerdos colusorios contenidos en la Tabla N° 3 del requerimiento, sino que le imputa haber conocido y aprobado tales acuerdos. Por lo tanto, en caso que este Tribunal considere que las conductas imputadas corresponden al ilícito general previsto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211, el plazo de prescripción que correspondería sería el de dos o tres años contados desde su ejecución, según la ley aplicable que corresponda. A fojas 7708 y al igual que en el caso de CMC, el Tribunal quedó en resolver.

7. A fojas 566, el 15 de abril de 2015, Eukor contestó el requerimiento de la FNE, solicitando su rechazo, con expresa condenación en costas, por las consideraciones siguientes:

7.1. En términos generales, controvierte expresamente los hechos que fundan el requerimiento y se opone a las acusaciones allí contenidas. Cuestiona el requerimiento señalando que no entrega información precisa sobre los hechos concretos que constituirían las conductas acusadas.

7.2. Eukor indica que no bastaría la delación o denuncia de dos empresas respecto de la existencia de distintos acuerdos aislados para que pueda acogerse el requerimiento de autos. En efecto, expone, que la FNE estaría obligada a probar la existencia, fecha, objeto y efecto de cada uno de los acuerdos imputados, así como todas aquellas circunstancias que sean aptas para establecer la existencia de un vínculo entre cada uno de dichos acuerdos. Del mismo modo, señala que la FNE debería probar la racionalidad económica que explicaría que cada una de las requeridas haya presuntamente celebrado y ejecutado cada supuesto acuerdo de respeto de cuentas con las otras acusadas. Asimismo, debería acreditar las compensaciones que las requeridas se dieron unas a otras, demostrando cómo los acuerdos serían rentables para cada requerida.

7.3. Eukor explica que el corazón de su negocio y, por ende, su prioridad para el uso de la capacidad de sus barcos, es transportar los vehículos fabricados por Hyundai y KIA, empresas con las que se encuentra integrada verticalmente. Al efecto, explica que Hyundai Motor Company y Kia Motor Company (“HMC y KMC”) poseen un 20% de participación en Eukor y que en el marco de un convenio suscrito entre Eukor y estas empresas, que aún se encuentra vigente, la carga de HMC y KMC desde Corea del Sur para transporte marítimo de vehículos en distancias deep sea a diversos destinos a lo largo del mundo –incluyendo Chile– ha permanecido siempre cautiva y el servicio en cuestión nunca fue abierto a la competencia.

7.4. En lo concerniente al mercado relevante, critica la definición de la FNE y aduce que podría ser más amplio comprendiendo distintas rutas. También cuestiona que no considere a los competidores actuales o potenciales. Asimismo, afirma que no existirían determinantes económicas que impidan o dificulten la entrada de nuevos actores en cualquier ruta o conjunto de rutas determinadas de transporte de carga de vehículos. Arguye que fabricantes y consignatarios de vehículos cuentan con una capacidad de negociación significativa, otorgándoles un poder de contrapeso frente a las empresas de transporte marítimo, cualquiera sea el mercado relevante que se considere y, por consiguiente, los presuntos acuerdos de respeto de cuentas no serían aptos para conferirles poder de mercado a las Requeridas. Adicionalmente, sostiene que deben considerarse los mercados conexos aguas arriba – la industria de la fabricación de vehículos- y aguas abajo -la distribución local de vehículos-.

7.5. Eukor argumenta que la FNE incurre en errores fácticos en lo que concierne a su posición relativa en el mercado del transporte marítimo de vehículos hacia Chile y su comportamiento tiene explicaciones alternativas a la supuesta coordinación: (i) Eukor no tiene la participación de mercado que la Fiscalía afirma, porque no debería considerarse la carga comprometida a transportar a HMC y KMC, pues nunca ha sido objeto de licitación o de alguna otra clase de competencia entre navieras; (ii) los compromisos que mantiene con HMC y KMC limitan la aptitud de Eukor para transportar carga de otros fabricantes; (iii) Eukor nunca ha sido parte del sistema institucional de cooperación e interdependencia que desarrollaron fabricantes y compañías navieras niponas entre sí; y (iv) Eukor con frecuencia ha tenido que recurrir a otras compañías navieras para poder cumplir con sus compromisos con HMC y KMC, por lo que interactúa regularmente y de forma legítima con ellas.

7.6. Posteriormente, revisa cada una de las cuentas en las que se le ha acusado un acuerdo de respeto de cuentas y sostiene que, en algunos casos, los consignatarios no han sido nunca sus clientes o no han existido invitaciones a participar de sus procesos de contratación y que las cuentas de las que es titular se justificarían por prestaciones de servicio de larga data.

7.7. Además, sostiene que no concurren los elementos objetivos y subjetivos que permiten sancionarla por colusión. En primer lugar, niega que existan acuerdos celebrados entre las Requeridas. Afirma que se debe tener presente que las negociaciones y contratos mostrados en la Tabla N°3 del requerimiento, no tienen una relación de causalidad, de continuidad o de otra naturaleza que permita considerarlos como la materialización de un solo gran acuerdo que responda a un plan común destinado a repartirse los mercados. Por el contrario, lo que hubo fue una serie de licitaciones, cotizaciones o RFQ, independientes entre sí, en las que compitieron distintas navieras realizando ofertas que, en una gran parte de las veces, derivaron en negociaciones “uno a uno” entre navieras y consignatarios o fabricantes de vehículos, según sea el caso. En segundo lugar, afirma que las estrategias competitivas y comerciales de Eukor no son consecuencia de eventuales acuerdos, sino decisiones autónomas que constituyen respuestas racionales a su propia estructura de incentivos económicos.

7.8. Por lo demás, sostiene que carece de toda razonabilidad económica presumir la existencia de un posible acuerdo colusorio de respeto de cuentas en las condiciones referidas, esto es, con libre competencia por la primera adjudicación, pues en ese caso tal rivalidad provocaría la disipación de toda renta que pudiesen capturar con posterioridad los supuestos coludidos por medio de un sistema de respeto como el descrito por la FNE.

7.9. Finalmente, opone excepción de prescripción señalando que las acciones basadas en conductas ejecutadas antes de enero del 2010 se encuentran prescritas. Eukor sostiene que el plazo de prescripción debe computarse a partir de la fecha de ejecución de cada una de las hipotéticas conductas imputadas, esto es, desde la fecha de la presunta celebración de cada uno de los supuestos acuerdos o, en su defecto y para el evento que no coincidan, la fecha de presentación de las ofertas, puesto que serían conductas de “ejecución instantánea”. Dado lo anterior, de las diez cuentas que la FNE denuncia respecto de nuestra representada, la acción para perseguir cinco de ellas se encuentra prescrita.

7.10. En subsidio, Eukor se refiere a las multas solicitadas por la FNE, señalando, en primer lugar, que el monto de la multa que se pretende imponer a Eukor sólo se justifica en la necesidad de imponer una mayor multa al beneficiario de la exención del 50% de la multa. Añade que es relevante para su determinación si este Tribunal considera que existió un solo un acuerdo o distintos acuerdos, pues lo último implicaría que al menos la mitad de ellos estarían prescritos, debiendo rebajarse sustancialmente la multa. Ahora bien, en caso que se considere que corresponde a un gran acuerdo, éste se habría ejecutado y materializado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.361. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 N° 3º inciso octavo de la Constitución Política de la República y como el propio Tribunal ha reconocido, corresponde que el hecho se castigue con las sanciones vigentes a la época de su ocurrencia. De esta manera, en tal caso, la máxima multa imponible ascendería a la cantidad de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, sin perjuicio de las consideraciones de graduación ya señaladas.

7.11. En cuanto a los efectos de la conducta acusada, afirma que no aumentó los precios de sus servicios en los periodos comprendidos en las distintas acusaciones del requerimiento y no disminuyó la calidad de los mismos, por lo que no se produjeron pérdidas de bienestar en los demandantes de sus servicios en Chile. En cuanto al supuesto beneficio económico, señala que la FNE no entrega fundamento alguno para respaldar el monto de beneficio económico que señala en su requerimiento. Respecto a la eventual participación de Eukor en dichos acuerdos, afirma que dicha participación tiene una extensión menor, pues, considerando los periodos denunciados por la Fiscalía, los acuerdos se habrían extendido por más de once años, hasta el 2012, en condiciones que la FNE reconoce expresamente que Eukor sólo habría participado de estos supuestos acuerdos desde el año 2009, es decir, habría sido la última compañía en concurrir a alguno de ellos, teniendo una participación de 3 años o menos, dependiendo del acuerdo cuya existencia eventualmente se pueda determinar. Finalmente, señala que debe considerarse, la concurrencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior y de colaboración a la investigación conducida por la FNE.

7.12. En mérito de lo anteriormente expuesto, Eukor solicita tener por contestado el requerimiento rechazarlo en todas sus partes, con expresa condenación en costas; y, en subsidio de lo anterior, imponer la multa menos gravosa posible en conformidad a la ley.

8. A fojas 4262, el 20 de septiembre de 2017, Subaru Chile S.A. e Hino Chile S.A. solicitan hacerse parte como terceros coadyuvantes de la FNE. Indican que su interés para intervenir en autos se funda en que se han visto directamente afectadas por las conductas de las Requeridas, toda vez que pagaron precios artificialmente altos por el transporte marítimo de sus vehículos con destino a Chile como consecuencia de los acuerdos colusorios imputados. Lo anterior habría sido soportado hasta junio 2014, cuando tuvo lugar la primera negociación de tarifas en condiciones de competencia (tarifas habrían disminuido en 47% respecto de la marca Subaru y en 41,5% para Hino). Por resolución de 27 de septiembre de 2017 se tuvieron como terceros coadyuvantes de la FNE.

9. A fojas 1111, el 12 de julio de 2016, se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “1) Estructura, funcionamiento y condiciones de competencia en el o los mercados relacionados con los acuerdos imputados en autos. Participación de las empresas requeridas en dicho o dichos mercados, desde el año 2004 a la fecha de interposición del requerimiento. 2) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CSAV, MOL y NYK, para la asignación de la cuenta “Nissan/Renault” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Europa a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 3) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas MOL y NYK, para la asignación de la cuenta “Toyota” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Europa a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 4) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Indumotora (Kia)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 5) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Derco (Suzuki)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: ii) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 6) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Derco (Mazda)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 7) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Derco (Samsung)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 8) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Toyota” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 9) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Kaufmann (Fuso-Mitsubishi)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 10) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “GM (Lejano Oeste)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 11) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Iveco” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 12) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “Indumotora (Subaru)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 13) Existencia, hechos y circunstancias de acuerdos entre las empresas CMC, CSAV, EUKOR, KLINE y NYK, para la asignación de la cuenta “SK Comercial (Fotón)” en relación con el transporte marítimo de vehículos desde Asia a Chile. En particular: i) época en que habrían ocurrido las conductas imputadas; ii) los mecanismos de coordinación e implementación; y iii) la relación con la asignación de otras cuentas. 14) Beneficio económico que las requeridas habrían obtenido de los acuerdos imputados en autos.

10. Prueba documental:

10.1 Por parte de la FNE: a fojas 317, cinco respuestas de oficios de Ian Taylor, de la Capitanía de Puerto de San Antonio, de la Capitanía de Puerto de Iquique y de la Capitanía de Puerto de Valparaíso; a fojas 4302, traducciones de correos electrónicos, traducción de cadena de correos de asunto “Re: Ocean freight” y traducción de Memorandum of Agreement between Kaufmann and K Line, traducido; a fojas 4359, copia simple de resolución exenta N° 85/2015 y bases de aduana en formato electrónico.

10.2. Por parte de CSAV: a fojas 4290, cadenas de correos electrónicos o contratos denominados “1. Chrysler-Tender 2010-2012 (Awarding)” y traducción; “2. ChryslerTender 2013-2014 (Nomination)” y traducción; “1. Ford- Tender 2010-2012 (Invitation)” y traducción; (x) “2. Ford- Tender 2013-2015 (Awarding)” y traducción; “1. Indumotora – Tarifas 2010 (Invitación)”; “2. Indumotora – Tarifas 2010 (Aceptación)”; “3. Indumotora – Tarifas 2011 (Extensión)” y traducción; “4. Indumotora – Tarifas 2013 (Negociación) y “Indumotora – Tarifas 2013 (Negociación)”; a fojas 4939, cadena de correos electrónicos denominada “Kaufmann – Tender 2013”.

10.3. Por parte de CMC: a fojas 446, dos copias de requerimientos presentados por la FNE; a fojas 5273, copia simple página web NYK, sección “Financial Highlights. Business performance” y traducción; copia simple de la memoria anual de CMC del año 2016; a fojas 5297, copia simple de correo de fecha 30 de enero de 2014 y anexo en formato Excel; copia simple correo de fecha 25 de abril de 2014; a fojas 5392, copia simple de sección “Car Transport” del documento “Fact Book I”, elaborado por NYK de los años 2009 al 2013 y traducción; copia simple del documento “The Car Carrier Market 2014”, elaborado por Hesnes Shipping y traducción; a fojas 5405, documento “Cartel Statistics” elaborado por la Comisión Europea y traducción; a fojas 5412, copia simple de carta enviada por ejecutivo de DIASA a ejecutivo de CMC; tres copias simples de resoluciones de licencias médicas de ejecutivo de CMC; acta notarial que certifica búsqueda de ingreso a página web de Eukor; copia de página web y traducción; a fojas 5415, comunicación de hecho esencial complementario de CSAV.

10.4. Por parte de Eukor: a fojas 366, diez copias de extractos de manuales y libros de derecho procesal; a fojas 566, dos anexos confidenciales; a fojas 5104, declaración jurada de Roger Barlow; copias de cadenas de correos electrónicos con traducción y anexos; a fojas 5419, certificado notarial de extracción de copia de página web de Eukor; a fojas 5424, doce cartas enviadas entre Eukor y clientes con sus traducciones; dos documentos denominados “Novation Agreement” de fecha 2 de diciembre de 2002 y traducciones; a fojas 5433: ocho copias de cadenas de correos electrónicos con traducciones; y seis documentos adjuntos en formato Excel y sus traducciones.

10.5. Por parte de K Line: a fojas 1411, extracto de Memoria de K Line; a fojas 3348, DVD conmemorativo 40° aniversario de la creación de la primera nave dedicada al transporte marítimo de vehículos en formato electrónico; a fojas 4305, traducción de cadena de correos entre K Line y miembros del Shin Nanseikai; traducción de cadena de correos entre NYK Sudamérica (Chile) y Sodimac; traducción de cadena de correos entre ejecutivos CSAV; y traducción parcial respuesta oficio de FNE; a fojas 5501, informe de Agencias Universales S.A. (Agunsa); declaración jurada de Nobuyuki Yokoyama, cuatro opiniones legales de Tokushiro Matsunaga; seis copias de anexos con modificaciones convenidas a contrato entre K Line y Toyota y sus traducciones; cinco copias de contrato entre K Line y Toyota y traducciones; cuatro cadenas de correos electrónicos entre ejecutivos de K Line y Kaufmann; copia carta para registro de servicio conjunto de Shin Nanseikai; nota de prensa del diario El Mercurio de junio del año 2012; copia de fragmento de la revista Ocean Breeze del año 2008; copia de versiones en inglés y español de Oficios Reservados N° 0124 y 1177 remitidos por la FNE.

10.6. Por parte de MOL: a fojas 501, anexo de participación de mercado y unidades transportadas y ganancias de MOL; a fojas 1406, copia de registro de comercio de MOL y traducción; copia de informe en derecho titulado “La confesión del Gerente General” de Raúl Tavolari; copia de comunicado de prensa de MOL y traducción; a fojas 4948, copia física de Excel con información de marcas por empresa y cuentas.

10.7. Por parte de Subaru e Hino: a fojas 4262, cadena de correos electrónicos entre ejecutivos de CSAV y Subaru e Hino; a fojas 4349, copias de actas de junta extraordinaria de Indumotora Automotriz S.A. y de Distribuidora Automotriz Santiago S.A. (DIASA S.A.); a fojas 5037, declaración jurada de Iván Abud; declaración jurada Roberto Delgado con dos cadenas de correos electrónicos anexas; y declaración de Valentín Hernández, con cinco cadenas de correos electrónicos anexas.

10.8. Exhibiciones de documentos: A fojas 701, el 7 de mayo del 2015 la FNE exhibió el expediente de investigación por solicitud de MOL a fojas 67 y de CMC a fojas 176. A fojas 2084, el 12 de diciembre de 2016 exhibió documentos CSAV por solicitud de la FNE a fojas 1199. A fojas 2157, el 16 de diciembre de 2016, exhibió documentos CMC por solicitud de la FNE a fojas 1199. A fojas 2164, el 19 de diciembre de 2016, exhibió documentos NYK por solicitud de la FNE a fojas 1199. A fojas 2186, el 21 de diciembre de 2016, exhibió documentos K Line por solicitud de la FNE a fojas 1199. A fojas 2405, el 4 de enero de 2017, exhibió documentos Eukor por solicitud de CMC a fojas 1204.

10.9. Percepción documental de evidencia electrónica: a fojas 3628 se efectuó audiencia de percepción de documentos ofrecidos por K Line en presentación de fojas 3348. A fojas 4935 se efectuó la audiencia de percepción de documentos ofrecidos por la FNE en presentación de fojas 4359.

10.10. Ratificación de instrumentos: a fojas 2400, Mauricio Garrido García ratificó documentos que se singularizan en un listado confidencial a solicitud de la FNE; a fojas 2884, Diego Ayala Llugany ratifica documentos que se singularizan en listado confidencial a solicitud de la FNE; a fojas 4110, Pablo Sepúlveda Berríos ratifica documentos que se singularizan en un listado confidencial a solicitud de la FNE.

11. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes:

11.1. Por parte de la FNE: a fojas 249, informe en derecho “Informe relativo a las atribuciones de un Agente de Naves tanto representante legal de ciertas entidades extranjeras en Chile, en particular en el ámbito judicial y para los efectos de emplazamiento a juicio” de Octavio Bofill; a fojas 5191: “Estimación de los daños económicos generados por la colusión naviera en Chile”, de Carlos Noton Norambuena.

11.2. Por parte de CMC: a fojas 5084, informe en derecho “La imputación de la adopción de un acuerdo colusorio bajo el derecho de la libre competencia”, de Juan Pablo Mañalich.

11.3. Por parte de Eukor: a fojas 2350, “Evolución de los precios de Eukor por sus servicios de transporte deep sea de automóviles desde Asia a Chile”, de Manuel Willington y Guillermo Paraje; a fojas 5420, “Razones para utilizar el índice de precios al productor (PPI) en lugar del Baltic Dry index (BDI)”, de Manuel Willington y Guillermo Paraje.

11.4. Por parte de K Line: a fojas 2252, “Informe Económico”, de Gabriel Bitrán & Asociados.

11.5. Por parte de MOL a fojas 1555: “Mercado Relevante del Car Carrier hacia Chile y participación de MOL”, de Jorge Quiroz y Paula Hurtado; a fojas 4791, informe en derecho “La investigación económica de la libre competencia, la delación compensada y el descubrimiento de fuentes de prueba. La preeminencia del sistema del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El proceso jurisdiccional de libre competencia, la valoración de la prueba conforme con la sana crítica y el estándar probatorio aplicable”, de Orlando Poblete.

11.6. Por parte de Subaru e Hino: a fojas 5156, “Colusión de las Navieras en el Mercado de Transporte de Vehículos Nuevos: el caso de Subarú Chile S.A. e Hino Chile S.A.”, de Cristián Dagnino Jiménez, Jorge Fantuzzi Majlis, María Victoria Edwards Vial y Felipe Sepúlveda Aránguiz.

12. Prueba testimonial rendida por las partes:

12.1. Por parte de la FNE: a fojas 1330, la declaración testimonial de Emilio Ascarrunz Arana; a fojas 1754, la declaración testimonial de Hugo Piña Toro; a fojas 1755 y 2399, la declaración testimonial de Mauricio Garrido García; a fojas 2575, la declaración testimonial de Jorge Valle Bascopé; a fojas 2882, la declaración testimonial de Diego Ayala Llugany; a fojas 3224, la declaración testimonial de Iván Abud Manzano; a fojas 3226, la declaración testimonial de Alberto Contreras Rivera; a fojas 4106 y 4108, la declaración testimonial de Pablo Sepúlveda Berríos.

12.2. Por parte de CMC: a fojas 2971 y 3362, la declaración testimonial de José Chanes Carvajal.

12.3. Por parte de Eukor: a fojas 1571, la declaración testimonial de Fernando Carcey Urzúa; a fojas 2527, la declaración testimonial de Roger Barlow; a fojas 2550, la declaración testimonial de Guillermo Paraje; a fojas 3232 y 3236, la declaración testimonial de Seung Hyun Nam; a fojas 3234, la declaración testimonial de Seong Hwan Oh; a fojas 3375, la declaración testimonial de Rune Ingvald Andreassen; a fojas 3630, la declaración testimonial de Carlos Willington; a fojas 3757 y 3759, la declaración testimonial de Park Kwang Oh.

12.4. Por parte de K Line: a fojas 1515, la declaración testimonial de Eduardo Toro Agüero; a fojas 2325, la declaración testimonial de Gabriel Bitrán Dicowsky.

12.5. Por parte de MOL: a fojas 1788, la declaración testimonial de Paula Hurtado Edwards.

13. Prueba confesional rendida por las partes:

13.1. Por parte de la FNE: a fojas 1918, la absolución de posiciones de Yuichi Hirano, en representación de MOL; a fojas 2000, la absolución de posiciones de Oscar Hasbún Martínez, en representación de CSAV; a fojas 2082, la absolución de posiciones de Tsuneaki Yamamichi, en representación de NYK; a fojas 2730, la absolución de posiciones de Marcelo Ramos de Aguirre, en representación de CMC; a fojas 3057, la absolución de posiciones de Craig Louis Jasienski, en representación de Eukor; a fojas 3965, la absolución de posiciones de Tsuyoshi Yamauchi, en representación de K Line.

14. Observaciones a la prueba presentadas: a fojas 5574 de CSAV; a fojas 5600 de la FNE; a fojas 5932 de K Line; a fojas 6402 de CMC; a fojas 7055 de MOL; a fojas 7176 de Eukor.

15. A fojas 4218, el 4 de julio de 2017, este Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del 7 de marzo de 2018, según consta del certificado que rola a fojas 7677.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, para efectos de una mejor lectura de esta sentencia, a continuación se definen los conceptos técnicos de la industria que son relevantes para este caso, así como un índice que permite singularizar la prueba del expediente de investigación de la FNE acompañado en autos;

a. Glosario

BAF: cláusula en contratos de transporte marítimo, por su sigla en inglés “bunker adjustment factor”. Significa que se agrega un componente variable a la tarifa de transporte acordada por las partes de la transacción para captar las fluctuaciones en el precio del petróleo.

Conferencia: grupo de dos o más transportistas o armadores que prestan servicios internacionales regulares para el transporte de mercancías siguiendo una o más líneas determinadas dentro de unos límites geográficos específicos y que ha concluido un acuerdo o un trato, cualquiera que sea su naturaleza, en cuyo marco dichos transportistas operan conforme a fletes uniformes o comunes y a todas las demás condiciones de transporte establecidas para la prestación de los servicios regulares (Resolución de Término del TDLC N° 109/2013).

Consorcio: acuerdo entre, como mínimo, dos transportistas que operan con buques y que prestan servicios internacionales regulares de línea para el transporte exclusivo de mercancías, principalmente en contenedores, correspondiente a uno o más tráficos. Su objeto es establecer una cooperación para la explotación conjunta de un servicio de transporte marítimo que permita mejorar el servicio que ofrecería individualmente cada uno de los miembros del Consorcio a falta de tal operación conjunta, a fin de racionalizar las operaciones mediante disposiciones técnicas, operativas y/o comerciales, exceptuándose la fijación de precios (Resolución de Término del TDLC N° 109/2013).

Convenio de Pool: acuerdo entre empresas navieras que agrupan varios buques similares de distintos propietarios, gestionados por una sola administración. Normalmente existe un administrador del pool, responsable de la gestión comercial (por ejemplo de la comercialización conjunta, de la negociación de tarifas de flete y de la centralización de ingresos y costes de viaje) y de la operación comercial (planificar los movimientos de los buques y darles instrucciones, nombrar agentes en puertos, informar a los clientes, emitir facturas de flete, realizar pedidos de combustible, recoger las ganancias de los buques y distribuirlas con arreglo a un sistema preorganizado de ponderación, etc.). El administrador del pool actúa a menudo bajo la supervisión de un comité ejecutivo general que representa a los dueños de los buques. La explotación técnica de los buques suele ser responsabilidad de cada dueño (seguridad, tripulación, reparaciones, mantenimiento, etc.). Aunque comercialicen conjuntamente sus servicios, los miembros del pool prestan a menudo los servicios individualmente (Resolución de Término del TDLC N° 109/2013).

Servicio de Transporte de Tramp: servicio de transporte no regular de mercancías, principalmente a granel, entre dos puertos. Este servicio no es programado y se trata de un servicio específico acordado entre dos o más partes. Es decir, el buque o nave puede ser cargado por uno o más cargadores, en base a contratos de largo plazo o de otro tipo. Por ser un servicio de transporte más específico para quienes lo demandan, en general estas naves ocupan toda la capacidad de carga disponible (Resolución de Término del TDLC N° 109/2013).

CIF: término internacional de comercio por su sigla en inglés “cost, insurance and freight” (costo, seguro y flete). Significa que el precio de venta de un producto incluye su costo, el de transporte y seguro marítimo.

CRF: término internacional de comercio por su sigla en inglés “cost and freight” (costo y flete). Significa que el precio de venta de un producto incluye su costo y el de transporte.

FOB: término internacional de comercio por su sigla en inglés “free on board” (libre a bordo). Significa que el precio de venta del producto solo incluye su costo, por lo que el comprador es quien se hace cargo de los costos de traslados y seguros.

Naves Roro: acrónimo del concepto en inglés “Roll On-Roll Off”, que corresponde a los barcos o buques que transportan cargamentos rodados, como vehículos y camiones.

b. Índice del expediente de investigación de la FNE

El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica de esta causa fue exhibido a fojas 701. Su soporte digital rola a fojas 1 y 2 del “Cuaderno documentos confidenciales FNE” y su correspondiente versión pública a fojas 1 del “Cuaderno de versiones públicas definitivas de la FNE”. Contiene las siguientes carpetas y sub carpetas:

i.- Delación CSAV_Parte I

Antecedentes Públicos del Expediente (en soporte físico)
Antecedentes Confidenciales del Expediente (en soporte físico)
Versión Pública Antecedentes Confidenciales del expediente (en soporte físico)
Antecedentes Confidenciales (en soporte electrónico)
Versión Pública Antecedentes Confidenciales (en soporte electrónico)

ii.- Delación CSAV_Parte II

Antecedentes Públicos del Expediente (en soporte físico)
Antecedentes Confidenciales del Expediente (en soporte físico)
Versión Pública Antecedentes Confidenciales del expediente (en soporte físico)
Antecedentes Confidenciales (en soporte electrónico)
Versión Pública Antecedentes Confidenciales (en soporte electrónico)

iii.- Delación NYK

Antecedentes Públicos del Expediente (en soporte físico)
Antecedentes Confidenciales del Expediente (en soporte físico)
Versión Pública Antecedentes Confidenciales del expediente (en soporte físico)
Antecedentes Reservados del Expediente (en soporte físico)
Antecedentes Confidenciales (en soporte electrónico)
Versión Pública Antecedentes Confidenciales (en soporte electrónico)

iv.- Documentos Traducidos Delación CSAV

I. Traducciones confidenciales de entregas CSAV

II. Traducciones Versiones Públicas de entregas CSAV

v.- Expediente de Investigación

A. Antecedentes Soporte Físico

A.1 Expediente de Investigación

A.2 Expediente de Investigación (Versión Pública)

B. Antecedentes Soporte Electrónico

B.1 Expediente de Investigación

B.2 Expediente de Investigación (Versión Pública)

Atendida la extensión de la ruta de ciertos documentos en el expediente, se citará la prueba haciendo referencia a este listado. Por ejemplo, si se cita un documento contenido dentro de la carpeta “Delación CSAV_Parte I” y la sub carpeta “1. Antecedentes Públicos del Expediente (en soporte físico)”, se indicará “i.1.”.

(1) Controversia

Segundo: Que la FNE imputó a CMC (ex CCNI), CSAV, Eukor, K Line, MOL y NYK haber adoptado y ejecutado varios acuerdos colusorios, consistentes en la asignación de zonas o cuotas de mercado, a través del “respeto de cuentas” que contrataban los fabricantes o consignatarios de automóviles para la prestación de servicios de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile, desde puertos de Europa (“Ruta Europa”), Estados Unidos de América (“Ruta América”) y Asia (“Ruta Asia”). En la parte introductoria de su acusación, la FNE describe, a grosso modo, el mecanismo de funcionamiento de los acuerdos, señalando que en los procesos de contratación las navieras que no transportaban una determinada carga, esto es, que no eran titulares de una determinada cuenta, deliberadamente presentaban ofertas más altas que la naviera titular de la misma; se abstenían de participar en el proceso de contratación; o presentaban ofertas que tenían condiciones menos atractivas (fojas 2 y 5). En cuanto a los acuerdos específicos, la FNE señala que cuatro de ellos se habrían ejecutado entre CSAV, NYK y MOL en la Ruta Europa; cuatro entre CSAV y NYK en la Ruta América; y diez entre CMC, CSAV, NYK, K Line, que para estos efectos operaban conjuntamente como el servicio denominado Shin Nanseikai (“Skai”), K Line, por una parte, y Eukor, por otra, en la Ruta Asia. Sin embargo y como se verá, el requerimiento es bastante genérico al describir los acuerdos denunciados, limitándose a señalar –en una tabla– la cuenta, el periodo y los partícipes de cada uno de ellos, pero sin entregar mayores detalles sobre las circunstancias fácticas que los rodearon (salvo algunos casos que cita a modo ejemplar);

Tercero: Que, a fojas 118, NYK evacuó el traslado conferido en la resolución que admitió a tramitación el requerimiento, sin contradecir los hechos contenidos en el líbelo acusatorio, señalando que cumplió con los requisitos para obtener el beneficio de reducción de la multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 bis del D.L. N° 211. Se encuentran en el expediente de la FNE tanto la Solicitud Formal de Beneficios del artículo 39 bis del D.L. N° 211 presentada originalmente por NYK a la FNE (“Solicitud NYK”), de fecha 9 de julio de 2013, como un escrito complementando dicha solicitud (“Solicitud complementaria NYK”), de 23 de septiembre del 2013 (“Documento N° 6, 7 y 8”, a fojas 46 del «Cuaderno de versiones públicas definitivas de la FNE” y “Documento N° 4”, a fojas 51 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, respectivamente), cuyo Oficio de Conformidad, que otorga el beneficio de reducción de multa en su monto, es de fecha 4 de octubre de 2013;

Cuarto: Que, por su parte, a fojas 196, CSAV evacuó el traslado conferido en la resolución que admitió a tramitación el requerimiento, sin contradecir los hechos contenidos en el líbelo acusatorio, señalando también que había cumplido los requisitos para obtener el beneficio de exención de la multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 bis del D.L. N° 211. Consta en estos autos la Solicitud Formal de Beneficios del artículo 39 bis del D.L. N° 211 presentada por CSAV a la FNE (“Solicitud CSAV”) con fecha 13 de noviembre de 2012 (“48. p. 161-307 (VP 06-11-15)”, i.3./Desagregados), cuyo Oficio de Conformidad, que otorga el beneficio de exención de multa, es de fecha 26 de diciembre de 2012;

Quinto: Que, a fojas 478, CMC contestó el requerimiento solicitando su rechazo, por cuanto señala no haber participado en los acuerdos anticompetitivos que se le imputan, esto es, aquellos de respeto de cuentas en la Ruta Asia, en virtud de los cuales los integrantes del servicio conjunto Skai, del que formaba parte, habrían respetado cuentas de Eukor y ésta, a su vez, habría respetado otras cuentas de los miembros del Skai, todo ello según se indica en la Tabla N° 3 del requerimiento. Además, afirma que su participación en el servicio Skai es lícita, ya que se trataría de un acuerdo exento de la aplicación del D.L. N° 211, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Del mismo modo, afirma que tampoco habría participado en el acuerdo global para restringir la competencia en los servicios car carrier, que la FNE cita como contexto en su requerimiento. El detalle de los fundamentos de su contestación y de las excepciones opuestas a fojas 5084 y 7172 se citan en la sección 4 de la parte expositiva;

Sexto: Que, a fojas 501, MOL opuso, en primer lugar, la excepción de prescripción respecto del acuerdo con CSAV en la Ruta Europa, por cuanto se habría celebrado entre los años 2004 a 2008 y habría transcurrido el plazo de dos años vigente a esa época para poder declararla. Asimismo, señala que en el evento que se considere que algunas de las conductas fueron ejecutadas con posterioridad al 11 de octubre de 2009 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 20.361), estarían prescritas aquellas realizadas con anterioridad al 12 de marzo de 2010. En cuanto al fondo, en su contestación solicita el rechazo del requerimiento de la FNE, por cuanto no habría participado en los acuerdos anticompetitivos que se le imputan, esto es, aquellos de respeto de cuentas en la Ruta Europa. Afirma que el objeto del North Atlantic-South America Agreement (“NASA”), en el que participaba, habría sido generar eficiencias en el mercado y que no habría adquirido la cuenta Nissan por medio de un acuerdo con CSAV ni con NYK, como tampoco habría acordado con esta última respetarle la cuenta Toyota. El detalle de los fundamentos de su contestación se reproduce en la sección 5 de la parte expositiva;

Séptimo: Que, a fojas 525, K Line contestó el requerimiento solicitando su rechazo. Afirma que luego de indagaciones internas no habría constatado la existencia de antecedentes que den cuenta de las acusaciones de la FNE en su contra. Por el contrario, existirían explicaciones alternativas concretas que desvirtuarían la acusación de la Requirente. El detalle de los fundamentos de su contestación se indica en la sección 6 de la parte expositiva. También opuso la excepción de prescripción extintiva de la acción, para lo cual distingue si las conductas imputadas por la FNE se habrían ejecutado antes o después de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361. En el primer caso, afirma que el plazo de prescripción es de dos años contado desde la presentación de las ofertas en que conste que se celebraron los acuerdos anticompetitivos, con lo cual todos los actos que se le imputan estarían prescritos por cuanto el requerimiento se le notificó el 20 de febrero de 2015. En el segundo caso, señala que el plazo de prescripción es de cinco años contado desde que las cuentas fueron adjudicadas, con lo cual estarían prescritos los acuerdos cuyas adjudicaciones hayan ocurrido con anterioridad al 20 de febrero de 2010. Finalmente, a fojas 6394, K Line opuso otra excepción de prescripción para el caso que este Tribunal estimara que las conductas que se le imputan correspondieran al ilícito general previsto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211;

Octavo: Que, por último, a fojas 566, Eukor contestó el requerimiento solicitando su rechazo, por cuanto señala no haber participado en los acuerdos anticompetitivos que se le imputan referidos a la Ruta Asia. Afirma que su comportamiento en los hechos descritos en el requerimiento se explica por razones distintas a una supuesta coordinación con los integrantes del Skai, como por ejemplo la integración vertical con Hyundai y Kia, su capacidad limitada de carga, la imposibilidad de ajustarse a las fechas existentes de salida, la falta de certeza de los volúmenes efectivos a transportar y las limitaciones que enfrenta para incrementar su tonelaje. El detalle de los fundamentos de su contestación se señala en la sección 7 de la parte expositiva. Eukor también opuso la excepción de prescripción extintiva de la acción, indicando que el plazo debe computarse a partir de la fecha de ejecución de cada una de las conductas imputadas, lo que se produciría cuando se celebraron cada uno de los acuerdos o, en su defecto, en la fecha de adjudicación. De este modo, se encontrarían prescritos los acuerdos celebrados con anterioridad al 13 de octubre de 2009, vale decir, los signados con los números 1 a 5 de la Tabla N° 3 del requerimiento;

Noveno: Que, para resolver el presente caso, (i) se describirán las principales características de la industria naviera, en especial lo relacionado con aquellos acuerdos entre competidores que se encuentran autorizados por las legislaciones de protección de la libre competencia; (ii) se resolverá la acusación relativa a los acuerdos en que sólo participaron las navieras CSAV y NYK referentes a las cuentas BMW y Daimler para la Ruta Europa y todos los acuerdos de la Ruta América, en atención a que estas requeridas se delataron ante la FNE y no han controvertido los hechos que fundan el requerimiento; (iii) se resolverá la acusación relativa al resto los acuerdos acusados por la FNE, esto es, los referentes a las cuentas Nissan/Renault y Toyota para la Ruta Europa, y todos los de la Ruta Asia, así como las excepciones de prescripción opuestas por MOL, Eukor, K Line y CMC; (iv) se analizará y valorará la prueba de cada uno de estos acuerdos de manera holística, es decir, en su conjunto, considerando tanto los indicios y antecedentes que fundan la acusación, así como las explicaciones alternativas planteadas por las requeridas que hayan sido acreditadas en el proceso; y (v) se determinarán las medidas que fueren procedentes;

Décimo: Que, junto con lo anterior, en línea con lo realizado en otras sentencias previas de esta magistratura (por ejemplo, en las sentencias N° 160/2017 y Nº 167/2019) y con la práctica en el derecho comparado, en particular de la Corte Europea de Justicia, la prueba documental ha sido transcrita de las versiones públicas acompañadas al expediente para efectos de resguardar la confidencialidad o reserva de ciertos instrumentos decretada en el proceso. Lo anterior por cuanto esas versiones públicas constituyen antecedentes suficientes para fallar esta causa y, en consecuencia, no ha sido necesario ejercer la atribución contemplada en el artículo 22 inciso décimo del D.L. Nº 211, consistente en decretar el término de la reserva o confidencialidad de dichos documentos. En lo sucesivo, entonces, la información tachada en dichas versiones aparece con el siguiente símbolo: “[✂]” o con la expresión “[Ejecutivo N° X]”, de modo de garantizar que la confidencialidad sea compatible con los eventuales derechos que deseen hacer valer las partes;

(2) La industria Naviera

Undécimo: Que, de acuerdo con el requerimiento de la FNE, las conductas imputadas se habrían cometido por empresas que prestan servicios de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile para las rutas Europa, América y Asia. En particular, sostiene que “el transporte car carrier consiste en la prestación de servicios de transporte de vehículos rodantes por vía marítima, tales como automóviles, camiones, buses y maquinaria de uso agrícola o de construcción, entre otros, en naves especialmente destinadas a ello, denominadas pure car carrier (“PCC”), o pure car and truckcarrier (“PCTC”)”. Asimismo, señala que el servicio de transporte marítimo deep sea de vehículos “se diferencia del transporte marítimo de otros productos, tales como la carga contenedorizada o a granel, siendo sus principales características: (i) el uso de naves especializadas; (ii) la existencia de sinergias; y (iii) la contratación de servicios en el mercado car carrier” (fojas 13);

Duodécimo: Que la industria naviera fue analizada en extenso por este Tribunal con ocasión del Expediente de Recomendación Normativa Rol N° 14-12, sobre Conferencias Navieras, que concluyó con la Resolución de Término N° 109/2013 (en adelante “la Resolución 109”). Entre otras materias se analizaron las siguientes: (i) los tipos de servicios de carga por vía marítima (en línea o regulares, tramp y cabotaje); (ii) los acuerdos navieros de flete (conferencias, consorcios y convenios de pool); (iii) la estructura de costos, destacando la existencia de múltiples e importantes costos indivisibles o fijos, como los evitables de largo plazo (compra o arriendo de naves) y de corto plazo (aquellos necesarios para que una nave pueda realizar una travesía entre dos puntos); (iv) el exceso de capacidad o capacidad ociosa por la presencia de costos fijos, unida a la obligación de cumplir con un horario y con una calendarización previamente definida, lo que impediría que se aprovechen eficientemente las economías de escala presentes en cada nave; (v) los costos hundidos, que no existirían en esta industria puesto que las inversiones necesarias para desarrollar este negocio en una ruta específica no serían irreversibles; y (vi) la escala mínima eficiente de servicio para entrar a dar el servicio de transporte regular o en línea;

Decimotercero: Que las Requeridas, en general, concuerdan con las características de la industria naviera antes descritas. CMC no desarrolla un capítulo o apartado especial sobre esta materia, pero se refiere a los operadores de car carrier cuando analiza las características del mercado (fojas 483 y siguientes). Eukor, por su parte, explica que las empresas navieras que transportan vehículos vía marítima deep sea, serían los denominados servicios “Tramp”, de acuerdo con la definición de la Resolución 109. Asimismo, alude a la descripción de las barreras de entrada analizadas en dicha resolución de término (fojas 580). Por otra parte, MOL no contraviene el mercado relevante definido por la FNE en su requerimiento, limitándose a señalar las rutas en que operaría (fojas 516). Por último, K Line tampoco contraviene que el presente caso incide en los servicios car carrier, agregando que existen ciertas características del mercado naviero que son aplicables a este negocio, como los costos fijos. También afirma que las naves que transportan vehículos son especializadas (fojas 530 y siguientes);

Decimocuarto: Que, en cuanto a la contratación de servicios en el mercado car carrier, de acuerdo con la información disponible en el expediente, el transporte de vehículos puede ser negociado tanto por los fabricantes de vehículos como por consignatarios. En el primer caso, el transporte se realiza en términos CIF (Cost, Insurence and Freight), mientras que en el segundo se hace en términos FOB (Free on board). Tanto fabricantes como consignatarios pueden realizar distintos procedimientos para la contratación de navieras que prestan servicios de transporte marítimo de los vehículos, como licitaciones y negociación directa;

Decimoquinto: Que, en relación con los principales actores de esta industria nivel mundial, la FNE sostiene que serían las japonesas NYK, MOL y K Line, las coreanas Eukor y Hyundai Glovis, las escandinavas WWL y Höegh, y la italiana Grimaldi. A nivel local, los operadores más relevantes serían las requeridas CMC y CSAV. Para medir las participaciones de mercado, la Requirente se refiere a la capacidad instalada de las firmas, alcanzando NYK una participación del 16,3%, Eukor un 13,5%, MOL un 12,9%, K Line un 11,2%, Höegh un 7,6% y Hyundai Glovis un 6,8%. Por último, en lo que se refiere específicamente al transporte marítimo deep sea de vehículos a Chile, la FNE afirma que las siguientes ocho compañías concentrarían el 99% de la demanda: Eukor un 30,6%, NYK un 19,2%, CSAV un 18,1%, Höegh un 10,5%, Hyundai Glovis un 9,7%, K Line un 5,6%, CMC un 3,7% y MOL un 1,4%;

Decimosexto: Que todas las partes están contestes en que la existencia de economías de escala, altos costos fijos y la capacidad ociosa que se presentan en esta industria ha posibilitado la actuación conjunta de las naves de transporte marítimo para aprovechar el uso eficiente de las mismas, originando los acuerdos navieros de flete denominados conferencias, consorcios y convenios de pool (véase el glosario en el considerando primero). En el caso de autos, es pertinente describir los servicios conjuntos Skai y NASA, por cuanto, en el primer caso, dicho servicio está relacionado con la acusación de los acuerdos de la Ruta Asia, en tanto que el segundo es el antecedente más importante de los acuerdos acusados de la cuenta Nissan/Renault en la ruta Europa;

Decimoséptimo: Que el Skai se inició en septiembre del año 1988, cuando los fabricantes de automóviles Toyota, Nissan y Mitsubishi solicitaron a las navieras del servicio oriente (en ese momento, CMC, NYK y K Line) la conformación de un servicio conjunto con el objetivo de garantizar un servicio especializado, regular, eficiente y de calidad (fojas 486). Su objeto era el transporte desde Japón y Corea (incluyendo el transbordo en Tailandia), de vehículos nuevos hacia Chile y Perú. Las negociaciones comerciales con fabricantes japoneses serían conducidas por NYK y K Line, mientras que CMC y CSAV (incorporada posteriormente a la formación del Skai) negociarían con consignatarios chilenos (fojas 10 y 486). Por su parte, el servicio conjunto NASA fue creado el año 1997, por CSAV, MOL y la naviera Transportación Marítima Mexicana (“TMM”) –que se mantuvo en el servicio sólo hasta el año 2000–, con el objeto de transportar vehículos desde Europa hacia puertos sudamericanos, entre ellos, algunos ubicados en Chile;

Decimoctavo: Que las requeridas CMC, Eukor, MOL y K Line basan parte de sus defensas en afirmar que las conductas acusadas por la FNE se habrían producido al interior de los antedichos acuerdos de servicio conjunto (Skai en el caso de la Ruta Asia y NASA en la Ruta Europa), los que estarían permitidos por la legislación de libre competencia;

Decimonoveno: Que, sin embargo, conforme con el inciso segundo del artículo 5° del Decreto Ley N° 3.059, de Fomento a la Marina Mercante, las empresas navieras chilenas se encuentran exentas de la aplicación del D.L. N° 211 cuando las mismas participen en conferencias navieras de fletes, convenios de pool y consorcios que regulen y racionalicen servicios para maximizar el transporte de carga;

Vigésimo: Que, por lo anterior, la aplicación de dicha exención se refiere exclusivamente a acuerdos de actuación conjunta que tengan como objetivo racionalizar los servicios de transporte marítimo producto de las economías de escala y sus altos costos fijos, y no aquellos que recaigan sobre variables competitivas como precios, producción o asignación de clientes o cuotas de mercado (como el caso de autos). La conclusión del Tribunal en la Resolución 109 es inequívoca sobre este punto: “La industria del transporte marítimo internacional posee ciertas características estructurales, -uso intensivo de capital; costos fijos crecientes y significativos; sobrecapacidad en algunos períodos; costos evitables e indivisibles y demanda variable, divisible e inestable; flujos desbalanceados, entre otros- que, si bien no son exclusivas de esta industria, han llevado a que las empresas navieras opten por coordinarse mediante la celebración de acuerdos navieros de flete que les permitirían aprovechar las economías de escala y de red envueltas en este negocio, lo que podría generar una asignación más eficiente de los recursos. Como se ha dicho, las mencionadas características de esta industria no justifican que las empresas, al amparo de estos acuerdos, puedan realizar conductas contrarias a la libre competencia. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, la legislación que regula esta materia debe conciliar debidamente dos objetivos. Por una parte, permitir que las empresas navieras puedan celebrar acuerdos para hacer más eficiente el servicio y, al mismo tiempo, impedir que, al amparo de dichos acuerdos, se cometan atentados a la libre competencia que no puedan ser conocidos ni juzgados por las autoridades competentes en la materia.” (párrafos 198 a 200);

Vigésimo primero: Que, por consiguiente, el objeto de los acuerdos imputados por la FNE, esto es la asignación de zonas o cuotas de mercado mediante el respeto de cuentas, no se encuentra comprendido dentro de los fines que lícitamente pueden perseguirse a través de los servicios de actuación conjunta;

(3) Acuerdos acusados por la FNE

Vigésimo segundo: Que, en forma previa a ponderar la prueba rendida en autos sobre la existencia de los acuerdos acusados, se debe tener presente que el requerimiento, si bien no es ininteligible, es extremadamente general cuando describe las conductas requeridas. Como se verá, por una parte, solo entrega ciertos antecedentes generales sobre el mecanismo de funcionamiento de los acuerdos, los que serían aplicables a todos ellos y, por otra, no entrega mayores detalles relevantes al momento de exponer cómo se habrían ejecutado cada uno de los acuerdos acusados;

(3.1) Acuerdos de respeto de cuentas en los que sólo participaron CSAV y NYK

Vigésimo tercero: Que, de acuerdo con lo señalado en el considerando noveno, corresponde ahora revisar los acuerdos acusados en que sólo participaron las navieras CSAV y NYK, es decir, aquellos referentes a las cuentas BMW y Daimler para la Ruta Europa y todos los acuerdos de la Ruta América. Sus periodos y objetos se describen en las siguientes tablas:

Vigésimo cuarto: Que como se señaló en los considerandos tercero y cuarto, tanto NYK como CSAV no contradijeron los hechos denunciados por la FNE en su requerimiento. La falta de controversia determinó que los acuerdos descritos en el considerando anterior no fueran incluidos como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en la resolución que recibió la causa a prueba, que rola a fojas 1111;

Vigésimo quinto: Que la falta de contradicción de CSAV y NYK importa una confesión de los hechos que la FNE les imputa en su requerimiento. Como señala la doctrina “[e]sta admisión de hechos por el demandado es una verdadera confesión de parte, por medio de la cual no sólo puede afirmarse que es verdad un hecho ya alegado por el contendor sino, también, alguno que este mismo alegará después (confesión anticipada), y en ambos casos, por supuesto, la parte contraria se halla liberada de probar tales hechos, como quiera que el efecto de la confesión es el de producir per se la comprobación de ellos” (Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado de Derecho Procesal Civil. El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Ed. El Jurista, 2015, p. 145). No obstante, estas conductas deben de todos modos ser calificadas jurídicamente. En otras palabras, las mencionadas requeridas sólo han reconocido los hechos que se les imputan, pero corresponde que el Tribunal decida si los mismos constituyen una infracción al artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211;

Vigésimo sexto: Que la conclusión precedente no se ve alterada por los cuestionamientos que CSAV y NYK hicieron posteriormente en sus alegatos sobre la extensión de los acuerdos de la Ruta América indicados por la FNE (la primera requerida, además, lo hizo presente en su escrito de observaciones a la prueba de fojas 5574). Lo anterior, por cuanto la prueba debe recaer en aquellos hechos que hayan sido controvertidos por las partes en sus respectivos escritos presentados en el periodo de discusión, pues es ahí donde queda trabada la litis. Como se señaló, al evacuar los traslados al requerimiento de la FNE, ni NYK (fojas 118) ni CSAV (fojas 196) negaron, cuestionaron o pusieron de algún modo en duda los plazos de duración de los acuerdos de respeto de cuentas de la Ruta América indicados por el ente fiscalizador, motivo por el cual estos hechos no se recibieron a prueba, no procediendo, por tanto, las alegaciones posteriores de estas requeridas;

Vigésimo séptimo: Que, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos confesados por CSAV y NYK, el requerimiento, como se ha señalado, no entrega mayores detalles sobre la génesis de estos acuerdos, ejecutivos involucrados, o su implementación (salvo lo señalado de manera general en el punto 2.1 del requerimiento), pero sí indica cual fue su objeto, esto es, el respeto de cuentas de fabricantes o consignatarios de vehículos que estas navieras transportaban desde Europa y EE.UU. hacia Chile, lo que permite calificarlos desde el punto de vista de la libre competencia;

Vigésimo octavo: Que los acuerdos de respeto de cuentas como los acusados tienen por objeto la asignación de zonas o cuotas de mercado y son, por tanto, contrarios a la libre competencia, correspondiendo a lo que en doctrina se conoce como “carteles duros”. Quien ejecuta esta clase de conductas infringe las normas de libre competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 vigente a la época de los hechos acusados. En efecto, estos acuerdos no buscan regular ni racionalizar los servicios navieros, por lo que no cabe calificarlos como consorcios, conferencias o convenios de pool y, por consiguiente, no se encuentran eximidos de la aplicación de la normativa de libre competencia por el artículo 5° de la Ley de Fomento de la Marina Mercante;

Vigésimo noveno: Que, por todo lo anterior, se encuentran acreditados en autos los acuerdos imputados por la FNE a NYK y CSAV, referidos a las cuentas BMW y Daimler de la Ruta Europa, y a las cuentas Ford, GM, Chrysler e Indumotora (Subaru) de la Ruta América, por lo que, esta parte del requerimiento será acogida, aplicándose a NYK y CSAV las medidas que se indican en la parte final de esta sentencia;

(3.2) Acuerdos de respeto de otras cuentas en la Ruta Europa

Trigésimo: Que, a continuación, se revisa la prueba que consta en autos respecto de los acuerdos en las cuentas acusadas en la Ruta Europa en que participó MOL;

Trigésimo primero: Que la prueba detallada a continuación da cuenta que, respecto de la cuenta Nissan/Renault, fue acreditado el acuerdo entre MOL y NYK, por el periodo 2012-2014, en tanto que el acuerdo respecto de la cuenta Toyota fue probado por todo el periodo acusado. La acción para perseguir la responsabilidad de CSAV y MOL respecto de la cuenta Nissan/Renault se encuentra prescrita, toda vez que no se presentan las características de un “acuerdo único”, esto es, un acuerdo colusivo que se mantuvo por todo el periodo a pesar del cambio de sus integrantes. Estas conclusiones se explican en los considerandos siguientes;

1. Acuerdo de respeto de la cuenta Nissan/Renault

Trigésimo segundo: Que, de acuerdo con el requerimiento, CSAV, MOL y NYK se habrían repartido la cuenta Nissan/Renault del siguiente modo: (i) entre los años 2004 y 2008, CSAV le habría respetado a MOL la carga Nissan destinada a Chile desde Europa, en tanto que la naviera japonesa le habría respetado a la empresa chilena la carga Renault proveniente del mismo continente; y (ii) entre los años 2009 y 2014, NYK le habría respetado a MOL la carga Nissan destinada a Chile desde Europa, en tanto que esta última le habría respetado a la primera la carga Renault en la misma ruta;

Trigésimo tercero: Que, en primer término, se resolverá la excepción de prescripción opuesta por MOL respecto del acuerdo entre ella y CSAV por el periodo 2004-2008. Para estos efectos, se debe discernir si el acuerdo imputado por la FNE respecto de esta cuenta es un acuerdo único, como sostiene la Requirente, o de dos o varios distintos por cada una de las licitaciones convocadas por Nissan/Renault, como afirma MOL;

Trigésimo cuarto: Que la FNE sostiene que no se trata de dos acuerdos independientes sino de un acuerdo único y continuado en el cual se mantuvo una identidad en la estructura colusiva, un mismo objeto o plan y el seniority (cuya explicación consta más adelante) de MOL respecto a la cuenta Nissan. En la misma línea, desarrolla el concepto de “conspiración única” de la jurisprudencia norteamericana y señala que se cumplen los requisitos para que se verifique en estos autos, a saber: (i) el objeto del acuerdo ha sido el respeto de dicha cuenta; (ii) la extensión geográfica no varió –puertos entre Europa y Chile– y (iii) la participación continúa de MOL en la conducta acusada –respetando y exigiendo respeto–, así como también de NYK y CSAV. Añaden que el cambio de sujeto (CSAV por NYK) no modifica el carácter de un solo acuerdo, lo que también ha sido reconocido por la jurisprudencia comparada. En cuanto al quiebre producido en 2009, citan el tratamiento de la Unión Europea respecto a los acuerdos únicos y continuados en donde se sostiene que no es relevante una interrupción de varios meses en un acuerdo de varios años. Por otro lado, afirma que si el Tribunal considera que son distintos acuerdos existiría evidencia que da cuenta que CSAV continuó respetando la cuenta Nissan a MOL hasta, al menos, el año 2012, por lo que no habría transcurrido el plazo de prescripción (fojas 5909 y siguientes);

Trigésimo quinto: Que, tal como se señaló en la Sentencia N° 165/2018, “se estará en presencia de un acuerdo único cuando se ejecutan varios acuerdos que tienen un mismo objeto (por ejemplo, afectar el resultado de determinados procesos licitatorios) entre un grupo medular de participantes. Asimismo, no es necesario acreditar la existencia de todos los acuerdos específicos, si es que la prueba acompañada de algunos de ellos permite inferir la ejecución de varios en el tiempo. Como se anticipó, la existencia de un acuerdo único se puede inferir de uno o más elementos de los acuerdos particulares, tales como la forma cómo se implementan, los ejecutivos que participan en los mismos, los lugares en que se reúnen y los medios que utilizan para contactarse. Por último, es necesario que los múltiples acuerdos que permiten inferir el acuerdo único se hayan desarrollado de forma continua, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser interrumpido durante un lapso de tiempo. Lo determinante en este último caso será revisar las identidades o similitudes entre los acuerdos celebrados antes de su interrupción o cese y los celebrados después, identidades que dicen relación con el objeto del acuerdo, el grupo medular de ejecutivos que participa en el mismo y sus formas de implementación” (c. 12°);

Trigésimo sexto: Que si bien es cierto que el objeto de los acuerdos particulares que imputa la FNE referidos a las licitaciones de las cuentas Nissan/Renault ocurridas los años 2004, 2006, 2009 y 2011 es el mismo, la circunstancia que no exista identidad en las navieras coludidas en el periodo acusado, descarta en este caso, desde ya, que estemos en presencia de un acuerdo único. En efecto, un acuerdo único exige al menos que exista un grupo medular de participantes, no necesariamente el mismo, por lo que cuando se acusa un acuerdo entre dos competidores ese grupo medular está constituido, precisamente, por ellos dos (sin perjuicio de cambios meramente formales que puedan ocurrir en alguno de ellos). Adicionalmente, de la prueba analizada en los considerandos siguientes no puede desprenderse que este acuerdo se haya celebrado originalmente entre CSAV, MOL y NYK, estableciendo en qué licitaciones participarían unos y otros, y a quien debía ser adjudicada cada cuenta;

Trigésimo séptimo: Que establecido que la acusación de la FNE relativa al respeto de las cuentas Nissan/Renault de la Ruta Europa se refiere al menos a dos acuerdos distintos, se resolverá a continuación la excepción de prescripción opuesta por MOL respecto del acuerdo acusado entre dicha empresa y CSAV entre los años 2004 y 2008;

Trigésimo octavo: Que MOL sostiene que la acción para demandar la ilicitud de dicho acuerdo estaría prescrito atendido que se habría ejecutado entre 2004 y 2008, “es decir, bajo la aplicación del DL 211 anterior a la modificación incluida por la Ley N° 20.361”, por lo que habrían transcurrido más de dos años desde la ejecución de la conducta hasta la notificación de la demanda (fojas 503);

Trigésimo noveno: Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes “[l]a prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”. En el caso de autos, la conducta acusada por la FNE se habría terminado de ejecutar el año 2008 con el ingreso de los vehículos Nissan y Renault transportados por MOL y CSAV, respectivamente, al país, lo que se ha corroborado con la información acompañada en el proceso por el Servicio Nacional de Aduanas que rola a fojas 4943 (“Bases Aduanas”). Por consiguiente, la prescripción se inició bajo el imperio del D.L. N° 211 vigente a esa época que establecía un plazo de dos años contados desde la ejecución de la conducta. Dicho plazo no se completó al tiempo de promulgarse la Ley N° 20.361 (año 2009), por lo que debe estarse al estatuto de prescripción alegado por el prescribiente;

Cuadragésimo: Que el requerimiento de autos fue notificado a MOL el día 12 de marzo de 2015, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de dos años aplicable en la especie. Por esta razón, la excepción de prescripción opuesta por MOL será acogida, no siendo necesario, en consecuencia, analizar la prueba rendida sobre el fondo de este acuerdo;

Cuadragésimo primero: Que en relación con el acuerdo imputado por la FNE a NYK y MOL respecto de la cuenta Nissan/Renault entre los años 2009 y 2014, las solicitudes de NYK son contradictorias respecto de la licitación del año 2009 para el periodo 2010-2012. Mientras en la solicitud original señaló que «a lo menos desde la oferta de 2009, existió un entendimiento entre MOL y NYK en términos de que la ruta para Renault desde Europa a Chile debería ser adjudicada a NYK y la ruta para Nissan desde Europa a [✂] debería ser adjudicada a MOL. Sin embargo (…) aparentemente NYK hizo una oferta más baja a Nissan que MOL por error» (página 13), en su solicitud complementaria indicó que «el error cometido por NYK no fue por un mal entendido entre NYK y MOL acerca de la tarifa a ofertar por este servicio, ni da cuenta de la existencia de ningún acuerdo entre los competidores» (página 11);

Cuadragésimo segundo: Que, en cambio, la Solicitud NYK es mucho más detallada respecto de la licitación del año 2011 para el periodo 2012-2014, entregando antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos del acuerdo acusado y de la intervención que le cupo a MOL en el mismo. En los párrafos 36 a 42 de dicha solicitud (páginas 13 a 15) se explica cómo se gestó e implementó este acuerdo. Los principales elementos del mismo son, en síntesis, los siguientes:

a) La licitación abierta por Nissan y Renault convocada a fines del año 2011 habría sido de carácter global, incluyendo las rutas entre Europa y América del Sur.

b) La coordinación entre NYK y MOL habría comenzado a fines del 2011 mediante un llamado telefónico de los ejecutivos de esta última, señores Noda e Ikeda, al Gerente de Cross Trade Team del Car Carrier Group de NYK, Ejecutivo N° 1 de NYK, con el objeto de explorar el reparto de cuentas: Nissan para MOL y Renault para NYK.

c) Dicho acuerdo se habría materializado en febrero de 2012 a través de una comunicación telefónica entre los ejecutivos citados en el párrafo anterior. Así, la carga Renault “ex Zeebrugge” a Chile sería adjudicado a NYK, en tanto que la carga Nissan “ex Reino Unido/España” a Chile y otro destino, sería adjudicado a MOL.

d) Para implementar el acuerdo ambas empresas habrían analizado las tarifas que cada uno ofrecería por estas cuentas. Así, NYK habría presentado una tarifa más alta que MOL por Nissan y, viceversa, MOL una más alta por Renault;

Cuadragésimo tercero: Que existe prueba en el expediente que confirma la relación de los hechos citada en el considerando anterior, según pasa a exponerse;

Cuadragésimo cuarto: Que un primer antecedente de contexto es el servicio conjunto NASA, cuyas principales características se describieron en el considerando decimoséptimo. Si bien este servicio, que incluía a MOL, CSAV y TMM, terminó el año 2008, es decir, antes del acuerdo que se está analizando, sus bases contenidas en la denominada “Letter of intent” demuestran la importancia que para MOL tenían las cuentas japonesas, entre ellas, Nissan. En la parte pertinente de dicho documento se establece un seniority o preferencia en los siguientes términos: “MOL utilizará marketing de antigüedad [preferencia] para solicitar pedidos de carga de fabricantes japoneses que aun no estén contratados por TMM y/o CSAV” (“21 (Reemplazado según Fs. 946-951).pdf (VP 06-11-15).pdf”, i\3\Desagregados\, página 223; traducción en “Anexo III, Tomo II, Nasa 13.11”, iv\II\3\Entregas 2012\Entrega Noviembre, 13\ANEXO III, página 35);

Cuadragésimo quinto: Que, a continuación, se encuentra en el expediente de la FNE la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK, ante un notario en Japón, cuya traducción fue acompañada por la FNE a fojas 3113 (documento “Traducción español Anexo 73”, versión pública en el “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, fojas 4). En la misma afirma que ingresó a dicha empresa en octubre del año 2011 como “Manager of the Cross Trade Team” y que dicho año había sido contactado por teléfono por los ejecutivos de MOL, señores Noda e lkeda, con el objeto de explorar la participación de ambas compañías en una nueva licitación que convocaría Nissan/Renault, respetando la cuenta Nissan para MOL y Renault para NYK. A reglón seguido, confirma lo señalado en la Solicitud NYK, esto es, que en el mes de febrero de 2012 acordó con los ejecutivos de MOL, señores Noda e Ikeda, que la carga Renault “ex Zeebrugge” a Chile sería adjudicada a NYK, en tanto que la carga Nissan “ex Reino Unido/España” a Perú y Chile sería adjudicado a MOL, mediante el mecanismo que se describió en la letra d) del considerando cuadragésimo segundo. Finalmente, declaró que efectivamente la cuenta Renault fue adjudicada a NYK y la de Nissan a MOL;

Cuadragésimo sexto: Que al Ejecutivo N° 1 de NYK en dicha declaración se le exhibieron las siguientes notas que habría tomado durante la conversación telefónica que se explicó en el considerando anterior;

Cuadragésimo séptimo: Que, en la misma declaración, Ejecutivo N° 1 de NYK explica la nota en los siguientes términos:

“son las notas que tomé durante una conversación telefónica con el Sr. Noda y el Sr. Ikeda de MOL, la cual tuvo lugar en febrero de 2012. En esta conversación hablamos sobre la licitación global de Nissan Renault para los años 2012 y 2013. En el momento en que se tomaron las notas, tanto MOL como NYK ya habían hecho estimaciones de tarifa de flete a Nissan Renault. Esta es la explicación de la nota del Anexo 4:

Las notas contienen, en la parte superior, información que escribí en relación al servicio Renault. Los números 556 a 559 identifican los números de las rutas comerciales a Sudamérica para el servicio Renault: 556 es la ruta desde [✂] 557 desde Zeebrugge en la nota esto aparece con la abreviatura “Zee”) para AP (Auto de Pasajeros), 558 es la ruta desde Santander y 559 es la ruta desde Zeebrugge para VCL (Vehículo Comercial Liviano). Escribí “No oferta” al lado de las rutas desde Turquía y Santander, cuyo significado era que NYK no haría una oferta por dichos servicios. Todos los precios mencionados en estas notas son por unidad y en dólares de los EE.UU.
El número “750” en la parte superior de la página es la tarifa de flete en dólares de los EE.UU. ya ofrecida por MOL a Nissan Renault por el servicio Renault desde Le Havre que MOL me informó durante esta conversación telefónica, con el fin de asegurarse de que NYK ganaría la licitación para el Servicio Renault, ofreciendo una mejor tarifa de flete que MOL; y el número “600” es la tarifa de flete en dólares de los EE.UU. que es segunda de oferta de NYK a Nissan Renault por el servicio Renault desde Zeebrugge después de que NYK y MOL intercambiaron ideas de tarifa de fletes en aquella conversación telefónica.
En la parte más baja de la página está, nuevamente, la tarifa de flete que MOL me informó había ofrecido a Nissan Renault por el servicio Le Havre para Renault: “Le Havre 750+BAF”, lo que significa 750 dólares de los EE.UU. más BAF (Factor de Ajuste de Bunker, es decir, aquella fluctuación de precios que representa adiciones a dichos precios debido a los precios del petróleo. En la parte superior de la anotación Le Havre está la tarifa de flete que MOL informó que había ofrecido a Nissan Renault por los servicios Newcastle. MOL explicó que la tarifa para Le Havre debería ser más alta que aquella para Newcastle por la necesidad de usar un servicio de enlace para hacer escala en Le Havre. De acuerdo con toda esa información, NYK volvería a ofrecer US 600 más BAF por el servicio Renault desde Zeebrugge, tarifa de flete que podría ser comparada con la tarifa de flete ofrecida por MOL para Renault ex Le Havre. Para el cliente, Le Havre y Zeebrugge no debieran ser tan diferentes para el transporte desde Europa.
En la mitad de la página hay información relacionada con los servicios Nissan desde el RU y desde España a [✂] y Chile. Para la trade line number 1349 a 1351 para el transporte desde el Reino Unido a [✂] y Chile, NYK ofreció 800 dólares de los EE.UU. A este respecto. MOL sugirió 860 dólares de los EE.UU. para esa ruta –según se muestra en la nota- luego de que NYK había hecho su oferta de tarifa original al cliente. Pese a que respondí a MOL “recibido”, NYK no cambió su oferta original de 800 dólares de los EE.UU. por unidad para esa ruta, porque yo pensé que era casi la misma que la solicitada por MOL.
Para la trade line number 1598 a 1600, como también se muestra, MOL sugirió US 860 dólares por unidad, pero NYK decidió no ofertar porque NYK no tenía servicio directo ex España y entonces NYK no podía ofrecer una tarifa competitiva”.

Declaración jurada de Ejecutivo N° 1 de NYK de fecha 17 de septiembre de 2013, “Documento N° 24” a fojas 46 del “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, páginas 2 y 3;

Cuadragésimo octavo: Que, según esta nota, NYK debía ofrecer una tarifa de USD 800 por los servicios de la carga Nissan desde Reino Unido a Chile, cifra que debía ser mayor a la ofertada y adjudicada finalmente a MOL. Esto fue acreditado en el proceso con la base de datos del informe acompañado por MOL a fojas 1555, que contiene información de las ventas de dicha naviera, en la que se puede observar que la tarifa para la carga Nissan desde Inglaterra fue de USD 780 por unidad (menor que los USD 800 ofertados por NYK), y de aproximadamente USD 1000 por unidad para el origen España (NYK no ofertó en esta ruta). Por lo tanto, las tarifas efectivamente ofertadas por MOL y NYK son consistentes con el acuerdo acusado, ya que la naviera que le correspondía respetar la carga propuso una tarifa mayor o se abstuvo de ofertar;

Cuadragésimo noveno: Que, en este mismo orden de consideraciones, consta en el expediente de la FNE un documento consistente en una carta de Renault a NYK de fecha 17 de febrero de 2012 (documento “42 (VP 22-03-16)”, iii\3\Documentos disgregados), en la que se le comunica a esta última la asignación de la cuenta Renault hacia Chile desde Bélgica, entre el 1 de abril del 2012 hasta el 31 de marzo del año 2014. En dicho documento se adjuntó una tabla con el detalle de las rutas adjudicadas a NYK, en la que se muestra que la tarifa ofrecida finalmente por NYK por la carga Renault hacia Chile de US [✂] para “PC”-personal cars– y de USD [✂] para “LCV”-light commercial vehicle-, es del mismo monto que la tarifa que aparece en la parte superior izquierda de las notas insertadas en el considerando cuadragésimo sexto;

Quincuagésimo: Que, por su parte, consta en el expediente la declaración en la FNE del Ejecutivo N° 2 de NYK, Gerente del Grupo de Transporte de Automóviles (“Car Carrier Group”) y del Equipo de Ventas Cruzadas (en adelante “Cross Trade Team”) de NYK entre abril del año 2008 y septiembre del 2011, quien confirma la versión de los hechos entregada por Ejecutivo N° 1 de NYK. A continuación, se transcribe parte de dicha declaración:

Ejecutivo N° 2 de NYK: Lo que MOL nos dijo fue qué… ‘Ustedes deben saber qué Nissan es nuestro negocio, Nissan era nuestro negocio; por lo tanto NYK debería asignar Nissan a MOL.’ En lo que respecta a Renault, MOL no tenía nada que ver con Renault y por lo tanto nos dijeron: ‘Por favor hagan lo que Ustedes quieran’

(…)

FNE: (…) ¿Pero con quien habló Usted en MOL?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Con [✂].

Fernando Araya: ¿Con Mr. [✂]?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Sí.

Fernando Araya: Y… Por lo tanto él le pidió a Usted – Ejecutivo N° 2 de NYK– que respetase su negocio de Nissan Pero con Renault Usted podría hacer lo que se le antojase. Sin embargo debo preguntarle: ¿Estaba Usted consciente en ese momento que Renault era una cuenta de CSAV?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Solía ser. Solía ser.

(…)

Fernando Araya: Entiendo. ¿Y por lo tanto el acuerdo del año 2011 incluyó ambas declinaciones – tanto a Chile como a Perú?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Ambas.

(…)

Ejecutivo N° 2 de NYK: Sí, es decir… (Pausa). Sí, MOL me manifestó: «Renault no es nuestro negocio» para luego reiterar: «No, no es nuestro negocio». Por lo tanto no estoy en condiciones de afirmar nada desde el punto de vista de MOL. (Pausa).

Lo siento.

Fernando Araya: (Pausa) Cuando MOL le dijo: «Nosotros no tenemos objeciones acerca de Renault» o «Para nosotros Renault no nos puede importar menos»; Usted entendió que no debería esperar competencia de parte de MOL en cuanto a la cuenta de Renault. ¿Es eso correcto?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Sí, así es. Por lo tanto en tal punto yo afirmé… creo que les dije a MOL: «Respeten el negocio de NYK con Renault». Por lo tanto el significado de nuestra conversación no sólo se refería a Nissan sino que también acerca de Renault.

Fernando Araya: De acuerdo. ¿Había algún otro transportista involucrado en este acuerdo? Era tan sólo una conversación entre NYK y MOL. ¿Es eso correcto?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Así es, sólo entre NYK y MOL.

Fernando Araya: ¿Por lo tanto usted no temía ni esperaba competencia alguna de otros grandes transportistas y operadores de la industria?

Ejecutivo N° 2 de NYK: Puesto que nadie más venía a Chile; en realidad éramos sólo NYK y MOL junto con CSAV los que teníamos los medios necesarios para ello

– Declaración en la FNE de Ejecutivo N° 2 de NYK de fecha 2 de agosto de 2013, “85 (VP 06-11-15)”, iii\3\Desagregados, páginas 34 a 39; traducción en “86 (VP 06-11-15)”, páginas 36 a 41;

Quincuagésimo primero: Que, por otra parte, el supervisor de importaciones o comercio exterior de Distribuidora Automotriz Marubeni Limitada (consignatario de Nissan en Chile), Juan Miguel Cordero, declaró en la FNE sobre las dificultades que tenían para contratar una compañía naviera distinta de MOL. A continuación se extracta la parte pertinente de dicha declaración:

FNE: ¿y Nissan ha tenido preferencia por alguna naviera en particular, por lo mismo que usted nos dice, por tiempos de transporte? ¿Hay alguna naviera que de mejor respuesta a estos atributos?

Declarante: M…hemos consultado alguna vez sobre si hay alguna naviera por ejemplo con mejor…de Europa con mejor eh…tiempo de tránsito y de trasbordo.

FNE: ¿cuánto tiempo han demorado de Europa?

Declarante: De Europa a Chile como un mes y medio, casi dos meses a veces, lo que pasa es que hace trasbordo de…desde Inglaterra se van hacia Alemania y ahí espera trasbordo y una nave lo trae de ahí para acá.

FNE: Perfecto.

Declarante: Ese trasbordo a veces puede durar hasta un mes.

(…)

Declarante: No, pero como…como te digo hemos intentado en algunas oportunidades de saber si hay alguna naviera que tenga por ejemplo mejor tiempo de tránsito o si…o no trasbordo, pero eh… hasta ahora no hemos tenido resultados buenos. En el caso de Europa hemos intentado de negociar con algunas navieras pero siempre topamos con lo mismo.

FNE: ¿con cuáles ha tratado de negociar?

Declarante: Eh…hemos tratado de negociar directamente con Sudamericana, pero Sudamericana dice que ellos arriendan su espacio a NYK o a Mol, y NYK también dice lo mismo, y Mol nos dice que eh…eh… su viaje es así, no es directo, sino que pasa por Alemania.

FNE: O sea, en el fondo la cotización digamos o el acercamiento a otras navieras no ha existido porque ustedes no se encuentran cien por ciento satisfechos con el servicio que presta Mol.

Declarante: Claro, claro.

FNE: ¿Recuerda cuando fueron esos años que ustedes consultaron? ¿Qué fecha, qué tiempo?

Declarante: El último año [2013].

FNE: ¿Este último año?

Declarante: Sí, el último año.

FNE: ¿Y la respuesta es que ellos le arriendan a Mol, eso es lo que usted dice que ellos señalan?

Declarante: Sí, y que ahí caemos en el mismo tema anterior que te contaba yo de que las navieras tratan de no competir unas con otras, porque no es rentable para ellos. (…) Entonces eh… hay un solo servicio, en el fondo, aunque Sudamericana arrienda el barco eh… y Mol probablemente no tiene naves, o si tuviera no las va a dedicar a ese servicio porque ya hay un servicio para acá, no va a competir digamos. (…) Probablemente la cantidad de vehículos no, no sea suficiente como para tener dos barcos o dos navieras funcionando en esa…”

– Declaración en la FNE de Juan Miguel Cordero de fecha 8 de julio de 2013. “Documento 1”, v\A\A.2\VI. Antecedentes Confidenciales aportados por Terceros al Expediente de Investigación\7. Distribuidora Aut. Marubeni Ltda\Doc. Desagregados, páginas 23 y siguientes;

Quincuagésimo segundo: Que ponderada en su conjunto la relación de hechos contenida en la Solicitud NYK, la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK y las declaraciones en la FNE del Ejecutivo N° 2 de la misma compañía y de Juan Miguel Cordero, es posible concluir, prima facie, que existió un acuerdo entre MOL y NYK para repartirse la cuenta Nissan/Renault entre 2012 y 2014 en la forma descrita en el requerimiento de autos. Sin embargo, para confirmar esta conclusión, se deben analizar las alegaciones, defensas y explicaciones alternativas planteadas por MOL;

Quincuagésimo tercero: Que, como se señaló en la parte expositiva y en el considerando sexto, MOL negó haber participado en un acuerdo con CSAV y NYK y en su escrito de observaciones a la prueba (fojas 7101 y siguientes) desvirtuó toda la evidencia aportada por la FNE en relación con este acuerdo;

Quincuagésimo cuarto: Que algunas de las alegaciones de MOL se centran en restar mérito probatorio a la evidencia analizada en los considerandos cuadragésimo primero y siguientes. En primer término, señala que la Solicitud NYK es contradictoria respecto de la lícitación convocada por Nissan/Renault el año 2009 para el periodo 2010-2012. En segundo lugar, sostiene que las declaraciones de Ejecutivo N° 2 de NYK (considerando quincuagésimo) y de Juan Miguel Cordero en la FNE (considerando quincuagésimo primero), no constituyen antecedentes que puedan ser considerados como prueba, porque no tuvo la posibilidad de contrainterrogarlos como testigos (fojas 7072). De las mismas dificultades probatorias adolecería la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK ante un notario en Japón (considerando cuadragésimo séptimo). Sostiene, además, que las notas del Ejecutivo N° 1 de NYK, insertadas en el considerando cuadragésimo sexto, no tienen constancia del autor o fecha de la supuesta conversación telefónica (fojas 7138);

Quincuagésimo quinto: Que las razones esgrimidas por MOL para restar mérito probatorio a los antecedentes que se han analizado en los considerandos previos no son plausibles. En un procedimiento en el que la prueba se aprecia de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el que cualquier indicio o antecedente puede ser apto para establecer los hechos pertinentes, la evidencia allegada al proceso debe ser analizada necesariamente de manera holística, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicamente asentados, según lo ya señalado en el considerando noveno. Por lo anterior, todos los indicios y antecedentes que se han citado y analizado con anterioridad no serán descartados por las razones señaladas por MOL, sin perjuicio de lo que en definitiva se tendrá por probado;

Quincuagésimo sexto: Que, en segundo término, MOL planteó explicaciones alternativas que descartarían el acuerdo sobre la cuenta Nissan/Renault. Primero, sostiene que el relato de la FNE sobre la licitación convocada por Nissan/Renault en el año 2011 es inconsistente. Dicha inconsistencia radicaría en que las notas del Ejecutivo N° 1 de NYK tendrían como fecha 30 de enero del año 2012 y la conversación telefónica con los señores Noda e lkeda, ejecutivos de MOL, momento en el cual habría tomado esas notas, habría ocurrido en febrero del 2012. Además, señala que en febrero de dicho año era probable que las empresas navieras hubieran presentado ofertas a Nissan/Renault, por lo que las notas corresponderían a ofertas pasadas y no futuras;

Quincuagésimo séptimo: Que dicha explicación alternativa debe ser descartada. Por una parte, la fecha que indica MOL se encuentra al final del documento que contiene las notas del ejecutivo de NYK y no es claro a lo que estaría haciendo referencia, por lo que no se puede descartar que dichas notas se hayan tomado al momento de la conversación telefónica. Por otra parte, aun en el evento que las notas se refirieran a ofertas pasadas, no existe ninguna razón para que un ejecutivo de NYK conozca las tarifas ofrecidas por MOL, salvo que existiera una comunicación entre dichas empresas, ya que los correos de adjudicación que envía Nissan/Renault no incluyen información sobre las ofertas realizadas por competidores;

Quincuagésimo octavo: Que, en tercer lugar, MOL señala que no habría constancia de su participación en la licitación convocada por Nissan/Renault en el año 2011, ni que sus ofertas correspondieran a las cifras indicadas en la nota del Ejecutivo N° 1 de NYK. Al igual que la explicación alternativa analizada en los considerandos precedentes, esta tampoco tiene respaldo en los antecedentes que obran en el proceso, según pasa a exponerse;

Quincuagésimo noveno: Que MOL sí participó en licitaciones convocadas por Nissan/Renault para carga desde Europa hacia Chile. Como se analizó en el considerando cuadragésimo octavo, en la base de datos del informe acompañado por MOL a fojas 1555, se señala que esta empresa ofreció una tarifa para la carga Nissan desde Inglaterra de USD 780 por unidad y de aproximadamente USD 1000 por unidad para el origen España. Además, en la misma base de datos se muestra que en el año 2012 MOL transportó autos Nissan a Chile desde Europa, lo que solo se explica por la adjudicación de la licitación, por lo que tuvo que haber participado en ella;

Sexagésimo: Que, por último, MOL señala que la declaración en la FNE del Ejecutivo N° 2 de NYK no sería del todo creíble porque habría trabajado en NYK hasta septiembre del año 2011, época anterior a las comunicaciones entre dicha empresa y MOL con ocasión de la licitación convocada por Nissan/Renault en el mismo año;

Sexagésimo primero: Que si bien es cierto que el Ejecutivo N° 2 de NYK era el Gerente del “Car Carrier Group” y “Cross Trade Team” de NYK hasta el mes de septiembre de 2011, él continuó después trabajando en dicha compañía naviera hasta por lo menos la fecha en que prestó declaración en la FNE el 2 de agosto de 2013, según se desprende de la propia declaración citada en el considerando quincuagésimo. Además, tenía conocimiento de la licitación del año 2011, pues las primeras rondas de ofertas fueron entre julio y agosto de dicho año (“1 R-N 2011 CBU RFQ – Cover Letter.pdf”, i\5\Aporta antecedentes 30.05.2013\3. III B. 40\Nissan Renault 2011\Adjuntos a correo de 16 de julio de 2011\Package1(No1-No5)), página 11). Por consiguiente, es perfectamente posible que él haya iniciado las conversaciones con los ejecutivos de MOL, a fines del año 2011, y luego éstas hayan continuado con el Ejecutivo N° 1 de NYK. Por lo anterior, esta explicación alternativa no es suficiente para descartar la acusación de la FNE respecto de este acuerdo;

Sexagésimo segundo: Que, en conclusión, la evidencia aportada sobre este acuerdo respecto de la licitación del año 2011, para el periodo 2012-2014, es consistente con la acusación de la Requirente; y las alegaciones, defensas y explicaciones alternativas de MOL no permiten desvirtuar lo resuelto, según lo analizado en los considerandos previos. Por lo anterior, esta parte de la acusación será acogida, aplicándose a MOL y NYK las multas y demás medidas que se determinarán en la parte final de esta sentencia;

Sexagésimo tercero: Que, en cambio, la prueba analizada no permite tener acreditado que el acuerdo acusado sobre la cuenta Nissan/Renault entre MOL y NYK se haya iniciado el 2009. En efecto, la única prueba aportada sobre el particular es la relación de hechos contenida en la Solicitud NYK la que, como se señaló, es contradictoria respecto del supuesto acuerdo sobre estas cuentas en la licitación llamada por dichos fabricantes el año 2009 para el periodo 2010-2011;

2. Acuerdo de respeto de la cuenta Toyota

Sexagésimo cuarto: Que de acuerdo con la Tabla N° 1 del requerimiento, insertada en el considerando trigésimo, MOL habría respetado a NYK la cuenta Toyota con destino a Chile por el periodo 2010 a 2012. En particular, la FNE sostiene que dicho acuerdo habría consistido en un reparto de dicha cuenta en forma recíproca, según el destino del puerto, respetando MOL a NYK la carga Toyota con destino a Chile y, a su vez, NYK le habría respetado a MOL la carga de dicho fabricante con destino a Perú;

Sexagésimo quinto: Que, en forma previa al análisis de la prueba, es necesario delimitar el ámbito temporal de la acusación de la FNE en relación con este acuerdo. De conformidad con la Tabla N° 1 del requerimiento, el periodo acusado va desde el del año 2010 al 2012, es decir, la licitación llamada el año 2010 para la carga transportada el año 2011 y la llamada este último año para la carga transportada el año 2012. Esta interpretación es concordante con la forma en que han sido acusados el resto de los acuerdos en el requerimiento, por lo que no existe razón alguna (ni se ha explicitado por la FNE) para arribar a g1otra conclusión. Por consiguiente, no obstante lo ambiguo del requerimiento en esta parte, este Tribunal entiende que no está acusado ningún acuerdo relativo a la licitación del año 2012 para la carga a ser transportada el año 2013, sin perjuicio de lo cual los antecedentes que existan a su respecto puedan ser considerados como prueba de contexto;

Sexagésimo sexto: Que de acuerdo con la Solicitud NYK y su complemento, NYK y MOL habrían acordado repartirse la cuenta Toyota, en la forma que se explicó en el considerando precedente, en los años 2010, 2011 y 2012. A modo general, en la Solicitud NYK se señala que Toyota, a través de su filial Toyota Motors Europe (“TME”), usualmente invita a presentar ofertas una vez al año desde Europa a diferentes destinos, entre los cuales se encuentra América del Sur (página 15). Dichas licitaciones globales se llaman cada año para los servicios que debe ser prestados el año siguiente. Por su lado, en su Solicitud Complementaria, NYK afirma que en cada uno de estos años “respetaría el negocio de MOL para transportar automóviles de TME en la ruta Europa a [✂] y MOL respetaría el negocio de NYK para transportar automóviles de TME en la ruta Europa a Chile. Para llevar adelante este acuerdo, NYK ofrecería una tarifa más alta que MOL para el negocio a [✂] y MOL ofrecería una tarifa más alta que NYK para el negocio a Chile” (páginas 11 y 12);

Sexagésimo séptimo: Que, a continuación, se describen las partes más importantes de la relación de los hechos de la Solicitud NYK, referidos a cada una de las licitaciones de TME de los años 2010, 2011 y 2012 (páginas 15 y siguientes):

a) En cuanto a la licitación del año 2010 para los servicios de transporte de la carga Toyota durante el año 2011, se afirma que en abril de 2011 el Ejecutivo N° 2 de NYK habría informado al nuevo Subgerente del Cross Team, en una reunión, acerca del acuerdo que esta empresa mantenía con MOL. Este último habría tomado nota en la misma reunión sobre los alcances de dicho entendimiento.

b) En relación con la licitación del año 2011 para los servicios de transporte de la carga Toyota durante el año 2012, se indica que el respeto de esta cuenta, en el modo que ya se ha señalado, se habría originado en una conversación telefónica, sostenida el 13 de julio de 2011, entre el Ejecutivo N° 3 de NYK y el señor Noda, ejecutivo de MOL, en la que habrían intercambiado información relativa al nivel de tarifa existente y acordado un incremento del 10%.

c) En lo que se refiere a la licitación llamada el año 2012 para los servicios de transporte de la carga Toyota durante el año 2013, se señala que el Ejecutivo N° 1 de NYK recuerda haber tenido conversaciones con MOL, WWL, Höegh y K Line, y, más específicamente, que en agosto de 2012 habría hablado por teléfono por el señor Ikeda, de MOL, para analizar las tarifas que ofrecerían a TME. En dicha conversación MOL habría solicitado a NYK ofrecer una suma más alta que US$ [✂] por unidad para la carga a [✂], y NYK habría solicitado a MOL ofrecer una suma más alta que US$ [✂] por unidad para la carga a Chile.

d) Sin embargo, en la licitación del año 2012 NYK también habría sostenido conversaciones con WWL. El Ejecutivo N° 1 de NYK, habría conversado por teléfono el 10 de agosto de dicho año con el ejecutivo de WWL, señor Ohtsu, y se había reunido con él tres días después con el objeto de analizar esta licitación. En esta reunión NYK habría informado a WWL que haría ofertas por la carga TME con destino a Chile.

e) Finalmente, la cuenta Toyota con destino a Chile proveniente de Southampton, Reino Unido, fue adjudicada a NYK, con una tarifa de [✂] euros por unidad, pero MOL no se habría adjudicado la misma cuenta con destino a [✂], la que finalmente habría sido obtenida por WWL;

Sexagésimo octavo: Que el reconocimiento que hace NYK en su solicitud de beneficios sobre su participación en este acuerdo proporciona antecedentes acerca de la existencia de los elementos de la colusión, esto es, datos respecto del origen del acuerdo, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de ejecución y los medios de comunicación. Asimismo, dicho relato explica la intervención que correspondió a MOL en el mismo. Si bien constituye una prueba del acuerdo imputado por la FNE, ésta debe ser verificada y corroborada con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso, especialmente, los correos electrónicos, las notas tomadas por ejecutivos de NYK, memorandos, registros de llamadas telefónicas, copias de calendarios, archivo Excel y otros documentos acompañados al proceso que se encuentran en el expediente de la FNE acompañado en autos;

Sexagésimo noveno: Que, en cuanto a la licitación del año 2010, se encuentran en el expediente de la FNE las notas que habría tomado el Ejecutivo N° 3 de NYK en la reunión sostenida el 4 de abril del año 2011 con el Ejecutivo N° 2 de dicha compañía, en la que este último explica el acuerdo entre NYK y MOL alcanzado el año 2010 para la carga del año 2011. En el párrafo 45 de la Solicitud NYK se explica esta nota. El “100%” se refiere la asignación acordada, y las cifras “$780” y “300” a la tarifa de NYK y el número de unidades para el año calendario 2011, respectivamente. La mencionada nota se inserta a continuación:

Septuagésimo: Que, en relación con dicha nota, consta en el expediente la declaración del Ejecutivo N° 3 de NYK en la FNE en que la explica con más detalle. A continuación, se transcribe parte de dicha declaración:

Ejecutivo N° 3 de NYK: Muy bien. ¿Tiene Usted un resumen en inglés de esto? Ooh si, muy bien. Por lo tanto usaré mi original, mi memo en japonés. He identificado que este es mi memorándum. La porción en cuestión del memorándum está en la esquina superior izquierda – las páginas con el logo de Toyota – y debajo de tal logo tengo el de TME que representa a Toyota Motors Europa y debajo de el tengo entre paréntesis ([✂]), que indica el origen de la carga o donde fue embarcada. Debajo de esto tengo tres diferentes modelos. Uno es el Avensis, que es el nombre del vehículo, Corolla y Auris. Éstos son los modelos más pequeños – modelos híbridos – y también tengo otro con los nombres Auris y Corolla que también son producidos en Tokio. Por lo tanto tengo cinco modelos distintos; dos de los cuales son híbridos y los tres restantes son vehículos normales.

Fernando Araya: ¿Y también Yaris?

Ejecutivo N° 3 de NYK: Perdón, si. Y también tengo en realidad el modelo Yaris fabricado en [✂] y el Aido producido en la [✂]. Por lo tanto, la lista incluye un total de uno, dos, tres, cuatro, cinco, seis, siete modelos y donde cada uno es fabricado, y también tengo flechas que me indican hacia la derecha en donde se estipula

“[✂]” que es 100% MOL y tengo una fecha que apunta a Chile y en donde se indica 100% NYK.

Por encima de todo lo mencionado anteriormente he anotado “New USCX” que es el nombre de nuestro servicio desde Europa a Chile. Y más abajo anoté la expresión CY 2011 para indicar que es el año calendario 2011; y el foco del volumen de la licitación TME es de [✂] unidades en total. No estoy completamente seguro si éstas [✂] unidades eran para Chile o [✂], pero he supuesto que para Chile, debido a que era la única preocupación que teníamos; y yo tengo una tarifa de alrededor de [✂] Dólares por unidad, la cual – si recuerdo correctamente – era nuestra tarifa interna a ofrecer por nuestro negocio. Por lo tanto esto corresponde a un indicio que yo debía recordar como el dato que le suministramos a MOL, dado que ellos reconocieron que respetarían nuestros negocios con Chile si les solicitábamos a ellos, obviamente, que ofrecieran una tarifa más alta que los [✂] Dólares por unidad. Les dimos la tarifa específica que no está anotada aquí pero creo que teníamos al menos un par de márgenes por sobre los [✂] Dólares por unidad; por lo tanto le solicitamos a MOL que ofertasen alrededor de [✂] Dólares por unidad o aún más a fin de proteger nuestros intereses.

(…)

Esta es una nota. Yo lo registré en mi diario como mi nota. Yo preparé esta nota debido al hecho de que todo ocurrió hacia fines de abril del 2011; ese fue la ocasión en que yo fui transferido al Cross Trade Team, por lo que creo que esta información me la entregó mi Gerente [Ejecutivo N° 2 de NYK]

Declaración en FNE del Ejecutivo N° 3 de NYK de fecha 4 de septiembre de 2013, “Documento N° 25” y su traducción en “Documento N° 26”, a fojas 46 “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, páginas 63 y 64;

Septuagésimo primero: Que, enseguida, a fojas 3113 se acompañó la traducción del correo electrónico “TME/NYK Japan (tahara) tender 2011, octubre-noviembre 2010” intercambiado entre ejecutivos de NYK, en el que confirman el monto de la tarifa ofrecida por dicha naviera en la licitación de TME del año 2010, a la que se refiere el Ejecutivo N° 3 de NYK en su declaración en la FNE. La versión pública de la parte pertinente de dicho correo electrónico se inserta a continuación:

Septuagésimo segundo: Que en lo que se refiere a la licitación del año 2011, en el expediente de la FNE se encuentra acompañado el memorando que el Ejecutivo de N° 3 NYK sostiene haber escrito durante la conversación telefónica que habría mantenido con el señor Noda de MOL el día 13 de julio de 2011. El mencionado memorando, así como la traducción del mismo acompañada por la FNE a fojas 3113, se inserta a continuación:

“15. 21” y su traducción en “16. Traducción español Anexo 9”, “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, fojas 42;

Septuagésimo tercero: Que también consta en el expediente la declaración del Ejecutivo N° 3 de NYK en la FNE, que explica con más detalle el memorando inserto en el considerando anterior. A continuación, se transcribe parte de dicha declaración:

“este memorándum básicamente indica que estamos trabajando asiduamente, por cuanto lo que NYK y MOL concordaron y confirmaron es en términos del respeto derivado de la licitación anterior”

(…)

“nuestra lógica es que queremos aumentar un 10% para Chile y por lo tanto vamos a ofrecer a Perú una tarifa con un 10% más. Si realmente quisiéramos el negocio peruano, si quisiéramos ser agresivos y ya supiésemos que lo hemos perdido con la tarifa de 970 dólares, no habríamos comenzado con 870 dólares ¿No le parece? Habríamos comenzado en 970 dólares y aun así no lo habríamos ganado. Por lo tanto, lo que esto muestra básicamente es que NYK, aunque tenemos cierta cobertura y somos invitados a la licitación, el hecho es que no tenemos la intención de perseguir el negocio que le pertenece a MOL en un 100%”

– Declaración en FNE del Ejecutivo N° 3 de NYK de fecha 4 de septiembre de 2013, “Documento N° 26”, a fojas 46 “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, página 67;

Septuagésimo cuarto: Que, siguiendo con este análisis, en el expediente de la FNE se encuentra un documento con el registro de llamadas telefónicas entre el Ejecutivo N° 1 de NYK y el señor Ikeda (MOL), que se inserta a continuación. Durante estas llamadas, el Ejecutivo N° 1 de NYK señala haber tomado notas manuscritas -las que se insertan abajo junto con el registro de llamadas-, en las que habría indicado las tarifas que cada naviera ofertaría para cada ruta: “Peru/Callao 950/Unit MOL Chile/San Antonio 870/Unite NYK”. Por último, también se inserta un fragmento del correo electrónico de asunto “Re: report of Result of TME Tender

2013 (partly 2014)”, de fecha 13 de noviembre de 2012, enviado por TME a NYK, que contiene los resultados de la licitación del año 2013 para la ruta a Chile. Como se aprecia, en la nota aparece una tarifa de 870 USD/unidad, la que es similar a la tarifa con la que NYK se adjudicó el negocio según dicho correo:

Septuagésimo quinto: Que si bien la prueba que se analizó en el considerando anterior se refiere a un período posterior al acusado (el requerimiento se extiende hasta la carga transportada el año 2012), estos documentos constituyen antecedentes de contexto que proporcionan elementos sobre un patrón de comportamiento de las requeridas que es consistente con el acuerdo acusado;

Septuagésimo sexto: Que ponderada la prueba citada precedentemente es posible concluir, prima facie, que existió un acuerdo entre MOL y NYK para repartirse la cuenta Toyota entre 2010 y 2012 en la forma descrita en el requerimiento de autos. Como se indicó, la Solicitud NYK y su complemento es consistente con el requerimiento y entrega antecedentes precisos del acuerdo acusado. Asimismo, las notas del Ejecutivo N° 3 y sus explicaciones son coherentes con la acusación, al igual que la prueba de contexto citada precedentemente. Sin embargo, para confirmar esta conclusión, se deben analizar las alegaciones, defensas y explicaciones alternativas de MOL;

Septuagésimo séptimo: Que MOL negó haber participado en un acuerdo con NYK para repartirse la cuenta Toyota los años 2010 a 2012 y en su escrito de observaciones a la prueba (fojas 7148 y siguientes) desvirtuó toda la evidencia aportada por la FNE en relación con este acuerdo;

Septuagésimo octavo: Que, en primer lugar, señala que la acusación de la FNE es por el periodo 2010 y 2012, lo que significaría que la licitación del año 2012, para transportar la carga Toyota proveniente de Europa a Chile en el año 2013, no estaría comprendida en el requerimiento. Efectivamente, como se explicó en el considerando sexagésimo quinto, el ámbito temporal de la acusación de la FNE termina con la carga Toyota transportada el año 2012, sin perjuicio del valor probatorio de la prueba de contexto analizada en el considerando septuagésimo cuarto;

Septuagésimo noveno: Que, en relación con las notas analizadas en los considerandos sexagésimo noveno, septuagésimo, septuagésimo primero y septuagésimo segundo, MOL afirma que pueden referirse a información sobre licitaciones pasadas. Además, señala que nada demostraría que las notas fueron tomadas antes de las respectivas licitaciones. Tal como se explicó en el considerando quincuagésimo séptimo, en el evento que las notas se refirieran a ofertas pasadas no existe ninguna razón para que un ejecutivo de NYK conociera las tarifas ofrecidas por MOL, salvo que existiera una comunicación previa entre dichas empresas, ya que los correos de adjudicación que envía TME no incluyen información sobre las ofertas realizadas por competidores;

Octogésimo: Que esta requerida también alega que no se habría acreditado que MOL haya participado en las licitaciones y que tampoco se probó que NYK haya participado en la licitación del año 2011. Sin embargo, en los datos de la Base Aduanas, se observa que NYK efectivamente transportó ese año la carga Toyota desde Europa hacia Chile, a una tarifa promedio de US $870, la cual coincide con las notas transcritas en el considerando septuagésimo segundo. Por otro lado, dado que el acuerdo consistía en que MOL respetaba la cuenta a NYK, no es necesario acreditar que MOL haya participado en la licitación, pues, conforme a lo señalado por el requerimiento, una forma de respetar las cuentas era abstenerse de participar en las mismas;

Octogésimo primero: Que, por último, MOL arguye que las declaraciones de los ejecutivos de NYK en la FNE, en particular la del Ejecutivo N° 3, no constituyen antecedentes que puedan ser considerados como prueba porque no tuvo la posibilidad de contrainterrogarlos como testigos, además de no ser claras y precisas. Sin embargo, como ya se ha señalado, en un procedimiento en el que la prueba se aprecia de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el que cualquier indicio o antecedente puede ser apto para establecer los hechos pertinentes, la evidencia allegada al proceso debe ser analizada necesariamente de manera holística, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicamente asentados. Por lo anterior, las declaraciones del Ejecutivo N° 3 de NYK, que se han citado y analizado con anterioridad, no serán descartadas, sin perjuicio de lo que en definitiva se tendrá por probado;

Octogésimo segundo: Que, como se ha visto, las alegaciones, defensas y explicaciones alternativas de MOL no logran desacreditar la prueba acompañada por la FNE. En efecto, la evidencia aportada sobre el acuerdo acusado respecto de la licitación de Toyota de los años 2010 y 2011 para los servicios de carga de los años 2011 y 2012, apreciada en su conjunto permite concluir que MOL aceptó respetar el negocio de NYK para transportar automóviles de Toyota en la ruta Europa a Chile y NYK acordó respetar el negocio de MOL para transportar automóviles de Toyota en la ruta Europa a Perú. Si bien no consta en estos autos que MOL haya efectivamente transportado automóviles de Toyota en la ruta Europa a Perú, esto no altera esta conclusión pues, tal como ha indicado por la Excelentísima Corte Suprema “la circunstancia que uno o más agentes no obtuvieron los beneficios económicos, no altera la ilicitud de la conducta” (Sentencia Rol N°5128-2016, c. 30);

Octogésimo tercero: Que, por lo anterior, esta parte del requerimiento será acogida, aplicándose a MOL y NYK las medidas que se determinarán en la parte final de esta sentencia;

(3.3) Acuerdos de respeto de cuentas en la Ruta Asia

Octogésimo cuarto: Que, de acuerdo con el requerimiento, los acuerdos de respeto de cuentas en la Ruta Asia acusados por la FNE tuvieron como organismo facilitador el servicio conjunto Skai, compuesto por NYK, K Line, CSAV y CMC. Así, estas cuatro navieras habrían comenzado a actuar como una unidad operativa, en la que NYK y K Line llevaban las relaciones comerciales con los fabricantes japoneses, en tanto que CSAV y CMC negociaban con los consignatarios chilenos. Además, NYK era quien, por regla general, habría acordado el respeto de cuentas con navieras competidoras de aquellas que integraban el Skai. Sin perjuicio de lo anterior, la FNE señala que todas las decisiones eran conocidas y aprobadas por los cuatro miembros de este servicio conjunto en reuniones de principales y “reuniones de cortesía”, siendo estas últimas las que habrían servido para “coordinar, monitorear e implementar los acuerdos de la Ruta Asia” (fojas 10). Estos acuerdos se muestran en la siguiente tabla:

Octogésimo quinto: Que, como se puede apreciar, en algunos de estos acuerdos la FNE acusa a Eukor de haber respetado ciertas cuentas de los miembros del Skai y en los otros acusa a estos últimos de respetar ciertas cuentas de Eukor. Sobre este punto, como primer antecedente y antes de analizar la prueba de cada acuerdo específico, consta en el expediente el correo electrónico de asunto “Draft Reunion Skai”, de 4 de octubre de 1998, en el que se adjuntó una minuta de una reunión de los miembros del Skai en el cual se consignó lo siguiente “HMM: LOS MIEMBROS ACORDARON ACERCARSE A HMM Y MANTENER CONTACTO. CON EL OBJETIVO DE ASEGURARSE DE QUE HMM NO SE ACERQUE A LAS CUENTAS DE SKAI O COTIZAR TARIFAS MÁS BAJAS EN EL MERCADO POR OTRO LADO, CUANDO SE PRONOSTIQUE PARA EL PRÓXIMO AÑO QUE LOS VOLÚMENES NO SEAN FUERTES COMO LOS DE ESTE AÑO. NYK BASICAMENTE SERÁ LA VENTANA DE SKAI” (“29. S’Kai Meeting’s Minute – Final de 2 de octubre de 1998”, fojas 1 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 4; traducción en “Anexo III, Tomo IV, Skai 13.11”, iv\II\3\Entregas 2012\Entrega Noviembre, 13\ANEXO III, página 558);

Octogésimo sexto: Que la minuta anterior es relevante por cuanto HMM corresponde a Hyundai Merchant Marine, filial de Hyundai Motors Company (“Hyundai”), la cual estaba a cargo de la contratación de servicios de transporte marítimo de vehículos del grupo Hyundai, relacionada a Eukor. Indica Eukor que en el año 2002 “HMM vendió su división car carrier a un joint venture creado para esos efectos por Wallenius Lines AB, Wilh. Wilhelmsen ASA, Hyundai Motors Company y Kia Motors Corporation. Estas dos últimas compañías coreanas pertenecen al Grupo Hyundai y son propietarias del 20% de los derechos del joint venture que, en definitiva, tomó el nombre de Eukor” (fojas 7259 y en términos similares a fojas 575 y siguientes). Por su parte, Wallenius Lines AB y Wilh. Wilhelmsen ASA, son empresas de transporte y logística y operan “desde el año 1999 como un joint venture -en partes iguales- para el transporte de vehículos (entre otras actividades) bajo la denominación Wellenius Wilhelmsen Logistic (WWL)”, según lo señalado, en el informe económico acompañado por Eukor a fojas 2350 (fojas 2460, en términos similares a fojas 576 y 593);

Octogésimo séptimo: Que, por lo tanto, como se aprecia del documento transcrito en el considerando octogésimo cuarto, los contactos entre los miembros del Skai y Eukor serían anteriores a los acuerdos acusados de la Ruta Asia, por cuanto HMM era la predecesora de esta última;

Octogésimo octavo: Que, no obstante este primer antecedente, como se verá, del análisis de la prueba rendida se desprende más bien que habrían existido acuerdos internos entre los miembros del Skai que podrían haber excedido los fines propios de un servicio de actuación conjunta amparado por el artículo 5° de la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Sin embargo y de acuerdo con el principio de congruencia, dichos actos no fueron acusados por la FNE, por lo que no se emitirá un juicio sobre ellos. El pronunciamiento de este Tribunal debe limitarse al contenido de las peticiones formuladas por las partes y específicamente, respecto a la Ruta Asia, el requerimiento de la FNE no acusa acuerdos ilícitos dentro del Skai, sino acuerdos de respeto de cuentas de los miembros de este servicio y Eukor;

1. Acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Kia)

Octogésimo noveno: Que, de acuerdo con lo señalado en el número 1 de la Tabla N° 3 del requerimiento, NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) habrían respetado a Eukor la cuenta Indumotora (Kia) entre los años 2009 a 2013. Tal cómo se indicó en el considerando segundo, el requerimiento no entrega mayores detalles de este acuerdo, citándolo como ejemplo de los acuerdos de la Ruta Asia en su párrafo 40;

Nonagésimo: Que la relación de los hechos contenida en la Solicitud CSAV contiene una descripción más detallada de las circunstancias de un eventual acuerdo, refiriéndose específicamente a la licitación que Kia llamaría en el año 2009. En dicha oportunidad, CSAV habría tenido intenciones de competir por esa carga – que era del Skai hasta el año 2006–, pero los otros miembros le sugirieron que no lo hiciera para no molestar a Eukor, naviera titular de la cuenta. La parte pertinente de dicha solicitud señala lo siguiente: “El 30 de noviembre de 2009 [Ejecutivo N° 4 de CSAV] de CSAV se comunicó mediante correo con ejecutivos de las demás navieras integrantes del servicio conjunto Shin Nanseikai (NYK, CCNI y K-Line), proponiéndoles competir nuevamente por la carga Kia que el consignatario Indumotora importa hacia Chile. Esta carga había sido transportada por el Shin Nanseikai hasta el año 2006, momento en el que el carrier coreano Eukor realizó una oferta de flete sustancialmente más económica. El 2 de diciembre de 2009 se realizó una teleconferencia entre ejecutivos de carriers miembros del Shin Nanseikai, en la que los carriers japoneses se negaron a que CSAV realizara una oferta atractiva por esta carga, ya que Eukor podría considerarlo una agresión a una cuenta propia, lo que le impediría a las empresas japonesesas (sic) proteger la carga de fabricación japonesa en caso que se requiriera. Los carriers japoneses determinaron que si CSAV recibía una invitación formal a cotizar de Indumotora, NYK contactaría a Eukor para solicitar la tarifa a cotizar” (página 16)”;

Nonagésimo primero: Que, por su parte, en la Solicitud Complementaria NYK se señaló que “el contrato de lndumotora para automóviles Kia era operado por Eukor con una tarifa a valor CIF y el cliente quería cambiarla a FOB. Es por ello que se puso en contacto con diversas líneas navieras. NYK acordó junto con las navieras del S’Kai de no ofrecer competitivamente por este negocio, ya que asumían que era una estrategia de lndumotora para después negociar nuevas tarifas con Eukor. NYK previno a los miembros del S’Kai que ofrecer una tarifa competitiva para este cliente abriría una indeseada guerra de precios con Eukor, sin perjuicio de que el S’Kai no tenía ninguna opción de adquirir este negocio, ya que el nivel de servicio del S’Kai no sería suficiente para cubrir este negocio. Es más, esta acción podía empezar la entrega de ofertas competitivas a clientes japoneses, especialmente Toyota, los que eran servidos por el S’Kai. Como Eukor era la principal amenaza del S’Kai, NYK se comunicó con ellos y con los miembros del S’Kai para proteger ambos intereses. Finalmente, el S’Kai respetó la cuenta de Eukor” (páginas 19 y 20). El cambio de los términos comerciales de CIF a FOB era relevante porque, como se adelantó en el considerando decimocuarto, la negociación en términos CIF se hace directamente con el fabricante, mientras que en términos FOB se realiza directamente con el consignatario;

Nonagésimo segundo: Que la Solicitud CSAV y la de NYK son consistentes, en lo medular, en los siguientes elementos: (i) que la cuenta de Indumotora a esa fecha (2009) era operada por la naviera coreana Eukor; (ii) que habría existido un acuerdo interno entre los miembros del Skai para no ofrecer tarifas competitivas por esa carga, ante la amenaza de que se podrían poner en riesgo las cuentas de fabricantes japoneses de alguno de los miembros de este servicio conjunto; (iii) que Eukor era la principal amenaza frente a dichos intereses; y (iv) que para la protección de dichos intereses, NYK se comunicaría con Eukor (comunicación que se habría hecho efectiva según la solicitud de la propia NYK);

Nonagésimo tercero: Que, en este caso, pese a la vaguedad y falta de una descripción detallada en el requerimiento de los hechos que habrían dado origen a este acuerdo, las solicitudes de beneficios entregan elementos sobre las causas y la manera cómo se habría implementado, los que, en todo caso, son insuficientes para tener por acreditado el mismo, razón por la cual se analizará el resto de la prueba aportada por la requirente a este proceso;

Nonagésimo cuarto: Que, en línea con el relato de la Solicitud CSAV, se encuentra en el expediente de la FNE el siguiente correo electrónico del Ejecutivo N° 4 de CSAV dirigido a miembros del Skai, asunto “S’Kai/DIASA – KIA Vehicles S. Korea/Chile”, de fecha 30 de noviembre de 2009:

“Estimados Miembros S´Kai

Por favor adviertan que se nos ha acercado DIASA (Consignatario KIA en Chile) con el fin de tener la posibilidad de considerar transportar los vehículos KIA de Corea del Sur a Chile.

(…)

Como los miembros S´Kai recuerdan, en oct 2006 los S´Kai perdieron esta cuenta con Eukor, quienes ofrecieron 65/cbm todo incluido, contra la oferta de S´Kai de 61 cbm + baf, lo que resultó en una carga total para entonces de alrededor de [✂]/cbm, lo cual era una brecha demasiado grande.

Como perdimos esta cuenta hace algunos años, ahora tendremos que ser muy competitivos con el fin de volver a ganarla de regreso. Es el precio que tendremos que pagar ahora por dejar que esta cuenta se fuera con nuestros competidores.

Como ustedes saben, es más difícil recuperar una cuenta una vez que se ha perdido. Por lo tanto, calculamos que deberemos estar hablando de una tarifa de carga de usd [✂]/cbm todo incluido para recuperar esta gran cuenta.

Por otro lado, en Glovis, la nueva compañía de logística propiedad de Hyundai y KIA, estarán muy interesados en esta cuenta, al igual que Eukor, que será dejado con sólo unos pocos negocios ex Corea del Sur”.

“Documentos N° 2 y 3”, fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 216: traducción iv\II\3\Entregas 2012\Entrega Noviembre, 13\ANEXO II\Anexo II_1, página 148;

Nonagésimo quinto: Que, además, constan en el expediente de la FNE las siguientes notas manuscritas que habría tomado el Ejecutivo N° 4 de CSAV después de haber enviado el correo electrónico transcrito en el considerando anterior:

a. Nota de fecha 2 de diciembre de 2009:

KIA: Objetivo → q’ el S’kai acepte tomar esta carga @55 400/700
Rápido. Solo una gran posibilidad → Tarifa @55 es CSAV
Recordar q’ lo teníamos, cómo lo perdimos (→ CSAV lo advirtió) y cómo nos hace falta → cómo hubiera servido en la crisis, no bajaron los volúmenes.
(1) Sí: […]
(2) No: rotundo → tarifa baja: China e India ya es baja.
Es el cliente el que quiere esta porción FOB. Si no es con el S’kai → CIDO, otros? Hoegh? […]
(3) Libertad de acción (no tocar este tema). – Es diferente recuperar esta cuenta a abrir una cuenta nueva.
81 – 3 – 3284 6459.
Evitar mensajes con ese tipo de información
S’Kai: sólo proveyendo servicio juntos, pero no discutiendo tarifas
¿Por qué bajar tarifa? Si dos carriers pueden tener la misma tarifa
Usarnos para bajar tarifa → primero FOB
NYK → cómo se tomará esto Eukor → agresión que no permitirá en caso que nosotros tengamos que proteger después la carga japonesa. Carta con FOB → entonces NYK llamará a Eukor por la tarifa para que no cotice más bajo y no tener guerra de tarifas. Similar con Maruti y Derco”

“Documentos N° 8 y 9” fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 231; traducción libre de la FNE a fojas 5832.

b. Notas de fecha 16 de diciembre de 2009:

“Eukor: valoró el acercamiento, no informado.

Actual 4Q 2009: 60 + BAF 5% → 63; 1Q 2010: 60 + BAF 13% → 67.8} ofertar 70 + BAF o más alto => [70 + EBAF] → inicial → si hay negativa, podemos hablar con Eukor de nuevo (no 60, pero alrededor de los 60’s).

=> ofertar más bajo será un quebrantamiento del acuerdo → ellos no molestan a NYK, y NYK no molesta a Eukor (→ asustados con efectos en Toyota, etc) → no puede inducir el cambio desde CIF a FOB […]

CCNI: 64 + 50% del EBAF […]

NYK: no es una oportunidad, solo reducción de tarifa de Eukor. No debería quedarse con este negocio, se dio el mandato a NYK y aceptó […]”.

“Documentos N° 8 y 9” fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 235; traducción libre de la FNE a fojas 5836;

Nonagésimo sexto: Que dicho ejecutivo, en su declaración en la FNE, explicó el correo electrónico y las notas descritas en los considerandos precedentes en los siguientes términos:

“lndumotora es un cliente que CSAV ha tenido por muchísimos años. Creo que fue tal vez el primer cliente Car Carrier. Y es quien representa las marcas Subaru, Hino y Kia. En el S’Kai transportamos Subaru y Hino, y hasta el año 2006 transportábamos Kia. Por alguna razón, no sé cual, los B/L de Subaru los emite mes por medio CSAV con CCNI, aunque CSAV es la naviera que negocia los fletes con lndumotora. A fines del año 2009, no sé si porque lndumotora se acercó a CSAV o viceversa, lndumotora nos dio la oportunidad de transportarles parte de su carga Kia desde Corea para lo cual ellos cambiarían las condiciones de compra de CIF a FOB. Ante esto CSAV estaba muy entusiasmado con recuperar esta carga, o parte de esta carga, ya que Kia era una de las marcas con mayor crecimiento en el país. Por lo tanto le presentamos esta oportunidad al S’Kai, a través de un email el 30 de noviembre del año 2009, explicándoles la situación y que en caso de recuperar parte de esta carga tendría que ser a niveles muy competitivos (USD [✂]/cbm). Luego, en teleconferencia con miembros del S’Kai un par de días después, los socios, principalmente los japoneses, estaban en desacuerdo con ofrecer niveles tan bajos para recuperar esta carga. Sus argumentos eran dos:

a) Que esto era solamente para bajar tarifas

b) Que estaba preocupado, sobretodo NYK, de cómo Eukor iba a tomar esta oferta tan baja. Según lo que dijo NYK lo podrían tomar como una agresión que no les permitiría proteger carga japonesa en el futuro.

Se siguió discutiendo este tema con S’Kai a través de teleconferencias, y el 16 de diciembre del año 2009, NYK comentó que había contactado a Eukor, quienes apreciaban la información ya que no habían sido informados de que el consignatario estaba considerando cambiar parte de la carga a términos FOB. Eukor le habría solicitado a NYK que se ofertara no menos de USD [✂]/cbm + baf. En caso de tener que bajar más la tarifa, Eukor solicitó que NYK hablara con ellos nuevamente. Ahí NYK nuevamente comentó sobre Eukor que ellos no molestan a NYK, y NYK no molesta a Eukor. Y NYK estaba asustado con los efectos que esto podría traer a la marca de Toyota y otras marcas japonesas. CCNI también opinaba que la tarifa era muy baja, y que debía ser mayor. Finalmente, ante la negativa de ofertar competitivo (ya que si ofertábamos más de lo que ya tenía el cliente, obviamente no se cambiará a CSAV), CSAV desistió de seguir negociando por esta carga con el cliente”.

Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 4 de CSAV de fecha 6 de agosto de 2013, “Documento N° 1” a fojas 52 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 4;

Nonagésimo séptimo: Que la declaración del ejecutivo de CSAV se condice con el relato de los hechos a que hace referencia CSAV en su solicitud de beneficios, agregando, eso sí, algunos antecedentes relevantes. Primero, NYK se habría comunicado con Eukor para informarle el cambio de parte de los términos comerciales de la carga de Kia (CIF a FOB). Segundo, la naviera coreana habría hecho una solicitud acerca de la tarifa que debía ofrecer la naviera del Skai que decidiera participar. Por último, Eukor pidió a la misma NYK que se comunicaran con ella en el caso de que decidiera formular una oferta por un precio más bajo;

Nonagésimo octavo: Que, finalmente, el Ejecutivo N° 3 de NYK también se refiere a eventuales conversaciones que dicha compañía habría sostenido con Eukor en el marco de la licitación llamada por Kia en el año 2009:

“[m]ientras tanto, nosotros indicamos en Indumotora 2009, que las conversaciones serían como una probable referencia a las tarifas del grupo Shin Nansei-Kai si Indumotora los contactase nuevamente. En relación a los negocios manejados por EUKOR – los negocios de Kia estaban siendo manejados por EUKOR y recibidos por Indumotora – básicamente nosotros nos comunicamos nuevamente y de manera efectiva con EUKOR en cuanto a cómo nosotros debíamos abordar esta petición en particular. Y básicamente acordamos seguir de manera tal de no recibir accidentalmente éste negocio”

Declaración en FNE del Ejecutivo N° 3 de fecha 4 de septiembre de 2013, “Documento N° 26”, a fojas 46 “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, página 89;

Nonagésimo noveno: Que analizadas en su conjunto las solicitudes de beneficios de CSAV y NYK, el correo electrónico del Ejecutivo N° 4 de CSAV de 30 de noviembre de 2009, las notas que este ejecutivo habría tomado los días 2 y 16 de diciembre de dicho año, así como su declaración en la FNE en la que explica estos documentos y la declaración del ejecutivo de NYK citada en el considerando anterior, es posible concluir que: (i) la carga Kia desde Asia era operada el año 2009 por Eukor; (ii) Indumotora estaba cotizando parte de esta cuenta en el año 2009 para transportarla en términos FOB, lo que para alguno de los miembros del Skai, particularmente CSAV, era una oportunidad para ofertar en términos competitivos; (iii) NYK tenía serias aprehensiones sobre la participación en dicha licitación por las represalias que podría adoptar Eukor; y (iv) con tal fin, NYK se comunicó con Eukor, y esta última le habría sugerido un precio de oferta a su rival y solicitado seguir conversando;

Centésimo: Que las defensas y alegaciones de Eukor respecto de este acuerdo no logran desvirtuar la conclusión señalada en el considerando precedente, según pasa a explicarse;

Centésimo primero: Que Eukor sostiene, en primer término, que la acusación de la FNE carece de racionalidad económica y jurídica, ya que sería impensable que quisiera coludirse para perjudicar a su accionista Kia. Este mismo argumento es desarrollado por CMC (fojas 491) y K Line (fojas 544). Sin embargo, esta alegación no es suficiente para descartar el acuerdo acusado, por dos razones. En primer lugar, la falta de racionalidad económica y jurídica alegada por Eukor no es correcta, ya que dada la participación minoritaria de Kia en Eukor sí podría serle rentable coludirse aun cuando afectara a dicha accionista. En segundo lugar, tal como sostiene la FNE, era racional llegar a un acuerdo de este tipo porque Indumotora, consignataria de Kia en Chile, tenía la intención de cambiar los términos comerciales de CIF a FOB, lo que abría una posibilidad real de competir por dicha cuenta;

Centésimo segundo: Que, en segundo lugar, Eukor sostiene que Indumotora no habría intentado cambiar los términos comerciales del transporte de la carga Kia. Sin perjuicio de que los términos comerciales no fueron finalmente modificados, la prueba aportada al proceso por la propia Indumotora sobre la intención de dicha modificación es contradictoria y, por consiguiente, no es suficiente para descartar la prueba ponderada anteriormente;

Centésimo tercero: Que, en efecto, por un lado, Indumotora en su respuesta al oficio N° 0023 de la FNE señaló que “no ha intentado modificar los términos de importación durante el período señalado, toda vez que estas son las condiciones acordadas con las fábricas cuyos vehículos distribuye. No apreciamos ventajas significativas que pudieran justificar la búsqueda de un cambio respecto de la situación actual” (“Documento 139”, v\A\A.1\I. Antecedentes Públicos del Expediente de Investigación\Documentos Desagregados, página 7). Sin embargo, contradiciendo lo anterior, el ejecutivo de dicha consignataria Iván Abud, en su declaración testimonial, indicó que “nosotros por ahí por el 2010 empezamos a mirar de vuelta el mercado, ¿por qué?, porque el mercado estaba con tarifas de precio de petróleo que empezaban a bajar y esas tarifas de precio de petróleo que empezaban a bajar iban a producir tarifas que eran más conveniente, y entonces empezamos a mirar, y empezamos a pedir cotizaciones y empezamos a operar con … con … con … con, no operar, sino que a buscar con los distintos proveedores. Todavía nosotros no nos cambiamos en el caso de Kia, de la cláusula de embarque flete incluido, pero nosotros ya tenemos cotizaciones a partir de hace dos años, tenemos cotizaciones que son más baratas, cambiando la cláusula de compra, desde flete incluido a FOB. Y nos hemos demorado en cambiar, por algunas razones logísticas, pero probablemente eh … eh … eh … a partir del próximo semestre vamos a cambiar los fletes, vamos a cambiar la cláusula, porque hemos encontrado fletes más baratos” (fojas 3329);

Centésimo cuarto: Que, por último, Eukor sostiene que el 2009, mismo año en que se habría iniciado el acuerdo acusado, ya había renovado su contrato con Kia hasta el año 2012. Para estos efectos, a fojas 5424, acompañó un documento que da cuenta de la renovación de dicho contrato, en el que se muestra que las tarifas de dicha carga con destino a Chile fueron establecidas con fecha 30 de septiembre del año 2009. Sin embargo, este mismo contrato da cuenta que no cubre toda la carga Kia hacia la costa oeste de Sudamérica, sino solo un 40% (fojas 346 y siguiente, “Cuaderno Eukor versiones públicas”), por lo que esta explicación alternativa tampoco permitir descartar la prueba aportada por la FNE respecto de este acuerdo;

Centésimo quinto: Que, por todo lo anterior, es dable concluir que el año 2009 los miembros del Skai, a través de NYK, se comunicaron con su competidor Eukor con el objeto de informarle las intenciones que tenía Indumotora de transportar la carga Kia a Chile bajo términos FOB y de que, en ese caso, respetarían dicha cuenta de la naviera coreana, para lo cual esta última le habría sugerido la tarifa que debía oferta la naviera del Skai que deseara participar en la respectiva licitación;

Centésimo sexto: Que, por consiguiente, se encuentra acreditado en autos que, al menos en el año 2009, los miembros del Skai acordaron respetar la cuenta Kia en favor de Eukor, sin perjuicio de que, finalmente, dicho acuerdo no se materializara porque Indumotora en definitiva no cambió los términos comerciales de CIF a FOB;

Centésimo séptimo: Que corresponde entonces resolver las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

Centésimo octavo: Que los hechos a que se refiere este acuerdo ocurrieron a fines del año 2009, por lo que el estatuto de prescripción aplicable en la especie es aquel establecido en la Ley N° 20.361, que establece un plazo de cinco años, el que “no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción” (artículo 20 D.L. N° 211);

Centésimo noveno: Que, como se ha explicado, este acuerdo no produjo efectos porque finalmente la consignataria de Kia no cambió los términos comerciales de CIF a FOB, manteniéndose las condiciones que existían en ese momento. Por lo tanto, la acción para perseguir la responsabilidad infraccional por esta conducta se encuentra prescrita porque ha transcurrido el plazo de cinco años establecido en la ley, toda vez que CMC fue notificada el 11 de febrero de 2015, K Line el 20 de febrero de 2015 y Eukor el 2 de febrero de 2015;

Centésimo décimo: Que, en consecuencia, serán acogidas las excepciones de prescripción opuestas por CMC, K Line y Eukor y, por tanto, se rechazará estar parte del requerimiento de la FNE;

2. Acuerdo de respeto de la cuenta Derco (Suzuki Maruti-India)

Centésimo undécimo: Que, de acuerdo con lo señalado en la Tabla N° 3 del requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta Suzuki Maruti-India entre los años 2009 a 2013. La FNE sostiene que antes del año 2009 el Skai importaba esta carga en términos CIF desde India, pero a partir de dicho año el consignatario chileno Derco S.A. cotizó para evaluar si convenía cambiar la importación a términos FOB, con las consecuencias que ello traía aparejado, según se ha explicado. Frente a la posibilidad de perder esta cuenta, los miembros del Skai se habrían reunido en septiembre de 2009 en las oficinas de CSAV en Nueva Jersey, acordando que NYK trataría de mantener el control de la carga en términos CIF y que hablaría con Eukor para pedirle el respeto de la cuenta, para lo cual uno de sus ejecutivos se habría contactado con otro de la naviera coreana. Finalmente, si bien no se habría logrado mantener la negociación de la carga en términos CIF, NYK habría asegurado la cuenta Suzuki-Maruti India (fojas 11);

Centésimo duodécimo: Que la versión de los hechos descritos en el requerimiento es consistente con la relación contenida en la Solicitud CSAV. En la página 17 de la misma, se señala que “en una reunión de ejecutivos de las compañías integrantes de Shin Nansenkai se discutió sobre la carga Suzuki Maruti proveniente desde India, transportada mediante feeder a Japón y luego cargada en una nave del servicio conjunto hasta Chile [✂]. El consignatario de esta carga es Derco, quien estaba cotizando flete marítimo, pues estaba evaluando la opción de comprarla en términos FOB. Los miembros del Shin Nansenkai acordaron responder a estas cotizaciones de Derco intentando asegurarse que NYK mantuviera el control de esta carga términos CIF, negociándola directamente con Suzuki en Japón. Se planteó en la reunión que si la carga pasaba a comprarse en términos FOB, el principal competidor sería Eukor. Ante esto NYK habría comentado que si Eukor atacaba una marca japonesa, hablarían con ellos para obtener el respeto recíproco de cuentas japonesas y coreanas”;

Centésimo decimotercero: Que la Solicitud Complementaria NYK también entrega antecedentes sobre la importancia que tenía esta cuenta para esta requerida. En su parte pertinente se señala que “el cliente Derco Maruti/SUSUKI (sic) para la ruta de India a Chile era 100% una cuenta NYK bajo el servicio del S’Kai. Los miembros del S’Kai no intentarían arrebatar esta cuenta de NYK toda vez que, tal como se señaló anteriormente, existía entre ellos un entendimiento mutuo de que los miembros del S’Kai apoyarían mantener este contrato bajo el servicio de S’Kai a través del NYK como propietaria del negocio”. Más adelante, NYK explica que quería mantener este negocio en términos CIF y que con Eukor habría tenido un entendimiento mutuo de que esta cuenta le pertenecía “y que ellos respetarían este negocio evitando la creación de cualquier tipo de competencia al respecto” (páginas 18 y 19);

Centésimo decimocuarto: Que tanto la Solicitud CSAV como la de NYK son consistentes en los siguientes elementos: (i) los miembros del Skai querían mantener la cuenta Suzuki Maruti India bajo términos CIF; (ii) dichos miembros acordaron que NYK mantuviera esta cuenta; y (iii) NYK tendría contactos con Eukor para asegurar lo anterior. Sin perjuicio de que dichas solicitudes dan cuenta de un acuerdo interno entre los miembros del Skai, en lo que se refiere a la acusación de la FNE el relato de los hechos contenido en ellas es coincidente, de manera general, con el requerimiento. A continuación, se analizará el resto de la prueba rendida;

Centésimo decimoquinto: Que, por un lado, en el expediente de la FNE se encuentran las notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV que esta naviera acompañó al proceso de delación bajo el título “CCNI”, en las que se indica que “Eukor respetó Maruti con NYK, pero dijo que TATA era de ellos” (“Documentos N° 8 y 9” fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 43: traducción libre de la FNE a fojas 5800). Dichas notas fueron explicadas por su autor en una declaración en la FNE, cuya parte pertinente se transcribe a continuación:

“[FNE] ¿Qué significa «Eukor respected Maruti» (Ref: cuaderno de notas Nºl fojas 43)?

[Ejecutivo N° 4 de CSAV] Significa que Eukor respetaba esa carga como carga de NYK. No sé bien que significa el detalle de eso, si tiene algún acuerdo, lo desconozco. Son comentarios de NYK, no sé el alcance de eso. Pero igual Eukor en la negociación del 2009 bajó harto la tarifa a través de Derco, en términos FOB. No le cotizaba o le cotizaba alto a Suzuki Maruti, pero a través de Derco fue muy competitivo en el año 2009”

Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 4 de CSAV de fecha 6 de agosto de 2013, “Documento N° 1” fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 3;

Centésimo decimosexto: Que la declaración citada en el considerando precedente no entrega elementos precisos sobre el acuerdo acusado. Si bien el ejecutivo explica la frase «Eukor respected Maruti», señala no conocer el alcance de ello, desconociendo además si existe un acuerdo. Luego, señala que Eukor habría efectuado ofertas competitivas el año 2009 por Suzuki, lo que habría provocado bajas en la tarifa, todo lo cual no se condice con el comportamiento propio de un acuerdo colusorio de respeto de cuentas;

Centésimo decimoséptimo: Que también en el expediente de la FNE se encuentran las notas manuscritas del Ejecutivo N° 3 de NYK (“71 (VP 06-11-15)”, iii\3\Documentos Disgregados). Estas habrían sido tomadas en septiembre de 2009, fecha en la que, de acuerdo con el requerimiento, se habrían reunido los miembros de Skai en Nueva Jersey, EE.UU. En la Solicitud Complementaria NYK se explica que “[l]a nota da cuenta la tarifa que NYK entregó a CSAV como indicación, USD650 por unidad para el negocio de DERCO, e informó a CSAV y CCNI que NYK quería mantener el negocio DERCO/Maruti bajo término CIF” (página 19). A su vez, el supuesto autor de la nota declaró en la FNE lo siguiente: “Este memorándum muestra básicamente que en cuanto a CSAV, NYK les pediría que cotizasen [✂] Dólares por unidad y que CCNI hiciese lo mismo siempre que ésta última empresa hubiese recibido la misma petición, y también existe un memorándum en donde le explicamos a CSAV y a CCNI que NYK haría lo imposible para tratar y mantener este contrato de los vehículos Maruti Suzuki bajo los términos CIF. Y eso está en la parte inferior izquierda del memorándum” (“Documento N° 26”, a fojas 46 del “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, página 86);

Centésimo decimoctavo: Que tanto la explicación que se hace en la Solicitud Complementaria NYK como la declaración de su autor, dan cuenta más bien de un acuerdo interno de los miembros del Skai, el cual, como hemos indicado, no fue acusado en estos autos;

Centésimo decimonoveno: Que, por otra parte, en el expediente de la FNE se encuentra una minuta que se habría tomado en una reunión de principales del Skai, de fecha 17 de noviembre de 2009, en la que se indica lo siguiente: “Según la gran participación de los autos coreanos, Eukor y otros competidores han estado contactando a los clientes habituales de SKAI como Maruti, Mazda Perú, GM Tailandia y clientes chinos e indios ofreciendo tarifas sobre su base. NYK y KKK [KLINE] verificarán más a fondo las actividades de Eukor e informarán su fundación a los miembros de SKAI tan pronto como se encuentre disponible” (“13. Minutes of Shin Nanseikai Principal Meeting in Santiago held on November 17th, 2009”, fojas 1 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 4; traducción en “CSAV 10-05-2013 Tomo II”, iv\II\2\Entregas Enero – Agosto 2013\Aporta antecedentes 10.05.2013, página 56). De acuerdo con la FNE, esta minuta daría cuenta de que todos los miembros del Skai estaban al tanto del acuerdo con Eukor;

Centésimo vigésimo: Que, sin embargo, el contenido de la minuta citada precedentemente más que dar cuenta del conocimiento que tendrían los miembros de Skai sobre un eventual acuerdo con Eukor, explica las actividades y movimientos que navieras coreanas (en especial Eukor) habrían realizado respecto de sus clientes Maruti, Mazda y GM Tailandia;

Centésimo vigésimo primero: Que la única evidencia que puede ser consistente con las solicitudes de beneficios de CSAV y NYK son los correos electrónicos enviados por Ronald Peake, en representación de Derco, a ejecutivos de las navieras CSAV, CGM, Eukor, CMC y Höegh, invitándolos a cotizar por esta carga en agosto del año 2009, contenidos en el expediente de la FNE (“P. 9 – DERCO Autos Maruti propuesta CGM Eukor CCNI 2009 – VP”, “P. 9 – DERCO Autos Maruti propuesta CSAV 2009 – VP” y “P. 9 – DERCO Autos Maruti propuesta Hoegh 2009 – VP”, v\B\B.2\V. Antecedentes Confidenciales Terceros\3. Derco S.A\3. Resp a Of 0023\1 CD). En el siguiente cuadro se aprecia que solo NYK presentó ofertas en la segunda etapa y en la etapa final, lo que contradice la declaración del Ejecutivo N° 4 de CSAV citada en el considerando centésimo decimoquinto:

Centésimo vigésimo segundo: Que, por último, en cuanto al término de este acuerdo, según el contrato entre NYK y Derco S.A. el mismo habría estado vigente desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2011. Sin embargo, en una minuta de reunión entre ejecutivos de DERCO y NYK se indica que “[s]e ratificó el contrato no sufriría cambios hasta su vencimiento el 30 de Sep.2012” (“P. 6c y 9 – Reunión NYK 8mar2012 – VP”, v\B\B.2\V. Antecedentes Confidenciales Terceros\3. Derco S.A\3. Resp a Of 0023\1 CD, página 1). Lo anterior es consistente con el correo electrónico intercambiado entre Ronald Peake, de Derco, y ejecutivos de NYK, asunto “NYK / DERCO – FIN DE CONTRATO”, de fecha 19 de octubre de 2012, en el que el primero explica que otra naviera se había asignado el negocio de DERCO desde India y hace referencia a que el contrato con NYK tenía vigencia hasta ese mes, es decir, octubre de 2012 (“P. 6c y 9 – RV NYK DERCO – FIN DE CONTRATO – VP”, v\B\B.2\V. Antecedentes Confidenciales Terceros\3. Derco S.A\3. Resp a Of 0023\1 CD);

Centésimo vigésimo tercero: Que la FNE explica en sus observaciones a la prueba que “en octubre del año 2012, EUKOR llegó a un acuerdo con Derco para transportar la carga Suzuki Maruti a partir de los embarques de noviembre de 2012, esto es, con posterioridad al término del acuerdo de respeto de cuentas con el Shin Nansenkai. Sin perjuicio de lo anterior, los efectos del acuerdo se extendieron hasta que ingresó a Chile el último automóvil bajo el contrato respetado, motivo por el cual se estableció el año 2013 en el Requerimiento como fecha límite del acuerdo. No debe olvidarse que existe un desfase entre la fecha de embarque en el puerto de origen hasta su ingreso a Chile, lo que generó que algunos vehículos hayan ingresado a principios del año 2013” (fojas 5809). Esto último porque el tiempo de transito promedio es de 40 a 60 días desde India a Chile (nota al pie N° 484 de fojas 5809) por lo que, si el contrato terminó en octubre para hacer los últimos embarques en noviembre del año 2012, algunos autos habrían entrado a Chile el año 2013. Sin embargo, de acuerdo con los datos de la Base Aduanas, la última carga de vehículos marca Maruti transportados por NYK habría entrado al país el 26 de agosto de 2011, lo que no se condice con lo señalado por la FNE;

Centésimo vigésimo cuarto: Que, en cuanto a las defensas de las requeridas, tal como se señaló en la parte expositiva y en el considerando octavo, Eukor negó cualquier participación en los acuerdos que le imputan, entre los cual está el relativo a la cuenta Suzuki- Maruti India, planteando explicaciones alternativas a los hechos descritos en el requerimiento;

Centésimo vigésimo quinto: Que, en primer lugar, Eukor sostiene que no le era conveniente participar en esta licitación por lo costos involucrados, ya que su puerto quedaba en Chennai y no en Mumbai, donde se cargaban los automóviles Suzuki Maruti. Así, arguye que el volumen de la licitación convocada el año 2009 por Derco para transportar vehículos marca Suzuki Maruti desde Mumbai, India, no hacía rentable agregar esa parada a las rutas que habitualmente utilizaba (fojas 607);

Centésimo vigésimo sexto: Que lo anterior fue ratificado por el testigo Rune Andreassen, ejecutivo de Eukor: “Si estuve involucrado en esta decisión, porque Derco era mi cliente bajo términos FOB, por lo tanto era natural que yo parte del equipo de negociación. Básicamente se declinó por dos factores.

Comparativamente era un volumen pequeño. Eran sólo 400 automóviles al mes, y Suzuki se exportaba desde Mumbai en India, y nuestro puerto estaba en Chennai, por lo tanto los costos de enviar y reubicar la nave eran muy altos. No tenía ningún sentido, no hacía sentido desde un punto de vista del negocio, que participáramos” (fojas 3835). Más adelante, frente a la pregunta sobre por qué Eukor participó en la licitación de Derco del año 2012 para el transporte de los mismos vehículos, este testigo señalo que habría sido “básicamente por dos razones. Primero, porque se incrementó dramáticamente el volumen a licitar, y también porque Eukor desarrolló nuevos negocios en la costa este de la India, y por lo tanto Mumbai ya no era un puerto de escala separado, por lo que hacía sentido que participáramos en el negocio” (fojas 3837). Indica que la licitación del año 2012 era mucha más atractiva en término de volumen de vehículos a transportar, pasando de entre 6.000 y 7.000 unidades a 20.000 (fojas 3837);

Centésimo vigésimo séptimo: Que, en relación con esta defensa de Eukor, la FNE, en su escrito de observaciones a la prueba, señala que dicha naviera sí tenía paradas en Mumbai, ya que transportaba vehículos Mahindra desde ese puerto (fojas 5804). En el expediente constan antecedentes que acreditan que esto es efectivo pero que Eukor lo hacía a través de contenedores, no en naves car carrier, que son las que NYK habría utilizado para transportar la carga Suzuki Maruti. Esto fue explicado por Fernando Carcey, Jefe de Comercio Exterior Automotora Gildemeister (consignataria de Mahindra en Chile), en su declaración testimonial, donde señaló que los vehículos Mahindra eran transportados en contenedores y que esta forma de transporte marítima es menos recomendable que el de naves Roro (fojas 1674). En esta misma línea, se encuentra en el expediente de la FNE la cadena de correos electrónicos de septiembre del año 2009, asunto “RE: Ocean fright”, entre Emilio Ascarrunz de Derco y Rajesh Singh de Suzuki Maruti, en la que se muestra que ambos ejecutivos están de acuerdo en que el transporte de vehículos debía ser en naves Roro y no en contenedores (“P. 8 – DERCO Autos Maruti cambio CIF_FOB 2009 – VP”, v\B\B.2\V. Antecedentes Confidenciales Terceros\3. Derco S.A\3. Resp a Of 0023\1 CD, páginas 10 y 11);

Centésimo vigésimo octavo: Que, por otra parte, de acuerdo con el correo electrónico “RE: SODILOG-DERCO / MARUT cars from India”, rolante a fojas 7849, Eukor habría rechazado esta carga el 17 de agosto del año 2009, vale decir, antes de la reunión de los miembros del Skai en septiembre del mismo año;

Centésimo vigésimo noveno: Que, a su vez, CMC también negó cualquier participación en el acuerdo acusado por la FNE, afirmando que el servicio Skai era un acuerdo lícito que permite racionalizar los servicios portuarios (fojas 488 y siguientes), lo que también sostiene la requerida K Line (fojas 542). Esta última además señaló que NYK delató un supuesto acuerdo interno entre los miembros de Skai y comparte la explicación planteada por Eukor sobre la falta de atractivo en participar en la licitación del año 2009, por los bajos volúmenes que se ofrecían (fojas 6100 y 6103);

Centésimo trigésimo: Que analizada la prueba aportada por la requirente y las defensas y explicaciones alternativas de las requeridas, en particular las de Eukor, no cabe sino concluir que el acuerdo de respeto de la cuenta Suzuki Maruti no fue acreditado. En efecto, las relaciones de los hechos contenidos en la Solicitud NYK y en la Solicitud Complementaria NYK si bien son, en general, consistentes con el requerimiento, contienen elementos adicionales de importancia que fueron totalmente omitidos en la acusación. Dichos elementos dicen relación con un acuerdo interno de los miembros del Skai, el que, reiterando, no fue requerido. Por su parte, la declaración del Ejecutivo N° 4 de CSAV es contradictoria con la tesis de un acuerdo y la minuta, analizada en el considerando centésimo decimoséptimo, sólo da cuenta de un seguimiento de la actuación de navieras coreanas. Más aún, la información contenida en el cuadro aportado por Derco, insertado en el considerando centésimo vigésimo primero, contradice lo señalado por el Ejecutivo N° 4 de CSAV. Por último, la explicación alternativa de Eukor resulta plausible y además fue acreditada en el proceso, tal como se dio cuenta en los considerandos precedentes;

Centésimo trigésimo primero: Que no habiéndose acreditado el acuerdo de respeto de la cuenta Derco Suzuki Maruti, esta parte del requerimiento será rechazada no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

3. Acuerdo de respeto de la cuenta Derco (Suzuki Japón, Mazda y Samsung)

Centésimo trigésimo segundo: Que, de acuerdo con lo señalado en los números 2, 3 y 4 de la Tabla N° 3 del requerimiento, NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) habrían respetado a Eukor las cuentas Derco (Suzuki Japón, Mazda y Samsung) entre los años 2009 a 2013. Estas tres cuentas se analizan en conjunto ya que se negociaron en un mismo contrato celebrado entre Derco y Eukor en el periodo acusado, tal como lo señala esta última (fojas 7284) y la FNE (fojas 5810). El requerimiento solo hace una descripción genérica del acuerdo, sin entregar mayores detalles del mismo, limitándose a señalar que “El ejemplo previo [acuerdo sobre la cuenta Suzuki Maruti] demuestra una particularidad de esta ruta, que es el hecho de que muchas cuentas son negociadas en términos comerciales FOB directamente por los consignatarios de vehículos. Así sucede con las cuentas Kia, Suzuki, Mazda, Samsung, Fuso, Subaru y Foton” (fojas 11);

Centésimo trigésimo tercero: Que la relación de los hechos contenida en la Solicitud CSAV distingue dos periodos. Por una parte, con respecto al año 2009 se hace mención a cargas de Derco (Mazda) con dirección a un destino distinto de Chile en Sud América, tal como lo reitera la FNE en su escrito de observaciones a la prueba (fojas 5810). Por otra parte, en relación con la contratación del año 2010, se sostiene que “Derco solicitó cotizaciones de flete marítimo en esta época [2010]. En una reunión de miembros del Shin Nanseikai, CCNI planteó la posibilidad de ofertar competitivamente por esta carga, transportada hasta la fecha por el carrier coreano Eukor. Los carriers japoneses [NYK y K Line] señalaron que era preferible no tomar ninguna acción (no ofertar), ya que la aparición del carrier Glovis y el escenario de incertidumbre comercial generaba el riesgo de una guerra de precios con Eukor” (página 18);

Centésimo trigésimo cuarto: Que, por su parte, en la Solicitud Complementaria NYK se señaló que “este transporte (referido a la fábricas coreanas o a Mazda) era operado por Eukor, pero CSAV y CCNI querían obtener esta cuenta para operarla a través del S’Kai. NYK, quien respetaba la propiedad del negocio de Eukor respecto de esta cuenta, acordó con las navieras chilenas de que no entraran en competencia con Eukor por esta cuenta, ya que solo traería problemas a las navieras del S’Kai en su relación con Eukor. De acuerdo a la declaración de un ejecutivo de NYK ante funcionarios de esa Fiscalía, la fortaleza del negocio del S’Kai se encontraba en negocios de origen japonés, por lo que no era necesario entrar a competir en negocios de origen coreano ya que ello alteraría el status quo que existía en el mercado. No era el momento de hacerlo” (página 19);

Centésimo trigésimo quinto: Que la Solicitud CSAV y la de NYK son consistentes entre sí en los siguientes elementos: (i) que al menos uno de los miembros chilenos del Skai, CMC, quería efectuar ofertas competitivas por esta carga y (ii) que NYK deseaba mantener el status quo y no competir con Eukor. Vale decir, en ninguna de las solicitudes se da cuenta de alguna petición de los miembros del Skai a Eukor para que tomara conocimiento de este acuerdo interno. Sin perjuicio de esto, se encuentra en el expediente prueba adicional que se analiza en los siguientes considerandos;

Centésimo trigésimo sexto: Que un primer antecedente que se debe tomar en consideración es la declaración testimonial del ex Gerente General de CMC, José Luis Chanes, quién reconoció que el interés de dicha empresa por adjudicarse estas cuentas no sería del todo efectivo. Lo anterior por cuanto cuando se le preguntó por qué creía que no se podía llevar esta carga, declaró que “[e]n el caso del 2010 sí se comentó con los socios, y por la razón que mencioné antes, nosotros necesitábamos demostrar de alguna manera que podíamos tener algún tipo de control sobre una carga que era importante. Era más bien una, bluff, o una forma de presentarnos, de presentar más fuerza dentro de un servicio. Pero no creíamos, internamente que de verdad nos podíamos llevar la carga, por las razones que ya dije” (fojas 3720 y 3721);

Centésimo trigésimo séptimo: Que, enseguida, en el expediente de FNE existen notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV, del siguiente tenor:

a) “Mazda: Eukor y Höegh estaban interesados en otra carga base? NYK le preguntará a Eukor que carga están ofreciendo”.

– “Documentos N° 8 y 9” a fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 206; traducción libre de la FNE a fojas 5811.

b) “Mazda: Eukor → no respondió, Hoegh ← Hablaron con. No he hablado con Mazda aún. Esperando y será respetado”

– “Documentos N° 8 y 9” a fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 214; traducción libre de la FNE a fojas 5812.

c) “Mazda: NYK o K Line informarán. Preguntó Eukor y Hual para ofrecer 120”

– “Documentos N° 8 y 9” a fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 644; traducción libre de la FNE a fojas 5812;

Centésimo trigésimo octavo: Que en su declaración en la FNE este ejecutivo explicó la tercera nota transcrita en el considerando anterior. Señaló que dicha nota se refería a una “reunión del 17 de noviembre del 2009, de principales del ShiNansekai [sic] en las oficinas de CCNI, se hace referencia, entre otras materias, a una carga Mazda, posiblemente transportada desde Japón [✂]; el concesionario de dicha carga es Derco. En mis notas se indica que NYK y K Line iban a informar sobre las negociaciones relativas a esta carga y que habían solicitado a Eukor y Hoeg ofrecer [✂]” (“28. Declaración Ejecutivo CSAV 22 10 (1) (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 7). Sin embargo, dichas notas se refieren a una carga Mazda desde Japón con un destino distinto a Chile;

Centésimo trigésimo noveno: Que, además, otras notas del mismo ejecutivo, de 2 de septiembre de 2009, demostrarían, según la Requirente, acercamientos entre el Skai y Sodilog, bróker de Derco. Estas notas se insertan a continuación junto con su respectiva traducción:

Centésimo cuadragésimo: Que esta nota tampoco se refiere al destino de la carga. Además, si bien la expresión “flete según acuerdo” podría ser un indicio del acuerdo acusado por la FNE, ello no es concluyente pues, como la nota fue tomada en una reunión del Skai, podría también referirse a un acuerdo al interior de este servicio conjunto;

Centésimo cuadragésimo primero: Que, por su parte, el Ejecutivo N° 3 de NYK declaró sobre estos hechos. A continuación, se transcribe la parte pertinente de la misma:

“[Ejecutivo N° 3 de NYK]: Así es. Las conversaciones de DERCO Mazda 2009 que tuvieron lugar, creo, entre los transportistas, llámense NYK, EUKOR, Hoegh y posiblemente NYK representando a los miembros de Shin Nansei-kai. Básicamente uno de los tópicos fue, por supuesto, los embarques de Mazda hacia [✂]. Los embarcadores de Mazda hacia [✂] y los recibidores de Mazda en [✂]– así también como DERCO – habían sondeado localmente a nuestros competidores en el mercado, EUKOR y Hoegh; para adquirir algún tipo de nivel de tarifa ofrecida por EUKOR y Hoegh. Por lo tanto EUKOR y Hoegh básicamente contactaron a NYK porque no querían quitarnos esta carga. No tenían intenciones y ellos nos hubiesen alertado que fueron contactados localmente y que buscaban nuestro consejo. Y yo compartiría esta información con los demás miembros del Grupo Shin Nansei-Kai para que supieran que esto está ocurriendo.

Básicamente, y creo que de manera simultánea, que si existe algo relacionado con Chile, los volúmenes de carga Mazda destinados a Chile siempre han sido transportados por EUKOR.

Y los recibidores de Mazda en Chile, no sé quiénes son, pero por supuesto que durante este período – cuando EUKOR y Hoegh nos estaban avisando en relación a [✂] – la cual nosotros transportamos como Shin Nansei-Kai y en donde ellos habrían respetado el acuerdo. Entonces, en la eventualidad que el volumen de Mazda, el recibidor de Mazda – por poner un ejemplo – en Chile nos contactase; cosa que realmente no pasó, pero si lo hubiese hecho, nosotros básicamente tendríamos que informar a EUKOR a pesar del fabricante japonés, usted sabe, nosotros les debíamos algo a estos transportistas.

Fernando Araya: Muy bien. ¿Pero realmente EUKOR nunca les ha pedido vuestro respeto por su…? (Interrupción).

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: No. Para Chile no (Interrupción).

Fernando Araya: ¿No?

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: No.

Fernando Araya: Ni siquiera para pedirles a ustedes que les informen si el recibidor… (Interrupción).

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: Me refiero a que pudo haber sido una parte de esto, vale decir las conversaciones, y cuando yo tuve conversé con EUKOR por el asunto de [✂] que habíamos enfrentado, esto pudo haber sido… pero no fue necesario que yo lo dijera; era de entendimiento común.

Fernando Araya: De acuerdo. En relación a este procedimiento en… el procedimiento interno que usted tuvo por el FTPG, de acuerdo a nuestro conocimiento, Usted respondió lo siguiente: “Que Usted creía que la situación con Mazda [✂] 2009 es una acción típica y estoy citando textualmente: «Es una típica acción que NYK, representando los intereses del Grupo Shin Nansei-Kai, hubiese tomado para proteger la cuenta existente y vigente del Grupo Shin Nansei-Kai de ser contactada por otros competidores tales como EUKOR y Hoegh. Sin embargo no existen correos o documentos que reflejen este tipo de comportamiento. Normalmente los contactos fueron hechos vía telefónica e informados posteriormente a través una teleconferencia a Shin Nansei-Kai. ¿Puede Usted confirmar esta aseveración?

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: Desconozco la definición de cual «acción típica» sería ésta, pero esto pudo haber sido manejado por K-Line. A lo que me refiero es que en la región de la misma zona, por así decirlo, y con la relación con EUKOR – en su calidad de competidor nuestro o Hoegh también en calidad de competidor nuestro – pero también creo que el traslapo o la… ¿Cómo puedo decirlo?, las discusiones fueron más fáciles para NYK el tratar con EUKOR o Hoegh debido a nuestra relación con ellos. Por lo tanto K-Line, CSAV y CCNI nos habrían confiado a nosotros llevarlo a cabo en nombre de Shin Nansei-Kai. Lo que quiero decir es que sí hubo una acción típica que NYK estaba efectuando, ésta tenía el consentimiento del Shin Nansei-Kai que nosotros representábamos. Si alguien más hubiese querido hacerlo, nosotros estaríamos encantados: «Muy bien, adelante háganlo», pero la cosa más importante que confirmamos aquí es que el objetivo más importante a lograr era precisamente una situación de protección con nuestros competidores de una forma u otra, y en este caso puedo afirmar que NYK representó a Shin Nansei-Kai al hacer esto. Nosotros lo informamos y ocasionalmente buscamos consejo en cuanto si estaba bien para nosotros.

Fernando Araya: Y para este procedimiento, ¿Estaría Usted de acuerdo que el resultado fue que EUKOR y Hoegh respetaron los negocios del Shin Nansei-kai?

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: Si.

Fernando Araya: ¿Y recuerda Usted que tuvo que dar a cambio de este respeto?

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: Tal como les expliqué anteriormente, no existía nada que… en su momento nosotros pudiésemos haber sido capaces de disculpar – yo toqué ese tema hace unos momentos atrás – como un ejemplo, mencionemos a un fabricante, Mazda, el que en Chile era atendido por EUKOR. Básicamente con la aceptación de EUKOR del reconocimiento de nuestros viajes a [✂] ellos se limitaron, y de manera automática, a proteger sus propios viajes a Chile; por lo menos desde el punto de vista de Shin Nansei-Kai”

– Declaración en FNE del Ejecutivo N° 3 de NYK de fecha 4 de septiembre de 2013,

“Documento N° 26”, a fojas 46 “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, páginas 82 a 84;

Centésimo cuadragésimo segundo: Que si bien en la primera parte de la declaración citada en el considerando anterior este ejecutivo de NYK trata de explicar un cierto entendimiento con Eukor sobre esta cuenta, más adelante señala expresamente que esta naviera nunca les había pedido el respeto de esta carga con destino a Chile;

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, por otra parte, se encuentra en el expediente de la FNE el documento denominado en español “Minuta de reunión de principales del Shin Nanseikai, el 29 de noviembre del año 2010”, único antecedente que es consistente con las solicitudes de beneficio de CSAV y NYK. En lo atingente a la prueba que se está ponderando, en la mencionada minuta se indica lo siguiente, bajo el título “Derco”:

“CCNI comentó que existe una oportunidad de oferta para la carga de Derco. Sin embargo, CCNI está aguantando por el momento mientras espera a saber la situación de Eukor/Glovis, ya que necesita vigilar a Eukor de cerca, quien actualmente está transportando esta carga. Por lo tanto, se acordó no tomar acción por el momento, ya que Eukor aun tiene un acuerdo con Derco hasta abril de 2011 y no queremos comenzar ninguna guerra de tarifa”

– “12. Minutes of Shin Nanseikai Principal Meeting, de 29 de noviembre de 2010_Censurado” a fojas 1 ““Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 4; traducción en “CSAV 10-05-2013 Tomo II”, iv\II\2\Entregas Enero – Agosto 2013\Aporta antecedentes 10.05.2013, página 83;

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, en cuanto al término de este acuerdo, la FNE señaló en su escrito de observaciones a la prueba que tal como habría ocurrido con la cuenta Suzuki Maruti, “la renegociación del contrato entre EUKOR y Derco llevada a cabo en el año 2012 –una vez finalizado este acuerdo de respeto de cuentas– extendió sus efectos hasta el último auto que ingresó a Chile bajo ese contrato respetado. Así, se estableció como fecha límite el año 2013 en el Requerimiento, ya que, debido al desfase entre la fecha de embarque en el puerto de origen hasta su ingreso a Chile, hay algunos autos que debieron ingresar a principios del año 2013” (fojas 5819). Dicha renegociación consta en el “ADDENDUM NO. 6” al contrato original entre Eukor y Derco (fojas 28 del “Cuaderno Eukor versiones públicas”);

Centésimo cuadragésimo quinto: Que, en suma, la prueba aportada por la FNE da cuenta más bien de un acuerdo interno de los miembros del Skai de no competir por esta carga para no alterar la situación existente en el mercado, que de un acuerdo entre el Skai y Eukor;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, Eukor sostuvo que en el mes de marzo del año 2007 habría suscrito con Derco un anexo al contrato original, de marzo del año 2001, en el que se habría extendido el periodo de transporte de vehículos desde abril del año 2007 hasta marzo del año 2012. Lo anterior, desacreditaría la acusación de la FNE y, en particular, el periodo acusado (2009 a 2013), ya que no sería lógico ni posible alcanzar algún entendimiento teniendo un contrato vigente con anterioridad a esta imputación (fojas 606). En dicho anexo, acompañado al proceso, efectivamente se estableció la renovación del contrato hasta marzo del año 2012 junto con las tarifas acordadas (“ADDENDUM NO. 4”, a fojas 21 del “Cuaderno Eukor versiones públicas”, clausulas 16 Y 17);

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, por otra parte, Eukor, K Line y CMC aseguraron que Derco realizaba negociaciones directas con Eukor para las renovaciones de los contratos sobre estas cuentas (fojas 607, 7284, 6125 y 6445, respectivamente). Sobre esta alegación, consta en el expediente la respuesta de Derco al Oficio N°0023 de la FNE a Derco, 22 de octubre de 2013 (“Documento 4”, v\A\A.2\ VI. Antecedentes Confidenciales aportados por Terceros al Expediente de Investigación\11. Derco S.A\Documentos desagregados). En el numeral 6 letra “a” de este oficio, se le solicitó informar sobre el mecanismo de contratación de los servicios de transporte marítimo de vehículos utilizado para aquellos transportados en términos FOB, a lo que dicha empresa respondió que “los procesos de contratación de servicios de transporte marítimo, se han llevado a cabo bajo el formato de trato directo. En tales procesos, Sodilog Ltda. ha actuado como Bróker, en representación de Derco S.A. ante las empresas de transporte marítimo de autos (Car Carriers)” (página 3). Luego, en el numeral 9 del mismo oficio, la FNE solicitó informar si en el periodo comprendido entre los años 2007 y 2012, Derco había intentado cambiar la empresa naviera que le prestaba servicios indicando los motivos del cambio y, en caso contrario, las razones por las cuales no se habría concretado. Derco indicó que solo solicitó cotizaciones para la cuenta Suzuki desde India en el año 2009 (página 4), lo que demostraría que para las otras cuentas (incluidas Suzuki Japón, Mazda y Samsung) no habría ni siquiera intentado cambiar de empresa naviera;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, consta en el expediente de la FNE la declaración del ejecutivo Jorge Andrés Greene, de Derco, en la FNE, que confirma lo que se viene diciendo. A continuación, se transcribe la parte pertinente de dicha declaración:

“FNE: Usted como Derco, ¿hacen tenders, invitan a navieras ó hacen negociación directa con las navieras?

Declarante: Nosotros hacemos negociaciones directas con las navieras.

FNE: ¿Nos podría explicar cómo funcionan estas negociaciones? ¿Cómo operan?

Declarante: Como le decía antes, nosotros tenemos un área, cierto, corporativa que ve esto, que se junta con distintas navieras y ven que es lo que podríamos llegar a traer de los distintos destinos y en base a eso buscan tarifas que sean destino, tamaño, volumen”

– “Documento 1”, v\A\A.2\ VI. Antecedentes Confidenciales aportados por Terceros al Expediente de Investigación\11. Derco S.A\Documentos desagregados, página 12;

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, adicionalmente, en la misma línea declaró como testigo el gerente corporativo automotriz de Derco, Emilio Ascarruz, quien señaló que “[c]uando aparece un nuevo origen, cotizamos. Cuando aparece un nuevo destino, también cotizamos. Cuando hay una renovación, en general no hemos cotizado en los últimos años. Cuando hablo de los últimos años me estoy refiriendo probablemente a 15 años” (fojas 1459);

Centésimo quincuagésimo: Que, al igual que la acusación sobre un eventual acuerdo de respeto de la cuenta Suzuki Maruti, la prueba aportada en autos permite concluir que el acuerdo de respeto de las cuentas Suzuki Japón, Mazda y Samsung con destino Chile por el periodo 2009-2013, negociadas por el consignatario Derco, tampoco fue acreditado. Las delaciones, a lo sumo, dan cuenta de un acuerdo interno del Skai de respetar esta cuenta a Eukor, sin que conste ningún tipo de comunicación con esta última. Por otro lado, la mayor parte de la prueba acompañada por la FNE se refiere a carga con un destino distinto a Chile. Junto con lo anterior, la declaración del ejecutivo de NYK citada en el considerando centésimo cuadragésimo primero niega un acuerdo con Eukor con destino a Chile, sin hacer referencia a acuerdos más amplios geográficamente. Por último y lo más importante, se encuentra acreditado que Derco negociaba directamente estas cuentas, sin llamar a cotizar y que existía un contrato con Eukor, que se renovó el año 2007 hasta fines del 2012, vale decir, antes del comienzo del periodo acusado;

Centésimo quincuagésimo primero: Que no habiéndose acreditado el acuerdo de respeto de las cuentas Suzuki Japón, Mazda y Samsung, esta parte del requerimiento también será rechazada no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

4. Acuerdo de respeto de la cuenta Toyota

Centésimo quincuagésimo segundo: Que, de acuerdo con lo señalado en el número 5 de la Tabla N° 3 del requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta Toyota entre los años 2009 a 2013. En el requerimiento tampoco se describen mayores detalles sobre los hechos y circunstancias que rodearon este acuerdo, aludiendo a esta cuenta solo a vía ejemplar a fojas 11 (párrafo 40);

Centésimo quincuagésimo tercero: Que en la relación de hechos contenida en la Solicitud NYK, esta naviera afirma que en el año 2010 Mitsui Busan Kaisha (“MBK”), empresa relacionada a Toyota que manejaría el transporte de carga desde Asia, habría solicitado a los miembros del Skai una reducción de tarifas. Se indica que esta solicitud se habría fundado en que el Skai habría estado cobrando una tarifa un 30% superior al resto de las navieras, entre las que se encontraría Eukor. Frente a esta situación, se habrían reunido NYK y K Line y habrían decidido ofrecer una reducción de tarifa entre 5% y 7%. Como se puede observar, esta solicitud se refiere a hechos que ocurrieron el año 2010, no el 2009, y en ella no se menciona a Eukor como parte de un acuerdo, ni que hayan existido comunicaciones con ejecutivos de dicha compañía naviera (páginas 23 y 24);

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que, sin embargo, las notas manuscritas tomadas por el Ejecutivo N° 3 de NYK y su explicación, sí darían cuenta de contactos entre esta empresa y con Eukor. Dichas notas se insertan a continuación:

– “17. 29”, a fojas 42 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”;

Centésimo quincuagésimo quinto: Que, el autor de las notas insertadas precedentemente declaró en la FNE. La parte atingente a la eventual participación de Eukor en este acuerdo se transcribe a continuación:

“[Ejecutivo N° 3 de NYK]: (…) básicamente existían rumores que nuestro competidor – me refiero a un competidor tipo Shin Nansei-Kai, tales como WWL y EUKOR, y en donde solamente Hoegh (aunque su cobertura estaba más enfocada en Corea u otros lugares distintos a Japón), habían ofrecido tarifas más bajas a sus clientes; por lo tanto Toyota, de alguna forma había estado haciendo lobby para obtener esta información a fin de luego informar a MBK: ‘Escuchen, si los servicios de Shin Nansei Kai les están ofreciendo tarifas más altas, entonces o Ustedes les piden a ellos que reduzcan o Ustedes se cambian a otros transportistas, porque esto les está afectando las ventas o el precio de venta aquí en Chile’. Desde nuestra perspectiva, es muy difícil refutar aquello, pero en cualquier caso eso es lo que se usó para presionar a MBK – y por lo tanto MBK vino a pedir una reducción del [✂] – debido a que EUKOR u otro competidor que MBK desconocía, estaba ofreciendo una tarifa más baja. Y la peor cosa que podría ocurrir es que MBK fuese a preguntarle a EUKOR: ‘Oigan, ¿Pueden Ustedes hacerme una oferta? Yo quiero que Ustedes me ofrezcan algo si yo soy capaz de asignarles el negocio en su totalidad’. Y la totalidad del negocio equivalía aproximadamente al [✂] de nuestra base de carga – vale decir un elemento clave de nuestros servicios – por lo que nos podíamos dar el lujo de perder. Así entonces iniciamos nuestras reuniones internas en Shin Nansei-Kai en relación a MBK acerca de cómo deberíamos manejar este asunto.

(…)

Obviamente nosotros comunicamos. Debido a nuestras relaciones globales con EUKOR, NYK asumió el liderazgo de hablar con EUKOR y solamente para confirmar si habían recibido cualquier consulta de MBK, cosa que EUKOR nos confirmó que no había sido el caso.

Esto también nos ayudó en el curso de cómo tratar con la petición de MBK. Todo esto porque nos había asegurado que al menos MBK no se había contactado con EUKOR; lo cual es bueno porque MBK no sabía lo que EUKOR ofrecería. Y nosotros les comunicamos esto a ellos, en la eventualidad que EUKOR hubiese sido contactado por MBK, EUKOR nos habría avisado de tal hecho y buscaría nuestra bendición

Fernando Araya: ¿Con cuál ejecutivo se contactaron Ustedes al llamar a EUKOR? [Ejecutivo N° 3 de NYK]: En este momento, creo que se trataba del Mr. D W Choy de EUKOR. Por supuesto yo hice saber este mensaje a nuestras empresas colegas dentro de Shin Nansei-Kai de que yo haría esto, también les dije a todos que contaba con las seguridades de Mr. D W Choy de que, en la eventualidad que MBK se pusiese en contacto con ellos, ellos me avisarían. Ellos seguirían nuestras instrucciones porque no tenían intenciones de tomar esta carga para Toyota; simplemente no podían. Eso es todo en este caso.

Fernando Araya; ¿Llamaría Usted a esto un respeto con EUKOR?

[Ejecutivo N° 3 de NYK]: Yo lo creo así, porque esto evita todos los riesgos de competencia, pero desde un punto de vista lógico, tal como lo he explicado muchas veces antes, es imposible de llevar a cabo – para EUKOR el implementar los requisitos de [✂] y KIA, y también para ir a un muelle privado y modificar sus servicios para poder cumplir con los requerimientos de Toyota. Entonces, el por qué afirmo esto es porque cada cliente carga desde un puerto privado; también me refiero a puerto privado en donde las fechas son generalmente fijas, existe una petición del cliente a cada operador para acudir al puerto en una fecha específica – de nosotros fallar esa fecha, el puerto podría quedar saturado. Debido a que la base diaria incluye alrededor de [✂] unidades que podrían ser llevadas al puerto o automáticamente ser asignadas a múltiples destinos no necesariamente limitados a Chile, y eso es un problema”

– Declaración en FNE del Ejecutivo N° 3 de NYK de fecha 4 de septiembre de 2013, “Documento N° 26”, a fojas 46 “Cuaderno de Versiones Públicas Definitivas de la FNE”, páginas 75 y siguientes;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, como se observa, la declaración del ejecutivo de NYK no es explícita ni clara en relación con el acuerdo acusado. Primero, describe conversaciones internas entre los miembros del Skai para gestionar la situación producida como consecuencia de la solicitud de MBK de reducir las tarifas. Segundo, señala que habría contactado a Eukor “solamente para confirmar si habían recibido cualquier consulta de MBK, cosa que EUKOR nos confirmó que no había sido el caso”, agregando que la naviera coreana les avisaría en el evento que fuera contactada por MBK. Hasta aquí la declaración es relativamente consistente con el acuerdo acusado por la FNE. Sin embargo, termina aseverando que Eukor nunca podría haberse adjudicado esta cuenta, porque no podía cumplir al mismo tiempo con los compromisos asumidos con su cartera de clientes, como Kia y otro fabricante coreano. Por lo tanto, no es claro cuál sería el interés de Eukor de acordar el respeto de una cuenta que no podía adjudicarse, situación que era conocida por los miembros del Skai, al menos por NYK, según explicó este ejecutivo;

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, como se puede apreciar, los antecedentes probatorios aportados por las FNE respecto de este acuerdo son insuficientes para tenerlo por acreditado. Esta conclusión se ve reforzada además por las explicaciones alternativas de las requeridas, según pasa a explicarse;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que, en su contestación, K Line señala que “en algún momento, Eukor intentó llevar carga de este cliente, pero no habría estado en condiciones de satisfacer los altos niveles de exigencia de Toyota” (fojas 547). Sin embargo, en su escrito de observaciones a la prueba asegura que Toyota no invitó a ofertar a empresas navieras distintas de las que ya estaban realizando el transporte de su carga (fojas 6217). Esto es consistente con la declaración del ejecutivo de NYK, en la parte que explica que Eukor les habría confirmado que no habían sido invitados por Toyota a cotizar por su carga desde Japón;

Centésimo quincuagésimo noveno: Que, además, K Line asegura que tanto ella como el Skai tenían, en el periodo acusado, una relación comercial de larga data con Toyota (fojas 546 y 6227 y siguientes). Es más, señala que dicho servicio se había creado producto de una solicitud de la propia Toyota, lo que fue confirmado por los testigos José Luis Chanes de CMC (fojas 3631), Alberto Contreras de CMC (fojas 3237) y Eduardo Toro de K Line (fojas 1587);

Centésimo sexagésimo: Que, por su parte, Eukor niega haber respetado esta cuenta a Skai, pero agrega que aun en el evento que efectivamente NYK lo hubiera llamado para preguntar si había sido invitado a participar en un proceso de cotización por parte de MBK, “la eventual respuesta que hubiese proporcionado Eukor no es constitutiva de un acuerdo de respeto como el que acusa el requerimiento. A lo sumo, podría constituir un intercambio de información entre competidores cuya ilicitud en esta sede se evalúa caso a caso y que, por lo demás, no se encuentra acusada en el requerimiento” (fojas 7309 y 7310). Efectivamente, la conversación que el Ejecutivo N° 3 de NYK señala haber tenido con D W Choy de Eukor podría ser un intercambio de información, el que no ha sido acusado;

Centésimo sexagésimo primero: Que, por todo lo expuesto, el respeto de la cuenta Toyota no fue acreditado, por lo que esta parte del requerimiento será rechazada no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

5. Acuerdo de respeto de la cuenta Kaufmann (Fuso-Mitsubishi)

Centésimo sexagésimo segundo: Que, de acuerdo con lo señalado en el número 6 de la Tabla N° 3 del requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta Kaufmann (Fuso-Mitsubishi) entre los años 2011 a 2013. En el requerimiento no se describen mayores detalles sobre los hechos y circunstancias que habrían rodeado este acuerdo. Además, según se da cuenta en los considerandos siguientes, las solicitudes de beneficios de CSAV y NYK delatan más bien un acuerdo entre ellas y no el acusado por la FNE;

Centésimo sexagésimo tercero: Que, en efecto, en la Solicitud CSAV dicha compañía afirmó lo siguiente respecto del proceso de adjudicación llamado por Kaufmann el año 2011: “En relación a los camiones FUSO (Mitsubishi) que Kaufmann empezó a importar en esta época, [Ejecutivo N° 4 y Ejecutivo N° 6] de CSAV habrían interactuado con ejecutivos de NYK para lograr que dicha carga siguiera siendo transportada por la naviera japonesa” (página 19);

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, a su vez, en la Solicitud Complementaria NYK se afirma que “el consignatario de los camiones Fuso era, antes de mayo de 2011, SK Bergé y el contrato era ejecutado por NYK y K LINE bajo el término CIF. Para esta época, el consignatario cambió a Kaufmann, quien pretendía que el contrato fuera ejecutado bajo el término FOB, por lo que se acercó a CSAV. Así, un ejecutivo de NYK junto con [Ejecutivo N° 4] de CSAV, coordinaron que el transporte marítimo de estos camiones siguiera siendo ejecutado por NYK y K LINE bajo el término CIF” (página 20);

Centésimo sexagésimo quinto: Que, además de dichas solicitudes (las que, como se pudo apreciar, no dicen relación con el acuerdo acusado), la FNE aportó como evidencia unas notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV, quién explicó su contenido en una declaración en dicho servicio prestada el 6 de agosto de 2013. Las notas tienen fecha 7 y 16 de junio de 2011 y son del siguiente tenor:

Centésimo sexagésimo sexto: Que la declaración en la FNE del ejecutivo que habría escrito las notas citadas precedentemente no arrojó mayores luces sobre el acuerdo acusado. Así, en relación con la primera nota, no se refiere en parte alguna de su declaración a la expresión “Eukor no ofrecería”, en tanto que sobre la segunda se limitó a señalar que “NYK estaba muy interesado en cerrar y mantener esta carga, y al parecer habría hablado con Eukor por esta carga” (“Documento N° 1” a fojas 52 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 8);

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, de los antecedentes analizados (los únicos relativos a esta cuenta), no existe ninguna evidencia que acredite la acusación de la FNE. A lo sumo, las navieras delatadas estarían dando cuenta de un acuerdo entre ellas que no fue acusado, razón por la cual esta parte del requerimiento también será rechazada, no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

6. Acuerdo de respeto de la cuenta GM

Centésimo sexagésimo octavo: Que, de acuerdo con lo señalado en el número 7 de la Tabla N° 3 del requerimiento, NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) habrían respetado a Eukor la cuenta GM entre los años 2012 a 2013. En el requerimiento no se describen mayores detalles sobre los hechos y circunstancias que rodearon este acuerdo;

Centésimo sexagésimo noveno: Que la relación de los hechos contenida en la Solicitud CSAV se refiere a comunicaciones que habrían sostenido ejecutivos de CSAV y Eukor, acerca de la licitación convocada por GM el año 2012 para el transporte marítimo de sus vehículos desde China hacia Chile, las que habrían tenido por objeto asegurar a Eukor dicha carga. La parte relevante de la solicitud señala lo siguiente: “[e]n relación a esta licitación, [Ejecutivo N° 5 de CSAV] se habría comunicado en junio de 2012 con S. H. Nam, ejecutivo de Eukor en Corea, para informarle que CSAV no disputaría la carga GM que Eukor transportaba desde China hacia Chile [✂]. Esta carga fue de CSAV hasta el año 2010, momento en que se la adjudicó CIDO. En la mitad del período 2011-2012 CIDO abandonó la ruta y Eukor se hizo de ella. Por su parte, el señor Nam manifestó a CSAV que Eukor no tenía en sus planes expandirse a rutas que realizara actualmente CSAV. El día martes 4 de septiembre de 2012, [Ejecutivo N° 6 y Ejecutivo N° 5 de CSAV] llamaron al S. H. Nam, para confirmar que CSAV no iba a cotizar en la ruta China a Chile/ [✂]” (página 20);

Centésimo septuagésimo: Que, por su parte NYK, en su Solicitud Complementaria, se refiere a intercambios de información de dicha naviera con CSAV respecto de una licitación global de GM el año 2012, pero no incluye a Eukor en dicho relato;

Centésimo septuagésimo primero: Que, en cuanto al resto de la prueba acompañada respecto de este acuerdo, de conformidad con los correos electrónicos agregados en el expediente de la FNE (“17 (Reemplazado según Fs. 946-951).pdf (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, páginas 18, 67 y 96), el proceso de licitación de GM se habría realizado en tres etapas. En las dos primeras (mayo y junio de 2012), GM solicitó cotizaciones y en la tercera (agosto del mismo año) solicitó reuniones con los oferentes para adjudicar la licitación. Esto no ha sido controvertido por las partes de este juicio;

Centésimo septuagésimo segundo: Que, en sus declaraciones prestadas en la FNE, el Ejecutivo N° 5 de CSAV, se refiere a ciertos hechos ocurridos en la segunda etapa de la licitación de GM. En su primera declaración reproduce la relación contenida en la Solicitud CSAV y en la segunda explica con más detalle el contenido de las comunicaciones que habría tenido con el ejecutivo de Eukor, señor Nam. La parte pertinente de ellas se inserta a continuación:

“El tender de General Motors 2012 salió a fines de mayo de este año. Aproximadamente en Junio de 2012, [Ejecutivo N° 6 de CSAV] me solicitó contactarme con el señor Nam, ejecutivo de Eukor en Corea para informarle que CSAV no le disputaría la carga de General Motors que Eukor transportaba desde China hacia Chile y otro país. Esta carga fue de CSAV hasta el año 2010, momento en el que se la adjudicó Cido, en la mitad del período 2011, 2012, Cido abandonó la ruta y Eukor se hizo de ella. Por su parte, el señor Nam me manifestó que Eukor no tenía en sus planes expandirse a las rutas que realizara actualmente CSAV”

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 11 de octubre 2012, “49. Declaración Ejecutivo CSAV 11.10 (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 14.

“la referencia que le hice yo de EUKOR, que conversábamos la tarifa que en Japón les comente que íbamos a cotizar 85 el metro cubico, si ellos estaban ok, a lo cual me respondieron que sí. Que era fuera de peligro que nosotros cotizáramos en ese nivel de tarifas”

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 19 de octubre de 2012, “Documento N° 5” a fojas 52 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 161;

Centésimo septuagésimo tercero: Que, sin embargo, de acuerdo con el correo electrónico enviado por ejecutivos de CSAV a GM, de fecha 14 de junio de 2012, se puede observar que la tarifa que ofertó CSAV fue mayor que los USD 85 señalados por el ejecutivo Ejecutivo N° 5 de CSAV (“17 (Reemplazado según Fs. 946-951).pdf (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 73). La FNE explica esta diferencia en su escrito de observaciones a la prueba señalando que, de la declaración prestada en la FNE por el ejecutivo de CSAV el 19 de octubre de 2012, antes transcrita, se deduciría que Eukor le habría solicitado cotizar a un precio más alto que los USD 85 porque “sería peligroso para ellos si CSAV cotizaba en ese nivel de tarifas” (fojas 5863). Sin embargo, el texto de la declaración revela precisamente lo contrario, denotando que la oferta de USD 85 por metro cúbico no ocasionaba ningún peligro para los intereses de Eukor;

Centésimo septuagésimo cuarto: Que, enseguida, en relación con la tercera etapa de la licitación, los ejecutivos números 5 y 6 de CSAV declararon en la FNE que CSAV contactaría a Eukor para informarle que la naviera chilena se retiraría del proceso de licitación. La parte pertinente de ambas declaraciones se reproduce a continuación:

“El día martes 04 de septiembre de 2012, [Ejecutivo N° 6 de CSAV] y yo nos encontrábamos en Japón y me solicitó llamar al señor Nam para reconfirmar que no íbamos a cotizar en la ruta China-Chile y otro país de la región”

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 11 de octubre 2012, “49. Declaración Ejecutivo CSAV 11.10 (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 14.

“la coordinación que hubo con, con como CSAV con EUKOR al respecto, eh fue, fue más que respetarle la cuenta, cuando decidimos no competir, porque se escapaba digamos de nuestras posibilidades fue decirles digamos, oye nosotros no vamos a seguir y, y la cuenta es de ustedes, ustedes la venían transportando cuando CIDO dejo de hacerlo y a su vez cuando nosotros la tomamos por primera vez, después como cuatro meses, después la tomo CIDO, CIDO se fue del mercado, quebró un carrier, lo tomo EUKOR, y EUKOR termino ese con, ese, ese, termino el 2012 con, con esa cuenta de tal forma de que esa es la razón por la que nosotros lo llamamos, pero lo llamamos porque fundamentalmente más que para, a ver, más que para, más que para la información que le dimos era para decirles, para mejorar digamos las relaciones de las, mejorar, incrementar la relación con las compañías coreanas, porque ya habíamos decidido como CSAV estaba fuera de nuestro alcance”

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 6 de CSAV de fecha 18 de julio de 2012, “Documento 4”, v\A\A.2\II. Antecedentes Confidenciales aportados por CSAV al Expediente de Investigación\Documentos desagregados, página 7;

Centésimo septuagésimo quinto: Que, si bien en ambas declaraciones los ejecutivos de CSAV afirman haber informado a Eukor que no continuarían participando en el referido proceso de licitación, en la segunda de ellas el ejecutivo de CSAV revela que las verdaderas razones del desistimiento eran mantener buenas relaciones con Eukor y no un supuesto acuerdo de respeto de cuentas;

Centésimo septuagésimo sexto: Que de la evidencia analizada hasta aquí es posible concluir que no se acreditó ningún tipo de comunicación entre miembros del Skai para respetar esta cuenta, más bien parece haber sido una iniciativa de CSAV. Además, la prueba aportada por la FNE consiste básicamente en declaraciones de ejecutivos de CSAV en dicho servicio, las que no son consistentes entre sí. En efecto, en algunas de ellas se afirma que, por una parte, CSAV comercialmente no podía formular ofertas competitivas en el proceso de licitación de GM del año 2012 y, por otra, que existieron conversaciones con Eukor para resolver problemas de espacio que tenía la naviera para transportar cargas, según pasa a exponerse;

Centésimo septuagésimo séptimo: Que, en efecto, existe prueba de que la licitación de esta cuenta habría sido competitiva y que el objeto de las reuniones entre ejecutivos de Eukor y CSAV era negociar venta de espacio para transportar carga, tal como lo sostiene Eukor;

Centésimo septuagésimo octavo: Que, sobre la competencia que se habría producido en el proceso de licitación de GM de 2012, Eukor señala que ella se desprende de la propia declaración del Ejecutivo N° 6 de CSAV en la FNE el 17 de julio de 2013, cuando señala que dicha naviera no podía cotizar competitivamente porque los precios eran muy bajos, agregando que “en el primer round cotizamos, pero en el segundo y en el tercero definitivamente lo sacamos de la cotización porque no había ninguna posibilidad, pero sí le dijimos a Eukor en ese instante que no éramos competitivos en términos de la tarifa que íbamos a cotizar” (“Documento 3 (VP 06-11-15)”, v\A\A.2\II\Documentos Desagregados, página 82). De acuerdo con Eukor, las verdaderas razones de CSAV para no competir vuelven a ser reiteradas por este ejecutivo en su declaración ante la FNE el 19 de julio de 2013, cuando afirma que “[b]ueno, sí, lo que comentábamos ayer, eh Eukor, nos pusimos de acuerdo con Eukor para el tender del 2012, digamos, ¿ya? en el cual nosotros decidimos no… comercialmente hablando nn… no, no tenía ninguna validez, eh… aunque quisiéramos, eh no había ningún, no, no había ninguna forma de prosperar dado el volumen, la cantidad de puertos” (“Documento 5 (VP 06-11-15)”, v\A\A.2\II. Antecedentes Confidenciales aportados por CSAV al Expediente de Investigación\Documentos desagregados, página 14);

Centésimo septuagésimo noveno: Que en lo que se refiere a las eventuales negociaciones entre Eukor y CSAV por problemas de espacio para transportar la carga de esta última, la primera de ellas también sostiene que ello fue reconocido por el Ejecutivo N° 6 de CSAV en la FNE el día 9 de noviembre de 2012. En su parte pertinente este ejecutivo declaró lo siguiente:

“DECLARANTE: Finalmente puedo dilucidar que participé en ella y la reunión que recuerdo corresponde a tal efecto, o a su origen. La reunión se hizo con el fin de encontrar sinergia muy en particular, muy en particular porque nosotros teníamos serios problemas de espacio para nuestro trafico de [✂], donde Eukor por muchos años tiene servicio directo para el transporte de los vehículos de Hyundai y Kia. Nosotros teníamos problemas de espacio y dentro del contrato que nosotros teníamos con General Motors el año 2012 significaba una incrementar (sic) nuestra frecuencia porque el volumen que era de Corea hacia [✂] significaba aumentar la frecuencia. El contrato de General Motors, que era nuestra razón de nuestro volumen a la costa este fue para los años 2011 y 2012 y el 2011 solo el volumen de carga solo era a [✂] con una nave por mes” (…)

“DECLARANTE: Y el año 2012 dentro del contrato empezaba a exportar General Motors desde Corea y China en menor medida hacia [✂], donde el volumen era bastante explosivo, fuerte. De tal forma que nosotros necesitábamos en busca de sinergia tratar de minimizar, a todo esto, a estas fechas el servicio iba pesimamente mal, hablando en términos de pérdida de plata, era uno de los servicios muy, muy deficitarios. En consecuencia, teníamos que, en vez de tratar de colocar naves propias, comprar espacios a terceros para tratar de disminuir la pérdida.

FNE: Mjum.

DECLARANTE: Esa fue la razón de ser de reunirnos con Eukor, por cuanto ellos tienen un servicio directo entre Corea y la costa este. ¿Ya?”.

–Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 6 de CSAV de fecha 9 de noviembre de 2012, “32. Declaración Ejecutivo CSAV 09.11 parte 1 y 2 (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 14;

Centésimo octogésimo: Que, por lo anterior, esta parte del requerimiento de la FNE será rechazada, no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

7. Acuerdo de respeto de la cuenta Iveco

Centésimo octogésimo primero: Que, de acuerdo con lo señalado en el número 8 de la Tabla N° 3 del requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta Iveco entre los años 2012 a 2013. En el requerimiento no se señala ningún hecho o circunstancia sobre esta acusación. Además, este acuerdo no fue delatado por CSAV y NYK en sus respectivas solicitudes de beneficios;

Centésimo octogésimo segundo: Que la única prueba sustantiva acompañada por la Requirente sobre esta acusación son las declaraciones prestadas en la FNE por el Ejecutivo N° 5 de CSAV:

“DECLARANTE: Sí me acuerdo que hubieron conversaciones con…con EUKOR con el señor Nam, nosotros habíamos ido a Corea con [Ejecutivo N° 6 de CSAV] en enero y a…a manera de mantener digamos esta relación con ellos e… [Ejecutivo N° 6 de CSAV] pidió que los llamara por Iveco que estaba licitando una carga desde China a Chile y [✂] para que nos respetaran la cuenta que era nuestra. Yo llame al señor Nam y ellos no tuvieron problema digamos en…en garantizar que iban a respetar este…este acuerdo que tenia CSAV con el cliente.

FNE: ¿Usted converso de tarifas?

DECLARANTE: No… no recuerdo haber conversado de tarifas con ellos, tal vez ni siquiera fuimos invitados, de eso no recuerdo más que nos hicieran la invitación a cotizar”.

-Declaración en FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 19 de octubre de 2012, “Documento N° 5” a fojas 52 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 136.

“el año 2012 también tuvimos algunas conversaciones [con Eukor] sobre la cuenta de Iveco, también de China a Chile”;

-Declaración en la FNE de Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 25 de julio de 2013, “Documento 9 (VP 06-11-15)”, v\A\A.2\II. Antecedentes Confidenciales aportados por CSAV al Expediente de Investigación\Documentos desagregados, página 11;

Centésimo octogésimo tercero: Que, junto con lo anterior, se encuentra en el expediente de la FNE un correo electrónico asunto “Re: RES: RES: RES: RES: RES: IVECO – RORO BID – Shipment from China to Latin America – 2012”, de fecha 5 de marzo de 2012, enviado por un ejecutivo de Iveco a un ejecutivo de CSAV. En este Iveco informa a CSAV que se le asignó la carga como main carrier (“15”, i\5\Presentación 20.06.2013\3. Respaldos\Respaldos de las Fechas de los Contratos de la Tabla General de Licitaciones (Final)\IVECO, página 11);

Centésimo octogésimo cuarto: Que tanto Eukor (fojas 611 y 7338) como K Line (fojas 6311) aseguran que el hecho de que la primera haya trasportado carga Iveco durante el periodo acusado es incompatible con un acuerdo de respeto de cuentas. Efectivamente, tal como se indica en los datos de la Base Aduanas, Eukor transportó, en los años 2012 y 2013, 44 vehículos Iveco mientras que el Skai 218. Esto lo reconoce además el testigo Seung Hyun Nam de Eukor en los siguientes términos: “el año 2011 fueron 500 unidades, el año 2012 y 2013, 40 a 50 unidades por año” (fojas 3577). Sobre este punto, la FNE sostiene que la disminución del número de vehículos Iveco transportados por Eukor a partir del año 2012 se explica por el acuerdo de respeto de cuentas acusado (fojas 5861);

Centésimo octogésimo quinto: Que, enseguida, Eukor cuestiona las declaraciones del ejecutivo de CSAV a que se alude en el considerando centésimo octogésimo segundo, por las siguientes razones. En primer lugar, Seung Hyun Nam, a quien habría contactado el Ejecutivo N° 5 de CSAV, señaló en su declaración testimonial que no manejaba este negocio, sino que lo hacía la oficina de Eukor en Brasil (fojas 3584). Sobre este punto, esta requerida aclara en su escrito de observaciones a la prueba que el ejecutivo encargado de este negocio era Seong Hwan Oh. En segundo lugar, Seung Hyun Nam, en su declaración testimonial, negó haber recibido una llamada de algún ejecutivo de los miembros del Skai para solicitar el respeto de la cuenta Iveco (fojas 3583). Por último, asegura que las declaraciones del ejecutivo de CSAV en la FNE son “contradictorias y poco creíbles” (fojas 7336), ya que, por un lado, en la primera de ellas señala que el contacto fue en enero del año 2012 y en la segunda indica que habría sido en febrero del mismo año; y, por otro lado, que el ejecutivo de CSAV que le habría pedido hacer el contacto con Eukor no mencionó este hecho en sus declaraciones en la FNE;

Centésimo octogésimo sexto: Que esta parte de la acusación debe ser rechazada por la escasa prueba acompañada por la Requirente. En efecto, solo aportó declaraciones prestadas por un ejecutivo de CSAV, sin un relato detallado de los hechos, antecedente que, a juicio de este Tribunal, es insuficiente para acreditar una colusión como la acusada, además de que no es coherente con la declaración testimonial del señor Nam citada en el considerando anterior. Por último, se probó en el proceso que esta carga también fue transportada por Eukor, lo que es inconsistente con la acusación de la FNE;

Centésimo octogésimo séptimo: Que no habiéndose acreditado el acuerdo de respeto de la cuenta Iveco, esta parte del requerimiento será rechazada no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

8. Acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Subaru)

Centésimo octogésimo octavo: Que, de acuerdo con lo señalado en el número 9 de la Tabla N° 3 del requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta Indumotora (Subaru) entre los años 2012 a 2014. En el requerimiento se cita este acuerdo como un ejemplo de los acusados para la ruta Asia, señalando que quien habría coordinado el mismo habría sido CSAV, para lo cual se habría comunicado con un ejecutivo de Eukor en 2012 “con el objeto de pedirle que respete el transporte de la cuenta Subaru por parte de las navieras que conformaban el Shin Nansenkai. El ejecutivo de Eukor le contestó afirmativamente, señalando que no iban a competir por dicha cuenta” (fojas 10). También se indica que esta cuenta habría sido negociada en términos comerciales FOB con los consignatarios, al igual que las cuentas Kia, Suzuki, Mazda, Samsung, Fuso y Foton;

Centésimo octogésimo noveno: Que la relación de los hechos contenida en la Solicitud CSAV se refiere a aproximaciones que Indumotora habría tenido con Eukor el año 2012, con el objeto de obtener mejores tarifas para la carga de vehículos Subaru desde Japón, atendido que aquellas que cobraba esta requerida por otros vehículos que importaba desde Corea (Kia) eran sustancialmente más bajas. En específico, en la relación contenida en dicha delación se señala lo siguiente: “Durante el año 2012 Indumotora se aproximó a CSAV para solicitarle una rebaja en el flete marítimo. Indumotora transporta su carga Kia desde Corea del Sur con Eukor, y a su juicio las tarifas cobradas por el carrier coreano serían bastante más bajas que las cobradas por el Shin Nanseikai. Indumotora también habría intentado obtener cotizaciones de navieras coreanas para su carga JapónChile/[✂]. A principios de septiembre de 2012, [Ejecutivo N° 6 y Ejecutivo N° 5 de CSAV] habrían llamado a S. H. Nam, de Eukor, para preguntarle si había recibido una solicitud de cotización de Indumotora y pedirle que no interfiriera en carga S’Kai. Él contestó que efectivamente habían recibido una solicitud de cotización, indicando que Eukor respetaría la carga que CSAV transportaba en el servicio Shin Nanseikai” (páginas 20 y 21);

Centésimo nonagésimo: Que, por su parte, en la Solicitud Complementaria NYK se confirma parcialmente la versión de los hechos descritos en la Solicitud CSAV.

En su parte pertinente, se reconocen las siguientes circunstancias fácticas: “el día 6 de septiembre de 2012 hubo una teleconferencia del S’Kai en la que discutieron la cuenta de Indumotora Subarú para la ruta Japón a Chile, la que en ese momento era un negocio de CSAV. Atendido que existían rumores de que Indumotora se acercaría a Eukor para pedirle que ofrecieran tarifas, durante la teleconferencia, CSAV le pidió a NYK que tomara contacto con Eukor para verificar sus movimientos. NYK accedió a dicha solicitud, sin perjuicio de que finalmente NYK nunca contactó a Eukor para verificar este tema ya que ese mismo día las oficinas de NYK y de otros competidores fueron allanadas por la Oficina de Competencia de Japón (JFTC)” (página 17);

Centésimo nonagésimo primero: Que, como se observa, ambas solicitudes coinciden en que en el año 2012 (i) Indumotora habría solicitado una rebaja de tarifas a CSAV por la carga Subaru de Japón a Chile; (ii) Eukor ofrecía menores tarifas por la carga de vehículos que transportaba desde Corea; y (iii) por lo anterior, algún miembro del Skai contactaría a Eukor para proteger esta cuenta. Sin embargo, CSAV sostiene que dicho contacto se habría llevado a cabo a través de dos de sus ejecutivos, mientras que NYK indica que se habría acordado que el contacto se llevara a cabo por sus ejecutivos, pero éste no se habría producido por el allanamiento de su oficina de Japón por parte de la autoridad de libre competencia de ese país;

Centésimo nonagésimo segundo: Que en relación con la solicitud de Indumotora a CSAV de una rebaja de sus tarifas, constan en el proceso declaraciones, testimoniales y en la FNE, que se refieren a estos hechos. En efecto, los testigos Iván Abud, ex ejecutivo de Indumotora y José Luis Chanes, ex gerente general de CMC, declararon en este Tribunal que Indumotora solicitó a CSAV el año 2012 rebajar las tarifas por transporte de la carga Subaru desde Japón (fojas 3332 y 3745, respectivamente), lo que ya había declarado con anterioridad en la FNE el Ejecutivo N° 4 de CSAV el 7 de agosto de 2013 (“Documento 11 (VP 06-11-15)”, v\A\A.2\II. Antecedentes Confidenciales aportados por CSAV al Expediente de Investigación\Documentos desagregados, página 8);

Centésimo nonagésimo tercero: Que, en cuanto al rumor de que Indumotora pudiera contratar carriers coreanos para sus cargas, lo que habría gatillado la preocupación de los miembros del Skai, existen antecedentes en el proceso de que dicha consignataria habría solicitado viajes de prueba a una naviera coreana para transportar camiones Hino. De lo anterior darían cuenta las notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV, de fecha 4 de agosto de 2012, que se insertan a continuación:

Centésimo nonagésimo cuarto: Que el autor de la nota insertada en el considerando anterior la explica en su declaración en la FNE:

“preparando los temas a discutir en la teleconferencia del S’Kai del día siguiente, discutimos el tema de Indumotora. Sabíamos que Hino habría realizado un pequeño embarque de prueba desde Japón hacia Chile, agenciado por lan Taylor, quien representa a Eukor y Glovis. No estábamos seguros cuál de los dos era, probablemente Glovis. Debido a que la carga de Subaru es muy importante tanto para CSAV como CCNI para mantener presencia en el S’Kai, teníamos que ver algún mecanismo para mantener esta carga en el servicio. En caso de que bajáramos la tarifa, qué mecanismo utilizaríamos para que no se supiera esta rebaja en el mercado. Por ejemplo, devolviendo parte del flete al cliente, o incluso con CSAV y tal vez CCNI cubriendo esta parte de la diferencia en el flete. Había fijada para el 10 de septiembre del año 2012, una reunión con Roberto Delgado (Gerente Comercial de Indumotora) para seguir muy de cerca este caso. No recuerdo si se llevó a cabo esta reunión”;

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 4 de CSAV de fecha 7 de agosto de 2013, “Documento 11 (VP 06-11-15)”, v\A\A.2\II. Antecedentes Confidenciales aportados por CSAV al Expediente de Investigación\Documentos desagregados, páginas 7 y 8;

Centésimo nonagésimo quinto: Que, por otra parte, se encuentran acompañadas las declaraciones en la FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV, ratificadas ante el TDLC, en las que señaló lo siguiente:

“[m]ediante esta llamada le preguntamos al señor Nam si habían recibido cotizaciones de Indumotora a lo cual él contestó afirmativamente, indicándonos que no nos preocupáramos pues Eukor respetaría la carga que CSAV transportaba en el servicio Shin Nansenkai”.

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 11 de octubre 2012, “49. Declaración Ejecutivo CSAV 11.10 (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 14.

“para preguntarles si ellos [Eukor] habían recibido la cotización de Indumotora, ellos contaron que sí. (…) Y se iba a respetar la cuenta de CSAV de Shi Nansenkai (sic), lo cuales también contestaron afirmativamente, que no iban a competir juntos para esta carga, que no nos preocupáramos”

“también hablamos de Indumotora en una conversación del año 2012 en septiembre, de un requerimiento que había hecho el consignatario para esta carga que era del ShinNanseikai y que nosotros le pedíamos que respetara a Eukor a lo cual ellos acotaron (sic)”

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 5 de CSAV de fecha 25 de julio de 2013, “Documento 9 (VP 06-11-15)”, v\A\A.2\II. Antecedentes Confidenciales aportados por CSAV al Expediente de Investigación\Documentos desagregados, página 11;

Centésimo nonagésimo sexto: Que, enseguida, Seung Hyun Nam, ejecutivo de Eukor, reconoce que fue contactado por un ejecutivo de CSAV en su declaración como testigo en este Tribunal: “en algún momento a fines de agosto, principios de septiembre el año 2012. (…) Él me preguntó, según recuerdo, si había algún tipo de participación de Eukor, para el negocio de Subaru Indumotora” y que “[a] la época había un rumor en el mercado, de que una compañía coreana había comenzado a realizar traslados a prueba de camiones Hino, por lo que yo creo que CSAV no sabía que compañía coreana era lo que estaba haciendo, así que quería checkear si era Eukor” (fojas 3599). Más adelantó agregó que “ellos tenían una confusión entre Eukor y Glovis, porque había un rumor en el mercado de que había una compañía coreana que estaba haciendo test shipment, envios de prueba, respecto de Hino trucks, camiones. Glovis era el que estaba haciendo estos envíos de prueba de camiones Hino en ese especifico momento, por eso era que me preguntó” (fojas 3601);

Centésimo nonagésimo séptimo: Que las declaraciones en la FNE de los ejecutivos de CSAV transcritas en los considerandos centésimo nonagésimo cuarto y centésimo nonagésimo quinto, y la declaración testimonial del ejecutivo de Eukor Seung Hyun Nam citada en el considerando anterior, no son consistentes. Mientras el Ejecutivo N° 4 de CSAV reconoce la inquietud que tenían los miembros de Skai por esta carga, no señala que hubiera habido algún contacto con Eukor, lo que sí reconoce el Ejecutivo N° 5, indicando que esta última respetaría la carga. Sin embargo, el señor Nam, de Eukor, en su declaración testimonial no recuerda haber recibido una solicitud de respeto de esta cuenta por parte de CSAV (fojas 3602 y 3603), afirmando que la llamada de esta naviera habría tenido por objeto aclarar qué empresa coreana estaba realizando los viajes de prueba para transportar camiones Hino;

Centésimo nonagésimo octavo: Que, en este mismo orden de ideas, se encuentra en el expediente de la FNE la siguiente nota tomada por el Ejecutivo N° 4 de CSAV en la teleconferencia del Skai, que habría tenido lugar el 6 de septiembre de 2012 (5 de septiembre en Chile):

“–Indumotora: – JFL chequearán su alguna exportación

-K Line: contactará a Glovis y entonces descuento

-CCNI: – No perder esta carga a cualquier costo

-CCNI quiere ir a la reunión

-CSAV: – Reducir tarifa a 59 y luego rebate”

Documento “24. Anexo IV Tomo II_Censurado (VP 06-11-15)”, i\3\Desagregados, página 330;

Centésimo nonagésimo noveno: Que, sin embargo, al analizar esta nota no se desprende, directa o indirectamente, un contacto entre CSAV y Eukor. Sólo se alude a un eventual contacto con Glovis, empresa naviera que, como se ha indicado, habría estado realizando viajes de prueba de vehículos Hino para la consignataria Indumotora;

Ducentésimo: Que, por último, la FNE afirmó que los efectos de este acuerdo habrían cesado a mediados del 2014, para lo cual cita la declaración jurada del ejecutivo de Indumotora Iván Abud, acompañada a fojas 5037, y la Base Aduanas;

Ducentésimo primero: Que Eukor, K Line y CMC negaron haber participado en este acuerdo. La primera de ellas entrega las siguientes explicaciones alternativas a la hipótesis planteada por la FNE en su requerimiento: (i) Indumotora negociaba directamente con CSAV; y (ii) los contactos entre Eukor y CSAV se referían a los viajes de prueba que habría solicitado Indumotora;

Ducentésimo segundo: Que, en relación con el tipo de negociación que tenía Indumotora para la carga de vehículos Subaru desde Japón, esta consignataria afirmó que se negociaba directamente, sin licitaciones. Lo anterior consta de su respuesta al oficio N° 0023 de la FNE, en el que se le solicita indicar, respecto de los vehículos transportados en términos FOB, el mecanismo de contratación y características propias de dicho proceso: “En este caso, los embarques son convenidos con la empresa CSAV y efectuados ya sea por dicha empresa como también por CCNI de Chile y NYK y K LINE de Japón. Cualquiera de las 4 compañías señaladas transporta las marcas Subaru e Hino que importamos, dependiendo de las disponibilidades de nave y frecuencia de cada una de estas empresas. El mecanismo de contratación de los servicios de estas navieras es a través de un trato directo y no existe un proceso de licitación. Tanto para las marcas Subaru como Hino, esta fórmula no ha variado en el tiempo” (“Documento 139”, v\A\A.1\I. Antecedentes Públicos del Expediente de Investigación\Documentos Desagregados, página 4);

Ducentésimo tercero: Que, en esta misma línea, Iván Abud, ex ejecutivo de Indumotora, declaró en la FNE que no hacían licitaciones privadas para el caso de la cuenta Subaru Japón (“Documento 2”, v\A\A.2\ VI. Antecedentes Confidenciales aportados por Terceros al Expediente de Investigación\ 10. Empresas Indumotora S.A\Documentos desagregados, página 10). Luego, en su declaración testimonial señaló que en ocasiones intentaron cotizar fuera del Skai, pero luego de dos o tres intentos dejaron de insistir (fojas 3331), lo que en todo caso habría ocurrido aproximadamente entre los años 2007 y 2009 (fojas 3332), es decir, fuera del periodo acusado por la FNE;

Ducentésimo cuarto: Que, en cuanto a la segunda explicación alternativa planteada por Eukor, ésta afirma que CSAV se contactó con ella para preguntar si estaba ofreciendo viajes de prueba a Indumotora por la carga de camiones Hino, a lo que respondió negativamente. Por consiguiente, concluye que no participó en ningún acuerdo con los miembros del Skai para un eventual respeto de la cuenta Subaru Japón (fojas 7347 y 7350);

Ducentésimo quinto: Que lo anterior está en línea con la respuesta de Indumotora al oficio N° 0023 de la FNE, antes singularizada, y con la declaración testimonial de Iván Abud. En la primera de ellas se señala que para “el caso del flete de origen Japón, hace un año atrás se realizaron algunos embarques de prueba con otra naviera, a fin de evaluar una opción al actual operador, sin embargo la calidad de servicio, la frecuencia y la forma de operar era tan compleja, que se decidió mantener a la actual empresa naviera (CSAV), que además otorgó una rebaja en las tarifas aplicadas del orden del 8%” (página 7), en tanto que el testigo Iván Abud, ejecutivo de Indumotora, precisó que la compañía con que hicieron viajes de prueba era Glovis y que ofrecían tarifas “más convenientes”, pero que por su alto porcentaje de daños y un nivel de servicio insuficiente, decidieron volver a las compañías japonesas (fojas 3338). Además de lo anterior, lo indicado en el considerando precedente es consistente con las notas manuscritas citadas en el considerando centésimo nonagésimo tercero, donde su autor anota “no es Eukor, será Glovis?”;

Ducentésimo sexto: Que analizada en su conjunto la prueba citada en los considerandos precedentes, es posible inferir que la acusación de la FNE no resultó probada porque, en definitiva, fue Glovis la empresa coreana que realizó viajes de prueba de los camiones Hino. En efecto, el análisis de una secuencia lógica de los hechos acreditados en este proceso permite arribar a las siguientes conclusiones: (i) Indumotora solicitó una rebaja del flete a CSAV producto de las tarifas más convenientes que ofrecían navieras coreanas en los viajes de prueba de camiones Hino; (ii) frente a esta petición, CSAV tomó contacto con Eukor para verificar si dicha empresa era la que estaba realizando los viajes de prueba; (ii) ante la respuesta negativa de Eukor, los miembros del Skai habrían contactado a Glovis; (iv) Glovis era la empresa coreana que estaba realizando los viajes de prueba; y (v) finalmente, Indumotora decidió mantener esta cuenta con CSAV, la que rebajó su tarifa en un 8%;

Ducentésimo séptimo: Que, por último, en lo que se refiere al reconocimiento por parte del señor Nam de haber recibido una llamada de un ejecutivo de CSAV para averiguar si Eukor estaba haciendo viajes de prueba de la carga Subaru o Hino, tal como la naviera señala en su escrito de observaciones a la prueba (fojas 7354) dicha conversación podría tratarse de un intercambio de información que no ha sido acusada en estos autos;

Ducentésimo octavo: Que no habiéndose acreditado el acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Subaru), esta parte del requerimiento será rechazada, no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

9. Acuerdo de respeto de la cuenta SK Comercial (Fotón)

Ducentésimo noveno: Que, finalmente, de acuerdo con lo señalado en el número 10 de la Tabla N° 3 del requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta SK Comercial (Fotón) entre los años 2011 a 2012. En el requerimiento no se describen mayores detalles sobre los hechos y circunstancias que rodearon este acuerdo, aludiendo solo como un ejemplo esta cuenta a fojas 11 (párrafo 40);

Ducentésimo décimo: Que en la relación de hechos contenida en la Solicitud CSAV se indica que este acuerdo se habría originado a mediados del año 2011, con un acercamiento de SK Bergé (SK Comercial) a CSAV, en el que le habría solicitado una reducción de tarifas. Lo anterior, por cuanto Eukor le habría ofrecido una tarifa más baja. En la parte sustancial de esta descripción se afirma que “[Ejecutivo N° 4 de CSAV] se contactó con un ejecutivo de Eukor por intermedio de [Ejecutivo N° 7 de NYK], para confirmar si el carrier coreano estaba realizando las ofertas que indicaba SK. El ejecutivo indicó que Eukor no ofertaría por la carga en cuestión a la tarifa indicada por el consignatario. Con esta información, se comunicó a SK Bergé que no rebajaría sus tarifas, lo que finalmente condujo a la renovación del contrato de transporte marítimo con CSAV” (páginas 18 y 19);

Ducentésimo undécimo: Que, por su parte, en la relación de hechos de la Solicitud Complementaria NYK, esta empresa afirma que el mismo ejecutivo de CSAV, al que alude esta última en su solicitud de beneficios, le habría pedido a un ejecutivo de NYK “que le proveyera de un contacto de Eukor, con el objeto de que CSAV pudiera contactarse con ellos directamente, ya que estaban preocupados especialmente de las actividades de Eukor en la negociación de la tarifa para este cliente. El ejecutivo de NYK proveyó de la dirección de correo del ejecutivo de Eukor, sin contactarlo directamente” (página 20);

Ducentésimo duodécimo: Que ambas solicitudes de beneficios son consistentes en cuanto a que un ejecutivo de CSAV habría solicitado a NYK información para poder contactarse con Eukor, debido a la supuesta oferta de esta última a SK Bergé. A continuación, se analizará el resto de la prueba que se aportó sobre este acuerdo;

Ducentésimo decimotercero: Que en el expediente de la FNE se encuentran las siguientes notas manuscritas por el Ejecutivo N° 4 CSAV:

Ducentésimo decimocuarto: Que, en su declaración en la FNE, el ejecutivo que escribió la nota insertada en el considerando anterior explicó su contenido del siguiente modo:

“CSAV transportaba los vehículos FOTON, furgones, camionetas y camiones, desde China hacia Chile en términos FOB con SK Comercial (parte del grupo SK). En julio del año 2011, Ricardo Oportot contactó a [Ejecutivo N° 6 de CSAV] informándole que ya habían tenido tres reuniones con lan Taylor, quienes son los agentes de Eukor en Chile, y que iban a tener una cuarta reunión. El tema era que les estaban ofreciendo transportar las unidades FOTON a una tarifa de USD60/cbm all in. Y que nos daba un ‘first refusal’ para igualar la tarifa y así mantener esta carga. A nosotros nos sorprendía muchísimo lo bajo de la tarifa, con lo cual no estábamos seguros de que lo que nos estaba informando era cierto, y que era una estrategia sólo para bajar aún más la tarifa. Ante esto, se decidió hablar con NYK para que le preguntara a Eukor si realmente estaba ofreciendo por esta carga a estos niveles tan bajos. Me tocó hablar con [Ejecutivo N° 7 de NYK], quien a los pocos días me informó que Eukor no estaba ofertando por esta carga a esos niveles. Como el cliente insistía en que tenía esos niveles de flete de parte de Eukor, se decidió contactar directamente a Eukor para ver si era verdad esta situación. Me contacté probablemente con Dong Woon Choi, quien también me aseguró que no estaban ofertando a esos niveles, y que no lo harían por menos de USD65/cbm all in para este tipo de carga. Ante esta respuesta de Eukor y la información que nos decía el cliente, finalmente decidimos por creerle a Eukor y se le mantuvo la tarifa que teníamos anteriormente con SK Comercial, quien renovó con CSAV”;

-Declaración en la FNE del Ejecutivo N° 4 de CSAV de fecha 6 de agosto de 2013, “Documento N° 1” a fojas 52 del “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 7;

Ducentésimo decimoquinto: Que, sin embargo, el Ejecutivo N° 7 de NYK quien había informado que Eukor no estaba ofertando por esta carga, afirma en su declaración jurada prestada ante un notario en Japón que no contactó a la naviera coreana (“30 (VP 06-11-15 Ex Público)”, iii\3\Documentos disgregados, página 1), lo que debilita el valor de la declaración citada en el considerando precedente;

Ducentésimo decimosexto: Que el mismo Ejecutivo N° 4 de CSAV declaró en otra oportunidad en la FNE y explicó otra nota que habría sido manuscrita por él. Dicha nota señala lo siguiente:

19-Jul: Eukor 65 a 70, no menos de 65. No es suficiente.

Dong Woon Choi

– “Documentos N° 8 y 9” fojas 52 “Cuaderno de documentos alzamiento confidencialidad de la FNE”, página 401; traducción libre de la FNE a fojas 5884;

Ducentésimo decimoséptimo: Que en su explicación el ejecutivo asegura que esta nota se refiere a una “llamada DA a DW Choi de Eukor 19.07.2011. Eukor dice que para esa carga ellos ofertarían entre 65 y 70 USD, no menos de 65. Por lo tanto lo de SK Comercial sería un bluff. CSAV no iguala la supuesta oferta de Eukor, y continúa con la carga para SK Comercial” (“23. Anexo IV Tomo I_Censurado”, i\3\Desagregados, página 436);

Ducentésimo decimoctavo: Que, por su parte, Eukor sostuvo que formuló una oferta competitiva por esta cuenta. De acuerdo con el testigo presentado por esta empresa, el ejecutivo Seong Hwan Oh, incluso habría obtenido algunas cargas de esta cuenta. En la parte pertinente de su declaración sostuvo que “nosotros entregamos una cotización, les entregamos a ellos una cotización. Después hubo un par de reuniones. SK nos pidió que la bajáramos la tarifa, mantuvimos la tarifa que habíamos presentado en la primera oferta. Obtuvimos uno o dos cargamentos a modo de prueba y el importador cambió de SK Bergé o SK Comercial a Kaufmann (…) Según sé, Ian Taylor, nuestro agente, el señor Roger Barlow, tuvo las reuniones con SK” (fojas 3470). Además, al contestar una pregunta sobre las razones por las cuales no accedió a la solicitud de rebaja de SK, el testigo respondió que la tarifa propuesta era suficientemente competitiva y que esta consignataria habría tratado “de obtener tarifas más bajas de otras compañías usando nuestra oferta” (fojas 3470);

Ducentésimo decimonoveno: Que de los antecedentes analizados es posible concluir que no existe suficiente evidencia sobre un respeto de la cuenta SK Comercial (Fotón) en favor del Skai por parte de Eukor por cuanto: (i) en la Solicitud Complementaria de NYK se señala que esta empresa habría entregado a CSAV una dirección de correo de un ejecutivo de Eukor, pero no indica si dicho contacto existió; (ii) las declaraciones del Ejecutivo N° 4 de CSAV y el Ejecutivo N°7 de NYK son contradictorias, tal como se señaló en el considerando ducentésimo decimoquinto; y (iii) las notas insertadas en los considerandos ducentésimo decimotercero y ducentésimo decimosexto, si bien hacen alusión a un contacto entre CSAV y Eukor, no señalan el objeto de dicho contacto. En todo caso, de haber existido un contacto como el descrito entre CSAV y Eukor, ello podría constituir un intercambio de información entre competidores, lo que no está acusado en esta causa;

Ducentésimo vigésimo: Que no habiéndose acreditado el acuerdo de respeto de la cuenta SK Comercial (Fotón), esta parte del requerimiento también será rechazada, no siendo necesario pronunciarse sobre las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line;

(4) Medidas

Ducentésimo vigésimo primero: Que, finalmente, corresponde referirse a los criterios bajo los cuales el actuar de las Requeridas CSAV, NYK y MOL será objeto de medidas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 26 del D.L. Nº 211 en relación al artículo 3° del mismo cuerpo legal;

Ducentésimo vigésimo segundo: Que, en forma previa a la determinación de las multas y medidas que más adelante se indican, tal como se señaló en la Sentencia N° 165/2018, se debe tener presente que, con el objeto de facilitar la persecución e investigación de este tipo de conductas, en el artículo 39 bis del D.L. N° 211 se establecen los beneficios de inmunidad y clemencia a quienes participan en acuerdos colusorios y colaboran con la autoridad, de manera que puedan optar a una exención de la medida de disolución de la persona jurídica o una exención o reducción de la multa, siempre y cuando se cumplan los requisitos señalados en el referido artículo. En el caso de autos, la FNE señala en su requerimiento que CSAV cumplió con los requisitos establecidos en dicha norma y obtuvo el beneficio de exención total de la multa por ser el primer delator, en tanto que NYK también cumplió con los beneficios establecidos en dicha norma para obtener una rebaja del 50% de la multa solicitada como segundo delator. Estos beneficios deben ser respetados, toda vez que no se acreditó en autos que alguna de dichas empresas haya organizado los acuerdos acusados, coaccionando a las demás requeridas a participar en ellos, única excepción que consagra el mencionado artículo 39 bis para no otorgarlos. Sin embargo, como señala la misma norma, dicho beneficio sólo se refiere a las medidas y sanciones contempladas en las letras b) y c) del artículo 26 del D.L. N° 211, por lo que eventualmente se podrán imponer a estas requeridas algunas de las medidas señaladas en la letra a) de dicho artículo o las genéricas establecidas en el artículo 3°;

Ducentésimo vigésimo tercero: Que los acuerdos acreditados de la Ruta América abarcan periodos de tiempo en los que han estado vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales: (i) el Decreto Ley N° 211, de 1973, vigente desde diciembre de 1973 (el D.L. N° 211 “original”), que atribuía el carácter de delito penal a la colusión; (ii) el mismo Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N° 19.911, que despenalizó las conductas lesivas de la libre competencia y entró en vigencia a partir del 13 de febrero de 2004 (el D.L. N° 211 “intermedio”); y (iii) el Decreto Ley N° 211 nuevamente modificado, esta vez por la Ley N° 20.361, que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión e incrementó el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo la figura de la denominada delación compensada, texto normativo que estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2016 (el D.L. N° 211 “aplicable”);

Ducentésimo vigésimo cuarto: Que, tal como se señaló en la Sentencia Rol N° 27.181-2014 de la Corte Suprema, corresponde aplicar el último de los textos legales citados en el considerando precedente, ya que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de dichos acuerdos acusados, esto es, el año 2014 para el acuerdo de respeto de las cuentas Ford, GM y Chrysler; y el año 2013 para el acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Subaru);

Ducentésimo vigésimo quinto: Que para el cálculo de la multa se utilizará la misma metodología aplicada en la Sentencia N° 148/2015. Ésta consiste en dividir la multa base en dos componentes: (i) un porcentaje de las ventas comprometidas en las cuentas afectadas por el acuerdo, el cual se asigna a todos los participantes de éste; y (ii) el beneficio económico obtenido de la conducta, el cual se atribuye sólo al participante que se asignó la cuenta acordada;

Ducentésimo vigésimo sexto: Que, siguiendo dicha metodología y atendida la gravedad de la conducta, se aplicará un 15% de las ventas comprometidas por los acuerdos acreditados en este proceso a cada participante. La gravedad de la conducta deriva del hecho de que, tal como este Tribunal lo ha señalado en múltiples oportunidades, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia, por cuanto no sólo suprime la rivalidad entre los competidores miembros del cartel, incrementando las ganancias de los oferentes y disminuyendo el beneficio de los demandantes, sino también porque subvierte el uso del proceso competitivo como mecanismo de vigilancia de las actividades en un mercado, asegurando ventajas competitivas a ciertos participantes (de las licitaciones en este caso) que de otro modo no tendrían si no fuera por la colusión existente (véase Marshall, Robert C. y Marx, Leslie M., The Economics of Collusion: Cartels and Bidding Rings, The MIT Press, 2012);

Ducentésimo vigésimo séptimo: Que, por otro lado, para calcular el beneficio económico obtenido por las requeridas –CSAV y NYK– en los acuerdos de la Ruta América, se cuenta con el informe de Carlos Noton, acompañado por la FNE a fojas 5191. Dicho estudio realiza estimaciones econométricas de los sobreprecios producto de los acuerdos acusados en las Rutas Asia y América, controlando estadísticamente por características de los contratos y competidores, entre otras, para identificar correctamente el efecto del acuerdo en los precios, comparando contratos colusivos con competitivos. Como resultado, obtiene en promedio sobreprecios de un 30% para la Ruta América, estimación que se utilizará para el cálculo de los beneficios obtenidos por las requeridas en dicha ruta;

Ducentésimo vigésimo octavo: Que en el caso de la Ruta Europa, en cambio, no se cuenta con una estimación de sobreprecio como la descrita en el considerando precedente. Por lo anterior, se utilizará el trabajo de Connor, John, Price-Fixing Overcharges, 2014 (disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2400780, última visita el 8 de abril del 2019), que estima sobreprecios promedios utilizando como referencia estudios en casos internacionales de carteles y es utilizado de manera estándar en la literatura comparada. Considerando este trabajo y las características de este caso, se considera un sobreprecio de un 20% para los acuerdos acreditados en esta ruta;

Ducentésimo vigésimo noveno: Que para el cálculo del beneficio económico en base a estimaciones de sobreprecio se utiliza la siguiente fórmula:

SP corresponde al porcentaje de sobreprecio producto del acuerdo, 𝑃𝐶 al precio colusivo (es decir, el cobrado durante el acuerdo) y Q a la cantidad transportada en los periodos bajo acuerdo. En consecuencia, para aplicar la presente formula se necesita información sobre precio y cantidad transportada en las cuentas afectadas por los acuerdos, la que está disponible en la Base Aduanas. Dichos precios se convierten a la Unidad Tributaria Anual (“UTA”) de la fecha de la importación;

Ducentésimo trigésimo: Que, aplicada la formula anteriormente señalada, en la siguiente tabla se muestra el beneficio de cada participante de los acuerdos acreditados por ruta:

Ducentésimo trigésimo primero: Que, tal como se indicó en el considerando ducentésimo vigésimo sexto, corresponde calcular el 15% de las ventas (precio multiplicado por cantidad, disponibles en los datos de la Base Aduanas) de las cuentas afectadas por los acuerdos, y agregarlo al beneficio económico indicado en la tabla anterior de cada requerida en los casos que hayan participado. Con ello, la suma de ambos componentes de la multa base (15% de las ventas para cada participante más el beneficio económico del adjudicatario) es la siguiente:

Ducentésimo trigésimo segundo: Que, habiéndose determinado la multa base para las requeridas NYK y MOL, se debe evaluar si procede alguna de las circunstancias agravantes o atenuantes previstas en el artículo 26 del D.L. N° 211 vigente a la época de los hechos. Dicha norma consideraba, entre otras, como circunstancias agravantes el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta (las que ya se tomaron en consideración en la determinación de la multa base) y la calidad de reincidente del infractor; en tanto que la colaboración que pueda haber prestado aquel a la FNE, se consideraba como circunstancia atenuante;

Ducentésimo trigésimo tercero: Que en cuanto a la calidad de reincidente de las condenadas MOL y NYK, no existen en el proceso antecedentes que den cuenta de condenas anteriores por infracción a las normas de la libre competencia. En lo que se refiere a la circunstancia atenuante consistente en la colaboración que ellas hayan prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación, si bien es cierto que estas requeridas solicitaron que se la tomara en consideración, los antecedentes que esgrimen para obtener tal beneficio no son suficientes para poder considerar este factor toda vez que la colaboración que dicen haber prestado a la FNE durante la investigación no ha ido más allá que su deber legal de cumplir con las cargas públicas que les impone la ley;

Ducentésimo trigésimo cuarto: Que no existe ningún antecedente adicional que permita considerar, de manera fundada, que concurre alguna circunstancia atenuante o agravante;

Ducentésimo trigésimo quinto: Que, atendido lo señalado en la Tabla N° 9, se aplicará (i) una multa de 2.894 UTA a MOL; y (ii) una multa de 7.615 UTA a NYK, considerando el beneficio de reducción de multa otorgado por la FNE a dicha requerida en virtud del artículo 39 bis. En el caso de CSAV, como señaló en el considerando ducentésimo vigésimo segundo no se le aplicará multa porque es acreedora del beneficio de exención de multa establecido en el mismo artículo 39 bis del D.L. N° 211;

Ducentésimo trigésimo sexto: Que, por último, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211 y en línea con lo establecido en las sentencia N° 158, N° 145 y Nº 148, se impondrá como medida, en forma adicional a la multa impuesta, en el caso de MOL y NYK, y de manera exclusiva, en el caso de CSAV, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, además, la creación de un Comité de Cumplimiento, el que, dentro de 30 días hábiles contados desde su constitución, deberá nombrar a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial de Cumplimiento deberá ser informado a la FNE. Asimismo, las requeridas deberán entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y de toma de decisiones en materia comercial (ventas, definición de políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en la respectiva compañía. En el evento que una persona asuma uno de esos cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le deberá entregar una copia de esta sentencia junto con la suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según fuere el caso;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 19 y siguientes del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:

1) ACOGER PARCIALMENTE el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica a fojas 1 en contra de Compañía Marítima Chilena S.A. (“CMC”), Compañía Sudamericana De Vapores S.A. (“CSAV”), Eukor Car Carriers Inc. “Eukor”), Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (“K Line”), Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (“MOL”) y Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (“NYK”), solo en cuanto se declara que CSAV, NYK y MOL infringieron el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211 al celebrar y ejecutar los siguientes acuerdos:

i. En la Ruta Europa:

a) MOL respetó a NYK la cuenta Renault y NYK respetó a MOL la cuenta Nissan entre los años 2011 y 2014.

b) MOL respetó a NYK la cuenta Toyota, entre los años 2010 y 2012.

c) Respeto recíproco entre NYK (puertos del norte de Europa) y CSAV (puerto de Southampton) para la cuenta BMW, entre los años 2010 y 2014.

d) NYK respetó a CSAV la cuenta Daimler, entre los años 2011 y 2012.

ii. En la Ruta América:

a) NYK respetó a CSAV la cuenta Ford entre los años 2001 y 2009; y CSAV respetó a NYK la misma cuenta entre los años 2011 y 2014.

b) NYK respetó a CSAV la cuenta GM, entre los años 2000 y 2014.

c) CSAV respetó a NYK la cuenta Chrysler entre los años 2008 y 2009; y NYK respetó a CSAV la misma cuenta, entre los años 2011 y 2014.

d) NYK respetó a CSV la cuenta Indumotora (Subaru), entre los años 2001 y 2013.

2) ACOGER la excepción de prescripción interpuesta por MOL a fojas 501;

3) ACOGER la excepción de prescripción interpuesta por Eukor a fojas 566, CMC a fojas 5084 y K Line a fojas 525;

4) CONDENAR a NYK al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 7.615 Unidades Tributarias Anuales;

5) CONDENAR a MOL al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 2.894 Unidades Tributarias Anuales;

6) EXIMIR a CSAV del pago de multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L. Nº 211;

7) IMPONER a CSAV, NYK y MOL la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012, por un plazo de cinco años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el considerando ducentésimo trigésimo sexto de esta Sentencia;

8) NO CONDENAR en costas a las requeridas CSAV, NYK y MOL, por no haber sido totalmente vencidas.

Acordado con el voto en contra del Ministro Hermann, quien estuvo por acoger el requerimiento solo respecto de los acuerdos acusados a las delatadas CSAV y NYK respecto de la Ruta América en su totalidad y Ruta Europa para las cuentas BMW y Daimler.

En cuanto a los dos acuerdos que involucran a la empresa MOL con NYK en la Ruta Europa para las cuentas Nissan/Renault (2009-2014) y Toyota (2010-2012) acusadas por la FNE considera que, ponderada la prueba que consta en el expediente de acuerdo a la sana crítica, así como las explicaciones alternativas y defensas de las requeridas, no existen antecedentes claros y concluyentes de que las conductas acusadas permitan formar convicción necesaria para condenar.

En relación a la prueba de la cuenta Nissan/Renault aportada por la FNE, se puede señalar lo siguiente:

El servicio conjunto NASA no es una prueba de contexto, porque finalizó el 2004 debido al comienzo de una investigación sobre conferencia navieras por parte de la autoridad antimonopolios europea. Además, en el 2009 se produjo un ajuste importante del mercado de transporte naviero internacional generada por la recesión mundial después de la crisis financiera en Estados Unidos.
En un comienzo la delación compensada de NYK señala que hubo un entendimiento con MOL para esta ruta, pero en su Solicitud Complementaria se retracta al respecto. Lo anterior, le quita pulcritud a la delación presentada por parte de NYK a la FNE para esta ruta en específico.
Una prueba relevante presentada por la FNE es la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK ante un notario en Japón, lo cual no es garantía de que haya sido realizada libremente y sin influencias de terceras partes interesadas. Además, y lo más relevante del caso, es que no solo MOL no tuvo la posibilidad de realizar preguntas al ejecutivo delatado en sede jurisdiccional, sino que también la FNE tampoco pudo realizar preguntas a este ejecutivo en sus oficinas tal como así lo hizo en el caso de otros delatados relacionados a las empresas NYK y CSAV durante el proceso de investigación interna.
El hecho de que el precio del transporte desde Europa a Chile de NYK, expuesto en las notas presentadas por el Ejecutivo N° 1 de NYK ante un notario en Japón, fuera similar a la información presentada por el consignatario Nissan Marubeni sobre las rutas adjudicadas a NYK, no es una prueba suficiente dado que es información comercial propia de una relación entre comprador y proveedor entre las partes señaladas.
La declaración en la FNE del Ejecutivo N° 2 de NYK y de Juan Miguel Cordero de la empresa Marubeni contienen varias preguntas inductivas y, a su vez, los declarantes no asistieron a ninguna audiencia testimonial en sede judicial para ser interrogados por el demandado como parte de la legitima defensa y por este Tribunal.

En relación a la prueba de la cuenta Toyota aportada por la FNE, se puede señalar lo siguiente:

En el análisis se determina que existió un supuesto acuerdo en la licitación del 2010 entre MOL y NYK, basándose en una nota entregada por el Ejecutivo N° 3 de NYK en que se señala la asignación de transporte de la ruta a Perú y Chile para MOL y NYK, respectivamente, lo cual fue refrendado por el mismo ejecutivo en una declaración ante la FNE. Al respecto, ambas pruebas tienen el inconveniente sobre que la nota pudo ser perfectamente escrita con posterioridad a la licitación; y la declaración contiene preguntas inductivas realizadas por la FNE y el testigo no fue interrogado en sede judicial por las partes requeridas.
Un mail entre ejecutivos de NYK es acompañado como prueba de que los precios y volúmenes trasportados mencionados en el interrogatorio de la FNE son correctos. Cabe señalar, que dicha información no es un elemento probatorio adicional per se, porque versa sobre información comercial mencionada por el ejecutivo en sus notas y declaración sobre la licitación del 2010. Por lo que, el acuerdo colusorio para dicha licitación es probado con tan solo una declaración y una nota presentada por un testigo de NYK en la FNE.
En la licitación del 2011 se prueba que existió un acuerdo entre MOL y NYK en base a declaraciones y notas manuscritas del mismo Ejecutivo N° 3. En esta ocasión las notas contienen una mayor cantidad de información y existe una declaración ante la FNE. Al respecto, ambas pruebas tienen el inconveniente sobre que la nota pudo ser perfectamente escrita con posterioridad a la licitación; y la declaración contiene preguntas inductivas realizadas por la FNE y el testigo no fue interrogado en sede judicial por las partes demandadas.
Finalmente, se explicita una prueba de contexto referente a la licitación del 2012, que no corresponde al periodo del supuesto acuerdo demandado por la FNE. Para este caso se presenta una lista de llamados entre el Ejecutivo N° 1 de NYK, que no participó de la licitaciones pasadas, con un ejecutivo de MOL, el señor Ikeda, por una parte y por otra existe una serie de llamadas con los ejecutivos de las empresas WWL y Höegh que no son mencionadas en el requerimiento de la FNE; y podría presumir de un acuerdo colusorio mayor como hipótesis alternativa al considerar la totalidad de las llamadas, simplemente. A su vez, existe una nota con breve información de los destinos asignados, junto con un correo electrónico de Toyota a NYK que señala que ganaron la licitación desde Southampton a Chile para otro modelo de automóvil. Como se puede observar, esta prueba de contexto no permite vislumbrar la existencia de un acuerdo colusorio en las licitaciones del 2010 y 2011 al momento de ponderar toda la prueba en su conjunto.

Por lo tanto, la escasa prueba entregada por parte de una de las navieras delatadas a la FNE no permite afirmar en base a los conocimientos adquiridos por medio del estudio de la prueba, que existió un acuerdo colusorio entre las empresas MOL y NYK en la Ruta Europa para las cuentas Nissan/Renault (2009-2014) y Toyota (2010-2012) acusadas por la FNE.

Con el voto en contra de los Ministros Saavedra y Tapia, quienes estuvieron por acoger el requerimiento también en lo que respecta al acuerdo de respeto de la cuenta Subaru (Indumotora) en la ruta Asia. El fundamento de su decisión es el siguiente:

Como bien se indica en la sentencia, la FNE ha requerido acuerdos diversos y separados, por lo que la prueba en cada uno de ellos debe ser ponderada de manera separada;
En lo que respecta a esta cuenta, la Solicitud de CSAV es precisa en cuanto a describir, a fojas 10, que uno de sus ejecutivos se habría contactado con otro de Eukor en 2012 para pedirle el respeto de esta cuenta que correspondía a vehículos transportados por las navieras del Skai, a lo que el ejecutivo de Eukor habría accedido al responder que no competiría por esta cuenta;
En su Solicitud Complementaria, NYK explica que originalmente era un ejecutivo de dicha naviera quién contactaría a Eukor, lo que se habría acordado con SCAV, ya que era la mencionada naviera japonesa la encargada de realizar los contactos fuera del Skai. Sin embargo, según se expresa en la misma Solicitud Complementaria, tal contacto entre NYK y Eukor no se produjo porque en septiembre de 2012 fueron allanadas las oficinas de la primera en Japón;
Ambas solicitudes son plenamente consistentes, pues es razonable que, a sabiendas que era imposible que NYK contactara a Eukor, los ejecutivos de CSAV tomaran la iniciativa y realizaran por sí mismos las conversaciones con la naviera coreana;
En tres declaraciones ante la FNE, dos de ellas en octubre de 2012 y otra casi un año después, en julio de 2013, un ejecutivo de CSAV reconoce, sin inconsistencias, que habría hablado en septiembre de 2012 con un ejecutivo de Eukor acerca de si era esta empresa la que estaba realizando transportes de prueba con vehículos de la marca Hino, comercializados en Chile por Indumotora al igual que los vehículos Subaru. Adicionalmente, reconoce el ejecutivo de CSAV, éste le habría solicitado que Eukor respetara la cuenta Subaru para el Skai, a lo que el ejecutivo de Eukor habría accedido;
Se aprecia de lo expuesto que el Requerimiento es coherente no sólo con la Solicitud de CSAV, sino también con la de NYK y con lo declarado por el ejecutivo de la primera;
A fojas 3601 un ejecutivo de Eukor, presentado como testigo ante este Tribunal, corrobora que efectivamente existió tal comunicación entre él y el ejecutivo de CSAV en septiembre de 2012. Sin embargo, este testigo controvierte el tenor de la conversación al asegurar que sólo habrían conversado acerca de quién estaría realizando el transporte de prueba de los vehículos Hino, pero que no habrían conversado de ningún tema adicional;
En opinión de estos disidentes, al ponderar la prueba de acuerdo a la sana crítica, resulta lógico y razonable que la conversación entre los ejecutivos de estas dos navieras rivales no acabara en donde asevera el ejecutivo de Eukor, sino que continuara para hablar sobre el respeto de la cuenta Subaru, tal como aseverado por el ejecutivo de CSAV. Ello por las siguientes consideraciones: (i) la única prueba en contra es la palabra del testigo de Eukor, quién por ser funcionario de esta empresa tiene obvios incentivos en negar que habría hablado de un respeto de cuenta con un rival; (ii) carece de racionalidad económica que el ejecutivo de CSAV invente hechos que constituyen una práctica ilegal que le causa un daño personal y a su empresa, sin conllevarle algún beneficio obvio o aparente; (iii) la conversación entre ejecutivos de empresas rivales, que hablan acerca de una cuenta de una de ellas (Hino), deja un espacio natural y obvio para hablar de otras cuentas, en particular si el interés de CSAV era que se le respetara la cuenta Subaru; (iv) no consta que ambas empresas hayan contado con un programa de cumplimiento o al menos un entrenamiento que impusiera límites a conversaciones con navieras rivales que se refirieran a temas como el respeto de cuentas; y (v) es un hecho que el Skai respetó una cuenta de Eukor en 2009 –la de Indumotora (Kia) según acreditado en el considerando centésimo sexto y siguientes–, la que finalmente no fue condenada sólo porque fue acogida la prescripción alegada por las requeridas;
Analizado en su conjunto la coherencia del Requerimiento, la consistencia entre las dos solicitudes de beneficios presentadas en autos y la mayor credibilidad que estos disidentes otorgan a las tres declaraciones del ejecutivo de CSAV respecto de la testimonial del ejecutivo de Eukor, por las razones expuestas en el considerando anterior, llevan a concluir que hubo un respeto de la cuenta Subaru en 2012, tal como es señalado por la FNE.

SE PREVIENE que el Ministro Sr. Tapia y el Sr. Arancibia, si bien concurren a la decisión de la mayoría, no comparten lo señalado en el considerando ducentésimo vigésimo cuarto, relativo a la forma de cálculo de la multa, porque conllevan una aplicación retroactiva de la ley sancionatoria que está prohibida por el ordenamiento jurídico. Las razones que sustentan esta afirmación fueron desarrolladas con mayor extensión en su prevención de la Resolución N° 160, de 28 de diciembre de 2017. La principal es que el derecho de la libre competencia es parte del derecho regulatorio administrativo, cuyas sanciones no se rigen por el ius puniendi de castigo estatal, sino por el ius corrigendi de principios y finalidades propios vinculados a la corrección y disuasión de conductas mediante la imposición de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por este motivo, los montos y límites máximos de las multas reguladas en versiones anteriores del D.L. N° 211, pero vigentes durante el periodo colusivo, deben ser considerados para el cálculo de la multa, según se explica a continuación:

Ante todo, cabe aclarar que el comportamiento o hecho que configura el acuerdo único anticompetitivo probado en autos es subsumible en las tres regulaciones indicadas, pues todas ellas establecen la ilegalidad de esta conducta atentatoria contra la libre competencia. Por tanto, el problema de la ley aplicable al ilícito no se refiere a la norma de conducta, sino sólo a la norma de sanción aplicable a la misma. Es sólo en este último caso que es posible identificar tres regímenes diferentes;
Que la FNE solicita, y el fallo de mayoría acoge, la aplicación del estatuto de multa correspondiente a la ley vigente al momento del término de la conducta. Siguen, a estos efectos, jurisprudencia de este Tribunal (sentencia N° 139/2014) y de la Excma. Corte Suprema (rol N° 27.181-2014, 29 de octubre de 2015) que sostiene que, de conformidad con el derecho penal intertemporal sobre delitos de unidad de acción, basta que parte de la ejecución de la conducta se haya producido bajo la vigencia de la última ley para que la multa aplicable a todo el periodo colusivo se calcule conforme al límite máximo fijado en la última ley;
Con todo, a consecuencia de que no se está en presencia de una aplicación del ius puniendi, el régimen sancionatorio en este caso no debe regirse por ese criterio, que está fundado en principios del orden penal no aplicables al ejercicio de potestades administrativas en el ámbito regulatorio. El plano jurídico en que se desenvuelve este derecho es obligacional, no penal, lo que explica, por ejemplo, que su régimen procesal inherente sea el procedimiento civil (con las excepciones derivadas del carácter indisponible del objeto del proceso por ser de interés público) y no el procesal penal, entre otros aspectos;
La regulación económica consiste en la imposición, por razones de interés público, de obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por ello, la infracción regulatoria consiste simplemente en un incumplimiento obligacional, no en la realización de una conducta típica punible. En el caso específico de la regulación de libre competencia, las obligaciones impuestas son principalmente negativas o de “no hacer” y, por ende, de tracto sucesivo o permanentes, esto es, aquellas “en las que la prestación se prolonga en el tiempo pero sin dividirse en etapas… donde el deber de abstención del deudor suele mantenerse a lo largo del tiempo” (Acedo, Ángel, Teoría General de las Obligaciones, Dykinson, Madrid, 2010, p. 56). Sobre esta base, el acuerdo colusivo configura un incumplimiento único de una obligación negativa de “no coludirse”, permanente y duradera, que da origen a la responsabilidad infraccional correspondiente;
La naturaleza obligacional implica que la sanción administrativa de la colusión consiste simplemente en la imposición de nuevas obligaciones por haber infringido una obligación regulatoria de igual naturaleza. Esto se traduce normalmente en una sanción pecuniaria. Como bien señala Coloma, la utilización de multas para hacer efectiva dicha responsabilidad es semejante a –aunque en caso alguno se equipara con– la responsabilidad civil compensatoria, porque “la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero” (Coloma, Germán, Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 254);
Establecido lo anterior, el punto a dilucidar en este caso no es uno de intertemporalidad de una ley punitiva, sino de estatutos compensatorios de incumplimientos (corrección) o de riesgos de incumplimientos futuros (disuasión) de una obligación de tracto sucesivo. Lo que se trata, entonces, es determinar la ley aplicable a los efectos de dicho incumplimiento único, pero prolongado durante un tiempo en que se dictaron tres normas que fueron haciendo más onerosas las consecuencias jurídicas del mismo;
Cabe precisar que esta labor de discernimiento está sujeta a dos limitaciones jurídicas relevantes. En primer lugar, al principio non bis in ídem, que prohíbe sancionar dos veces por el mismo incumplimiento o cobrar dos veces la misma deuda, de modo que la sanción no podría consistir simplemente en la suma de las sanciones correspondientes a los hechos colusivos subsumibles en cada norma, como si se tratara de tres acuerdos distintos. En la práctica, semejante proceder significaría sancionar tres incumplimientos en vez de uno y desconocer el carácter continuado de la infracción, largamente acreditado en este caso;
La segunda limitación está dada por el principio de irretroactividad de la ley, en virtud del cual, a falta de norma expresa, las consecuencias jurídicas de los actos deben regirse por la ley vigente al momento de su ocurrencia. De esta forma, quedan proscritas leyes ex post facto y las sanciones sin lex previae. De acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, “esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizado” (Sentencias rol Nº 207, c. 67º, y rol Nº 46-1987, c. 22º);
El principio de irretroactividad de la ley es un principio general del derecho. Se aplica, por tanto, a las leyes que establecen sanciones penales, administrativas y civiles. Aunque históricamente la irretroactividad de la ley que impone sanciones administrativas ha sido asociada al principio de irretroactividad de la ley penal o del ius puniendi, esta identificación es errónea porque, como se explicó, una infracción administrativa envuelve el incumplimiento de una obligación que se ve compensado con la imposición de nuevas obligaciones de igual naturaleza. Por esta razón, el carácter irretroactivo de estas leyes se asemeja más al de las leyes que imponen sanciones al incumplimiento de obligaciones civiles, dispuesto en el artículo 9° del Código Civil;
Específicamente, el principio de irretroactividad de una ley regulatoria u obligacional establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el legislador se rige por las sanciones establecidas al momento de la infracción. Así se desprende, por ejemplo, del artículo 22 Nº 2 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, relativo a obligaciones contractuales, pero cuyo sentido es el mismo que rige para casos de infracciones regulatorias. En efecto, dicha disposición establece que las sanciones legales al incumplimiento de un contrato serán aplicadas “con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. La aplicación de este criterio al caso particular determina que el aumento gradual de las multas por incumplimiento prolongado de una obligación de tracto sucesivo sólo se aplica a los efectos producidos durante la vigencia de la norma que fija dicho aumento. En otras palabras, los efectos de dicha contravención no podrían regirse por un estatuto compensatorio dictado con posterioridad a su producción, pues en tal caso se configuraría una hipótesis de retroactividad de la ley no prevista por el legislador;
Establecida la necesidad y modo de aplicar el principio de irretroactividad de la ley en este caso, cabe preguntarse si la solución particular que plantea el derecho intertemporal penal, aplicada por este fallo, permite resguardar dicho principio. Como se recordará, esta solución propone imponer la sanción prevista en la última ley porque ahí se consumó, perpetró o ejecutó íntegramente la conducta. El criterio que subyace a esta fórmula es que la conducta sancionada con la máxima pena se verifica del todo bajo la vigencia de la última ley, de modo que la sanción impuesta no plantea un problema de retroactividad, pues sólo se castiga lo ocurrido bajo el derecho vigente. En otras palabras, el problema de la eventual aplicación de los estatutos anteriores, por el carácter continuo del delito, desaparece. Sin embargo, si se aplicara este criterio al caso concreto, sólo cabría multar el tramo de colusión ocurrido bajo la vigencia de la última ley, lo que obviamente resultaría insuficiente para efectos de la defensa de la libre competencia;
Sin embargo, precisamente en atención a este último reparo, la solución penal aplicada por el fallo de mayoría adopta aquí una variante impropia y ajena a su versión original pues, descartada la hipótesis de retroactividad de la ley en razón del carácter consumado de la conducta bajo la ley vigente, se pretende hacer extensiva la sanción máxima que ésta establece a hechos anticompetitivos cometidos bajo una ley anterior, lo que obviamente atenta en contra del principio de irretroactividad de la ley sancionadora. Esta parte de la solución escinde la secuencia natural “ley-hecho-sanción”, al pretender la aplicación de una ley y sanción a hechos anteriores a su establecimiento. Es decir, la solución se vale de la consumación de la conducta bajo la última ley para sancionarla no sólo por lo ocurrido durante la vigencia de la misma, según lo plantea la doctrina penal original, sino también para aplicarla hechos anteriores, lo que además contraviene el principio nulla poena sine lege;
La aplicación de esta variante es incluso ajena al criterio del derecho penal, del que se vale el fallo de mayoría, porque éste prohíbe aplicar la pena mayor fijada en la última ley al tramo de consumación regido por una ley anterior. A lo más, la pena podría considerar la secuencia de consumación regida por la ley anterior “conforme a las reglas vigentes al momento de su comisión, pero no se expresa como pena ni como cargo adicional al cargo y la pena basados en la nueva ley, que sólo pueden expresar el merecimiento y la necesidad de pena por la comisión de la secuencia posterior a su entrada en vigencia” (Bascuñán, Antonio, Estudios sobre la colusión, Thomson Reuters, 2016, p. 144 y 148);
En razón de lo expuesto, ni la solución planteada por el derecho intertemporal penal, ni su variante específica al problema de vigencia de diferentes estatutos sancionadores del D.L. N° 211, es inaplicable en el derecho sancionador administrativo. Mientras la primera determina una sanción insuficiente en relación al ilícito, la segunda es retroactiva e ilegal;
En cambio, como hemos señalado, la solución propia del derecho regulatorio administrativo para el caso concreto consiste en declarar un solo incumplimiento de una obligación de no hacer y, por ende, de tracto sucesivo, cuyos efectos están sujetos a estatutos sancionadores u obligacionales diferentes. La multa impuesta, por tanto, debe ser una sola para un solo incumplimiento, y su cálculo debe considerar los montos máximos exigibles por concepto de multa para cada periodo.
Esta fórmula de cálculo es consistente, en primer lugar, con la existencia de un solo incumplimiento legal, de modo que se resguarda el principio non bis in ídem y el carácter continuo del ilícito. Como señala el profesor Bascuñán, “el fraccionamiento de las sanciones concurrentes en consideración a las leyes que estuvieron vigentes durante la comisión de una única colusión no equivale a la afirmación de una multiplicidad de acuerdos colusorios” (Bascuñán, Antonio, ob. cit., p. 266). Además, es respetuosa del principio de irretroactividad de la ley regulatoria, que prohíbe la aplicación de una ley que impone obligaciones correctivas o disuasivas nuevas a efectos lesivos o riesgos producidos con anterioridad a su vigencia, sean más o menos favorables;
Este modo de calcular una multa por incumplimiento continuo de una obligación de no hacer, según el estatuto compensatorio aplicable a cada periodo de tiempo, es propio del derecho intertemporal obligacional. Como explica nuevamente el profesor Bascuñán, las reglas de este derecho son distintas a la del derecho intertemporal penal, porque no se preocupan de determinar algún momento puntual de referencia, sino que “se extienden durante todo el lapso en que se mantienen las relaciones jurídicas que ellos producen. La distinción del derecho romano tardío entre hechos pasados, negocios pendientes y negocios futuros (Cod. 1,14,7) da cuenta precisamente del problema del derecho privado, consistente en que los hechos pasados pueden sin embargo corresponder a negocios pendientes”. Por eso, tales efectos no podrían estar regidos por una ley posterior. Siguiendo con Bascuñán, las reglas de este derecho “más bien distinguen qué clase de proyecciones temporales de una acción, hecho o situación pasada deben entenderse por regla general – es decir, mientras la ley no disponga otra cosa – aseguradas frente a eventuales cambios legislativos; eso equivale a considerarlas como parte del hecho pasado, por lo que tendría efecto retroactivo aplicarles una ley que entró en vigencia con posterioridad a la acción, hecho o situación que sirve de fundamento a esas proyecciones” (Bascuñán, Antonio, ob. cit., p. 94 y 95);
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la solución de cálculo de la multa planteada por estos prevenientes incluso es aceptada por autores de derecho penal, como Gunther Jakobs. Para este autor, el mejor método de cuantificación de una pena de un delito continuo es aquél que valora de modo fraccionado las consecuencias del mismo según la ley aplicable al momento del hecho consumativo. Por tanto, si a lo largo del tiempo entra en vigencia un nuevo marco penal para un delito continuo, aunque el perpetrador debe ser condenado por la regla más estricta, para efectos de evitar la retroactividad, la regla más estricta debe aplicarse de tal manera que, en el caso de la sentencia, se tenga en cuenta la evaluación más leve de los actos sujetos a la ley anterior (véase Jakobs, Günther, Strafrecht-Allgemeiner Teil, Berlin/New York: Walter De Gruyter, 1993, 2ed., 2 Kapitel, Abs. 4, Nm. 61, pp. 96 y 97);
Finalmente, bajo una perspectiva estricta de regulación económica, el modo de cálculo planteado tampoco genera un incentivo perverso para la delación o el reconocimiento en un proceso judicial de un periodo colusivo más prolongado con el fin de obtener multas menores, pues tal actuación se vería disuadida por el efecto patrimonial que dicha extensión de tiempo podría tener en un eventual juicio de daños por actos anticompetitivos;

Notifíquese personalmente o por cédula y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 292-15.

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Jorge Hermann Anguita y el Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

Decisión CS

Santiago, catorce de agosto de dos mil veinte.

A los escritos folios N°s 1963-2020, 1964-2020, 1974-2020 y 1975-2020: téngase presente.

Vistos:

En estos autos Ingreso Corte Nº 15.005-2019, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) interpuso requerimiento en contra de Compañía Marítima Chilena S.A. (hoy CMC, antes Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. “CCNI”), Compañía Sudamericana De Vapores S.A. (CSAV), Eukor Car Carriers Inc. (Eukor), Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (K Line), Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (MOL) y Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK), por haber infringido el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del Decreto Ley N° 211 al adoptar y ejecutar acuerdos consistentes en la asignación de zonas o cuotas del mercado, a través del respeto de cuentas que contrataban los fabricantes o consignatarios de automóviles para la prestación de servicios de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile para la Ruta Europa, Ruta América y Ruta Asia, alcanzando a 18 cuentas, que se pactaron desde el año 2000 al 2012, que tuvieron efectos en Chile.

Como dato de contexto explica que en septiembre de 2012 el Departamento de Justicia de Estados Unidos de América comunicó que se habría realizado una acción coordinada con las agencias de competencia de Japón y la Unión Europea en el marco de investigaciones relativas a prácticas anticompetitivas en el mercado de transporte marítimo car carrier. El 14 de septiembre del mismo año, CSAV solicitó acogerse al beneficio del programa de delación compensada, mientras que en abril de 2013 NYK realizó la misma solicitud. Atendido que ambas requeridas dieron cumplimiento a los requisitos del artículo 39 bis del D.L. N° 211, la FNE le otorgó a la primera el beneficio de exención de multa, mientras que a la segunda le concedió una reducción del 50% de la multa máxima solicitada.

En síntesis, refiere que los acuerdos de respeto de cuentas celebrados por las Requeridas se enmarcan dentro de un acuerdo global de la industria marítimo car carrier, cuyo alcance es mundial. En relación al mecanismo de funcionamiento de los acuerdos de respeto de cuentas, señala que, por regla general, en presencia de una cuenta nueva las navieras competían para adjudicársela. Sin embargo, una vez asignada a una naviera, las demás respetaban su calidad de titular, derecho que conservaría para los próximos procesos de contratación. En virtud de tal acuerdo, las Requeridas que recibían una invitación para participar en un proceso de contratación se coordinaban con la naviera titular de la cuenta concertando tres formas posibles de actuar: i) ofertar deliberadamente más alto que la titular; ii) abstenerse de presentar una oferta; iii) ofertar fijando términos o condiciones que hicieran menos atractiva su oferta.

Se describen 18 cuentas en las cuales las Requeridas habrían pactado acuerdos por ruta de origen, que se clasifican por zona geográfica, describiendo en cada una los partícipes del acuerdo:

A.- Ruta Europa-Chile:

Cuenta Nissan-Renault: CSAV le respetó a MOL la cuenta Nissan y MOL le respetó a CSAV la cuenta Renault.
Cuenta Toyota: MOL habría respetado a NYK la carga Toyota con destino Chile, NYK habría respetado a MOL la carga Toyota con destino Perú.
Cuenta BMW: NYK le respetó a CSAV la carga BMW destinada a Chile desde el puerto inglés de Southampton, CSAV le habría respetado la carga proveniente de otros puertos del norte de Europa.
Cuenta DAIMLER: NYK habría acordado respetar la cuanta a CSAV.

B.- Ruta América–Chile:

Cuenta General Motors (GM): NYK respeta la cuenta a CSAV.
Cuenta Ford y Subaru (Indumotora): En el año 2001, NYK y CSAV acordaron el respeto de Ford y Subaru, cuentas exclusivas de CSAV. Se produjo un desvío del cartel año 2009. En el año 2010 habrían retomado las conversaciones para respetar las cuentas sobre las que recayó el desvío.
Cuenta Chrysler: En el año 2008, se acordó que CSAV respetaría la cuenta a NYK. Se produjo un desvío del cartel en el año 2009. En el año 2010 se habrían retomado las conversaciones entre NYK y CSAV para el respeto de cuentas.

C.- Ruta Asia–Chile: En esta última ruta la característica especial es que las empresas CSAV, CMC, NYK y K Line, que formaban parte del servicio conjunto Shin Nanseikai, actuaban como una unidad operativa frente a Eukor:

Indumotora (Kia): NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai) respetan a Eukor.
Derco (Suzuki): NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai) respetan a Eukor (Suzuki Motors–Japón) Eukor respeta a NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai) (Suzuki Maruti–India).
Derco (Mazda): NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai) respetan a Eukor.
Derco (Samsung): NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai) respetan a Eukor.
Toyota: Eukor respeta a NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai).
Kaufmann (Fuso-Mitsubishi): Eukor respeta a NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai).
GM (Lejano Oriente): NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai) respetan a Eukor.
Iveco: Eukor respeta a NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai).
Indumotora (Subaru): Eukor respeta a NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai).
SK Comercial (Fotón): Eukor respeta a NYK, K Line, CSAV y CMC (Shin Nanseikai).

Respecto de la industria, la FNE explica que el transporte car carrier consiste en la prestación de servicios de transporte de vehículos rodantes por vía marítima en naves, especialmente destinadas para ello. Expone participaciones en el mercado y luego las principales características.

Con respecto a la concentración en dicho mercado, indica que aproximadamente el 80% de la capacidad instalada a nivel mundial se encuentra concentrada en siete operadores: NYK, Eukor, MOL, K Line, WWL, Höegh y Glovis. Luego, detalla la concentración en el mercado relevante geográfico.

Agrega que existen otras características del mercado que facilitarían los acuerdos de respeto de cuentas: i) la frecuencia de interacción entre las requeridas a propósito de los servicios conjuntos y el arrendamiento de espacios; ii) el contacto multimercado; y iii) la transparencia, que hace fácil detectar desvíos de los acuerdos de respeto de cuentas.

II.- Sentencia:

En lo que interesa al examen de los recursos que se expondrán con posterioridad, se debe tener presente que el fallo impugnado, luego de exponer las características de la industria a nivel mundial y participaciones en el mercado, refiere que la existencia de economías de escala, altos costos fijos y la capacidad ociosa que se presentan en esta industria ha posibilitado la actuación conjunta de las naves de transporte marítimo para aprovechar el uso eficiente de las mismas, originando los acuerdos navieros de flete denominados conferencias, consorcios y convenios de pool.

Agrega que las requeridas CMC, Eukor, MOL y K Line basan parte de sus defensas en afirmar que las conductas acusadas por la FNE se habrían producido al interior de acuerdos de servicio conjunto (Skai en el caso de la Ruta Asia y NASA en la Ruta Europa), los que estarían permitidos por la legislación de libre competencia, cuestión que es descartada, toda vez que si bien de acuerdo con el inciso segundo del artículo 5° del Decreto Ley N° 3.059, de Fomento a la Marina Mercante, las empresas navieras chilenas se encuentran exentas de la aplicación del D.L. N° 211 cuando las mismas participen en conferencias navieras de fletes, convenios de pool y consorcios que regulen y racionalicen servicios para maximizar el transporte de carga, tal exención se refiere exclusivamente a acuerdos de actuación conjunta que tengan como objetivo racionalizar los servicios de transporte marítimo producto de las economías de escala y sus altos costos fijos y no aquellos que recaigan sobre variables competitivas como precios, producción o asignación de clientes o cuotas de mercado.

A continuación, advierte que el requerimiento, si bien no es ininteligible, es extremadamente general cuando describe las conductas requeridas, sólo entrega ciertos antecedentes sobre el mecanismo de funcionamiento de los acuerdos, los que serían aplicables a todos ellos, sin entregar mayores detalles respecto de cómo se habrían ejecutado cada uno de los acuerdos acusados.

A.- Ruta América y Ruta Europa (en esta última sólo cuentas BMW y Daimler).

El primer análisis se vincula a seis cuentas en las que participan, exclusivamente, quienes se han acogido al beneficio de delación compensada, esto es, CSAV y NYK.

Expone que tanto NYK como CSAV no contradijeron los hechos denunciados por la FNE en su requerimiento. Esta falta de controversia determinó que los acuerdos descritos no fueran incluidos como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en la resolución que recibió la causa a prueba, lo que importa una confesión de los hechos que la FNE les imputa en su requerimiento.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos confesados por CSAV y NYK, refiere que los acuerdos de respeto de cuentas como los acusados tienen por objeto la asignación de zonas o cuotas de mercado y son, por tanto, contrarios a la libre competencia, correspondiendo a lo que en doctrina se conoce como “carteles duros”. Tales conductas infringen las normas de libre competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 vigente a la época de los hechos acusados.

En consecuencia, concluye, se encuentran acreditados los acuerdos imputados por la FNE a NYK y CSAV, referidos a las cuentas BMW y Daimler de la Ruta Europa, y a las cuentas Ford, GM, Chrysler e Indumotora (Subaru) de la Ruta América.

B.- Ruta Europa, cuentas Nissan/Renault y Toyota (en que participa MOL)

1.- Acuerdo cuenta Nissan/Renault: De acuerdo con el requerimiento, CSAV, MOL y NYK se habrían repartido la cuenta del siguiente modo: (i) entre los años 2004 y 2008, CSAV le habría respetado a MOL la carga Nissan destinada a Chile desde Europa, en tanto que la naviera japonesa le habría respetado a la empresa chilena la carga Renault proveniente del mismo continente; y (ii) entre los años 2009 y 2014, NYK le habría respetado a MOL la carga Nissan destinada a Chile desde Europa, en tanto que esta última le habría respetado a la primera la carga Renault en la misma ruta.

Descarta la existencia de un “acuerdo único”, esto es, un acuerdo colusivo que se mantuvo por todo el periodo a pesar del cambio de sus integrantes.

Asentado lo anterior, resuelve la excepción de prescripción opuesta por MOL respecto del periodo 20042008, sosteniendo que la conducta acusada por la FNE se habría terminado de ejecutar el año 2008 con el ingreso de los vehículos Nissan y Renault transportados por MOL y CSAV. Por consiguiente, la prescripción se inició bajo el imperio del D.L. N° 211 vigente a esa época que establecía un plazo de dos años contados desde la ejecución de la conducta. Dicho plazo no se completó al tiempo de promulgarse la Ley N° 20.361 (año 2009), por lo que debe estarse al estatuto de prescripción alegado por el prescribiente (LER). El requerimiento de autos fue notificado a MOL el día 12 de marzo de 2015, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de dos años aplicable en la especie.

En relación con el acuerdo imputado por la FNE a NYK y MOL respecto de la cuenta Nissan/Renault entre los años 2009 y 2014, las solicitudes son contradictorias respecto de la licitación del año 2009 para el periodo 2010-2012, en relación a la forma como se verificó. En cambio, la solicitud de NYK es mucho más detallada respecto de la licitación del año 2011 para el periodo 2012-2014, entregando antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos del acuerdo acusado y de la intervención que le cupo a MOL en el mismo. Los principales elementos del mismo son, en síntesis, los siguientes: a) La licitación abierta por Nissan y Renault convocada a fines del año 2011 habría sido de carácter global, incluyendo las rutas entre Europa y América del Sur; b) La coordinación entre NYK y MOL habría comenzado a fines del 2011 mediante un llamado telefónico de los ejecutivos de esta última, al Gerente de NYK, Ejecutivo N° 1 de NYK, con el objeto de explorar el reparto de cuentas: Nissan para MOL y Renault para NYK; c) Dicho acuerdo se habría materializado en febrero de 2012 a través de una comunicación telefónica entre los ejecutivos citados en el párrafo anterior; d) Para implementar el acuerdo ambas empresas habrían analizado las tarifas que cada uno ofrecería por estas cuentas. A continuación analiza extensamente la prueba que confirma lo anterior. Refiere que un primer antecedente de contexto es el servicio conjunto NASA, que incluía a MOL, CSAV y TMM, que terminó el año 2008, es decir, antes del acuerdo que se está analizando, sus bases demuestran la importancia que para MOL tenían las cuentas japonesas, entre ellas, Nissan. Además se encuentra en el expediente de la FNE la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK, ante un notario en Japón, que describe las conversaciones y explica la nota que se le exhibe, en la que se consigna tarifa de USD 800 que NYK debía ofrecer por los servicios de la carga Nissan desde Reino Unido a Chile, cifra que debía ser mayor a la ofertada y adjudicada finalmente a MOL. Esto fue acreditado en el proceso con la base de datos del informe acompañado por MOL, que contiene información de las ventas de dicha naviera. Así, las tarifas efectivamente ofertadas por MOL y NYK son consistentes con el acuerdo acusado, ya que la naviera que le correspondía respetar la carga propuso una tarifa mayor o se abstuvo de ofertar.

Asimismo, consta en el expediente de la FNE un documento consistente en una carta de Renault a NYK de fecha 17 de febrero de 2012 en la que se le comunica a esta última la asignación de la cuenta Renault hacia Chile desde Bélgica, entre el 1° de abril del 2012 hasta el 31 de marzo del año 2014. En dicho documento se adjuntó una tabla con el detalle de las rutas adjudicadas a NYK, tarifa que aparece en la parte superior izquierda de las notas insertadas.

Por su parte, consta en el expediente la declaración en la FNE del Ejecutivo N° 2 de NYK, que confirmó la versión de los hechos entregada por el Ejecutivo N° 1. Además, el supervisor de importaciones o comercio exterior de Distribuidora Automotriz Marubeni Limitada (consignatario de Nissan en Chile), Juan Miguel Cordero, declaró ante la FNE sobre las dificultades que tenían para contratar una compañía naviera distinta de MOL.

En consecuencia, ponderada en su conjunto la relación de hechos contenida en la Solicitud NYK, la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK y las declaraciones en la FNE del Ejecutivo N° 2 de la misma compañía y de Juan Miguel Cordero, es posible concluir, prima facie, que existió un acuerdo entre MOL y NYK para repartirse la cuenta Nissan/Renault entre 2012 y 2014 en la forma descrita en el requerimiento de autos.

A continuación descarta las alegaciones de MOL que, en lo medular, se centran en restar mérito probatorio a la evidencia analizada.

Concluye que la evidencia aportada sobre este acuerdo respecto de la licitación del año 2011, para el periodo 2012-2014, es consistente con la acusación de la Requirente. En cambio, no es suficiente para tener acreditado que el acuerdo acusado sobre la cuenta Nissan/Renault entre MOL y NYK se haya iniciado el 2009.

2.- Acuerdo de respeto de cuenta Toyota: Se imputa que MOL habría respetado a NYK la cuenta Toyota por el periodo 2010 a 2012. La primera destino Chile y como contrapartida la segunda le respeta destino Perú.

NYK realiza un reconocimiento en su solicitud de beneficios sobre su participación en este acuerdo y proporciona antecedentes acerca de la existencia de los elementos de la colusión, esto es, datos respecto del origen del acuerdo, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de ejecución y los medios de comunicación. Asimismo, dicho relato explica la intervención que correspondió a MOL en el mismo. Si bien constituye una prueba del acuerdo imputado por la FNE, ésta debe ser verificada y corroborada con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso, especialmente, los correos electrónicos, las notas tomadas por ejecutivos de NYK, memorandos, registros de llamadas telefónicas, copias de calendarios, archivo Excel y otros documentos acompañados al proceso que se encuentran en el expediente de la FNE acompañado en autos cuyo análisis permite tenerlo por acreditado.

En efecto, después se realizar el análisis pertinente concluye el TDLC que ponderada la prueba citada precedentemente es posible concluir, que existió un acuerdo entre MOL y NYK para repartirse la cuenta Toyota entre 2010 y 2012 en la forma descrita en el requerimiento de autos. A continuación descarta las explicaciones alternativas y defensa de MOL, por lo que esta parte del requerimiento es acogida.

C.- Ruta Asia: Los contactos entre los miembros del Skai y Eukor serían anteriores a los acuerdos acusados de la Ruta Asia, por cuanto HMM era la predecesora de esta última con la que constan contactos desde 1998. No obstante, del análisis de la prueba rendida no se desprende el acuerdo acusado, sino que más bien habrían existido acuerdos internos entre los miembros del Skai que podrían haber excedido los fines propios de un servicio de actuación conjunta amparado por el artículo 5° de la Ley de Fomento a la Marina Mercante, cuestión que no fue acusada por la FNE, por lo que no se emitirá un juicio sobre ellos.

En lo que importa a las reclamaciones deducidas:

1. Acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Kia): según el requerimiento NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) habrían respetado a Eukor la cuenta entre los años 2009 a 2013. La relación de los hechos contenida en la solicitud de CSAV contiene una descripción más detallada de las circunstancias de un eventual acuerdo, refiriéndose específicamente a la licitación que Kia llamaría en el año 2009. En dicha oportunidad, CSAV habría tenido intenciones de competir por esa carga, pero los otros miembros le sugirieron que no lo hiciera para no molestar a Eukor, naviera titular de la cuenta.

Refiere que analizadas en su conjunto las solicitudes de beneficios de CSAV y NYK, el correo electrónico del Ejecutivo N° 4 de CSAV de 30 de noviembre de 2009, las notas que este ejecutivo habría tomado los días 2 y 16 de diciembre de dicho año, así como su declaración en la FNE en la que explica estos documentos y la declaración del ejecutivo de NYK citada en el considerando anterior, es posible concluir que: i) la carga Kia desde Asia era operada el año 2009 por Eukor; ii) Indumotora estaba cotizando parte de esta cuenta en el año 2009 para transportarla en términos FOB, lo que para alguno de los miembros del Skai, particularmente CSAV, era una oportunidad para ofertar en términos competitivos; iii) NYK tenía serias aprehensiones sobre la participación en dicha licitación por las represalias que podría adoptar Eukor; y iv) con tal fin, NYK se comunicó con Eukor, y esta última le habría sugerido un precio de oferta a su rival y solicitado seguir conversando.

A continuación descarta las defensas y alegaciones de Eukor, concluyendo que en el año 2009 los miembros del Skai, a través de NYK, se comunicaron con su competidor Eukor con el objeto de informarle las intenciones que tenía Indumotora de transportar la carga Kia a Chile bajo términos FOB y de que, en ese caso, respetarían dicha cuenta de la naviera coreana, para lo cual esta última le habría sugerido la tarifa que debía ofertar la naviera del Skai que deseara participar en la respectiva licitación. Por consiguiente, se encuentra acreditado en autos que, al menos en el año 2009, los miembros del Skai acordaron respetar la cuenta Kia en favor de Eukor, sin perjuicio de que, finalmente, dicho acuerdo no se materializara porque Indumotora en definitiva no cambió los términos comerciales de CIF a FOB.

Continúa con el análisis de las excepciones de prescripción opuestas por Eukor, CMC y K Line. Los hechos a que se refiere este acuerdo ocurrieron a fines del año 2009, por lo que el estatuto de prescripción aplicable en la especie es aquel establecido en la Ley N° 20.361, que establece un plazo de cinco años, el que no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción. Reitera que este acuerdo no produjo efectos porque finalmente la consignataria de Kia no cambió los términos comerciales de CIF a FOB, manteniéndose las condiciones que existían en ese momento. Por lo tanto, la acción para perseguir la responsabilidad infraccional por esta conducta se encuentra prescrita, porque ha transcurrido el plazo de cinco años establecido en la ley, toda vez que CMC fue notificada el 11 de febrero de 2015, K Line el 20 de febrero de 2015 y Eukor el 2 de febrero de 2015.

2. Acuerdo de respeto de la cuenta Derco (Suzuki Maruti-India): Luego de describir el contenido del requerimiento que acusa el reparto de la cuenta para el periodo 2009-2013, señala que tanto la solicitud de delación compensada de CSAV como la de NYK son consistentes en los siguientes elementos: i) los miembros del Skai querían mantener la cuenta Suzuki Maruti India bajo términos CIF; ii) dichos miembros acordaron que NYK mantuviera esta cuenta; y iii) NYK tendría contactos con Eukor para asegurar lo anterior. Sin perjuicio de que dichas solicitudes dan cuenta de un acuerdo interno entre los miembros del Skai, en lo que se refiere a la acusación de la FNE el relato de los hechos contenido en ellas es coincidente, de manera general, con el requerimiento.

A continuación examina la prueba rendida, señalando que en el expediente de la FNE se encuentran las notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV. La declaración de este ejecutivo no entrega elementos precisos sobre el acuerdo acusado. Si bien el ejecutivo explica la frase «Eukor respected Maruti», señala no conocer el alcance de ello, desconociendo además si existe un acuerdo. Luego, señala que Eukor habría efectuado ofertas competitivas el año 2009 por Suzuki, lo que habría provocado bajas en la tarifa, todo lo cual no se condice con el comportamiento propio de un acuerdo colusorio de respeto de cuentas.

También en el expediente de la FNE se encuentran las notas manuscritas del Ejecutivo N° 3 de NYK que habrían sido tomadas en septiembre de 2009, fecha en la que, de acuerdo con el requerimiento, se habrían reunido los miembros de Skai en Nueva Jersey, EE.UU. Sin embargo, tanto la explicación que se hace en la solicitud complementaria NYK como la declaración de su autor, dan cuenta más bien de un acuerdo interno de los miembros del Skai.

Por otra parte, en el expediente de la FNE se encuentra una minuta que se habría tomado en una reunión de principales del Skai, de fecha 17 de noviembre de 2009, que según la FNE, daría cuenta de que todos los miembros del Skai estaban al tanto del acuerdo con Eukor; sin embargo, su contenido explica las actividades y movimientos que navieras coreanas (en especial Eukor) habrían realizado respecto de sus clientes Maruti, Mazda y GM Tailandia.

La única evidencia que puede ser consistente con las solicitudes de beneficios de CSAV y NYK son los correos electrónicos enviados por Ronald Peake, en representación de Derco, a ejecutivos de las navieras CSAV, CGM, Eukor, CMC y Höegh, invitándolos a cotizar por esta carga en agosto del año 2009, contenidos en el expediente de la FNE. No obstante, solo NYK presentó ofertas en la segunda etapa y en la etapa final, lo que contradice la declaración del Ejecutivo N° 4 de CSAV.

A lo anterior se suma que es plausible la explicación de Eukor, respecto que no le era conveniente participar en esta licitación por lo costos involucrados. Además, de acuerdo con el correo electrónico que se individualiza, Eukor habría rechazado esta carga el 17 de agosto del año 2009, vale decir, antes de la reunión de los miembros del Skai en septiembre del mismo año.

Así, analizada la prueba aportada por la requirente y las defensas y explicaciones alternativas de las requeridas, en particular las de Eukor, no cabe sino concluir que el acuerdo de respeto de la cuenta Suzuki Maruti no fue acreditado.

3. Acuerdo de respeto de la cuenta Derco (Suzuki/ Japón, Mazda y Samsung): Es rechazado por falta de prueba, sin que se relacione con las reclamaciones en estudio (contempla acuerdos N°s 3) y 4) del requerimiento).

4. Acuerdo de respeto de la cuenta Toyota: En el requerimiento sólo se indica que Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta Toyota entre los años 2009 a 2013.

En la relación de hechos contenida en la Solicitud NYK, esta naviera afirma que en el año 2010 Mitsui Busan Kaisha (“MBK”), empresa relacionada a Toyota que manejaría el transporte de carga desde Asia, habría solicitado a los miembros del Skai una reducción de tarifas. Se indica que esta solicitud se habría fundado en que el Skai habría estado cobrando una tarifa un 30% superior al resto de las navieras, entre las que se encontraría Eukor. Frente a esta situación, se habrían reunido NYK y K Line y habrían decidido ofrecer una reducción de tarifa entre 5% y 7%. Como se puede observar, esta solicitud se refiere a hechos que ocurrieron el año 2010, no el 2009, y en ella no se menciona a Eukor como parte de un acuerdo, ni que hayan existido comunicaciones con ejecutivos de dicha compañía naviera.

Sin embargo, las notas manuscritas tomadas por el Ejecutivo N° 3 de NYK y su explicación, sí darían cuenta de contactos entre esta empresa y con Eukor. Sin embargo, ella no es explícita ni clara en relación con el acuerdo acusado, sin que sea claro cuál sería el interés de Eukor de acordar el respeto de una cuenta que no podía adjudicarse, situación que era conocida por los miembros del Skai, al menos por NYK, según explicó este ejecutivo. Así, los antecedentes probatorios aportados por la FNE respecto de este acuerdo son insuficientes para tenerlo por acreditado, siendo además plausibles las explicaciones alternativas de las requeridas, puesto que Toyota no invitó a ofertar a empresas navieras distintas de las que ya estaban realizando el transporte de su carga. Además, K Line asegura que tanto ella como el Skai tenían, en el periodo acusado, una relación comercial de larga data con Toyota. Por su parte, Eukor niega haber respetado esta cuenta a Skai, pero agrega que aun en el evento que efectivamente NYK lo hubiera llamado para preguntar si había sido invitado a participar en un proceso de cotización por parte de MBK, “la eventual respuesta que hubiese proporcionado Eukor no es constitutiva de un acuerdo de respeto como el que acusa el requerimiento”.

5. Acuerdo de respeto de la cuenta Kaufmann (FusoMitsubishi): En el requerimiento sólo se indica que Eukor habría respetado a miembros de Skai la cuenta Kaufmann entre los años 2011 a 2013. En tanto las solicitudes de beneficios de CSAV y NYK delatan más bien un acuerdo entre ellas y no el acusado por la FNE.

La FNE aportó como evidencia unas notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV, quién explicó su contenido en una declaración en dicho servicio, la que no arrojó mayores luces sobre el acuerdo acusado, razón por la que este acuerdo no se tiene por acreditado.

6. Acuerdo de respeto de la cuenta GM: Según el requerimiento, NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) habrían respetado a Eukor la cuenta entre los años 2012 a 2013. En el requerimiento no se describen mayores detalles sobre los hechos y circunstancias que rodearon este acuerdo. En tanto, la relación de los hechos contenida en la Solicitud CSAV se refiere a comunicaciones que habrían sostenido ejecutivos de CSAV y Eukor, acerca de la licitación convocada por GM el año 2012 para el transporte marítimo de sus vehículos desde China hacia Chile, las que habrían tenido por objeto asegurar a Eukor dicha carga. Por su parte NYK, en su Solicitud Complementaria, se refiere a intercambios de información de dicha naviera con CSAV respecto de una licitación global de GM el año 2012, pero no incluye a Eukor en dicho relato.

De conformidad con los correos electrónicos agregados en el expediente de la FNE, el proceso de licitación de GM se habría realizado en tres etapas. En las dos primeras (mayo y junio de 2012), GM solicitó cotizaciones y en la tercera (agosto del mismo año) solicitó reuniones con los oferentes para adjudicar la licitación.

En sus declaraciones prestadas en la FNE, el Ejecutivo N° 5 de CSAV, se refiere a ciertos hechos ocurridos en la segunda etapa de la licitación de GM, en que se le habría indicado que debía ofertar USD 85. Sin embargo, de acuerdo con el correo electrónico enviado por ejecutivos de CSAV a GM, de fecha 14 de junio de 2012, se puede observar que la tarifa que ofertó CSAV fue mayor que los USD 85 señalados por el Ejecutivo N° 5 de CSAV.

Enseguida, en relación con la tercera etapa de la licitación, los ejecutivos números 5 y 6 de CSAV declararon en la FNE que CSAV contactaría a Eukor para informarle que la naviera chilena se retiraría del proceso de licitación. Si bien en ambas declaraciones los ejecutivos de CSAV afirman haber informado a Eukor que no continuarían participando en el referido proceso de licitación, en la segunda de ellas el ejecutivo de CSAV revela que las verdaderas razones del desistimiento eran mantener buenas relaciones con Eukor y no un supuesto acuerdo de respeto de cuentas.

En estas condiciones, sostiene, no se acreditó ningún tipo de comunicación entre miembros del Skai para respetar esta cuenta, más bien parece haber sido una iniciativa de CSAV. Además, la prueba aportada por la FNE consiste básicamente en declaraciones de ejecutivos de CSAV en dicho servicio, las que no son consistentes entre sí. En efecto, en algunas de ellas se afirma que, por una parte, CSAV comercialmente no podía formular ofertas competitivas en el proceso de licitación de GM del año 2012 y, por otra, que existieron conversaciones con Eukor para resolver problemas de espacio que tenía la naviera para transportar cargas. En este aspecto sostiene el TDLC que existe prueba de que la licitación de esta cuenta habría sido competitiva y que el objeto de las reuniones entre ejecutivos de Eukor y CSAV era negociar venta de espacio para transportar carga, tal como lo sostiene Eukor.

7. Acuerdo de respeto de la cuenta Iveco: rechazado por falta de prueba, sin que sea parte de la reclamación.

8. Acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Subaru): De acuerdo con el requerimiento, Eukor habría respetado a NYK, K Line, CSAV y CMC (Skai) la cuenta entre los años 2012 a 2014. En el requerimiento se cita este acuerdo como un ejemplo de los acusados para la ruta Asia, señalando que quien habría coordinado el mismo habría sido CSAV, para lo cual se habría comunicado con un ejecutivo de Eukor en 2012.

Por otro lado, ambas solicitudes de delación compensada coinciden en que en el año 2012: i) Indumotora habría solicitado una rebaja de tarifas a CSAV por la carga Subaru de Japón a Chile; ii) Eukor ofrecía menores tarifas por la carga de vehículos que transportaba desde Corea; y iii) por lo anterior, algún miembro del Skai contactaría a Eukor para proteger esta cuenta. Sin embargo, CSAV sostiene que dicho contacto se habría llevado a cabo a través de dos de sus ejecutivos, mientras que NYK indica que se habría acordado que el contacto se llevara a cabo por sus ejecutivos, pero éste no se habría producido por el allanamiento de su oficina de Japón por parte de la autoridad de libre competencia de ese país.

Respecto de este acuerdo refiere que las declaraciones en la FNE de los ejecutivos de CSAV y la declaración testimonial del ejecutivo de Eukor Seung Hyun Nam, no son consistentes. Mientras el Ejecutivo N° 4 de CSAV reconoce la inquietud que tenían los miembros de Skai por esta carga, no señala que hubiera habido algún contacto con Eukor, lo que sí reconoce el Ejecutivo N° 5, indicando que esta última respetaría la carga. Sin embargo, el señor Nam, de Eukor, en su declaración testimonial no recuerda haber recibido una solicitud de respeto de esta cuenta por parte de CSAV, afirmando que la llamada de esta naviera habría tenido por objeto aclarar qué empresa coreana estaba realizando los viajes de prueba para transportar camiones Hino.

En tanto, de la nota tomada por el Ejecutivo N° 4 de CSAV en la teleconferencia del Skai, no se desprende, directa o indirectamente, un contacto entre CSAV y Eukor. Sólo se alude a un eventual contacto con Glovis, empresa naviera que, como se ha indicado, habría estado realizando viajes de prueba de vehículos Hino para la consignataria Indumotora.

A lo anterior se suma la plausibilidad de las explicaciones alternativas de Eukor, K Line y CMC, quienes negaron haber participado en este acuerdo. La primera de ellas explica que Indumotora negociaba directamente con CSAV y que los contactos entre Eukor y CSAV se referían a los viajes de prueba que habría solicitado Indumotora, cuestión que, como se asentó, es efectiva.

Así, analizada en su conjunto la prueba rendida, se concluye que la acusación de la FNE no resultó probada. En efecto, el análisis de una secuencia lógica de los hechos acreditados en este proceso permite arribar a las siguientes conclusiones: i) Indumotora solicitó una rebaja del flete a CSAV producto de las tarifas más convenientes que ofrecían navieras coreanas en los viajes de prueba de camiones Hino; ii) frente a esta petición, CSAV tomó contacto con Eukor para verificar si dicha empresa era la que estaba realizando los viajes de prueba; ii) ante la respuesta negativa de Eukor, los miembros del Skai habrían contactado a Glovis; iv) Glovis era la empresa coreana que estaba realizando los viajes de prueba; y v) finalmente, Indumotora decidió mantener esta cuenta con CSAV, la que rebajó su tarifa en un 8%.

9. Acuerdo de respeto de la cuenta SK Comercial (Fotón): es rechazado por falta de prueba y no es parte de las reclamaciones.

D.- Medidas

CSAV cumplió con los requisitos establecidos en artículo 39 y obtuvo el beneficio de exención total de la multa por ser el primer delator, en tanto que NYK también cumplió con los beneficios establecidos en dicha norma para obtener una rebaja del 50% de la multa solicitada como segundo delator. Sin embargo, como señala la misma norma, dicho beneficio sólo se refiere a las medidas y sanciones contempladas en las letras b) y c) del artículo 26 del D.L. N° 211, por lo que eventualmente se podrán imponer a estas requeridas algunas de las medidas señaladas en la letra a) de dicho artículo o las genéricas establecidas en el artículo 3°.

Los acuerdos acreditados de la Ruta América abarcan periodos de tiempo en los que han estado vigentes, en forma sucesiva, tres regímenes legales: último, el texto modificado por la Ley N° 20.361, que introdujo algunos cambios a la descripción de la colusión e incrementó el monto máximo de la multa aplicable, estableciendo la figura de la denominada delación compensada, texto normativo que estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2016. Tal como lo ha señalado la

jurisprudencia, concluye que se debe aplicar el último de los textos legales citados en el considerando precedente, ya que ese era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de dichos acuerdos acusados.

Para el cálculo de la multa se dividirá la multa base en dos componentes: (i) un porcentaje de las ventas comprometidas en las cuentas afectadas por el acuerdo, el cual se asigna a todos los participantes de éste; y (ii) el beneficio económico obtenido de la conducta, el cual se atribuye sólo al participante que se asignó la cuenta acordada.

Atendida la gravedad de la conducta, se aplicará un 15% de las ventas comprometidas por los acuerdos acreditados en este proceso a cada participante. Por otro lado, para calcular el beneficio económico obtenido por las requeridas –CSAV y NYK– en los acuerdos de la Ruta América, se cuenta con el informe de Carlos Noton, que como resultado, obtiene en promedio sobreprecios de un 30% para la Ruta América, estimación que se utilizará para el cálculo de los beneficios obtenidos por las requeridas en dicha ruta. En el caso de la Ruta Europa, se utilizará el trabajo de Connor, John, Price-Fixing Overcharges, 2014 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2400780), que estima sobreprecios promedios utilizando como referencia estudios en casos internacionales de carteles y es utilizado de manera estándar en la literatura comparada). Considerando este trabajo se considera un sobreprecio de un 20% para los acuerdos acreditados en esta ruta.

Para aplicar la fórmula se necesita información sobre precio y cantidad transportada en las cuentas afectadas por los acuerdos, la que está disponible en la Base de Aduanas, a la que se acude. Así realiza el cálculo de la multa base para las requeridas NYK y MOL.

A continuación descarta la aplicación de alguna de las circunstancias agravantes o atenuantes previstas en el artículo 26 del D.L. N° 211 vigente a la época de los hechos. Atendido lo señalado concluye que se aplicarán las siguientes multas: i) 2.894 UTA a MOL; ii) 7.615 UTA a NYK, considerando el beneficio de reducción de multa otorgado por la FNE a dicha requerida en virtud del artículo 39 bis.

Por último, se impondrá como medida, en forma adicional a la multa impuesta, en el caso de MOL y NYK, y de manera exclusiva, en el caso de CSAV, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» (material de promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. Dicho programa tendrá una duración de cinco años y deberá contemplar, además, la creación de un Comité de Cumplimiento, el que, dentro de 30 días hábiles contados desde su constitución, deberá nombrar a un Oficial de Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía. El Oficial de Cumplimiento deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al Directorio de la respectiva empresa.

E.- Parte Resolutiva:

1) Se acoge parcialmente el requerimiento solo en cuanto se declara que CSAV, NYK y MOL infringieron el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211 al celebrar y ejecutar los siguientes acuerdos:

i. En la Ruta Europa:

a) MOL respetó a NYK la cuenta Renault y NYK respetó a MOL la cuenta Nissan entre los años 2011 y 2014.

b) MOL respetó a NYK la cuenta Toyota, entre los años 2010 y 2012.

c) Respeto recíproco entre NYK (puertos del norte de Europa) y CSAV (puerto de Southampton) para la cuenta BMW, entre los años 2010 y 2014.

d) NYK respetó a CSAV la cuenta Daimler, entre los años 2011 y 2012.

ii. En la Ruta América:

a) NYK respetó a CSAV la cuenta Ford entre los años 2001 y 2009; y CSAV respetó a NYK la misma cuenta entre los años 2011 y 2014.

b) NYK respetó a CSAV la cuenta GM, entre los años 2011 y 2014.

c) CSAV respetó a NYK la cuenta Chrysler entre losaños 2008 y 2009; y NYK respetó a CSAV la misma cuenta, entre los años 2011 y 2014.

d) NYK respetó a CSV la cuenta Indumotora (Subaru), entre los años 2001 y 2013.

2) Se acoge la excepción de prescripción interpuesta por MOL a fojas 501.

3) Se acoge la excepción de prescripción interpuesta por Eukor a fojas 566, CMC a fojas 5084 y K Line a fojas 525.

4) Se condena a NYK al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 7.615 Unidades Tributarias Anuales.

5) Se condena a MOL al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 2.894 Unidades Tributarias Anuales.

6) Se exime a CSAV del pago de multa, por ser acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L. Nº 211.

7) Se impone a CSAV, NYK y MOL la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia», por un plazo de cinco años, programa que deberá contemplar, además y como mínimo, las acciones detalladas en el considerando ducentésimo trigésimo sexto de la sentencia.

En contra de la sentencia expuesta precedentemente la FNE y las requeridas MOL, CSAV, NYK dedujeron reclamación.

Encontrándose los autos ante esta Corte las requeridas NYK (fs. 8555) y CMC (fs. 8572) opusieron excepción de prescripción cuya resolución se dejó para la sentencia definitiva.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- Reclamación intentada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Primero: Que a través del presente recurso se solicita la revocación de la sentencia impugnada sólo en cuanto rechazó la acusación vinculada a la Ruta Asia en relación a los siguientes acuerdos: i) Indumotora (Kia); ii) Toyota; iii) General Motors (GM); iv) Kaufmann (Fuso-Mitsubishi); v) Derco (Suzuki Maruti), y vi) Indumotora (Subarú). Como consecuencia de lo anterior, requiere que se aumente la multa impuesta a NYK a 11.181 UTA y que se impongan las siguientes multas: a) CMC 7.132 UTA; b) Eukor 21.962 UTA y, iii) K Line 7.132 UTA, o las sumas que se considere ajustadas a derecho, sin perjuicio de las otras medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que se consideren pertinentes, sosteniendo los siguientes argumentos:.

1) El TDLC vulneró las reglas de valoración de la sana crítica al desestimar los acuerdos de respeto de cuentas comprendidos en este recurso toda vez que: a) no examinó evidencia de cargo que resultaba relevante para tener por acreditado tales acuerdos; b) no valoró la prueba de manera holística; c) incurrió en inconsistencias internas de valoración, malentendiendo en algunos casos la acusación.

2) Exigió un estándar de convicción inaplicable en esta sede, llegando incluso, en algunos casos a exigir un estándar superior al penal. Lo anterior sin considerar que, en todas las cuentas reclamadas, existe allanamiento de las dos navieras que obtuvieron el beneficio de delación compensada.

3) Fue inconsistente en el uso del estándar de prueba aplicado a diversos respetos de cuentas, cuestión que determinó absoluciones en la misma ruta en que se condenó sobre la base de antecedentes similares.

4) No valoró la prueba rendida en base a las exigencias de la sana crítica, infringiendo el principio de exhaustividad, no considera en tal valoración los factores de multiplicidad, precisión, gravedad y concordancia al rechazar los acuerdos de respeto de cuentas.

A continuación realiza un análisis particular:

a) El acuerdo de respeto de la Cuenta Indumotora (Kia):

(i) al contrario de lo sostenido en el fallo, este acuerdo sí produjo efectos anticompetitivos por lo que las excepciones de prescripción de Eukor, K Line y CMC debieron ser rechazadas. La circunstancia que finalmente la consignataria Kia no cambiara los términos comerciales de CIF a FOB, no impide que el acuerdo haya producido efectos, toda vez que la naturaleza del acuerdo determinó la existencia del efecto anticompetitivo independiente de la existencia o no del cambio de incoterm.

Así, enfatiza, no es cierto que el acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Kia) no haya producido efectos en el mercado puesto que a través de él, Eukor y los miembros del Skai sustituyeron los riesgos de la competencia por la cooperación práctica, eliminaron toda la incertidumbre que es propia de un proceso competitivo y, en definitiva, impidieron que CSAV ejecutara su intención de ofrecer tarifas competitivas a Indumotora con el objetivo de instarla a negociar con el fabricante el cambio de los términos comerciales de importación de la carga Kia, manteniendo la titularidad monopólica de Eukor sobre el transporte de esta carga.

(ii) Además, el TDLC incurrió en ciertos vicios de nulidad formal al haber acogido la excepción de prescripción opuesta por CMC bajo un estatuto de prescripción diverso al invocado por la requerida. En efecto, CMC alegó que la conducta acusada configuraría el ilícito genérico del inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N° 211 y no un ilícito colusivo, cuestión que tiene consecuencias materiales y procesales de orden público, como son la determinación de los regímenes de prescripción aplicables.

En este aspecto sostiene que la prescripción no puede declararla de oficio el tribunal como tampoco podría haberla corregido de oficio –mejorándola- siendo inaplicable el aforismo «iuria novit curia». Al calificar jurídicamente la conducta imputada como un ilícito genérico del inciso primero del artículo 3° del DL 211 resultaba aplicable el plazo de 3 años a partir de la ejecución de la conducta, cuestión soslayada por los sentencia impugnada que, en definitiva, fue pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, al no contener la decisión del asunto controvertido por no resolver la excepción de prescripción opuesta por CMC que es distinta de la alegada por Eukor y K Line.

b) El acuerdo de respeto de la cuenta Toyota: la Sentencia Recurrida omite valorar prueba que permitía, de manera clara y concluyente, sostener la efectividad del acuerdo acusado.

Luego de exponer consideraciones respecto de la cuenta Toyota en la Ruta Asia y la importancia que dicha carga ha tenido para el Skai desde su creación, refiere que los acuerdos de respeto de cuentas tuvieron por finalidad, precisamente, aplacar los espacios de competencia velando por la mantención del status quo producido por el rol de la nacionalidad. Reproduce la delación en que se sostiene que el año 2010 el intermediario Mitsui Busan Kaisha («MBK’) -empresa relacionada a Toyota- habría solicitado a los miembros del Skai una reducción de tarifas, ello en razón a que éstos estaban cobrando una tarifa un 30% superior al resto de las navieras para la misma ruta, entre las que se encontraba Eukor, lo que es indicativo de un ambiente carente de competencia efectiva. Por ello, cuando los miembros del Skai deciden ofertar a MBK una reducción de tarifas de entre un 5% y un 7%, igualmente se mantuvieron cobrando una tarifa elevada en consideración al precio de mercado y, por ello, dicha rebaja es plenamente compatible con la conducta colusiva imputada.

La prueba aportada por la propia NYK en su delación da cuenta de que Eukor formó parte del acuerdo y que existieron comunicaciones con esa empresa. Notas manuscritas tomadas por el Ejecutivo N° 3 de NYK que confirman los contactos entre esa naviera y Eukor. Es importante destacar que el autor de esas notas fue el ejecutivo que NYK mandató para contactarse con Eukor con miras a evitar toda competencia respecto de esta cuenta, así como para reunirse con MBK y Toyota a efecto de mantener el transporte de la misma bajo los servicios car carrier del Skai. Sin embargo, el TDLC ponderó su valor probatorio de un modo sesgado, exponiendo sólo aquello que favorece la decisión de rechazar la acusación, más no aquello que, precisamente, fortalece la imputación realizada. Así, se desacredita el testimonio sólo porque el ejecutivo opina que Eukor no podría haberse adjudicado esta cuenta, porque no podía cumplir al mismo tiempo con los compromisos asumidos con su cartera de clientes, como Kia y otro fabricante coreano. Agrega que la conclusión que se trataría solo de un acuerdo generado al interior del Skai, se construye sobre la eventual imposibilidad de Eukor de ofertar por esta carga, sin considerar la totalidad de la evidencia relevante presentada.

El ejercicio de valoración del tribunal a quo resulta incompleto en sí mismo y, además, vulnera el principio de exhaustividad que informa las reglas de la sana crítica al no considerar una serie de otros medios de prueba aportados en el proceso que permiten destruir el fundamento que tuvo el TDLC para desestimar esta cuenta. El TDLC no examina de manera exhaustiva, holística y completa la probanza pertinente referida a: i) Ejecutivos de NYK y K Line se contactan con MBK para despejar rumores de que EUKOR habría ofrecido tarifas más bajas; ii) producto de los contactos de NYK y K Line con Eukor el Skai reduce sus tarifas y mantiene la cuenta Toyota y, en todo caso, Eukor no insiste en su pretensión de obtener esta cuenta.

EI TDLC no da cuenta que Eukor ofertó por la cuenta Toyota, omite que MBK informó a NYK tarifas concretas de Eukor para quedarse con tal cuenta. Asimismo, no valora el resultado de los contactos acusados y que significaron que este servicio conjunto (i) redujera sus tarifas en línea con lo solicitado por MBK, (ii) mantuviese su titularidad sobre esta cuenta, y que (iii) Eukor no insistiera en ofertar tarifas, a pesar que MBK estaba «probando en el mercado».

En este contexto, refiere que existe una inconsistencia de la sentencia recurrida al ponderar de manera distinta eventos similares. En efecto, uno de los fundamentos para que el TDLC desestimara las explicaciones alternativas a la acusación en la cuenta Indumotora (Kia) fue que era racional alcanzar un acuerdo cuando existía «una posibilidad real de competir» por una cuenta, cuestión que no fue considerada en este caso.

Concluye que la circunstancia que las comunicaciones entre Eukor y las navieras que conforman el Skai hayan significado que éstas últimas mantuvieran el transporte de Toyota, no es más que la consecuencia del respeto que Eukor le manifestó a NYK.

c) Acuerdo de respeto de la cuenta General Motors: se incurrió en vicios al no ponderar toda la prueba relevante presentada por su parte; así como también, al atribuir un sentido y alcance a la prueba que no se desprende de ella y que no se condice con una valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

El Tribunal desestimó el relato contenido en la delación de CSAV, basándose en una hipotética inconsistencia entre la postulación de CSAV, las declaraciones prestadas por el Ejecutivo N° 5 de CSAV ante la FNE y un correo electrónico contenido en el expediente de investigación aportado por su parte. La sentencia cuestiona la referencia de tarifas mencionadas en la declaración indicando que la cotización real habría sido realizada por un monto superior al señalado por el ejecutivo. Sin embargo, tal circunstancia en caso alguno resta validez al respeto de cuenta acordado. En efecto, si esta tarifa de US$ 85 no era un problema para materializar el acuerdo, con mayor razón no lo sería una cotización por una tarifa superior. Es más, la tarifa superior solo vino a reafirmar la voluntad de CSAV -a nombre del Skai- en orden a no disputar la cuenta a Eukor.

Por otra parte, los contactos sostenidos entre CSAV -por el Skai- y Eukor en relación a la tercera etapa de la licitación son desestimados por la sentencia como antecedentes de un acuerdo colusorio, fundado en una pretendida inconsistencia de las declaraciones formuladas por ejecutivos de CSAV, fundada en el análisis de sólo una de las tres declaraciones del Ejecutivo N° 5 CSAV. Así, sostiene que no es inocuo que un competidor -CSAV- informe a su rival -Eukor- la decisión de no seguir participando de un proceso de licitación con la finalidad de no rivalizar con un competidor. Precisamente con ello, se elimina la incertidumbre de todo proceso competitivo.

El tribunal recoge la argumentación de Eukor en cuanto se habría acreditado que la licitación de esta cuenta habría sido competitiva y que el objeto de las reuniones entre ejecutivos de Eukor y CSAV era negociar venta de espacio para transportar carga fundada en un extracto de una declaración del Ejecutivo N° 6 de CSAV. Sin embargo, si se analiza la totalidad de la declaración, se concluye la existencia de una coordinación entre CSAV y la naviera coreana de aquellas que han sido acusadas en autos.

En suma, el TDLC: i) no examina evidencia aportada y relevante para comprobar la hipótesis acusatoria; ii) no la contrasta ni pondera de manera holística la prueba, considerando la dinámica y el contexto de contactos anticompetitivos que se generaron entre las navieras del Skai con Eukor; iii) realiza una ponderación parcial de la prueba vulnerando los factores de multiplicidad y consistencia que son exigibles en toda labor de valoración probatoria, obviando el allanamiento de CSAV y NYK; y, iv) valora las hipótesis de descargo fundándose en antecedentes impertinentes en relación al proceso de contratación materia de la acusación.

d) Acuerdo de respeto de la Cuenta Kaufmann (Fuso-Mitsubishi): La valoración de los antecedentes aportados se aparta de las exigencias de la sana crítica, toda vez que la prueba preexistente da cuenta del contacto ilegítimo de los miembros del Shin Nanseikai con su competidor Eukor en orden a no entorpecer las negociaciones del servicio conjunto para mantener esta cuenta. Puntualiza que existen anotaciones efectuadas por un ejecutivo de CSAV en las que se explicita la circunstancia que, frente las cotizaciones efectuadas por el consignatario Comercial Kaufmann S.A. para el transporte de la carga Fuso Mitsubishi, existió una coordinación no sólo al interior del servicio conjunto Skai sino también ante su principal competencia -Eukor-, quien recibió cotizaciones para realizar este transporte.

Refiere que la sentencia recurrida se limita a analizar las tratativas ejecutadas al interior del servicio Skai, principalmente entre CSAV y NYK, dando cuenta que tales tratativas constituirían, a lo sumo un acuerdo entre ellas que no fue acusado. Sin embargo, el problema de valoración y ponderación holística de la prueba se produce al soslayar que, para los efectos de mantener el transporte bajo el control del servicio conjunto a través de NYK, no sólo se requerían tratativas entre los miembros del Skai, sino que también un pacto de no agresión con su principal competidor en la Ruta Asia, la naviera coreana Eukor.

El TDLC parece imponer un estándar de prueba igual o superior al penal, máxime si: i) este respeto de cuentas ha sido reconocido por dos de las empresas partícipes de estos acuerdos -CSAV y NYK-, una de las cuales aportó evidencia que respalda su confesión y la existencia de contactos con Eukor, en términos que se consideró por las navieras del Skai que esta última naviera no iba a ser «un problema»; ii) existió allanamiento de esas mismas empresas sobre este acuerdo y; iii) las requeridas no aportaron explicaciones alternativas consistentes.

e) El Acuerdo de Respeto de la Cuenta Derco (Suzuki Maruti-India): el TDLC cometió un error grave al momento de ponderar la declaración del Ejecutivo N° 4 de CSAV y la anotación relacionada a ella, dado que no existe contradicción alguna con el resto de la probanza rendida.

Explica que hasta el año 2009 la carga Suzuki Maruti proveniente desde India -transportada previamente a Japón vía feeder o alimentador- era importada por el consignatario Derco S.A. bajo incoterm CIF y transportada a Chile por el Skai. NYK era la naviera que negociaba con el fabricante los términos del transporte de estos vehículos. Sin embargo, tal escenario cambió a partir del mes de agosto de 2009 cuando diversas navieras que prestaban servicios en la Ruta Asia fueron invitadas por Derco para presentar cotizaciones por el transporte marítimo car carrier de la carga Suzuki Maruti desde India a Chile. El hecho que Derco haya sido quién inició el proceso de contratación del transporte con relación a esta carga significa que dicho consignatario había logrado modificar los términos de importación de CIF a FOB.

Luego de exponer el contenido del correo electrónico enviado por el Gerente General de Derco a un ejecutivo del fabricante, con fecha 9 de septiembre de 2009, que daría cuenta de las razones por las cuales el consignatario chileno se vio en la necesidad de modificar los incoterms pactados con el fabricante refiere que los acontecimientos de cada una de los acuerdos de respeto de las cuentas Derco (Suzuki Maruti – India) e Indumotora (Kia) fueron coetáneos y se sucedieron temporalmente los unos de los otros. Habiendo dado por acreditados los hechos fundantes del acuerdo de respeto sobre la cuenta Kia, atendida la similitud en el patrón de comportamiento y cercanía temporal entre ambos, la efectividad del acuerdo sobre Suzuki Maruti resulta más plausible.

Enfatiza que el razonamiento de ponderación de prueba efectuado por el TDLC no satisface las exigencias de las reglas de la sana critica. Luego transcribe dos declaraciones del Ejecutivo N° 4 de CSAV ante la FNE, no analizadas, destacando frases de aquella, de las que, según expone, fluye que a fines del año 2008 existía un entendimiento entre NYK y Eukor respecto de la titularidad de la carga Suzuki Maruti a favor de la primera. Ese entendimiento se concretizó en el acuerdo de respeto de cuentas acusado en autos cuando la naviera coreana declinó en presentar una oferta ante la invitación de Derco, permitiéndole a NYK continuar con la prestación de sus servicios en condiciones prácticamente monopólicas, como lo advirtió el Gerente General de Derco en la comunicación al ejecutivo de Suzuki Maruti antes referida. Sostiene que la explicación que el Ejecutivo N° 4 de CSAV dio de esta anotación ante la FNE debe ser entendida en ese contexto -como una anotación tomada más de un año antes del inicio del proceso de contratación de Derco- y no como una anotación de la reunión del Skai donde sus miembros discutieron específicamente la invitación de Derco y que tuvo lugar el 16 de septiembre de 2009 en Nueva Jersey.

Por otro lado, el TDLC dio verisimilitud a las defensas de las requeridas y las explicaciones alternativas, centrando su atención en la defensa de Eukor en cuanto a que, dados los volúmenes involucrados en la oferta de Derco 2009 y el puerto de embarque, no era rentable agregar esa parada a las rutas que habitualmente utilizaba, sobre la base de la declaración testimonial de Rune Andreassen, ejecutivo de Eukor, soslayando que la credibilidad y objetividad de este testigo es cuestionable no sólo por ser empleado de la naviera coreana, sino que también por haber tenido acceso a la contestación de Eukor al requerimiento con anterioridad a la rendición de su testimonio ante el TDLC. Además, sin perjuicio de que eventualmente los volúmenes involucrados en el transporte de Suzuki Maruti para Derco en el 2009 puedan ser considerados pequeños, no se debe olvidar que la propia naviera coreana ha reconocido en su contestación al requerimiento que entre ella y Derco existe una relación comercial estratégica.

f) Acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Subaru): la razón esgrimida por el tribunal a quo para rechazar el requerimiento en nada obsta la configuración y acreditación del acuerdo imputado, toda vez que es irrelevante cuál era la empresa que fue contactada inicialmente para realizar el transporte de los camiones Hino. Así, sostiene que el TDLC:

i) omitió valorar prueba pertinente y relevante que sustenta la hipótesis acusadora; ii) subestimó la declaración del ejecutivo de Eukor S.H. Nam -presentado por dicha Requerida como testigo- en cuanto a que el contacto entre él y el Ejecutivo N° 5 de CSAV efectivamente existió y que hablaron de la carga Subarú y General Motors; iii) no ponderó la prueba de acuerdo a su real mérito probatorio, principalmente en cuanto a la cronología de los hechos y la intervención que en ellos tuvieron los Ejecutivos N° 4 y 5 de CSAV, y iv) aplicó un estándar de convicción más elevado que el exigible -más alto que el empleado en el análisis de la cuenta Indumotora (Kia) e incluso más alto que el estándar penal-, vulnerando así las exigencias del debido proceso, al imponer una carga mayor a esta FNE en favor de las requeridas.

En el proceso se acreditó que el 4 de septiembre de 2012 el Ejecutivo N° 5 de CSAV se contactó con S.H. Nam de Eukor, y que conversaron respecto de la carga Subarú, proveniente desde Japón a Chile. Por ello, el relato contenido en la Delación CSAV se confirma. Ahora bien, lo anterior, en ningún caso, configura una inconsistencia con la Delación de NYK ya que pudo haber sido completamente factible el encargo efectuado al ejecutivo de esta naviera japonesa de ponerse en contacto con Eukor y que no pudo concretarse finalmente por el allanamiento de las oficinas de NYK.

El TDLC concluyó que los antecedentes no son consistentes porque mientras el Ejecutivo N° 4 de CSAV reconoce la inquietud que tenían los miembros del Skai por esta carga, no señala que hubiera habido algún contacto con Eukor, lo que sí reconoce el Ejecutivo N° 5, indicando que esta última respetaría la carga. Sin embargo, el señor Nam, de Eukor, en su declaración testimonial no recuerda haber recibido una solicitud de respeto de esta cuenta por parte de CSAV, afirmando que la llamada de esta naviera habría tenido por objeto aclarar qué empresa coreana estaba realizando los viajes de prueba para transportar camiones Hino. En este aspecto aclara que la declaración del ejecutivo N° 4 de CSAV data del 4 de agosto de 2012, esto es, un mes y dos días antes del contacto sostenido entre el Ejecutivo N° 5 de CSAV y S.H. Nam. Por ello, malamente podría éste haber consignado en sus notas que habría existido un contacto con Eukor a esa fecha.

En relación a las tres declaraciones consistentes del Ejecutivo N° 5 de CSAV ante la FNE, en las que declaró que se contactó con Eukor y habló respecto de Subaru con S.H. Nam, y la declaración testimonial de este último en que reconoce tal contacto, refiere que la única prueba en contra de la hipótesis acusatoria es la palabra del testigo de Eukor, quién por ser funcionario de esta empresa tiene obvios incentivos en negar que habría hablado de un respeto de la cuenta con un rival.

Por otro lado, el TDLC realiza análisis de las defensas y explicaciones alternativas dadas por Eukor: i) Indumotora negociaba directamente con CSAV; y ii) los contactos entre Eukor y CSAV se referían a los viajes de prueba que habría solicitado Indumotora. No obstante, el hecho que Indumotora negociase directamente con CSAV no excluye la hipótesis acusatoria ya que basta que se verifique una nueva oportunidad de negocios y/o de un ámbito de competencia entre navieras -como fue el embarque de prueba realizado por Indumotora para la carga Hino-, para que las navieras acordaran y/o ejecutaran un pacto de no agresión entre ellas. Respecto de la segunda de las defensas de Eukor, sustentada en el testimonio de su empleado, insiste en que resulta poco creíble que la conversación de S.H. Nam con el Ejecutivo N° 5 de CSAV se haya limitado, única y exclusivamente, a confirmar si Eukor era la naviera que hizo el embarque de prueba de la carga Hino.

Segundo: Que la requerida NYK deduce reclamación con el objeto de que exima de la aplicación de medidas y multas o éstas se reduzcan sustancialmente. Luego de realizar consideraciones doctrinarias en torno a la figura de la delación compensada, cuyo pilar es la existencia de un beneficio o reducción para incentivar la delación y la existencia de confidencialidad en la delación para no generar efectos peores que los que el delator habría sufrido de no haberse delatado, señala que la historia de la introducción de tal institución en la legislación chilena, refiere las dificultades para delatarse en Chile, a pesar del cambio de la guía para la delación compensada de 2009 -bajo la cual se delató su representada- por una guía actualizada del año 2017.

Explica que postuló al beneficio pensando que se consideraría al momento de aplicar sanciones, el tremendo aporte y esfuerzo que su representada hizo, lo que en la especie no ha ocurrido, pues se le impuso una sanción -aún con el descuento otorgado por la FNE- dos veces superior a la otra de las multas aplicadas.

Refiere que el aporte de antecedentes realizado fue mucho más allá «de su deber legal de cumplir con los cargos públicos que les impone la ley”, como en forma errónea estimó la sentencia reclamada. En este aspecto, describe los aportes, refiriendo que la colaboración de NYK para la fundamentación de la condena a MOL y a NYK por la ruta Europa es tan importante, que sin ella no habría existido condena.

A.- Improcedencia de la aplicación de la multa impuesta: Luego de exponer el procedimiento utilizado por el TDLC para imponer la multa, refiere que la sentencia yerra al condenar a su representada y determinar una multa por acuerdos exclusivamente entre CSAV y NYK en las Ruta Europa y América.

Añade que el requerimiento de la FNE, en términos de la sentencia reclamada, fue genérico y no entregó detalles respecto de los supuestos acuerdos entre CSAV y NYK. Ante tal circunstancia, su representada contestó el traslado invocando su calidad de beneficiario de reducción bajo el sistema de delación compensada.

Continúa refiriendo que la sentencia reclamada, refiere una supuesta falta de controversia determinó que los acuerdos descritos no fueron incluidos como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, cuestión que no efectiva, pues el punto número 1 de la resolución que recibe la causa a prueba establece un espacio para que la FNE acreditara o detallara los acuerdos imputados entre CSAV y NYK.

Por otro lado, la sentencia señala que existió una confesión respecto de tales hechos, sin embargo la contestación de NYK se limita a constatar que postuló al beneficio de delación compensada, que recibió la reducción de parte de la FNE y que solicitaba la menor multa para el caso de que se dieran por acreditados los hechos y se aplicara alguna multa a su representada. Lo anterior no constituye una afirmación ni confesión de hechos sino que un silencio frente al relato escueto, genérico y sin detalle del requerimiento de la FNE de autos.

Entiende que TDLC aplicó el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que no puede ser aplicado supletoriamente pues sobre su base no se puede justificar la ausencia total de descripción de hechos en la sentencia. Adicionalmente, se debe recordar que atendido el carácter de norma de orden público que reúne nuestra legislación de libre competencia, sería imposible aplicar la norma antedicha si con ello se priva al sentenciador del análisis y ponderación de la prueba y de la descripción de las conductas ilícitas.

Es más, aun cuando la norma citada fuese aplicable a controversias de libre competencia en esta sede, el silencio frente a los hechos o la «incontestación» no produce el efecto que la sentencia atribuye al actuar de NYK y que la exima de referirse en detalle a la acreditación, precisión y explicación de las conductas condenadas, más aún si de ella deriva la aplicación de una sanción punitiva.

B.- La sentencia recurrida no debió aplicar multa alguna a su representada NYK o al menos debió aplicar una multa significativamente menor: NYK fue la primera y única postulante a delación compensada respecto de MOL en la Ruta Europa y no hay otras empresas sancionadas en las otras cuentas de la Ruta América.

A su representada, que se sometió al proceso de delación, se le impuso la multa más alta del proceso. En este sentido refiere que ante la presencia de un segundo delator, el test y el ejercicio de la «multa base», debió reemplazarse por un test prudencial atendida la exposición del delator, la colaboración intrínseca asociada a la delación y el evitar que al delator se le ponga en una posición más gravosa respecto al escenario de no haber postulado a dicho beneficio.

Ahora bien, sostiene, ni siquiera esa multa debió haber sido aplicada, pues en la Ruta Europa se habrían detectado cuatro supuestos acuerdos, de cuatro cuentas distintas. Pero dos de tales supuestos acuerdos son entre NYK y MOL y los otros dos son entre NYK y CSAV. Es decir su representada, respecto de los dos primeros supuestos acuerdos, fue la primera y única postulante a delación compensada, puesto que la primera delatora de autos –CSAV- no estaba involucrada. Al ser la primera y única postulante al beneficio de delación respecto de los hechos de la Ruta Europa relacionados con el supuesto acuerdo NYK y MOL, debió eximírsele de multa a su respecto. De la misma forma, en lo que se refiere a los otros supuestos acuerdos de la Ruta Europa y de la Ruta América, en la que únicamente habrían participado CSAV y NYK y no existiendo una condena a otras partes en dichas rutas, no debió tampoco aplicarse multa alguna.

C.- La Sentencia reclamada debió haber considerado los tres distintos regímenes de multa existentes durante las supuestas infracciones: i) Desde diciembre de 1973 (DL 211) al 12 de febrero de 2004, período en el que desde 1979 la multa máxima para infracciones a la libre competencia era de 833 Unidades Tributarias Anuales (UTA); ii) Desde el 13 de febrero de 2004 (Ley 19.911) hasta el 12 de octubre de 2009, período en el que la multa máxima era de 20.000 UTA; y c) Desde el 13 de octubre de 2009 (Ley 20.361) hasta el 31 de julio de 2016, período en el que la multa máxima era de 30.000 UTA para los casos de colusión.

Es decir, en relación a los períodos de acuerdo imputados en la sentencia, respecto de la Ruta América, habrían existido al menos tres de ellos que se habrían iniciado al amparo del antiguo DL 211 que establecía multas máximas de 833 UTA (las antiguas 10.000 UTM), circunstancia no considerada, pudiendo haber tenido la multa base una rebaja importante en función de lo anterior, con multas máximas base de hasta 833 UTA en lugar de las más de 15.000 UTA determinadas como multa base en el fallo impugnado. En este aspecto, la sentencia al menos debió haber considerado en forma proporcional, para el cálculo de la multa total, los distintos períodos bajo los cuales se habría incurrido en la conducta conforme al régimen de libre competencia aplicable, en particular respecto a las multas máximas de cada período.

D.- La sentencia debió considerar la colaboración a la FNE en forma adicional como atenuante: su aporte de NYK fue más allá que el cumplir con una determinada «carga pública», como manifiesta la sentencia, cuestión relevante porque si bien la FNE estaba limitada en el máximo de descuento a solicitar el Tribunal sí podía y debía considerar las otras circunstancias conforme al artículo 26 inciso final del DL 211 vigente a la fecha de presentación del requerimiento de autos y al vigente, en lo que fuere favorable a las requeridas.

E.- La sentencia reclamada debió haber considerado la no reincidencia de NYK, para efectos de disminuir el monto de la Multa: Es importante en esta parte volver a recalcar las diferencias entre el texto del inciso final del artículo 26 vigente a la época de los hechos y el texto vigente a la fecha de dictarse la sentencia. En lo que se refiere específicamente a la existencia o no de reincidencia, claramente el nuevo texto del inciso final de la letra c) del actual artículo 26 citado no determina que la reincidencia sea una agravante, ni que la única atenuante como señalaba el anterior artículo 26 sea la colaboración a la Fiscalía.

Tercero: Que en la reclamación CSAV se expone que el objetivo es: A) corregir la extensión temporal de algunas conductas sancionadas; B) modificar el programa de cumplimiento impuesto.

A.- Su representada cuestionó los periodos de las conductas al evacuar el traslado del requerimiento y, por lo tanto, son hechos controvertidos. Puntualiza que el detalle de estos cuestionamientos surge del análisis de los antecedentes que forman parte del proceso en tanto acompañados por la FNE y que fueron elementos fundantes del requerimiento. En este aspecto, enfatiza que las conductas a corregir están incluidas en la resolución que recibe la causa a prueba, específicamente en el punto 1), rindiéndose efectivamente prueba a su respecto.

Agrega que, conforme a los antecedentes del proceso, ninguno de los acuerdos de respeto de cuentas imputados en el requerimiento tuvo lugar con posterioridad al año 2012. En efecto, explica que, como consecuencia de las acciones coordinadas por parte de las agencias de competencia de Japón, Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea, de 6 de septiembre de 2012 y la investigación interna llevada a cabo por CSAV inmediatamente después de ello, CSAV adoptó las medidas necesarias para investigar, corregir y transparentar las prácticas anticompetitivas que se encontraban bajo investigación a nivel global. Lo anterior, tuvo como consecuencia que CSAV, entre otros aspectos: i) Puso término de inmediato a toda conducta anticompetitiva; ii) Comunicó a los fabricantes de la existencia de investigaciones al negocio car carrier a nivel global; iii) Reconfiguró los equipos a cargo de las licitaciones pendientes a septiembre de 2012.

Las medidas señaladas tuvieron como efecto poner término a las conductas anticompetitivas a partir de septiembre de 2012. Por ello, todos los acuerdos de respeto de cuentas imputados en el requerimiento, en que se sostenga un periodo afectado posterior a septiembre de 2012, adolece de errores de hecho, lo que resalta cuenta por cuenta.

En el análisis realizado en la Ruta Europa corresponde se excluyan determinados años porque no hubo licitación (años de ejecución del contrato), porque fueron competitivas o porque CSAV adoptó las medidas pertinentes para investigar, corregir y transparentar las prácticas anticompetitivas investigadas a nivel global, lo que implicó el término inmediato de las conductas, la comunicación a los fabricantes de la existencia de las investigaciones al negocio car carrier y la formulación de ofertas finales por equipos reconfigurados para cada licitación pendiente.

B.- Modificación en relación a la obligación de adoptar un programa de cumplimiento, sólo en relación a la existencia y características que la sentencia establece debe desempeñarse a tiempo completo.

Se solicita cambiar la última condición, arguyendo que actualmente CSAV sólo presta servicios de transporte marítimo de vehículos o car carrier, pues en el año 2014 escindió su negocio de portacontenedores, que aportó a la compañía alemana Hapag-Lloyd. Por su parte, a mediados de 2015 cerró su negocio de transporte de carga refrigerada y en octubre de 2017 vendió su negocio de transporte de granel líquido, mientras que en diciembre del mismo año vendió su negocio de agenciamiento. A consecuencia de ello, CSAV cuenta actualmente con sólo 43 empleados, tratándose por tanto de una compañía de menor envergadura si se compara con NYK o MOL, que tienen al menos 10.000 empleados cada una, y a quienes la sentencia impuso también la adopción de un Programa de Cumplimiento en iguales términos.

Refiere que no resulta razonable, la imposición a CSAV de un Programa de Cumplimiento en que el Oficial de Cumplimiento deba desempeñarse a tiempo completo en el cargo, toda vez que actualmente es un actor de menor envergadura, circunstancia que posibilitaría la adopción de soluciones alternativas, sin que ello importe dejar de satisfacer los requisitos de la Guía, sino por el contrario, recogiéndolos.

En virtud de lo anterior, solicita modificar el Programa de Cumplimiento impuesto a CSAV, sólo en cuanto a que el Oficial de Cumplimiento que se designe no deba desempeñarse a tiempo completo en el cargo, sino que lo haga: a) Sin dedicación exclusiva en el cargo; o b) Con dedicación exclusiva, pero a media jornada.

Cuarto: Que, en tanto, en la reclamación de MOL se sostiene, en síntesis:

1) TDLC ignoró completamente las defensas esgrimidas por su representada.

2) Valoró la prueba aportada por los delatores vulnerando el principio de la sana crítica al calificar la prueba aportada en la de la delación de compañía CSAV y NYK como «prueba judicial», en circunstancias que ésta no cumple con los estándares necesarios para considerarla como tal.

3) Dio por acreditados los supuestos acuerdos sobre la base de declaraciones de ejecutivos de NYK efectuadas en el proceso de investigación de la FNE respecto a las cuales MOL no pudo ejercer derecho procesal alguno. Tales declaraciones no solo fueron realizadas fuera del proceso jurisdiccional, sino que, además, permanecieron anónimas durante todo el proceso. La misma precariedad se les atribuye a las notas de tales ejecutivos, en las que no hay constancia alguna de autoría, fecha, y menos aún, que su contenido haya sido intercambiado con MOL.

4) Intentó encubrir la precariedad de los antecedentes probatorios que fundan la condena a MOL recurriendo a una interpretación “holística de la evidencia». Sin embargo, su interpretación lejos de ser coherente e integradora con el resto de la evidencia, es solo circular: los mismos antecedentes acompañados en la delación se utilizan para justificar el relato que hace el delator, a la vez que dicho relato se emplea para validar las declaraciones de sus ejecutivos y legitimidad de las notas.

5) Vulnera el principio de no contradicción al ponderar la prueba relativa a la Ruta Asia de manera sustancialmente distinta a la forma en que ponderó la prueba de la Ruta Europa, siendo bastante más laxos con la primera que respecto de la segunda, en circunstancias que es claro que no había prueba suficiente para condenar en ninguna de las dos rutas.

6) En la Sentencia no hay mención alguna al cumplimiento de los requisitos del tipo que es aplicable a la supuesta conducta, especialmente en lo relativo al poder de mercado.

7) Además, la Sentencia no consideró el correcto espacio temporal en donde se habrían desarrollado las conductas, puesto que, según los hechos descritos por la propia FNE, el supuesto acuerdo habría terminado en septiembre de 2012, momento en que se realizó una acción coordinada entre las agencias de competencia de Japón, Estados Unidos y la Unión Europea. Esto se condice con las fechas en las que CSAV y NYK solicitaron acogerse al programa de delación compensada en Chile, esto es, el 14 de septiembre de 2012 y 3 de abril de 2013, respectivamente.

Lo anterior es relevante para determinar los efectos temporales del supuesto acuerdo, ya que el requerimiento incluye licitaciones posteriores a dichos años las que no debieron haber sido consideradas.

8) Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que se considere que sí hubo colusión en las dos rutas señaladas en la sentencia, el monto de la multa determinado es arbitrario y desproporcionada.

Puntualiza:

A) Infracción al debido proceso y a las reglas de la sana crítica en evaluación de la evidencia: no es posible alcanzar un estándar de convicción de prueba clara y concluyente, la condena de MOL se fundamentó sustancialmente en las declaraciones efectuadas por los ejecutivos de NYK en el proceso de investigación de la FNE, respecto a las cuales MOL no pudo ejercer derecho procesal alguno. La misma precariedad es atribuida a las notas de tales ejecutivos, en las que no hay constancia alguna de autoría o fecha, ni, menos aún, de que su contenido haya sido intercambiado con MOL.

La Sentencia incurrió en un error de derecho al reemplazar en su análisis y fallo el principio de la sana crítica por el denominado «interpretación holística de la evidencia». Es más, aun cuando se estime que dicho estándar fuere admisible la interpretación del tribunal, tampoco fue coherente e integradora con el resto de la evidencia, sino que es solo una interpretación que peca de ser circular.

a) Precariedad de los antecedentes que sirven de base a los indicios en que se fundamenta la sentencia: Ninguna de las personas que declararon ante la FNE respecto a hechos relacionados a MOL declararon ante el Tribunal, de modo que no existió oportunidad para ser interrogados y contra interrogados frente a la magistratura.

Por otro lado, aún si se concluyere que antecedentes de la investigación han sido incorporados válidamente al proceso en calidad de «prueba procesal», de todos modos, se excluye la posibilidad de que las declaraciones de los ejecutivos de NYK puedan servir de indicio probatorio, pues resulta imposible otorgar valor de indicio o antecedente a ponderar a las declaraciones de los ejecutivos de NYK prestadas anónimamente -menos aún si fueron prestadas en una notaría en Japón, como fue el caso del Ejecutivo N° 1 de NYK-, dado que resulta imposible para el sentenciador controlar el conocimiento del origen de la fuente probatoria y de evaluar los atributos de la evidencia, especialmente al dar razón de sus dichos, como la sinceridad de los relatos.

b) El análisis que efectúa el Tribunal, es parcial, prejuiciado y contradice principios básicos de la sana crítica: La sentencia pasa por alto la precariedad de las declaraciones de los ejecutivos de NYK y sus notas, así como el hecho de que aquellas contienen preguntas inductivas y les confirió el carácter de indicios o prueba indirecta de colusión sobre la base de un análisis «holístico de la evidencia». Sin embargo, el análisis que efectuó el TDLC es incoherente en sí mismo y con el resto de la prueba.

Tribunal llevó a cabo una lectura ad hoc y consideró que uno de sus elementos (la fecha) es irrelevante, pero no así las cifras relativas a precios que contendrían las notas. Lo anterior, además de dar cuenta de un sesgo en favor de la FNE, atenta contra la máxima de experiencia por la cual una nota fechada suele indicar el día y/o mes y/o año en el cual se realizaron tales o cuales anotaciones en la hoja.

El mismo ejercicio de contradicción e incoherencia se le puede atribuir al análisis que permite dar por acreditadas las cifras contenidas en las notas de los ejecutivos al contrastarlas con las bases de datos de MOL, cuando es claro que existen inconsistencias serias entre dichas bases y la base de aduanas de la FNE utilizada para el cálculo de la multa y antojadizamente utiliza unas y otras sin mayor justificación.

Explica que cualquier supuesto de acuerdo anticompetitivo asume necesaria y erróneamente: i) que las empresas en cada ruta tienen costos simétricos, por lo que sus intereses son convergentes para todos los mercados; ii) que las empresas tienen el interés de adjudicarse las cuentas en las rondas siguientes; iii) que están en condiciones de ofertar menores precios para lograrlo; y iv) que, en conjunto, son capaces de mantener bloqueada la entrada de terceros con esas conductas.

Sin embargo, en primer lugar, no existe un bloqueo a la entrada de terceros. En segundo lugar, considerando el estándar de servicio exigido y tratándose de una demanda con alto poder negociador, un competidor no tendría incentivos de bajar los precios en determinadas cuentas con mayores costos y renunciar a cuentas rentables reduciendo su margen total y aumentando la incertidumbre de su demanda.

B.- Las presunciones construidas no tienen la contundencia suficiente para condenar a MOL conforme a un estándar de prueba clara y concluyente: no existen documentos que hayan sido efectivamente intercambiados entre las partes, tráfico de llamadas, correos electrónicos, mensajes de texto o, al menos, una declaración testimonial clara y concluyente, que permitan complementar los antecedentes que el TDLC invoca para condenar a MOL. En este aspecto inserta un cuadro con las declaraciones anónimas de los ejecutivos de NYK contenidas en la delación que no pudieron ser confirmadas por ninguna de las declaraciones prestadas durante el proceso.

C.- Deficiencia de los antecedentes acompañados en la delación y los efectos del otorgamiento de dicho beneficio para los supuestos acuerdos: En la delación de CSAV Y NYK, estos acompañaron una gran cantidad de antecedentes consistentes en hojas impresas de correos, notas en otro idioma y antecedentes similares, en su mayoría tarjados, sin información sobre su autoría y fecha, circunstancia que debe ser especialmente considerada a la hora de evaluar el valor probatorio de la evidencia. Esta clase de antecedentes no bastan por sí solos para dar por acreditados los acuerdos imputados y requieren poder ser contrastados con otros antecedentes probatorios.

Así, los antecedentes proporcionados por CSAV y NYK no constituyeron una contribución real al caso, especialmente en cuanto a la Ruta Europa, respecto de la cual no existen suficientes antecedentes para condenar a MOL.

Tanto la delación de NYK como la delación de CSAV, no cumplieron con los estándares jurisprudenciales, sin que durante el proceso se rindiera declaración testimonial que confirmara los hechos afirmados en la delación, especialmente en la de NYK. En este aspecto, cuestiona el valor probatorio otorgado a la declaración del Ejecutivo N° 1 de NYK. Destaca que sólo el Ejecutivo NYK N° 2 habría tenido conocimiento directo de los hechos a que se refiere el requerimiento y dentro de un período limitado, esto es, desde abril del 2008 hasta septiembre del 2011.

Respecto de la delación CSAV, el escrito de solicitud formal de beneficios consta de 147 páginas y en sólo 3 de ellas se describieron de manera general las conductas denunciadas. Se mencionan 31 ejemplos de contactos y acuerdos específicos entre CSAV y otras navieras participantes en la industria del car carrier; sin embargo, ninguno de los ejemplos se refirió a los acuerdos imputados por la FNE a MOL, toda vez que el único ejemplo relacionado a MOL se encuentra tachado.

D.- Término de cualquier efecto al presentarse la solicitud de beneficios de NYK: cuenta Nissan/Renault, pese a que el Tribunal consideró que el supuesto acuerdo produjo algún efecto, este no podría haberse mantenido más allá de la fecha en que NYK solicitó acogerse al beneficio de exención de multa el 3 de abril de 2013. Lo anterior, atendida la exigencia que impone el artículo 39 bis del DL 211, que obliga al solicitante «poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud».

A mayor abundamiento, de acuerdo al principio de no contradicción, si el Tribunal consideró que la solicitud de beneficios de NYK cumple con todos los requisitos del artículo 39 bis del DL 211, no podría, a su vez, estimar que el supuesto acuerdo produjo algún tipo de efecto en forma posterior a esa fecha.

E.- A continuación expone los yerros en que incurrió el fallo al realizar el análisis de la evidencia respecto a los acuerdos imputados a MOL:

1) No existe en autos ningún documento o registro que dé cuenta de un acuerdo entre un ejecutivo de NYK y MOL que sustente las imputaciones del Requerimiento, ni de que MOL haya participado. A lo anterior agrega que no existió durante el proceso ninguna declaración testimonial que confirmara los hechos relatados por los delatores.

2) Un examen de las condiciones en que se desarrolla la oferta y la demanda en el mercado del car carrier dan cuenta de una gran dificultad para el ejercicio real de poder de mercado, y anulan la posibilidad de que sea un acuerdo colusorio el que lo confiera. Son los fabricantes o consignatarios los que posibilitan la competencia con terceros y entre los operadores activos en el mercado permanece latente la potencial entrada, ya sea con naves propias o mediante arrendamiento para rutas alternativas.

Por otra parte, el poder negociador de los fabricantes y las características de las licitaciones direccionan las ofertas hacia un servicio más bien homogéneo y vinculado objetivamente al precio. El poder negociador de los fabricantes y consignatarios frente a las empresas navieras responde a las particularidades del mercado automotriz, que limitan su poder en el mercado del bien final.

Dada la alta elasticidad-precio de la demanda de autos nuevos (influenciada por la alta disponibilidad de sustitutos, nuevos o usados), un alza en los precios que podría derivarse del mayor costo de transporte por razones arbitrarias, afectaría negativamente la demanda de automóviles nuevos y, de esta forma, la demanda derivada de transporte marítimo es la que se vería finalmente afectada.

Por lo tanto, el análisis de la aptitud de los supuestos acuerdos entre competidores para afectar la competencia debe tomar en consideración el casi nulo poder de mercado de las empresas que ya operan en el mercado y el poder negociador de la demanda.

Resulta particularmente dudosa la aptitud anticompetitiva y el poder de mercado que habrían conferido los supuestos acuerdos relativos a la cuenta Nissan Renault. En efecto, al momento de presentarse las ofertas el 2009, NYK y MOL eran actores poco relevantes en la Ruta Europa. CSAV era el actor dominante con un 81,5% de la participación de mercado de esa ruta que en el año 2010 subió al 85,3″%. Por otro lado, si se atiende la presencia dominante de CSAV en esta ruta, la eventual potencialidad del supuesto acuerdo que imputa la FNE para afectar la libre competencia es prácticamente nula.

i) Cuenta Nissan/ Renault: No existe en autos ningún documento o registro que dé cuenta de un acuerdo entre un ejecutivo de NYK y MOL que sustente las imputaciones del Requerimiento, ni de que MOL haya participado en esta licitación o de quienes fueron sus participantes. A lo anterior agrega que no existió durante el proceso ninguna declaración testimonial que confirmara los hechos relatados por los delatores.

A continuación realiza un análisis de antecedentes para concluir que no se acreditó el acuerdo Nissan Renault 2012-2014.

La sentencia vulneró el «principio de congruencia» al establecer una supuesta línea de tiempo del acuerdo la que omite pasos fundamentales establecidos por la FNE en su requerimiento y por NYK en su delación, los que se deben considerar y tener por probados antes de asociar a MOL a una supuesta conducta anticompetitiva.

Considerando la calidad de la evidencia aportada por la FNE y dado que NYK reconoce no haber ejecutado el supuesto acuerdo en un primer momento, es cuestionable que haya existido entre MOL y NYK un acuerdo sancionable de acuerdo a la ley chilena, pues resulta esencial que se manifieste la voluntad de los partícipes en orden a concretar el acuerdo, lo que en la especie no ocurrió.

Resulta aún más evidente la ausencia del necesario elemento subjetivo del acuerdo cuando NYK reconoce que el supuesto acuerdo no se cumplió porque nunca estuvo en condiciones de participar en la licitación respecto a esa ruta, lo que se ve refrendado en la complementación de la solicitud de beneficios de NYK.

Aun en el improbable caso que se estimara que de todos modos existió tal supuesto acuerdo, no se entiende cuáles habrían sido sus efectos y cómo éstos habrían atentado contra la libre competencia.

ii) Cuenta Toyota: a) Toyota 2011: al igual que en el caso anterior examina uno a uno los antecedentes esgrimidos por el fallo y cuestiona que en virtud de aquellos se pueda dar por establecido el acuerdo, pues son correos sin conexión, entre ellos, documentos con fechas que no tienen sentido, además dan cuenta que NYK se adjudicó transporte desde el Reino Unido con destino Chile y Perú, que es distinto al requerimiento que señala que NYK Chile y MOL Perú. Así, refiere que en la documentación ni siquiera hay constancia de que MOL fue invitado o participó en la licitación TME 2010.

Enfatiza la debilidad de las declaraciones prestadas por el Ejecutivo N° 3 ante FNE, refiriendo que no pueden servir para dar por establecido el acuerdo colusivo que se le imputa a su representada.

b) Toyota 2012: realiza un análisis de la sentencia y los antecedentes, refiriendo que no existe prueba alguna que permita condenar a MOL. Luego de exponer los antecedentes acompañados por NYK en la solicitud de delación compensada, enfatiza que no hay constancia alguna de que esta licitación TME 2011 haya existido, que NYK o MOL hayan participado, en ella, o que esta incluyera las rutas que mencionan los delatores.

Agrega que el valor de la nota individualizada en el fallo para acreditar lo afirmado por NYK es cuestionable, no sólo porque la traducción reconoce haber omitido deliberadamente su fecha sino porque en ella no consta su origen, ni autor, sin que exista evidencia de que MOL haya estado involucrado de algún modo en el contenido de esta nota.

Finalmente, la Delación NYK señala que el respeto había consistido en que MOL se quedaría con el destino a Perú y NYK a Chile. Sin embargo, no se acompaña ningún antecedente relativo a que se haya efectuado esta licitación, sus adjudicatarios, las rutas comprendidas, o que MOL haya sido siquiera invitado a participar en ellas.

Ninguna de la evidencia presentada a lo largo del juicio permite tener la convicción de que esta ruta fue acordada entre NYK y MOL. Es así como el TDLC tuvo que recurrir a las licitaciones del periodo 2012-2013 en un intento de arreglar las falencias probatorias del caso presentado por la FNE, lo que no debe ni puede ser considerado, toda vez que este periodo no está dentro de las imputaciones efectuadas en el requerimiento, no obstante el TDLC decidió utilizar la evidencia presentada respecto a supuestos acuerdos posteriores como «prueba de contexto» para los acuerdos imputados, lo que es un simple intento de darle sentido a un requerimiento desordenado y desprolijo y a una evidencia que no permite condenar en forma clara y concluyente.

Cuestiona el razonamiento que asienta que MOL transportó carga Toyota a un valor de 870 promedio, coincidente con las notas, pues el TDLC al referirse a dicha cifra, lo que hace es calcular un precio promedio a partir del monto de flete para 2012 según la base de datos de aduanas acompañada por la FNE, cifra que es distinta al precio unitario promedio informado en la base de datos de Aduana acompañada por MOL (que sirvió para dar por acreditado el acuerdo respecto de la cuenta Nissan).

F. Vulneración del principio de no contradicción al ponderar la prueba relativa a la Ruta Asia de manera sustancialmente distinta a la forma en que ponderó la prueba de la Ruta Europa: Ello de por sí es arbitrario e ilegal, ya que fue mucho más benevolente con los requeridos en la primera ruta. Lo mismo se puede afirmar respecto al trato que la sentencia dio a las argumentaciones y al contenido del requerimiento de la FNE.

G. Cuestionamientos a la multa impuesta:

a) La FNE no acreditó los «beneficios» que MOL habría obtenido de la supuesta colusión, sin perjuicio de que ello fue requerido por el auto de prueba. Asimismo, la falta de prolijidad del requerimiento, reconocida por la sentencia, obscurece el proceso de determinación del supuesto beneficio económico y, consecuentemente, la multa a aplicar.

Enfatiza que no existe evidencia de que MOL haya participado y adjudicado las licitaciones para el transporte de autos Nissan en la Ruta Europa o de autos Toyota de Europa a Perú. Tampoco se conoce el monto de las ventas asociadas en dicha ruta Europa-Perú. A lo anterior se agrega que no hay certeza de que las licitaciones afectadas por los acuerdos imputados representaban el universo total de autos Nissan, Renault o Toyota que se trajeron a Chile desde Europa durante los periodos supuestamente afectados, o si por el contrario, existieron otros contratos de transporte relativo a dichas marcas para su transporte a Chile. En este escenario, atender simplemente a las ventas de MOL en la Ruta Europa en el periodo requerido entre 2004 a 2014 o durante los periodos finalmente sancionados entre 2011 a 2014 (cuenta Nissan) y 2010 a 2012 (cuenta Toyota), para justificar el beneficio económico supuestamente obtenido por acuerdos es un ejercicio arbitrario e injusto.

b) El cálculo de la multa no tiene sustento en la evidencia aportada en el proceso: la sentencia, arbitrariamente consideró un sobreprecio del 20% basado en un informe que no fue acompañado en el proceso en el período de prueba correspondiente y, por lo tanto, MOL no tuvo ninguna oportunidad de contradecir. De igual manera intentó infructuosamente justificarse en la gravedad de la conducta para determinar la multa base a partir de la aplicación de un 15% de las ventas comprometidas por los supuestos acuerdos acreditados en el proceso.

En efecto, dado que el Tribunal no contaba con una estimación objetiva de sobreprecio como la descrita para el cálculo de la Ruta América, por lo que intentó justificar la aplicación de un 20% de sobreprecio para los supuestos acuerdos de la Ruta Europa con un trabajo que estimaba sobreprecios promedios basándose en algunos casos de jurisprudencia extranjera y ajena a nuestro sistema de Derecho Continental. Es más, de forma inexplicable se basó en información que obtuvo en Internet para salvar la insuficiencia probatoria que en todo sistema dispositivo como el nuestro le corresponde a la requirente, en el caso de autos, a la FNE.

Asimismo, aplicó el mismo porcentaje de ventas utilizado en la Ruta América (15%) para la Ruta Europa de manera caprichosa, toda vez que no explica cómo se llega a esa cifra, por qué seria 15% y no 10% o 5%, ni por qué el mismo cálculo sería aplicable para el caso particular de MOL.

Añade que lo anterior determina la existencia de una infracción al debido proceso y a la fundamentación de las sentencias, al principio de bilateratidad de la audiencia, y principio dispositivo.

c) La metodología usada por la sentencia para el cálculo de la multa contradice los precedentes judiciales sobre la materia: Si bien en su sentencia el Tribunal afirmó utilizar la misma metodología aplicada en la sentencia caso «Asfaltos” esto no es así, toda vez que en dicho caso el beneficio económico fue equivalente a un porcentaje (5%) de las ventas efectivas de cada una de las empresas. Estas ventas equivalían a «la cantidad de asfalto despachado por la empresa que se adjudicó cada una de las obras respecto de las cuales se acreditó un acuerdo». Por el contrario, en el caso de autos, no sólo se aplicó -arbitrariamente y sin fundamento- un 15% de las ventas comprometidas por los supuestos acuerdos colusorios y un 20% del sobreprecio, sino que además se determina el supuesto beneficio económico de MOL conforme a una antojadiza fórmula que involucra nuevas variables como lo son el precio cobrado durante el acuerdo («Pc») y la cantidad transportada en los periodos bajo acuerdo.

A mayor abundamiento, en el citado fallo de Asfaltos, la Corte Suprema rebajó considerablemente las multas impuestas por el TDLC, debido a la falta de prolijidad en la metodología utilizada. Similar situación se da en el caso de autos, toda vez que correspondiendo la carga de la prueba a la FNE; sin embargo ésta no probó el beneficio económico que la Ruta Europa le habría reportado a MOL, debiendo haberlo hecho.

Además, el Tribunal incurrió en una grave omisión, porque no tomó en cuenta el tamaño de la empresa (esto es, su participación de mercado) al determinar la sanción. En efecto, no se explica cómo a MOL se le impone una multa de 2.894 UTA por la Ruta Europa, siendo que su participación de mercado es muy inferior a la de otros competidores, según explicita.

d) La multa impuesta a MOL es totalmente desproporcionada en cuanto a su monto: lo anterior si se compara con otros casos que se exponen y si se considera la irrelevancia de la Ruta Europa, así como la insignificante participación de su representada en ella.

En efecto, la Ruta Europa, sólo representaba un 11,3% del total de vehículos transportados en el año 2012 y sólo el 9,4% del total de las ventas 2004-2014 en las tres rutas objeto del requerimiento. Además, la participación de MOL en esta ruta es insignificante en cada uno de los periodos supuestamente afectados por los acuerdos, lo que es confirmado no sólo por la Base de Aduanas, sino también por el principal ejecutivo de CSAV.

Por otro lado, según los hechos descritos por la propia FNE, el supuesto acuerdo habría terminado en septiembre de 2012, momento en que se realizó una acción coordinada entre las agencias de competencia de Japón, Estados Unidos y la Unión Europea. Esto se condice con las fechas en las que CSAV y NYK solicitaron acogerse al programa de delación compensada en Chile, esto es, el 14 de septiembre de 2012 y 3 de abril de 2013, respectivamente. Lo anterior es relevante para determinar los efectos temporales del supuesto acuerdo y el monto de la multa, ya que el requerimiento incluye licitaciones posteriores a dichos años las que no debieron haber sido consideradas, por lo que los efectos de las conductas alegadas por la FNE no pueden extenderse hasta el año 2014.

Quinto: Que, como lo ha referido esta Corte en fallos anteriores, el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación. Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía en estudio, puesto que por una parte vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado y, además, desde otra perspectiva limita el ejercicio de tal derecho, ya que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en que se desenvuelven, sino que afectando los intereses de los consumidores, lo que en último término se traduce en la afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

En este aspecto se ha dicho: “En economía la competencia es la lucha por el cliente y, cuando esta lucha se da en un mercado competitivo, sale victorioso quien ofrece bienes de mejor calidad al más bajo precio –que es el principal efecto de la competencia–, es decir, sirviendo mejor a los competidores”. “En las sociedades civilizadas esta lucha por el cliente jamás ha sido libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada, pues toda forma de convivencia humana, incluyendo las relaciones económicas, está sometida al derecho”. En efecto, según ya nos señalara Joaquín Garrigues, ‘libre competencia en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores’”. (Joaquín Garrigués, “La defensa de la competencia mercantil”, Temas de Derecho Vivo, Editorial Tecnos, AÑO página 142).

La libre competencia comprende, principalmente, los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Así, se ha dicho: “Que la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado”. (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jurídica de Chile, AÑO, página 190).

Así, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía que considera la libertad y el abuso permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, la cual corresponde proteger “no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro” (Valdés, obra citada, página 187).

Sexto: Que el sistema jurídico establecido en nuestro país dice relación con los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado y propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado.

Séptimo: Que, una vez asentadas las ideas anteriores, se debe tener presente que, atendida la extensión temporal de los hechos denunciados, son aplicables distintas versiones del Decreto Ley N° 211, texto normativo que, en lo que importa a las reclamaciones, fue modificado por las leyes N° 20.361 y N° 20.880.

Específicamente el artículo 3°, que contempla la figura de la colusión, en su texto original señalaba: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran.

b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

En tanto, la Ley N° 20.361, modificó el artículo 3°, incorporando el inciso primero, entre las palabras «medidas» y «correctivas», la expresión «preventivas». En el inciso segundo la expresión “o que tienden a producir dichos efectos”.

Sustituyó la letra a) por la siguiente: “a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.

Asimismo, sustituyó en la letra b) la frase «de una empresa o conjunto de empresas que tengan un controlador común» por los términos «de un agente económico, o un conjunto de ellos».

Interesa destacar que la Ley N° 20.945, sustituyó la letra a) por la siguiente: “a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”.

Octavo: Que sobre la base de la norma antes transcrita cabe consignar que, según se ha expresado en fallos anteriores sobre la materia, los elementos del tipo de colusión son los siguientes:

1.- El acuerdo. El elemento volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo.

2.- El sujeto activo. Es la persona que realiza el hecho descrito en el tipo legal. Es posible que sea una persona natural, jurídica o colectiva.

3.- El objeto o finalidad del acuerdo. Habrá de consistir en la obtención de beneficios para quienes se conciertan, que adicionalmente es factible que se concrete en acuerdos anticompetitivos que pueden estar relacionados con la fijación de precios de venta o de compra, con la limitación de la producción o con la asignación de zonas o cuotas de mercado o con la afectación de un proceso de licitación.

4.- Los efectos o resultados. Las consecuencias deben ser previstas y buscadas por quienes aúnan voluntades, las que se referirán a prácticas reñidas con el libre mercado o más directamente a conductas de efectos anticompetitivos en el mercado.

5.- La intención o elemento subjetivo. Las conductas de quienes se conciertan deben estar relacionadas con la obtención de un beneficio y/o un perjuicio de terceros, sin que puedan ignorar que la conducta acordada dañará el libre mercado, afectará la libre competencia y que es un atentado al orden público económico.

Noveno: Que el elemento volitivo es esencial en la colusión y con arreglo a la ley puede ser expreso o tácito. “Por acuerdos expresos comprendemos a aquellos pactados en términos explícitos y directos, acordados tanto por vía escrita como oral. En tanto que por acuerdos tácitos entendemos a los inferidos a través de antecedentes, indicios o circunstancias que inequívocamente nos conducen a concluir que se está en presencia de un acuerdo de voluntades destinado a poner en peligro o lesionar la libre competencia” (Cristóbal Eyzaguirre B. y Jorge Grunberg P., “Colusión Monopólica, Prueba de la Colusión, Paralelismo de Conductas y Factores Añadidos”, en Revista Anales Derecho UC Temas de Libre Competencia 2, Legis S.A. AÑO página 60).

También se ha indicado: “Desde el punto de vista económico existen dos tipos de colusión: la explícita y la tácita. En el primer caso, la colusión se logra por la vía de la comunicación directa entre las empresas. Los carteles constituyen el típico ejemplo de colusión explícita. Estas son organizaciones informales, dado su carácter ilegal en la mayoría de las jurisdicciones, en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios y repartirse el mercado. En la colusión tácita, las empresas se coordinan en forma indirecta, es decir a través de su comportamiento en el mercado. Esta forma de comunicación incluye señales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. Nótese que en ocasiones no es necesario que exista intercambio de señales entre los actores para lograr la colusión, basta el mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir agresivamente”. “A nivel jurídico, la distinción entre colusión tácita y explícita, apunta más bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusión, que a la forma en que las empresas realizaron dicha comunicación” (La Libre Competencia en Chile, Aldo González, página 146, Editorial Thomson Reuters, AÑO).

Por otro lado se debe tener presente, para comprender la interrelación de los elementos normativos y subjetivos del tipo de colusión, el bien jurídico tutelado por la ley, que, como se señaló, son las políticas que el Estado ha definido para el mercado, que en el caso de nuestro país son las relativas a la libre competencia, por medio de las cuales se pretende en definitiva el logro del mayor bienestar posible del consumidor y de todas las personas, según se expuso en el fundamento cuarto.

Décimo: Que conviene iniciar el estudio concreto de las reclamaciones, con aquellas deducidas por quienes se acogieron al beneficio de la delación compensada que, como punto común, cuestionan la condena por todos los acuerdos y periodos acusados en el requerimiento en que sólo participaron las delatoras, fundándose exclusivamente en la circunstancia de no haber controvertido aquellas expresamente lo expuesto en la acusación del órgano público.

Undécimo: Que, para dilucidar tal aspecto, se debe tener presente que para que se configure el ilícito de colusión es necesario que los elementos consignados en el fundamento octavo sean probados por las partes y establecidos por el tribunal. El grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión es la existencia de una prueba clara y concluyente, la que sin embargo debe ponderarse teniendo a la vista las evidentes dificultades probatorias que se enfrentan al momento de acreditar un ilícito de esta naturaleza que se ejecuta en la clandestinidad, procurando los agentes económicos, en la generalidad de los casos, adoptar resguardos para impedir que la conducta anticompetitiva sea descubierta.

En este aspecto, se debe recordar que uno de los objetivos de la Ley N° 20.361 fue vencer las dificultades probatorias, por lo que a la par de robustecer las facultades otorgadas a la FNE en la etapa de investigación, introduce nuevas figuras en el ordenamiento de la libre competencia, como lo son la delación compensada y los acuerdos conciliatorios, los que vienen a facilitar la prueba de los acuerdos anticompetitivos.

Asimismo, en el inciso segundo del artículo 22 del Decreto Ley N° 211, se establece la procedencia de la prueba indiciaria para efectos de establecer el acuerdo anticompetitivo, señalando que: ”Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes”.

Lo anterior es recogido por la doctrina, que señala que existen dos formas de probar la existencia de la colusión: la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos, que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos; por ejemplo, un solo correo.

La evidencia circunstancial, en cambio, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume. A su vez, existen dos tipos de evidencia circunstancial: la evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores de costo y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones.

Duodécimo: Que el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 prescribe, en lo que interesa, que: “El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.

Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:

1.- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y

3.- Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía en virtud de este artículo. En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento, no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este artículo.

En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor de la conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de exención o reducción de la multa. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella”.

Décimo tercero: Que la norma transcrita, como se anunció, fue introducida al Decreto Ley N° 211 mediante la Ley N° 20.361, publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de 2009.

Dicho cuerpo legal incorporó la figura de la delación compensada en la legislación nacional sobre libre competencia y, sobre este particular, el Mensaje con el que el Presidente de la República acompañó su propuesta al Congreso Nacional señala que el “otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones que debe tener la Fiscalía Nacional Económica, en tanto órgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados, particularmente en lo que dice relación con aquellas herramientas para poder detectar colusiones.

Efectivamente, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados, principalmente por la dificultad de obtener información eficaz respecto de quiénes participaron en la gestación o actividad del mismo. Frente a ello, un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes en otros países es la delación compensada o leniency, de eficacia comprobada en nuestro país en la lucha contra el narcotráfico y que, por la gravedad de ciertas conductas que atentan contra el sistema de mercado, es conveniente replicar, con los debidos ajustes, en virtud de los diferentes bienes jurídicos que protege nuestra legislación antimonopólica respecto de la ley de tráfico de sustancias estupefacientes”.

La delación compensada es un mecanismo contemplado en la legislación como una herramienta para detectar y desarticular carteles, puesto que se otorga el beneficio de exoneración total o parcial de la multa que eventualmente se aplicaría a un participe, a cambio de denunciar su afiliación y entregar evidencia vinculada a su funcionamiento.

El órgano encargado de establecer que se cumplen las exigencias previstas en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 y, en consecuencia, determinar la procedencia de otorgar el beneficio de exención o reducción de multa, según tengan el carácter de primer o segundo delator, es la Fiscalía Nacional Económica, debiendo individualizar al acreedor de la exención en el requerimiento. En este aspecto, se debe señalar que no sólo no puede el TDLC imponer multas mayores a las solicitadas por el persecutor, sino que además, estando acreditadas las conductas anticompetitivas, no puede cuestionar el cumplimiento de las exigencias y en virtud de aquello imponer una multa a quien se le reconoce la calidad de acreedor de exención. Así, el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de la delación compensada, por lo que comprobada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, el tribunal debe acceder a lo solicitado por la Fiscalía. La única excepción a lo referido se vincula a la situación del organizador y coaccionador del cartel, a quien, efectivamente, el tribunal puede privar del beneficio de exención o reducción.

Lo anterior es relevante, toda vez que NYK y CSAV presentaron su solicitud de delación compensada mientras estaba vigente la “Guía interna sobre beneficio de exención y reducción de multas en casos de colusión”, del año 2009, texto que establecía el procedimiento y los requisitos para acceder al beneficio, señalando expresamente que la delación debía contener el reconocimiento de la ejecución de una conducta de las previstas en la letra a) del artículo 3° del DL 211. Además, el solicitante debía entregar antecedentes precisos, veraces y comprobables y que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba para fundar un requerimiento ante el TDLC. Agregaba la referida guía, en su punto 27) que se entiende que un antecedente es preciso, veraz y comprobable y representa un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba para fundar un requerimiento ante el TDLC, cuando tiene la aptitud de acreditar la existencia de una colusión.

En este contexto, se debe señalar que la solicitud de postulación al beneficio de delación compensada de CSAV es clara en señalar que la empresa participó en acuerdos que se dieron entre competidores de la industria del Carr Carrier, cuyo objeto excedía la búsqueda de sinergias operacionales, acuerdos que afectaron licitaciones o procesos de adjudicación llevados a cabo por fabricantes o consignatarios de vehículos rodantes que eran transportados por las navieras, describiendo el procedimiento utilizado para el respeto de cuentas que, en lo medular, consistía en respetar al incumbente –que tenía adjudicada la cuenta- absteniéndose el resto de las navieras de realizar posturas, efectuando posturas más altas. Incluso refiere que en ocasiones el incumbente se contactaba con las demás navieras señalando la tarifa a ofrecer o el rango de posturas a formular, lo que constituye un reparto de mercado, señalando que existía una estructura interna de personas encargadas de llevar a cabo los contactos que se producían en reuniones en oficinas regionales de las compañías y también por vía telefónica. Respecto del ámbito temporal señala que tales acuerdos se produjeron desde el año 2000 y que cesan a contar del 6 de septiembre de 2012, cuando se requiere información por parte de la Agencia de Competencia de los Estados Unidos. A continuación señala, a título meramente ejemplar, acuerdos específicos. En este listado se contiene la licitación GM años 2002, 2004, 2006, 2008, 2010, 2012; Ford 2004, 2005, 2006, 2009, 2012; Nisan-Renault 2004, 2011; Chrysler 2008, 2009, 2011/2012; Indumotora 2009, 2012, Derco-Mazda 2009, Derco Zuzuki 2009; Derco 2010; BMW 2010, 2012; Kaufman 2011.

Se expone que, según lo exige el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 2011 y la Guía Interna de la FNE: a) reconoce y confiesa su participación en la ejecución de conductas previstas en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211.

En tanto, la solicitud de beneficios de NYK, señala que reconoce que en el pasado incurrió en una o más de las conductas que se describen en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, dirigidas, entre otras a la asignación de participaciones o zonas de mercado. Declara que a contar del 3 de abril de 2013 puso término a cualquier conducta inapropiada. Luego de describir a la compañía y la industria, refiere contactos con competidores; específicamente, en lo que importa al recurso, con los clientes Nissan/Renault, Toyota, GM, Ford, Chrysler y Daimler, los que son descritos y vinculados con antecedentes entregados en anexos. Con posterioridad presenta un complemento de la solicitud, precisando hechos relacionados con los contactos vinculados a cada una de las cuentas, aclarando que el año de la cuenta corresponde a la fecha de licitación y no de ejecución, describiendo: Licitación Nissan Renault años 2009 y 2011; Toyota Motors Europe años 2010, 2011, 2012; Ford antes del año 2009 y años 2009 y 2012; Chrysler antes del año 2009 y después de del año 2009; Daimler año 2011; Indumotora (Subarú) año 2012; Indumotora Kia 2009.

Décimo cuarto: Que, asentado lo anterior, corresponde establecer si era procedente condenar a las requeridas CSAV y NYK en las cuatro cuentas de la Ruta América y en dos cuentas de la Ruta Europa (BMW y Daimler), por ser suficiente la solicitud de delación, el requerimiento y los términos de la contestación de éstas, pues existe un reconocimiento de los hechos que son calificados jurídicamente por los sentenciadores como un atentado a la libre competencia descrito en la letra a) del Decreto Ley N° 211.

Al respecto, se debe señalar que en el requerimiento, como se señaló en la parte expositiva, luego de describir el proceso que se inicia con la solicitud de CSAV de acogerse a la delación compensada el 14 de septiembre de 2012, en una fecha coetánea a la información recibida del Departamento de Justicia de Estados Unidos de América que le habría comunicado que se había realizado una acción coordinada con las agencias de competencia de Japón y la Unión Europea en el marco de investigaciones relativas a prácticas anticompetitivas en el mercado de transporte marítimo car carrier, explica el mecanismo de funcionamiento del acuerdo de asignación de cuotas o mercado y, específicamente, describe 18 cuentas en las que las requeridas habrían pactado un acuerdo anticompetitivo, que corresponden a tres grandes rutas: Ruta Europa, Ruta América y Ruta Asia, las que describe someramente y que se insertan luego en un cuadro resumen. En lo que importa a las reclamaciones en estudio:

Como se observa, en la Ruta América y en las cuentas Chrysler e Indumotora(Subaru) de la Ruta Europa, los únicos involucrados en los acuerdos colusorios son las dos requeridas que se acogieron al beneficio de delación compensada, en cuyas solicitudes se hace referencias a estos acuerdos colusorios. Y es aquí donde cobra relevancia la contestación al requerimiento, toda vez que las requeridas sólo señalan que se acogieron al beneficio de delación compensada cumpliendo las exigencias previstas en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, aportando antecedentes ante la FNE refiriendo su ánimo colaborativo. Escuetamente CSAV agrega que ello es sin perjuicio de la prueba que pueda aportar para complementar, aclarar o precisar los antecedentes aportados por la FNE, en particular en lo relacionado al beneficio económico y extensión temporal de la conducta.

Es en virtud de tales antecedentes que el TDLC estimó que la existencia de tales acuerdos no constituía un hecho sustancial pertinente y controvertido, toda vez que, a diferencia de lo que ocurrió con cada una de las otras 12 cuentas, éstas no figuran en el auto de prueba, cuestión que no fue objeto de reposición por parte de las requeridas.

Lo anterior reviste la máxima relevancia, pues las requeridas esgrimen, erradamente, que en la especie existiría un silencio equivalente a la no contestación de la demanda, por lo que debieron entenderse negados todos los hechos. Sin embargo, tal razonamiento es absolutamente contradictorio con la actitud procesal previa de las requeridas, toda vez que no se está ante un caso de contestación ficta de la demanda, pues aquellas sí evacuaron el traslado y no negaron los hechos.

Se debe enfatizar que no se está ante una falta de contestación, sino que, frente a la atribución de responsabilidad por parte de la FNE, que indica que estas requeridas –CSAV y NYK- acordaron reparto de las cuentas que se individualizan en los cuadros, en los periodos específicos señalados, cuestión que se sustenta en los aportes de antecedentes que fueron entregados por ellas mismas. Así, frente a tal imputación, las reclamantes se limitan a informar que pretenden colaborar tal como lo hicieron en la investigación.

En tal circunstancia, es menester hacer notar que si CSAV y NYK pretendían cuestionar los hechos que se imputaban, debieron hacerlo expresamente, sin que se pueda considerar una actividad suficiente la circunstancia que señalaran que lo expuesto era sin perjuicio del aporte de los antecedentes que permitan precisar la extensión temporal de las conductas, toda vez que si se estimaba que el requerimiento contenía yerros en torno a alguna de las cuentas descritas, necesariamente debía indicarse aquello al contestar el requerimiento, controvirtiendo en términos genéricos o específicos las imputaciones realizadas, cuestión que, como se observa, no realizaron.

Sostienen los reclamantes que, aparentemente, el tribunal aplicó el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, lo que no estaría permitido en sede de libre competencia. Al respecto, y sin perjuicio que el TDLC no señala expresamente que se funda en tal disposición, lo cierto es que el artículo 29 del Decreto Ley N° 211, establece la aplicación supletoria del Libro I y II del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello no previsto en el cuerpo normativo y que no sea incompatible con él. Pues bien, no observa esta Corte incompatibilidad entre la aplicación de esta norma y lo regulado en relación al procedimiento en el referido decreto ley, máxime si se considera que, en este caso, la aplicación de la referida norma se inserta en un contexto en que el requerimiento está precedido por delaciones compensadas que le dan sustento y que se basa, justamente, en los antecedentes que son acompañados y, hechos que son aceptados, por las únicas requeridas que participan en los acuerdos que, en definitiva, no son controvertidos en sede judicial.

Además, se deben descartar aquellas alegaciones que señalan que la controversia respecto de estos acuerdos fue recepcionada a través del punto N° 1) de la resolución que recibió la causa a prueba, toda vez que este es un punto genérico respecto de la estructura del mercado y de la participación de las requeridas en él, razón por la que entre los puntos 2) a 13) se recibe a prueba la existencia del resto de los acuerdos anticompetitivos que involucraban como actor a empresas distintas a las beneficiadas con la delación compensada, pues respecto de aquellos, sí existió controversia.

Décimo quinto: Que en razón de lo expuesto, no son admisibles las pretensiones de CSAV en torno a restringir los periodos de las conductas por las que fue condenada, sin perjuicio que, además, se debe precisar que en el proceso no existen antecedentes específicos que permitan establecer que los acuerdos colusorios acordados con anterioridad, efectivamente, no surtieron efectos más allá del 6 de septiembre de 2012, fecha en la que la reclamante declaró puso fin a la práctica anticompetitiva, pues tal declaración no implica establecer que realizó gestiones para dejar sin efecto las ofertas que sobre la base de tales acuerdos se realizaron, por lo que las adjudicaciones realizadas con posterioridad respondieron a la ejecución de un acuerdo colusorio, sin que se pueda establecer que tal situación se revirtió por la reconfiguración de los equipos de trabajos y la sola comunicación de aquello al ente licitante.

Décimo sexto: Que, por otra parte, la reclamación de NYK plantea una serie de cuestionamientos vinculados con la determinación del monto de la multa.

En primer lugar, sostiene que en el caso de la Ruta Europa, en la que es condenada junto a MOL, tiene el carácter de única postulante al beneficio de delación compensada, por lo que debería aplicarse a su respecto la exención de la multa, cuestión que no es efectiva, puesto que en el caso concreto lo acusado por la FNE es la existencia de un cartel conformado por empresas navieras que se dedican al transporte marítimo deep sea de vehículos rodantes, cartel que funcionaba realizando una asignación o reparto de mercado a través del sistema de respeto de cuentas previamente adjudicadas, y si bien es cierto que el TDLC no dio por establecida la existencia de un solo gran acuerdo, aquello se debió a que en el año 2009 existió un periodo de desvío del cartel, por lo que se optó por un análisis independiente de las distintas cuentas, cuestión que determinó que para determinados periodos se diera por acreditada la colusión y para otros no.

Se debe ser enfático en señalar que este tratamiento entregado por el TDLC no impide establecer con certeza que CSAV fue la primera empresa en presentar la solicitud de delación compensada respecto de todos las cuentas involucradas en el requerimiento y que NYK fue la segunda, más allá de la circunstancia que no todas las requeridas participaran en cada una de las cuentas. En este aspecto, se debe precisar que, al contrario de lo señalado en estrados, no fue caprichosa la decisión de la FNE de presentar un sólo requerimiento y no dieciocho, toda vez que, se insiste, lo acusado es un cartel que acordaba reparto de cuentas en un periodo prolongado de tiempo con una metodología común, tanto es así que son las mismas requeridas las que incorporan en la solicitud de delación compensada todas las cuentas.

Tampoco resultan atendibles los argumentos vinculados a que la multa base debió corresponder al 50% de aquellos que fueron efectivamente multados, toda vez que el artículo 39 bis faculta a la FNE para otorgar un máximo de exención del 50% de la multa que le habría correspondido al solicitante si fuera condenado sin el beneficio.

Lo mismo ocurre con las alegaciones referidas a que la multa debió ser sustancialmente rebajada en atención a la colaboración prestada por NYK, toda vez que la colaboración entregada por esta empresa se enmarca dentro de su obligación en atención a que se acogió al beneficio de rebaja de multa a través de la figura de la delación compensada y es por tal razón que el TDLC, acertadamente, señala que sólo cumplió con su deber legal de aportar antecedentes para hacerse acreedora de tal beneficio.

En tanto, la alegación respecto de la necesidad de reconocerle la no reincidencia como una atenuante para disminuir el monto de la multa debe ser descartado sin más, toda vez que el texto vigente a la fecha de los hechos establecía la reincidencia como una agravante y la circunstancia que el texto actual no la contemple, no implica que necesariamente se deba reconocer como una atenuante.

Décimo séptimo: Que, en la reclamación de NYK se alega que la sentencia reclamada debió haber considerado, los tres distintos regímenes de multa, lo que habría determinado, al menos, que se aplicaran las multas máximas vigentes en cada uno de los periodos en que duró cada acuerdo.

Tal petición debe ser descartada, toda vez que, como lo ha sostenido esta Corte (Rol N° 27.181-2014 y Rol 1.5312018) “para dilucidar la cuestión jurídica esencial consistente en definir el régimen sancionatorio que rige al caso, es pertinente señalar que el principio fundamental a considerar para la determinación del derecho que rige el caso es el que conduce a la aplicación de la ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados. Es así entonces que en el derecho sancionador y específicamente en materia de libre competencia, no existe modificación al principio general, en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisión de los mismos […] resultan ilustrativos para determinar la naturaleza del ilícito así como para clarificar el concepto de época de perpetración de los hechos –todo ello con miras a determinar la normativa aplicable–, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de las Cuevas cuando señala en su obra “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia” que: ‘Las infracciones previstas en el artículo 1º de la L.D.C. son también susceptibles de ser permanentes. Si se considera como delito permanente aquel en el que todos los momentos de duración pueden imputarse como consumación (…) Tal es el caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores, las que suponen una acción permanente subsistente durante el término en que se mantenga a los competidores fuera del mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantáneas como permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesión contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una acción concertada. Mientras que aquél tenderá a dar lugar a una infracción instantánea, las acciones concertadas serán generalmente ilícitos permanentes’ (Página 298) […] Que en las condiciones recién anotadas y particularmente por tratarse de una única conducta de carácter permanente, a cuyo respecto se estableció que fue perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley Nº 211, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.361, de 13 de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen procedente la aplicación de una ley sancionatoria más favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 18 del Código Penal. Esto significa que la disposición aplicable como estatuto de sanciones es el artículo 26 en su texto actual, que establece un monto máximo de multa, para el ilícito de colusión, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales”.

En lo concreto, tal como lo señala la sentencia, en la Ruta América, en que incide la reclamación presentada por NYK, el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de dichos acuerdos de respeto acusados, que corresponde al año 2014, para las cuentas Ford, GM y Chrysler y al año 2013 para la cuenta Indumotora (Subaru), toda vez que en tales fechas cesa la ejecución del acuerdo que, como se asentó, corresponde a un ilícito de carácter permanente, resulta aplicable el régimen jurídico establecido en el Decreto Ley N° 211 modificado por la Ley N° 20.361, que estableció en 30.000 UTA el monto máximo de la multa aplicable al delito de colusión, pues tal régimen estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2016. En efecto, lo anterior no supone una aplicación retroactiva de la normativa referida, pues el carácter continuo de la conducta determina que se verificó íntegramente bajo su vigencia.

Décimo octavo: Que sólo resta por resolver el apartado de la reclamación presentada por CSAV, en que se solicita la modificación del Programa de Cumplimiento requiriendo, específicamente, eximir de la exigencia de contar con un Oficial de Cumplimiento de tiempo completo y con dedicación exclusiva, cuestión que será rechazada, toda vez que las razones vinculadas a los cambios societarios esgrimidos que determina que actualmente sea una empresa de menor tamaño no pueden ser atendidas, máxime si se considera que CSAV ha sido condenada por uno de los ilícitos anticompetitivos más grave, como es la colusión. En este aspecto, no debe olvidarse que el Programa de Cumplimiento es un mecanismo que busca evitar los efectos negativos del actuar anticompetitivo, encontrándose orientado a pesquisar de forma temprana las situaciones de riesgo, por lo que se convierte en una eficaz medida preventiva que permite adoptar oportunamente medidas.

De acuerdo a la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia “Un Programa de Cumplimiento corresponde a aquellas políticas, procedimientos, directrices y mecanismos adoptados por un agente económico para dar cumplimiento a la normativa vigente en materia de libre competencia”. Así, la existencia de un Oficial, encargado de velar por el efectivo cumplimiento del programa, es imprescindible, pues es esta persona la que materializara la efectiva prevención de la ocurrencia de infracciones a la normativa de libre competencia.

Finalmente, no puede aducir la reclamante la excesiva onerosidad vinculada al mantenimiento de un oficial de cumplimiento, en circunstancias que las conductas por las que fue condenada, esto es, haberse coludido en seis cuentas en la Ruta Europa y América, se desarrollan en un periodo extenso de tiempo, que va desde el año 2001 a 2014, lo que da cuenta de que esta era una conducta normalizada el interior de la empresa, tanto es así, que se contaba con un equipo de ejecutivos que estaba encargado de llevar a cabo los contactos, estructura de carácter permanente que refleja el nulo compromiso con la libre competencia y la necesidad de introducir mecanismos tendientes a evitar que se vuelva a incurrir en conductas similares

Décimo noveno: Que, corresponde ahora abordar la reclamación deducida por MOL, quien fue condenada por su participación en los acuerdos correspondiente a la Ruta Europa, aplicándose la multa en relación a las cuentas Nissan/Renault años 2011 y 2014 y Toyota 2010-2012. A la vez, se acoge la excepción de prescripción opuesta por aquella en relación a la cuenta Nissan/Renault por el periodo 2004-2008.

Vigésimo: Que, en lo medular, la reclamación de Mol plantea una disconformidad con la apreciación de los distintos medios probatorios que han sido acompañados en autos, por lo que resulta imprescindible recordar que el inciso final del artículo 22 del Decreto Ley N° 211 prescribe: “El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”. Se ha dicho que aquella compone un sistema probatorio constituido por reglas que están destinadas a la apreciación de la prueba rendida en el proceso, dirigidas a ser observadas por los magistrados, y que corresponden a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

Conforme a este sistema el análisis y ponderación de la prueba debe ser efectuado de manera integral, esto es, haciéndose cargo y examinando en la fundamentación destinada a la fijación de los hechos toda la prueba producida por las partes en el juicio, tanto la que sustenta la convicción como aquella que es descartada.

Este sistema obliga a que los sentenciadores dejen explicitadas en la sentencia las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en cuya virtud le asignan valor o desestiman las pruebas. Esta explicitación en la aplicación de las reglas de la sana crítica está dirigida al examen de las partes y ciudadanos en general, como al control que eventualmente pudieran llegar a efectuar los tribunales superiores mediante la aplicación del sistema recursivo que cada materia o procedimiento contemple, la que debe revelar y conducir lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador en la ponderación de la prueba.

Vigésimo primero: Que, se reprocha la valoración del tribunal, el que ha señalado que pondera la prueba de manera “holística”, cuestión que, en el contexto del fallo implica una revisión íntegra de todos los antecedentes acompañados en el proceso, aludiendo así a una valoración global e integrada de aquella, cuestión que, en caso alguno, determina que el sentenciador se haya apartado del sistema de valoración de la prueba fijado en materia de libre competencia, que obliga a valorar aquella que es rendida de acuerdo a las normas de la sana crítica, sistema de ponderación que ha sido expuesto, en términos generales en el considerando previo y que, a juicio de esta Corte, no ha sido desatendido por el TDLC.

En efecto, en la prueba de la existencia de carteles, como se adelantó en el fundamento undécimo, se distingue aquella denominada prueba dura, de aquella que no tiene tal carácter. Pues bien, en el presente caso, existe un reconocimiento de los hechos por parte de un partícipe del cartel, quien presenta una solicitud acogiéndose al beneficio de delación compensada. Tal solicitud que emana de un agente económico involucrado en la colusión que se denuncia, cumple las exigencias previstas en el artículo 39 del decreto Ley N° 211, empero, respecto de quien no se ha delatado, por sí sola no es suficiente para tener por acreditadas las conductas anticompetitivas, cuestión que es expresamente reconocida por los sentenciadores, quienes para establecer los acuerdos ilícitos en la Ruta Europa, en los que participó MOL, acuden a la prueba indiciaria que consta en el proceso, que les permite, a partir del requerimiento y las solicitudes de delación compensada contrastadas con los antecedentes probatorios rendidos en la causa, configurar la conducta anticompetitiva establecida en el artículo 3° letra a) del Decreto ley N° 211.

En este orden de consideraciones, se debe precisar que la reclamante señala, en síntesis, que, en el caso de autos, respecto de los acuerdos vinculados a la Nissan/Renault y Toyota, no se cumple con el estándar de prueba exigible para tener por acreditado el acuerdo anticompetitivo, esto es, no existe prueba clara y concluyente que permita dar por acredita la conducta sancionada en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211, cuestión que funda en una serie de consideraciones que, como se analizará, no tienen asidero.

Reiteradamente sostiene la reclamante que en el caso concreto ambos acuerdos se tienen por acreditados, exclusivamente, con la declaración extrajudicial de testigos de quienes se desconoce su identidad, que no pudieron ser contrainterrogados por su parte y que, peor aún, en el caso de la cuenta Nissan-Renault, el ejecutivo ni siquiera declara en la investigación ante la Fiscalía Nacional Económica, sino que presenta una declaración jurada ante un notario en Japón.

Tales cuestionamientos parten de una premisa errónea, esto es, que la única prueba es la declaración del testigo con identidad protegida, pues lo cierto es que la declaración de los ejecutivos sólo es considerada como un antecedente que tiene relevancia en la medida que se cuenta con otros medios probatorios que permiten tener por establecido el acuerdo respectivo. Así, se debe enfatizar que no hay sólo un antecedente probatorio, como tampoco es efectivo que se realice por el TDLC un análisis circular que termina y empieza en la declaración, sino que, por el contrario, existen antecedentes de carácter objetivo, prueba concreta y tangible que da verosimilitud a las declaraciones que, supuestamente, constituyen el único antecedente utilizado para condenar. En este aspecto, si bien esta Corte ha señalado que no puede utilizarse el testimonio de testigos anónimos que sólo han declarado ante la FNE, ello ha sido en el contexto de que la conducta colusoria se acredita únicamente en base a tal antecedente, cuestión que, como se señaló, no se configura en la especie.

Vigésimo segundo: Acuerdo de cuenta Nissan/Renault para el periodo 2012-2014: El TDLC analiza los antecedentes contenidos en la delación de NYK, en la que se entregan datos precisos acerca de la intervención de MOL en este acuerdo, que se gesta con el llamado a licitación abierta convocada a fines del año 2011, refiriendo que la coordinación entre NYK y MOL comenzó a fines del 2011 mediante un llamado telefónico de los ejecutivos de esta última, al Ejecutivo N° 1 de NYK, con el objeto de explorar el reparto de cuentas, en que Nissan se asignaría a MOL y Renault a NYK. Tal acuerdo se materializó en febrero de 2012 a través de una comunicación telefónica entre los ejecutivos. Es aquí donde cobra relevancia lo consignado en la solicitud de delación compensada, toda vez que se expone que para implementar el acuerdo ambas empresas habrían analizado las tarifas que cada una ofrecería por estas cuentas, cuestión que es confirmada con la prueba rendida en el expediente.

Así, efectivamente, consta en el proceso la declaración jurada del Ejecutivo N° 1 de NYK, ante un notario en Japón, en que se refiere que fue contactado por teléfono por los ejecutivos de MOL, describiendo las conversaciones. Existe, además, una nota que tal ejecutivo tomó respecto de los acuerdos, la cual es exhibida. Pues bien, explica que en esa nota se identifican las rutas comerciales, con los precios a ofertar por unidad y en dólares, como la indicación de “no oferta” en el caso que NYK no lo haría. Describe que las anotaciones que correspondían a valores de fletes que las partes intercambiaron, correspondientes a las tarifas que ofertarían para asegurarse que la contraparte ofreciera algo mejor. Consta en la nota que NYK debía ofrecer USD 800 por los servicios de la carga Nissan desde Reino Unido a Chile, cifra que debía ser mayor a la ofertada y adjudicada finalmente a MOL. El respeto y ejecución de tal acuerdo se acreditó con la base de datos del informe acompañado por MOL, en que consta que el caso de esta Ruta ofertó USD 780 por unidad y que en el caso de España ofertó USD 1000 por unidad, absteniéndose de ofertar NYK, lo que se corresponde con la anotación antes descrita. Ahondando en el análisis, el TDLC examina la carta de Renault a NYK de 17 de febrero de 2012 en la que se le comunica a esta última la asignación de la cuenta Renault hacia Chile desde Bélgica, adjuntando una tabla con el detalle de las rutas adjudicadas a NYK, en que la tarifa es la misma que aparece en la nota. Lo anterior fue confirmado en declaración ante la FNE por el Ejecutivo N° 2 de NYK, quien da cuenta de las conversaciones que buscaban, en lo medular, que cada una de las empresas –NYK y MOL- mantuvieran las cuentas que hasta ese momento tenían de cara a la nueva licitación.

Como se observa, no son efectivos los cuestionamientos de MOL, pues no es únicamente la declaración de testigos protegidos la que permite sustentar la existencia del acuerdo de reparto de mercado, sino que existe una nota que tiene un contenido específico en relación a precios a ofertar, que es confirmado, como asimismo por la adjudicación de Renault desde Bélgica con destino a Chile, indicios suficientes para lograr el grado de convicción referido a prueba clara y concluyente respecto de la existencia del acuerdo de respeto acusado, el que además se encuentra avalado por dos pruebas de contexto referidas por el TDLC, esto es, la existencia de NASA, servicio conjunto creado en el año 1997, por CSAV, MOL y la naviera Transportación Marítima Mexicana (TMM) con el objeto de transportar vehículos desde Europa hacia puertos sudamericanos, entre ellos, algunos ubicados en Chile, el que facilitó el contacto entre competidores. Asimismo, la declaración del supervisor de comercio exterior de Distribuidora Automotriz Marubeni Limitada, consignatario de Nissan en Chile, que da cuenta de las claras dificultades que enfrentaban al tratar de contratar el transporte con una naviera distinta a MOL, quien refiere que las navieras tratan de no competir unas con otras, debido a que no es rentable.

En este aspecto, se debe señalar que todas las alegaciones de MOL respecto del mérito probatorio e inconsistencias que tiene la nota que es expuesta en el fundamento cuadragésimo sexto del fallo impugnado enfrenta un problema esencial que fue destacado por el TDLC, esto es, que no se advierte la razón para que dos competidores intercambien información altamente sensible como lo son las tarifas que se ofertarán. En tal sentido, el sólo hecho de que este tipo de información sea compartida entre agentes económicos que forman parte de la competencia en el mercado específico de que se trate, revela la intención de coludirse. Como se refirió en el considerando décimo, la importancia de la prueba indiciaria en materia de libre competencia es fundamental toda vez que los acuerdos o conductas anticompetitivas siempre se revisten de apariencia de legalidad, se practican de forma oculta, procurando los agentes económicos no dejar huellas que permitan que éste sea descubierto.

Vigésimo tercero: Que, en cuanto al reproche vinculado a la falta de análisis de las defensas esgrimidas por MOL, se debe señalar que la sola lectura de los fundamentos quincuagésimo quinto a sexagésimo segundo permite descartarlo, toda vez que en ellos la sentencia, expresamente, se hace cargo de las alegaciones específicas vinculadas al mérito probatorio y defectos que la requerida atribuye a la prueba que de forma previa fue examinada, concluyendo que no se puede tener certeza absoluta respecto de que la fecha consignada en la nota corresponda a la fecha en que se llevó a cabo la comunicación, pues no hay antecedentes que permitan refrendarlo; asimismo, se hace cargo de los cuestionamientos que pretenden mermar veracidad a la declaración del Ejecutivo N° 2 de NYK, porque sólo habría trabajado hasta septiembre del año 2011, época anterior a las comunicaciones entre NYK y MOL, cuestión que descarta en atención a que ese ejecutivo sólo dejó el cargo de Gerente del “Car Carrier Group” y “Cross Trade Team” en septiembre de 2011, pero continuó después trabajando en dicha compañía naviera, teniendo conocimiento de la licitación del año 2011 en atención a la data de las primeras rondas de oferta que se efectuaron en julio de ese año.

Vigésimo cuarto: Acuerdo de cuenta Toyota periodo 2010 a 2012: el requerimiento imputa que MOL habría respetado a NYK la cuenta Toyota con destino Chile y con la contrapartida de que la segunda le respetó el destino Perú, cuestión que, se establece, es coherente con la delación de NYK, que aporta antecedentes acerca de la existencia de los elementos de la colusión, esto es, el origen del acuerdo, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de ejecución y los medios de comunicación, refiriendo, además, la intervención que correspondió a MOL en el mismo.

Al igual que en el caso anterior, asienta acertadamente que la delación, al participar en el acuerdo un tercero- debe ser corroborada con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso.

En este aspecto, refiere que respecto de la licitación del año 2010, en el expediente de la FNE constan las notas que habría tomado el Ejecutivo N° 3 de NYK en la reunión sostenida el 4 de abril del año 2011 con el Ejecutivo N° 2 de dicha compañía. Tal nota es explicada por su autor, en el sentido que, básicamente, se refería a la cuenta Toyota Motors Europa, que contenía los modelos de vehículos y el valor que se entregó a MOL “dado que ellos reconocieron que respetarían nuestros negocios con Chile si les solicitábamos a ellos, obviamente, que ofrecieran una tarifa más alta”. Agrega “por lo tanto le solicitamos a MOL que ofertasen alrededor de (…) Dólares por unidad o aún más a fin de proteger nuestros intereses”. Pues bien, tal prueba está avalada por un correo electrónico intercambiado entre ejecutivos de NYK, en el que confirman el monto de la tarifa ofrecida por dicha naviera en la licitación de TME del año 2010, a la que se refiere el Ejecutivo N° 3.

Por otro lado, en relación a la licitación del año 2011, en el expediente de la FNE se encuentra acompañado el memorando que el Ejecutivo de N° 3 NYK sostiene haber escrito durante la conversación telefónica que habría mantenido con el señor Noda de MOL el día 13 de julio de 2011. En él se refiere que el flete a Chile NYK tiene el 100%, que en la actualidad el valor era USD 780 por unidad, que se está planeando ofrecer un aumento de un 10% de la tarifa de flete y se ofrecerá USD 870 por unidad, dejando constancia que se recibió la solicitud de cotización para envíos a Perú, en que MOL tiene un 100% de participación, actualmente a USD 870 por unidad o un nivel ligeramente menor, que se presume que habrá un aumento de 10% en la tarifa de flete como el caso de los envíos a Chile, y que se ofrecerá USD 1080 la unidad, cuestión que es confirmada por la declaración del ejecutivo, quien expresa que NYK y MOL concordaron y confirmaron aquello en términos del respeto derivado de la licitación anterior, explicando que los valores consignados reflejan que no tenían intención de competir.

Además, señala que como prueba de contexto, que permite establecer el intercambio de información sensible, se encuentran antecedentes de un periodo no acusado en el requerimiento, referido a la licitación del año 2012 para el año 2013. Respecto de esta se encuentra incorporado en autos el registro de llamadas telefónicas entre el Ejecutivo N° 1 de NYK y el señor Ikeda (MOL). Así, durante esas 12 llamadas, el Ejecutivo N° 1 de NYK señala haber tomado otras notas manuscritas en las que se habría indicado las tarifas que cada naviera ofertaría para cada ruta: a) Perú/Callao 950/Unit MOL; b) Chile/San Antonio 870/Unit NYK.

Finalmente consta un correo electrónico de 13 de noviembre de 2012, enviado por TME a NYK, que contiene los resultados de la licitación del año 2013 para la ruta a Chile. Lo relevante es que la tarifa de 870 USD/unidad, es similar a la tarifa con la que NYK se adjudicó el negocio.

Al igual que en la cuenta Nissan Renault, sólo cabe desechar los yerros denunciados por MOL, pues la condena se obtiene sobre la base del análisis de una serie de antecedentes que permiten construir una presunción judicial, pues constituyen indicios serios respecto de la existencia del acuerdo colusorio, sin que aquella se funde exclusivamente en la declaración de testigos con identidad protegida, sino que son antecedentes concretos y objetivos que dan cuenta de una serie de circunstancias que valoradas en su integridad admiten llegar a la conclusión expuesta en la sentencia, sin que sea cuestionable que ésta acuda, además, a prueba de contexto para reafirmar sus conclusiones, especialmente si da cuenta de intercambio de información sensible relativa a precios o tarifas entre competidores, que no puede ser sancionada sólo porque se refiere a un periodo que no fue parte del requerimiento, pero que, como acertadamente señala el fallo, da cuenta de un patrón de conducta que no puede ser soslayado. Así, lo relevante es que si bien, cada una de las pruebas, miradas de forma aislada, pueden ser insuficientes, lo cierto es que aquellas, en su conjunto, constituyen prueba clara y concluyente respecto que se acordó por parte de Mol y NYK un reparto de mercado en relación a la cuenta Toyota periodo 2011-2012, incurriendo en el ilícito anticompetitivo previsto en el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211.

Vigésimo quinto: Que, al igual que en la cuenta Nissan Renault, la sentencia descarta las alegaciones alternativas de MOL, especialmente en lo referido a los cuestionamientos del ámbito temporal del requerimiento, señalando que los antecedentes probatorios respecto del año 2012 sólo fueron considerados como prueba de contexto. Además, descarta aquellas objeciones que se vinculan con el valor probatorio de las declaraciones y de las notas, recordando que el sistema de valoración es de acuerdo a las normas de la sana crítica, cuestión que esta Corte comparte.

Vigésimo sexto: Que en relación a la denuncia de la deficiencia de los antecedentes acompañados en la delación y el cuestionamiento del otorgamiento de dicho beneficio a NYK y CASV, cabe remitirse a lo señalado en los fundamentos duodécimo a vigésimo, como al análisis realizado en los fundamentos precedentes, debiendo puntualizar que, al contrario de lo esgrimido por la reclamante, las solicitudes de ambas incumbentes cumplen los requisitos del artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, cumpliendo además las exigencias que permiten otorgarle mérito probatorio, que han sido sistematizadas a partir del fallo Rol N° 2578- 2012, “Caso Farmacias”, a saber:

1.- El reconocimiento del implicado debe proporcionar antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos de la colusión. Así, deberá entregar datos respecto del origen del acuerdo de colusión, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de colusión, los medios de comunicación, entre otros elementos.

2.- El relato del confesante debe ser suficientemente detallado en cuanto a la intervención que correspondió a los demás responsables.

3.- Debería evitar razonablemente al órgano persecutor la carga de probar la colusión.

4.- Los antecedentes de que da cuenta deben ser verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso.

Así, un análisis de las solicitudes, en especial la de NYK, cumple todas las exigencias antes descritas, toda vez que refiere concretamente el rol que le habría cabido a MOL en los acuerdos en los que fue efectivamente condenada, siendo tal solicitud la que es analizada en la sentencia que se impugna.

Por otro lado, se denuncia una contradicción en relación a los criterios utilizados al ponderar la prueba relativa a la Ruta Asia de manera más laxa, cuestión que debe descartarse sin más, toda vez que, con independencia del examen que se realizará respecto de esa Ruta –al analizar la reclamación presentada por la FNE- lo cierto es que el examen de esta Ruta, en especial de las cuentas antes analizadas, satisface los estándares necesarios para tener por acreditadas las conductas que configuran el ilícito anticompetitivo atribuido a MOL.

Vigésimo séptimo: Que, además, se esgrime que el fallo impugnado no hace ningún análisis de los requisitos del tipo, en especial, omite todo análisis relativo al poder de mercado.

Al respecto se debe considerar que las conductas imputadas tenían por objeto no tocar los márgenes del mercado con que a esa fecha operaban los actores de aquel, cuestión que es absolutamente relevante al realizar el análisis que extraña la reclamante. En efecto, todas sus alegaciones en esta materia se vinculan con la inexistencia de poder de mercado de las navieras, en relación a los fabricantes o consignatarios que encargan el flete y, además, el nulo poder de mercado que tiene Mol, en relación a su tamaño en la industria. Pues bien, tales argumentos, que podrían ser atendibles si es que se hubiera anunciado una conducta genérica del inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, carecen de relevancia en el caso concreto, en que se acusa la infracción de la letra a) de la mencionada norma, vinculada a conductas sancionadas bajo la vigencia del texto modificado por la Ley N°20.361- reforma que permite establecer que, actualmente, en relación al ilícito de colusión, no se aplica la regla de la razón, sino que es una conducta anticompetitiva en que se aplica la regla per se.

En efecto, en general, este tipo de acuerdos pueden adoptarse de las variadas formas a que antes se aludió, prohibiendo el artículo 3° tanto los acuerdos expresos como tácitos. Ahora bien, en relación a su objeto, se agrupan entre aquellos que tienen un objeto anticompetitivo o ilegales per se y aquellos que tienen efectos anticompetitivos o ilegales por la regla de la razón. Los primeros son los denominados carteles duros, que se caracterizan por generar efectos perjudiciales para la competencia, sin que se generen eficiencias que los compensen, razón por la que se prohíben por su sola existencia, pues es tan probable su efecto anticompetitivo que son condenados “per se”. En cambio, los segundos, son actos que si bien importan un comportamiento anticompetitivo, eventualmente, pueden generar sinergias o eficiencias en el mercado que superan con creces los efectos negativos en el mercado competitivo, razón por la que para su sanción, se acude a la regla de la razón estudiando concretamente los efectos que se producen en el mercado.

Los carteles duros son acuerdos colusorios entre competidores que suelen clasificarse en cuatro categorías: fijación de precios, restricción de producción, repartos de mercado, y manipulación de licitaciones. “Representan la violación más grave y perniciosa del derecho de competencia; perjudican a los consumidores aumentando los precios y limitando la oferta, y acarrean poder de mercado, despilfarro e ineficacia en países cuyos mercados serían competitivos si los carteles no existieran” (HARD CORE CARTELS–HARM AND EFFECTIVE SANCTIONS http://www.oecd.org/competition/cartels/1935141.pdf).

En este sentido se ha señalado que, en atención a los costos sociales y los escasos beneficios que puede producir, la colusión expresa debe ser considerada ilegal per se, por lo que el análisis se enfoca sólo en la realización de la conducta y no en sus efectos, pues el mismo no podrá nunca estar justificado. En este sentido, en nuestro país, de forma previa a la reforma de la Ley N° 20.361, esta Corte sostuvo que en nuestro ordenamiento jurídico no era aplicable la regla per se en materia de colusión, empero, lo cierto es que tal situación cambia a partir de la modificación legislativa, toda vez que, se señala, incorpora la hipótesis relacionada con hechos, actos o convenciones que “tiendan a” restringir o entorpecer la libre competencia, sin que se exija que tal efecto se haya producido, cuestión que permite señalar que en el caso del artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211, se aplica la referida regla pues en ella se señalan tipos expresos de carteles duros que justifican su aplicación. En efecto, el acuerdo expreso, por ejemplo, de fijación de precios o reparto de mercado, realizado por agentes económicos de un mercado relevante, por sí solo afecta negativamente a la libre competencia, sin que de aquello pueda surgir beneficio alguno. Ahora bien, lo anterior queda completamente superado a partir de la reforma introducida por la Ley N° 20.945, cuyo mensaje presidencial expresó: “Dado que se concibe a los carteles duros como prácticas manifiestamente anticompetitivas, los tribunales están autorizados a condenar a quienes incurran en ellas sin necesidad de que se realice un completo análisis del mercado relevante ni de su efecto anticompetitivo, siendo además improcedente que el requerido o demandado invoque defensas de eficiencia, que, en rigor, son inexistentes”. Es así como la referida ley zanja cualquier discusión respecto de si en la colusión es necesario exigir la prueba del poder de mercado, eliminando tal expresión.

Lo anterior reviste la máxima relevancia para resolver el punto en estudio, pues una vez que ha sido probada la existencia del pacto anticompetitivo, no es necesario probar sus efectos perniciosos. En el concierto del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, tienen esta naturaleza aquellas conductas contempladas en su letra a), entre las que se encuentra el reparto de mercado. Lo anterior contrasta con la figura genérica establecida en el inciso primero, en que la FNE debe probar los efectos que permitan establecer que ellos son perniciosos para la libre competencia.

Asentado lo anterior, es menester señalar que la sentencia, en su fundamento undécimo a décimo séptimo realiza una descripción de la industria naviera, remitiéndose al Expediente de Recomendación Normativa Rol N° 14-12, sobre Conferencias Navieras, que concluyó con la Resolución de Término N° 109/2013. Destaca entre las características, la existencia de múltiples e importantes costos indivisibles o fijos, como los evitables de largo plazo (compra o arriendo de naves) y de corto plazo (aquellos necesarios para que una nave pueda realizar una travesía entre dos puntos) y el exceso de capacidad o capacidad ociosa por la presencia de costos fijos, unida a la obligación de cumplir con un horario y con una calendarización previamente definida, lo que impediría que se aprovechen eficientemente las economías de escala presentes en cada nave.

Añade que la existencia de economías de escala, altos costos fijos y la capacidad ociosa que se presentan en esta industria ha posibilitado la actuación conjunta de las naves de transporte marítimo para aprovechar el uso eficiente de las mismas, originando los acuerdos navieros de flete denominados conferencias, consorcios y convenios de pool. En el caso de autos son relevantes los servicios conjuntos Skai y NASA.

Asimismo, específicamente en el fundamento décimo quinto, se entregan las participaciones en la industria global, siendo los principales actores las japonesas NYK, MOL y K Line, las coreanas Eukor y Hyundai Glovis, las escandinavas WWL y Höegh, y la italiana Grimaldi. A nivel local, los operadores más relevantes serían las requeridas CMC y CSAV, refiriendo expresamente las participaciones que la FNE asigna en el requerimiento a cada una de ellas en el transporte marítimo deep sea de vehículos a Chile: Eukor un 30,6%, NYK un 19,2%, CSAV un 18,1%, Höegh un 10,5%, Hyundai Glovis un 9,7%, K Line un 5,6%, CMC un 3,7% y MOL un 1,4%. Como se observa, las requeridas manejan un 78,6%, sin considerar que Glovis es una empresa relacionada a Eukor.

Pues bien, lo anterior determina que, al contrario de lo señalado, no es cierto que la sentencia no analizara el mercado relevante ni las participaciones individuales de cada requerida, lo que, a juicio de esta Corte, es trascendente a efectos de establecer el quantum de la multa, pero no tiene mayor significancia para asentar la existencia del ilícito de colusión, puesto que en el caso de autos se acreditó la existencia de un cartel duro, que operaba bajo la forma de reparto de mercado, razón por la que, lógicamente, se presume que lo afectó negativamente. En estas condiciones, incluso la postura más benévola frente a la colusión determina que si, eventualmente, las requeridas pretendieran que se establezca lo contrario, debieron acreditar que su conducta fue pro competitiva, lo que conduciría a aceptarla, cuestión que no sólo resulta improcedente, sino que, además, no fue acreditada en autos.

En este aspecto, se debe precisar que todas aquellas cuestiones esgrimidas por MOL, en relación a los efectos en el mercado, más bien pretenden demostrar que no existió el acuerdo, pues las requeridas no tenían incentivos económicos para coludirse y carecían de poder de mercado frente a las empresas que contrataban el transporte, pero tal posición soslaya la naturaleza del acuerdo colusorio acreditado en autos, de reparto de mercado, a través del respeto de cuentas previamente asignadas, que por su naturaleza no busca aumentar el poder de cada uno de los agentes económicos sino que, mantener los márgenes que cada uno de ellos tenía individualmente, evitando la incertidumbre que genera la competencia efectiva que puede determinar para aquellos que tienen altos porcentajes de participación, bajarla y para aquellos que tienen grados pequeños, disminuirlos de tal modo que sea inviable seguir operando como agente económico.

Además, es el propio ente persecutor el que reconoce la escasa participación de Mol en el mercado de transporte marítimo deep sea de vehículos con destino a Chile, no obstante, la participación conjunta de todos los involucrados en el cartel denunciado, si se excluye a las dos empresas no involucradas – Höegh y Hyundai Glovis- es de un 79% del mercado, por lo que indudablemente, en forma conjunta tienen poder para manejarlo. Por otro lado, en la Ruta Europa, Mol es la única naviera que participa en el mercado con destino a Chile aparte de las dos empresas delatoras.

Así, cobra relevancia el ilícito anticompetitivo específico, toda vez que a través del respeto de cuentas acordado entre las navieras, se produce un reparto de mercado que, como se anunció, busca no tocar los márgenes con que cada una de las actoras operaba en el mercado, cuestión que permitía obtener márgenes de ganancia superiores a los que podrían haber obtenido de haber existido una real competencia. Así, con independencia del tamaño de cada empresa, lo relevante es que todas ellas actúan veladamente como un bloque generando una falsa apariencia de sana competencia frente a quienes requieren de su servicio, cuestión que determina que tal conducta, por sí sola, sea sancionable desde la perspectiva de la libre competencia.

Finalmente, no puede prescindirse de la circunstancia que la presente colusión se inserta en un cartel internacional, que involucraba las cuentas de transporte con destino a otros países, los que han sido investigados en las jurisdicciones correspondientes, en que MOL tiene participaciones mucho más elevadas, cuestión que, en todo caso, como se dijo, carece de relevancia para efectos de establecer la existencia del ilícito anticompetitivo.

En conclusión, el análisis económico y de estructura de mercado, ante un acuerdo explícito con prueba que se considera suficiente para establecerlo, es innecesario, pues resultaría redundante, siendo del caso señalar que tal prueba es crucial en casos de acuerdos tácitos, que no es lo denunciado en estos autos. Lo anterior, sin perjuicio que aquellos tópicos relacionados con el tamaño de las requeridas en relación al mercado, sea una materia que pueda ser ponderada al momento de establecer la multa.

Vigésimo octavo: Que, por otro lado, MOL señala que la sentencia no consideró el correcto espacio temporal toda vez que las conductas habrían cesado en septiembre de 2012, momento en que se realizó una acción coordinada entre las agencias de competencia de Japón, Estados Unidos y la Unión Europea y que coincide con la fecha en la que las requeridas CSAV y NYK solicitaron acogerse al programa de delación compensada.

Al respecto se debe precisar que CSAV se acoge a la solicitud de delación compensada el 14 de septiembre de 2012, en tanto NYK lo hace el 3 de abril de 2013, declarando en esa fecha que se ponía fin a las conductas anticompetitivas. Pues bien, más allá de las alegaciones genéricas, resulta necesario enfatizar que cualquier tipo de acuerdo anterior a la data antes referida pudo producir todos sus efectos en una fecha posterior.

En el caso concreto de MOL, sólo es relevante la fecha en que NYK presentó su solicitud, en abril de 20013, toda vez que los acuerdos colusorios específicos que fueron efectivamente sancionados sólo involucraron a tal naviera como contraparte. Es decir, por ejemplo, si la empresa respectiva, presenta ofertas en virtud del acuerdo anticompetitivo en marzo del año 2013, y tal licitación se adjudica en enero de 2014, es sancionable, pues su origen está en el acuerdo colusorio. Lo anterior reviste la máxima relevancia, toda vez que determina que sean las requeridas quienes, en primer lugar, cuestionen específicamente el orden temporal atribuido en el requerimiento y luego rindan prueba que permita establecer que los gérmenes del acuerdo están fuera de la fecha indicada en el requerimiento.

Asentado lo anterior, en el caso de MOL, la alegación es intrascendente en relación al acuerdo de la cuenta Toyota, toda vez que el único periodo que se dio por acreditado y fue sancionado va desde el año 2010 al año 2012, es decir un acuerdo que produjo todos sus efectos en una data anterior a la de la fecha de la solicitud de delación compensada realizada por NYK. En tanto, en relación a la cuenta Nissan/Renault, si bien el periodo del contrato va desde el año 2012 al 2014, lo cierto es que el acuerdo se vincula al proceso de licitación del año 2011, en que las conversaciones comienzan a fines del referido año y se concreta el acuerdo en febrero del año 2012. Tal proceso se adjudica a NYK, cuestión que se le comunica el 17 de febrero de 2012. Como se observa, todo el proceso de gestación del acuerdo y su materialización es muy anterior a la fecha en que NYK declara poner término a las conductas anticompetitivas en el año 2013 e incluso anterior a la fecha en que CASV se acoge al beneficio de delación compensada en septiembre del año 2012, razón por la que tal aspecto de la reclamación no podrá prosperar.

Vigésimo noveno: Que, finalmente, MOL expone una serie de consideraciones para cuestionar el quantum de la multa impuesta. En lo medular arguye que en la causa no se acreditó el beneficio económico, cuestionando que se acuda a un porcentaje del total de ventas para calcular el beneficio como también a un estudio que no fue acompañado en autos, sino que a un trabajo que no analiza específicamente el caso de autos, que fue obtenido desde internet, para asentar el sobreprecio establecido.

Al respecto se debe precisar que el inciso final del artículo 26 del Decreto Ley N° 211 prescribía: “En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: (…)

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. (…)

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.

Trigésimo: Que esta Corte ha señalado que de la lectura del artículo 26 del D.L N° 211 fluye que la determinación del importe de una multa no es el resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos, sino que deben tomarse en cuenta todos los criterios de apreciación que en ella se señalan, además de otros que se puedan considerar idóneos para establecerla.

En el caso concreto el TDLC, para establecer el monto de la multa considera la gravedad de las conductas acreditadas en autos. Luego, con el objeto de establecer una fórmula objetiva, considera un porcentaje de las ventas totales respecto de las cuentas en que se acreditaron los acuerdos colusorios, el cual se asigna a todos los participantes (15%). Adiciona a dicho cálculo un monto que representa los beneficios concretos que cada una de las requeridas obtuvo producto de los respectivos acuerdos, el cual se atribuye sólo al participante que se asignó la cuenta acordada (20%).

Aplica el Decreto Ley N° 211 modificado por la Ley N° 20.361, texto normativo que, como se asentó, estuvo en vigor desde el día 13 de octubre de 2009 hasta el 31 de julio de 2016. Lo anterior, atendiendo a que era el régimen jurídico vigente al tiempo de la ejecución de los acuerdos sancionados.

Específicamente, para calcular el beneficio económico obtenido por las requeridas –NYK y MOL– en los acuerdos de la Ruta Europa, reconoce que no tiene un estudio específico que estime el sobreprecio, razón por la que utiliza el trabajo de Connor, John, Price-Fixing Overcharges, 2014 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2400780) cuestión sobre la que se volverá más adelante.

El análisis de los antecedentes en base a los cuales resolvió el punto la sentencia, permite descartar la alegación de la reclamante, que sostiene la carencia de fundamentos para establecer el porcentaje del 15% y la carencia de informes objetivos que permitan asentar el beneficio económico de la empresa que se adjudicó la cuenta en un 20%.

En efecto, la sentencia expresamente señala que consideró la gravedad de la conducta, toda vez que no se puede soslayar que se está ante un cartel duro, para establecer como primer parámetro un 15% de las ventas, entregando así una razón para asentar tal porcentaje. Además, el TDLC para establecer el monto concreto acude a la información de ventas contenida en la base de datos del Servicio Nacional de Aduanas acompañada en autos.

Por otro lado, en relación al beneficio económico, si bien acude a un estudio que no fue acompañado por las partes, lo hace porque aquel establece los sobreprecios promedio, tomando como referencia estudios en casos internacionales de carteles, precisando que es utilizado de manera estándar en la literatura comparada. Lo anterior –al contrario de lo sostenido por la reclamante- no es suficiente para restarle mérito probatorio, toda vez que efectivamente tal indicio puede servir de base para construir una presunción judicial, por admitirlo el artículo 22 y 26 del Decreto Ley N° 211.

En este aspecto, se debe advertir que no se aprecia que se vulnerara el derecho a defensa ni la bilateralidad de la audiencia, toda vez que la reclamante pudo acompañar todos los antecedentes, incluidos estudios generados a solicitud de su parte para acreditar que no se obtuvo beneficio económico. En efecto, si bien es el ente persecutor quien debe rendir prueba para acreditar los hechos expuestos en el requerimiento, lo cierto es que las requeridas no están liberadas de la carga probatoria, puesto que, más allá de las estrategias procesales de cada defensa, lo cierto es que la buena fe procesal, en una materia tan importante para la Nación, como lo es la libre competencia, toda vez que sus atentados no sólo dañan el mercado específico, sino que redundan en un daño específico para la economía del país, determina que todos los involucrados actúen con la mayor transparencia y colaboren activamente en el esclarecimiento de los hechos.

Así, lo relevante es que si MOL considera que el informe utilizado por la sentencia contiene información incorrecta, no basta con afirmarlo, sino que debe acreditarlo, cuestión que no se verificó en la especie. En este escenario, si señala que la información respecto del total de ventas no es atendible porque no asegura que se consideren sólo vehículos relacionados con la cuenta, necesariamente debió probar que en ese total de ventas se incluyen vehículos de otras marcas relacionadas a otras cuentas, prueba que no fue acompañada en autos, en circunstancias que tal información no sólo está en poder de la empresa, sino que es fácilmente recopilable.

Por lo demás, en lo que resulta realmente relevante, es que la fórmula establecida por el sentenciador para efectos de objetivizar la aplicación de la multa no puede servir para establecer la ilegalidad de la misma, toda vez que la ley sólo fija criterios para aplicarla y rangos en que debe moverse quien adjudica, por lo que cumpliéndose tales parámetros, y descartada la falta de proporcionalidad de la misma, atendida la fórmula objetiva utilizada, encontrándose aquella dentro de los parámetros establecidos en la ley, siendo directamente proporcional a la gravedad de la conducta imputada, solo cabe desestimar esta alegación.

Trigésimo primero: Que, por otro lado, reclama la recurrente que la multa de 2.894 UTA es exagerada en relación a su escasa participación en el mercado, cuestión que esta Corte no comparte, toda vez que la cifra antes referida, atendido el tamaño de la empresa –que no se vincula necesariamente con la participación en la ruta específica,- es adecuada a la gravedad de la conducta desplegada, sin que pueda olvidarse que en el derecho de la libre competencia la imposición de la multa tiene un fin disuasivo, cuestión que determina que el monto de las multas a imponer necesariamente deba ser alta, toda vez que sólo así tiene un efecto ejemplificador para inhibir a los agentes del mercado a realizar este tipo de conductas, pues si las multas fueran bajas y sólo contemplaran un porcentaje de las ganancias, existiría un claro incentivo a realizar las prácticas anticompetitivas, toda vez que siempre dejarían un margen de ganancias, cuestión que se aleja del objetivo tras la imposición de la sanción.

Trigésimo segundo: Que corresponde ahora analizar la reclamación deducida por la Fiscalía Nacional Económica, que se vincula a seis cuentas de la Ruta Asia.

En lo medular, este reclamante, al igual que las requeridas, aduce que la sentencia vulneró las reglas de la apreciación de la prueba conforme a las normas de la sana crítica, cuestionamientos que, a la inversa de aquellas, se fundan en que se habría elevado excesivamente el estándar de prueba requerida para la Ruta Asía, equiparándolo con el estándar penal.

Al respecto, son replicables todas las cuestiones doctrinarias señaladas en los fundamentos precedentes, siendo relevante destacar que en las cuentas alegadas por la FNE, con excepción de la relativa a Indumotora Kia, la resolución impugnada no ha incurrido en los vicios que se le atribuyen, toda vez que se ha realizado una valoración integral y exhaustiva de la prueba rendida en autos, reduciéndose los cuestionamientos, según se expondrá, a un particular análisis realizado por la reclamante que, de forma alguna, permite establecer que la ponderación efectuada por el TDLC sea arbitraria, vulnerándose las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios científicamente afianzados.

A.- El acuerdo de respeto de la cuenta Toyota: la principal razón por la que el fallo impugnado rechaza el acuerdo en esta cuenta se vincula con que la prueba que lo sustenta, sólo es la delación de NYK y la declaración del Ejecutivo N° 3, que explica el contenido de la nota acompañada en autos, cuya declaración no es contundente en referir los términos del acuerdo, toda vez que sólo alude a la preocupación al interior del Skai ante rumores que Eukor había ofrecido tarifas más bajas a MBK –que se encarga del transporte de la carga de vehículos Toyota- de aquellas que cobraba el Skai y el haber tomado contacto con Eukor para preguntar MBK si los había contactado, cuestión que se respondió negativamente. Tales antecedentes, señala, son insuficientes si se considera que efectivamente Eukor no estaba en condiciones de llevar a cabo este transporte, según lo reconoce el mismo testigo antes referido y que las relaciones entre tal empresa y los miembros del Skai eran de larga data, sin que MBK haya invitado a otras empresas navieras distintas de las que ya estaban realizando el transporte de su carga.

En este aspecto, el reclamante sostiene que la petición de MBK al Skai de una reducción de tarifas, se funda en que estas estaban con una tarifa un 30% superior al resto de las navieras para la misma ruta, cuestión que no fue acreditada en autos. Así, cobra relevancia el razonamiento de la sentencia puesto que es el mismo ejecutivo que toma la nota que sirve de sustento a la delación, quien en su declaración no refiere, a pesar de ser consultado directamente, la existencia del acuerdo con Eukor, sino que detalla las preocupaciones al interior del Skai por la posibilidad de que se invitara a ofertar a Eukor, por lo que es al interior de tal servicio conjunto que se acuerda efectuar una oferta de rebaja de tarifa a MBK. Lo señalado tiene importancia a la luz de lo que fue expresamente asentado en el fallo, esto es, que la FNE no denunció acuerdos al interior del Skai, sino que acusó acuerdos de respeto de las navieras que conformaban este organismo, por un lado, frente a Eukor, por otro. Así, al no establecerse actuación alguna que dé cuenta de que Eukor fuera requerido para abstenerse de ofertar y que ello fuera aceptado por esta naviera, debe descartarse la actuación ilícita que se le atribuye.

A diferencia de lo que ocurre con la cuenta Indumotora Kía, en que se da un contacto semejante al asentado en la cuenta en estudio, en este caso sólo se acredita que se produce la comunicación para preguntar si Eukor había sido contactado por MBK, nada más, siendo relevante que no existe, a diferencia del otro acuerdo, prueba concreta distinta que permite asentar al acuerdo colusorio, pues no hay correos, base de datos, cartas que permitan confrontar lo que se expone en la delación, en que por lo demás se acusa un acuerdo que se origina en el año 2009, en tanto el único antecedente que da cuenta de un contacto, la declaración del Ejecutivo N° 3, refiere que este se produce en abril de 2010.

B.- Acuerdo de respeto de la cuenta General Motors: la sentencia impugnada rechaza este acuerdo, principalmente porque se asienta en la declaración de dos ejecutivos de CSAV quienes sólo afirman haber informado a Eukor que no continuarían participando en el proceso de licitación, sin embargo, de sus declaraciones fluye que las razones del desistimiento eran mantener buenas relaciones con Eukor y no un supuesto acuerdo de respeto de cuentas. Asimismo, de ella emana que, por una parte, CSAV comercialmente no podía formular ofertas competitivas en el proceso de licitación de GM del año 2012 y, por otra, que existieron conversaciones con Eukor para resolver problemas de espacio que tenía la naviera para transportar cargas. Tiene relevancia, además, la circunstancia de haber acreditado en autos que esta licitación fue competitiva, pues los ejecutivos de CSAV reconocen que se retiran después de la primera ronda de licitación porque los precios eran muy bajos. Por otro lado, señala que hay una inconsistencia, toda vez que la declaración del ejecutivo N° 5 CSAV señala que le informó a Eukor que cotizarían en USD 85, lo que no se verificó.

El principal problema de la reclamación en esta cuenta, es el análisis parcializado que hace de la prueba, que lo lleva a sostener una tesis distinta de aquello que fue resuelto en la sentencia. En efecto, sostiene la reclamante que la diferencia de tarifa superior a USD 85, sólo vino a reafirmar la voluntad de CSAV en orden a no disputar la cuenta a Eukor, afirmación que implica un reconocimiento respecto de que efectivamente no hay coherencia entre los únicos elementos en los que pretende sustentar la acusación. Así, si bien el razonamiento expuesto en la reclamación se aviene a los principios de la lógica, lo cierto es que no permite salvar la inconsistencia anotada. Ahora bien, lo relevante en este caso es que ese intercambio de información referido por el fallo, a través del que se informa una tarifa determinada, en los hechos no se encuentra acreditado, pues el único sustento probatorio que lo sostiene es la declaración del testigo con identidad protegida, siendo del caso recordar que en tales condiciones esta Corte ha señalado que el acuerdo que se sustenta únicamente en testigos que no declaran en el proceso jurisdiccional no se puede tener por asentado, pues es imprescindible que exista un antecedente que permita hacer el contraste de información que salve cualquier control respecto de la identidad de la persona que depone. Lo mismo sucede con la comunicación en la segunda etapa de la licitación respecto de que no seguiría participando, comunicación que, por lo demás, en base a la propia declaración del ejecutivo, se produce porque no tenían posibilidad de ofertar más bajo.

Sostiene la FNE que se debe considerar que las requeridas han sido sancionadas en este mercado a nivel comparado, obviando que tal circunstancia no puede servir para establecer la existencia del acuerdo de reparto de mercado si no está acompañado de antecedentes concretos que permitan tener indicios claros y concluyentes respecto de su existencia.

C.- El Acuerdo de Respeto de la Cuenta Kaufmann (Fuso – Mitsubishi): La sentencia rechaza este acuerdo porque en el requerimiento no se señala ningún antecedente fáctico a su respecto, mientras que en las solicitudes de delación compensada de CSAV y NYK, lo que se describe son acercamientos entre ejecutivos de estas dos empresas debido a que Kaufman habría querido cambiar los términos CIF a FOB de transporte de los camiones Fuso Mitsubishi, por lo que se habría acercado a CSAV en el año 2011; ambas navieras acuerdan que la carga seguiría siendo transportada por NYK y K-line. En este aspecto, la sentencia recalca que la declaración del Ejecutivo N° 4 CSAV, que tomo una nota en las reuniones de 7 y 16 de junio de ese año, no da ningún dato que permita establecer la complacencia de Eukor.

La principal crítica de la reclamación se vincula, especialmente, con la circunstancia que, independiente de la efectividad respecto de que los contactos se realizaron al interior del Skai, para mantener el transporte bajo el control del servicio conjunto a través de NYK, se requería un pacto de no agresión con su principal competidor en la Ruta Asia, esto es la naviera coreana Eukor. Sin embargo, tal aserto, se enfrenta con un problema central, esto es, que no tiene sustento en ningún antecedente del proceso, salvo la nota escrita por el Ejecutivo CASV, que señala que “Eukor no será problema”, frase que no fue explicada de forma alguna por su autor, indicando que “al parecer NYK habría hablado por esta carga con Eukor”, sin que de tal expresión fluya en términos afirmativos y categóricos, el conocimiento de un acercamiento efectivo y concreto entre los ejecutivos de NYK y Eukor. Así, al contrario de lo sostenido por la FNE, no existe evidencia material que sustente la aseveración respecto a que Eukor, efectivamente, participó en este reparto de cuentas y de forma consciente y deliberada ofertó en un precio mayor a la de su competencia en la cuenta específica.

D.- El Acuerdo de Respeto de la Cuenta Derco (Suzuki Maruti-India): respecto de este acuerdo, reconoce la sentencia una coherencia entre las solicitudes de delación compensada y el requerimiento, en virtud del cual, en lo medular, Eukor habría respetado a Skai la cuenta entre los años 2009 a 2013. El origen de este acuerdo está en que antes del año 2009 se importaba esta carga en términos CIF desde India, pero a partir de dicho año el consignatario chileno Derco S.A. cotizó para evaluar si convenía cambiar la importación a términos FOB, por lo que frente a la posibilidad de perder esta cuenta, los miembros del Skai se habrían reunido en septiembre de 2009 en las oficinas de CSAV en Nueva Jersey, acordando que NYK trataría de mantener el control de la carga en términos CIF y que hablaría con Eukor para pedirle el respeto de la cuenta, para lo cual uno de sus ejecutivos se habría contactado con otro de la naviera coreana. Si bien no se logró mantener la negociación de la carga en términos CIF, NYK aseguró la cuenta.

Sin embargo, el fallo impugnado rechaza el requerimiento en este punto porque la prueba en que se sustenta el requerimiento, acompañado en autos, son notas manuscritas del Ejecutivo N° 4 de CSAV, en ellas se indica que “Eukor respetó Maruti con NYK, pero dijo que TATA era de ellos”. Al explicarla en su declaración ante la FNE el ejecutivo refirió que no conoce el alcance de la expresión, desconociendo además si existe un acuerdo, sólo fueron comentarios del ejecutivo Eukor. Pues bien, a lo anterior se suma que es el propio ejecutivo que reconoce que Eukor bajó mucho sus precios, por lo que las ofertas fueron competitivas el año 2009 por Suzuki. Prosigue el tribunal sosteniendo que el resto de la prueba acredita acuerdos al interior del Skai para que NYK mantuviera la cuenta, empero no existe prueba respecto de que Eukor haya efectivamente concurrido con su voluntad.

El razonamiento del TDLC es correcto, toda vez que en este caso existe un hecho que dificulta, enormemente, la construcción por la vía de indicios de una presunción respecto de la participación de Eukor, y es que efectivamente la declaración del ejecutivo no sólo no explica explícitamente el acuerdo, sino que además agrega que Eukor realizó ofertas competitivas, cuestión que no se condice con la conducta de colusión, en que efectivamente o no se oferta o se hace a valores que lo dejan fuera de cualquier posibilidad de adjudicarse la cuenta. En este aspecto, la declaración es inconsistente, máxime si se considera que en la segunda y tercera ronda sólo NYK ofertó. Por otro lado, la reclamante sostiene que el fallo impugnado no considera las declaraciones de este ejecutivo que dan cuenta que a fines del año 2008 existía un entendimiento entre NYK y Eukor respecto de la titularidad de la carga Suzuki Maruti a favor de la primera, alegación que soslaya las razones del tribunal para mermar la credibilidad del testigo. En este mismo sentido, las explicaciones de la FNE, en tanto pretende acomodar el relato equívoco a la circunstancia de haberse referido a que fue competitivo Eukor en relación a otra cuenta no tiene sustento en la prueba, y no pasa de ser una elucubración que en estos autos carece de respaldo.

En particular, en la reclamación se alude a un correo electrónico enviado por el Gerente General de Derco a un ejecutivo del fabricante, con fecha 9 de septiembre de 2009, que según se expone daría cuenta de las razones por las cuales el consignatario chileno se vio en la necesidad de modificar los incoterms pactados con el fabricante. Sin embargo, la lectura de este correo no permite asentar la teoría del caso expresada en el requerimiento, toda vez que no permite establecer que efectivamente existió voluntad expresa o tácita de Eukor con miras a mantener un reparto de cuenta y respetarla a NYK.

Tal falencia probatoria no se puede considerar superada por la cercanía temporal del acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Kia), toda vez que no se cumple con el estándar de prueba clara respecto de la existencia del acuerdo, siendo relevante destacar que en la especie no se ha alegado que la adjudicación de una cuenta sea la contrapartida de la otra.

Ahora bien, lo que resulta verdaderamente trascendente para no tener por acreditado este acuerdo es el hecho de haberse probado las explicaciones alternativas de Eukor, toda vez que en la especie se acreditó que para tal naviera no era rentable en atención a los costos involucrados, por la cantidad de vehículos a transportar y porque no tenía puerto en Mumbai, lugar en que se cargaban los automóviles Suzuki Maruti, y si bien se acreditó que transportaba vehículos Mahindra desde ese puerto, lo cierto es que lo hacía a través de contenedores y no carr carrier que es la característica especial de las naves que operaban en el mercado específico afectado por los acuerdos anticompetitivos denunciados. Loa anterior es cuestionado por la reclamante sólo sobre la base de pretender desacreditar al testigo presentado en autos por cuanto habría tenido acceso a la contestación de Eukor, cuestión que no puede ser oída, toda vez que, de aceptar la tesis propuesta, nuca podría valorarse la declaración de los testigos que por esencia es posterior a la etapa de discusión del proceso.

Más importante aún, es la circunstancia de que Eukor habría rechazado esta carga el 17 de agosto del año 2009, es decir un mes antes de la reunión de los miembros del Skai en septiembre del mismo año.

Finalmente, se debe precisar que la alegación respecto de que entre Eukor y Derco, había una relación estratégica que hacía esperable algún tipo de consideración especial por parte de la naviera coreana ante la solicitud de tarifas hecha por Derco para la carga Suzuki Maruti, sólo conspira contra su propia teoría, pues si entre ellas existía una relación de este tipo, parece razonable que la naviera negociara este reparto en términos activos con el Skai.

E.- El acuerdo de Respeto de la cuenta Indumotora (Subaru): La sentencia refiere los detalles entregados, a vía ejemplar, respecto de este acuerdo en el requerimiento. Luego indica las coincidencias de las solicitudes de delación compensada, que señalan que en el año 2012: i) Indumotora habría solicitado una rebaja de tarifas a CSAV por la carga Subaru de Japón a Chile; ii) Eukor ofrecía menores tarifas por la carga de vehículos que transportaba desde Corea; y iii) por lo anterior, algún miembro del Skai contactaría a Eukor para proteger esta cuenta. Sin embargo, destaca las diferencias, toda vez que CSAV sostiene que dicho contacto se habría llevado a cabo a través de dos de sus ejecutivos, mientras que NYK indica que se habría acordado que el contacto se llevara a cabo por sus ejecutivos, pero éste no se habría producido por el allanamiento de su oficina de Japón por parte de la autoridad de libre competencia de ese país.

En este aspecto la sentencia da por asentado que Indumotora solicitó a CSAV el año 2012 rebajar las tarifas por transporte de la carga Subaru desde Japón y también la existencia de un rumor de que aquella pudiera contratar carriers coreanos para sus cargas, lo que habría gatillado la preocupación de los miembros del Skai.

El TDLC analiza la declaración del Ejecutivo N° 4 de CSAV, que explica la nota manuscrita que se habría tomado cuando preparaba una reunión, en que se da cuenta de que Indumotora habría solicitado viajes de prueba, no se tenía certeza si a Glovis o Eukor. Es en ese contexto que se examina la declaración del Ejecutivo N° 5 de CSAV, en que se reconoce que se contactó al señor Nam (Eukor) para preguntar si habían recibido cotizaciones de Indumotora a lo cual él contestó afirmativamente, indicándoles que no se preocuparan pues Eukor respetaría la carga al Skai. Pues bien, Seung Hyun Nam, ejecutivo de Eukor, reconoció que fue contactado por un ejecutivo de CSAV pero refiere que fue para preguntar si eran ellos los que estaban haciendo la carga de prueba de camiones Hino, lo que en definitiva estaba haciendo Glovis.

Ante esta discrepancia de antecedentes, analiza la nota del Ejecutivo N° 4 de CSAV en la teleconferencia del Skai, que habría tenido lugar el 6 de septiembre de 2012, en la que se refiere que K Line contactará a Glovis y que CSAV rebajará tarifas, sin que se señale a Eukor. Además da por asentado que Indumotora negociaba directamente, sin licitaciones con CSAV esta carga. Precisa la sentencia que el testigo Iván Abud, ejecutivo de Indumotora, precisó que la compañía con que hicieron viajes de prueba era Glovis y que ofrecían tarifas más convenientes, pero que por su alto porcentaje de daños y un nivel de servicio insuficiente, decidieron volver a las compañías japonesas, lo que se condice con la nota que se individualiza en que su autor escribe “no es Eukor, será Glovis?”.

Es el análisis de toda la prueba el que lleva al tribunal a tener por no acreditado el acuerdo, pues fue Glovis la empresa coreana que realizó viajes de prueba de los camiones Hino. Así, en cuanto a la secuencia lógica, refiere que CSAV tomó contacto con Eukor para verificar si dicha empresa era la que estaba realizando los viajes de prueba; ante la respuesta negativa de Eukor, los miembros del Skai habrían contactado a Glovis.

En la reclamación se sostiene que la base para rechazar este acuerdo radica en que Glovis habría sido la naviera que efectuó el embarque de prueba de la carga Hino para Indumotora y no Eukor, circunstancia que en nada obsta a la configuración del acuerdo anticompetitivo. Además, refiere la poca credibilidad del testimonio de S.H. Nam, atendido su vínculo laboral con Eukor además de que él mismo confiesa que revisó la contestación de Eukor. En este aspecto sostiene que, tal como lo refieren los ministros disidentes, resulta lógico y razonable que la conversación entre los ejecutivos de estas dos navieras rivales no acabara en donde asevera el ejecutivo de Eukor, sino que continuara para hablar sobre el respeto de la cuenta Subaru, tal como fue aseverado por el ejecutivo de CSAV.

Pues bien, como se observa, lo que hace el reclamante es plantear una discrepancia con el proceso de valoración de la prueba, toda vez que, a su juicio, los antecedentes acompañados son suficientes para tener por establecido el acuerdo. Sin embargo, aquel olvida que en este tipo de procesos, el recurso impetrado no puede asentarse en una simple discrepancia respecto del proceso de ponderación de la prueba, sino que se debe establecer que lo concluido por el tribunal, vulnera las normas de valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica, cuestión que implica determinar que lo razonado atenta contra las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o principios científicamente afianzados, cuestión que en la especie no sucede. En efecto, el particular análisis de la prueba realizado por la FNE, es afín a sus intereses, en tanto le permite dar por asentado el acuerdo, empero, tal circunstancia no implica que la ponderación efectuada por los sentenciadores sea errada, máxime si se considera que todas aquellas probanzas y aspectos esgrimidos por la reclamante fueron analizados por los sentenciadores quienes, sin embargo, llegan a una conclusión distinta a la requerida, toda vez que consideran que no hay indicios suficientes, cuestión que esta Corte comparte, toda vez que no se puede centrar la problemática en el aspecto vinculado a si al ejecutivo de Eukor sólo le preguntaron si esa naviera estaba realizando los viajes de prueba de transporte de los camiones Hino, sino que lo relevante es establecer qué otra prueba existe, ante la discordancia de antecedentes, que permita establecer que efectivamente el intercambio de información fue más allá de eso y, en este sentido, la respuesta es ninguna, toda vez que no existe prueba clara que permita asentar que efectivamente Eukor no ofertó en razón del respeto de un acuerdo.

Trigésimo tercero: Que finalmente resta pronunciarse respecto del reclamo vinculado al acuerdo de respeto de la cuenta Indumotora (Kia), el que si bien se tuvo por acreditado, a su respecto se acogió la excepción de prescripción.

Respecto de este acuerdo la sentencia concluyó que la carga Kia desde Asia era operada el año 2009 por Eukor, tiempo en que Indumotora cotizó para transportarla en términos FOB, lo que para alguno de los miembros del Skai, particularmente CSAV, era una oportunidad para ofertar en términos competitivos; sin embargo, NYK señaló las aprehensiones sobre la participación en dicha licitación por las represalias que podría adoptar Eukor. En definitiva se acuerda la comunicación con Eukor con el objeto de informarle las intenciones que tenía Indumotora de transportar la carga Kia a Chile bajo términos FOB y que, en ese caso, respetarían dicha cuenta de la naviera coreana, empresa esta última que entregó el precio de oferta a su rival para sellar el acuerdo.

Luego para descartar las alegaciones de Eukor, señala que para aquella era racional llegar a un acuerdo de este tipo porque Indumotora, consignataria de Kia en Chile, tenía la intención de cambiar los términos comerciales de CIF a FOB, lo que abría una posibilidad real de competir por dicha cuenta, sin perjuicio de que los términos comerciales no fueran finalmente modificados.

Asentado lo anterior, acoge la excepción de prescripción sosteniendo que los hechos de este acuerdo ocurrieron a fines del año 2009, por lo que el estatuto de prescripción aplicable en la especie es aquel establecido en la Ley N° 20.361, que modifica el artículo 20 del D.L. N° 211, estableciendo un plazo de cinco años, el que “no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”. Añade que, en el caso concreto, este acuerdo no produjo efectos porque finalmente la consignataria de Kia no cambió los términos comerciales de CIF a FOB, manteniéndose las condiciones que existían en ese momento, por lo que la acción para perseguir la responsabilidad infraccional por esta conducta se encuentra prescrita al haber transcurrido el plazo de cinco años establecido en la ley, toda vez que CMC fue notificada el 11 de febrero de 2015, K Line el 20 de febrero de 2015 y Eukor el 2 de febrero de 2015.

Trigésimo cuarto: Que, en lo medular, la FNE esgrime en la reclamación que este acuerdo sí produjo efectos anticompetitivos, toda vez que, con independencia del cambio de incoterm, sustituyeron los riesgos de la competencia por la cooperación práctica, eliminaron toda la incertidumbre que es propia de un proceso competitivo y, en definitiva, impidieron que CSAV ejecutara su intención de ofrecer tarifas competitivas a Indumotora.

Al respecto se debe precisar que, tal como lo refiere la reclamante, más allá del origen que genera el movimiento previo a la concreción del acuerdo anticompetitivo, que se vincula a la posibilidad de que Indumotora cambiara los términos del transporte de los vehículos Kia de CIF a FOB, lo relevante es que este acuerdo se concreta en diciembre del año 2009, en virtud de lo cual los miembros de Skai acuerdan no presentar ofertas competitivas si existiese llamado a licitación lo que es comunicado a Eukor por parte de NYK, el que valoró el acercamiento entregando tarifas. La nota del Ejecutivo N° 4 de CSAV, de fecha 16 de diciembre es elocuente, en el sentido que se cumplió por parte de NYK el mandato del resto de los integrantes del Skai de comunicarse con Eukor y de haber acordado con esta última el acuerdo de respeto de cuenta, entregando tarifas concretas que permitirían ofertar sin nivel de riegos para ella. En razón de lo anterior, resulta evidente que este acuerdo sí produjo todos sus efectos, toda vez que eliminó la competencia que eventualmente enfrentaría Eukor, asegurándose la adjudicación del contrato en el evento que efectivamente se cambiaran los términos comerciales.

Cuestión distinta es que uno de los supuestos que determinan el acuerdo no se haya producido, toda vez que, incluso, el origen puede estar dado por una información errada o inventada, pero que motiva el contacto entre rivales que les permite adoptar los acuerdos ilícitos. En este aspecto se debe recordar que el sólo hecho de existir una concertación con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N°211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en él intervienen.

Trigésimo quinto: Que lo relevante en este caso es determinar, en los términos del artículo 20 del Decreto Ley N° 211, desde cuando se inicia el cómputo del plazo de prescripción. Tal disposición preceptuaba, en lo pertinente: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal. Añade su inciso segundo: “Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”.

Esta Corte ha resuelto con anterioridad (N°6249-2014 y 9361-2019) la problemática relativa a la unidad y pluralidad de acciones, expresando que la unidad jurídica de acción se produce en situaciones en que el hecho típico se compone de varias acciones u omisiones que se complementan. Así, en materia penal, se ha conceptualizado el delito permanente como “aquellos en los que se crea una situación fáctica tal que cada momento de su duración puede ser imputado a consumación (…) crea una situación de hecho jurídicamente indeseable, cuya perduración en el tiempo depende de la voluntad del autor, pues éste podría ponerle fin si quisiera. Por tal motivo, el sujeto compromete dicha voluntad en un esfuerzo por mantener el estado de las cosas, y lo hace momento a momento en tanto éste se prolonga (…) con su actividad el sujeto crea la situación fáctica jurídicamente desaprobada; omitiendo hacerla cesar, provoca la perdurabilidad del efecto desvalorado por el ordenamiento” (Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Año 1985, pág. 272).

El mismo autor se refiere al delito continuado expresando: “se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas” (Obra citada, pág. 275).

En aquello relativo específicamente a la libre competencia, se ha resuelto que la hipótesis de infracción permanente se vincula con un comportamiento colusorio que implica necesariamente una sucesión de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo de precios para así seguir aprovechando los beneficios esperados. Así, lo relevante es que se debe entender que subsiste la conducta infraccional, mientras se mantenga la determinación y aplicación de precios pactados entre competidores, por acción u omisión, pues el ilícito de colusión sólo cesa una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita, de sus partícipes de permanecer en él.

Trigésimo séptimo: Que, en el presente caso, el acuerdo alcanzado en el año 2009, determinó que Eukor mantuviera sin competencia la cuenta en los años 2010 a 2013, por lo que es hasta esta última fecha que el acuerdo colusorio mantiene todos sus efectos, toda vez que el origen del contrato para transportar los vehículos de esta cuenta está en el acuerdo adoptado. En este aspecto no debe olvidarse que el pacto acreditado es de reparto de mercado a través del mantenimiento de cuentas –que representan una cuota de aquel- eliminándose por los agentes cualquier riesgo que los obligara a competir, por lo que la concreción del pacto, que permite la adjudicación no competitiva a Eukor, se mantuvo durante toda la ejecución del contrato, razón por la que necesariamente el plazo debe computarse desde el año 2013, que determina que a la fecha de notificación del requerimiento -CMC el 11 de febrero de 2015, K Line el 20 de febrero de 2015 y Eukor el 2 de febrero de 2015- no hubiera transcurrido el término extintivo de 5 años previsto en el mencionado artículo 20 del Decreto Ley N° 211, razón por la que la reclamación en este punto será acogida.

En este aspecto, se debe precisar que aquellas alegaciones de Eukor, vinculadas a la inexistencia del pacto colusorio, no pueden ser atendidas, en la medida que la sentencia da por asentada su existencia, sin que aquello hubiere sido objeto de reclamación por parte de la referida requerida. Por lo demás, las principales alegaciones que se reiteran ante esta Corte se vinculan con dos aspectos que fueron debidamente atendidos por el TDLC, puesto que respecto de la falta de certeza respecto de la posibilidad real de cambio de los términos de importación existe prueba contradictoria, inclinándose la sentencia por aquella que cree más acorde con el resto de los antecedentes (fundamento centésimo tercero). En tanto, en relación a la renovación del contrato por Kia a Eukor en forma previa al acuerdo denunciado, hasta el año 2012, expresamente el sentenciador expone que tal contrato no cubre toda la carga hacia la costa oeste de Sudamérica (considerando centésimo cuarto).

Trigésimo octavo: Que, en consecuencia, encontrándose establecido el ilícito anticompetitivo vinculado a la adjudicación de la cuenta Indumotora (Kia) para el periodo 2010 a 2013, y descartada la excepción de prescripción de la acción, corresponde establecer las sanciones aplicables a las requeridas.

En primer término, en relación al castigo pecuniario, como se señaló, la aplicación temporal de las normas relativas a su avaluación debe remontarse al año 2013, fecha en la cual cesó la conducta colusiva, siendo aplicable la norma prevista en el artículo 26 letra c) del Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N° 20.361, que estableció la procedencia de multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a UTA 30.000 en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°.

La sentencia del TDLC establece una fórmula para la aplicación de la multa, explicada sintéticamente en el motivo trigésimo precedente, y de forma exhaustiva en los fundamentos ducentésimo vigésimo quinto a ducentésimo trigésimo quinto del fallo impugnado, la que esta Corte comparte en su integridad, razón por la que el cálculo de la multa para esta cuenta, perteneciente a la Ruta Asia, debe ajustarse a tal criterio, por lo que contendrá: i) un 15% de las ventas comprometidas en las cuentas afectadas por el acuerdo, el cual se asigna a todos los participantes de éste; y (ii) el beneficio económico obtenido de la conducta, el cual se atribuye sólo al participante que se asignó la cuenta acordada.

Para calcular el porcentaje de beneficio obtenido se acudirá al informe de Carlos Noton, analizado por el fallo impugnado, que realiza estimaciones econométricas de los sobreprecios producto de los acuerdos acusados en las Rutas Asia y América, obteniendo como resultado en promedio sobreprecios de un 6% para la Ruta Asia, toda vez que tal informe contiene información sólida y confiable que no logra ser desvirtuada por el informe acompañado por NYK a fojas 8636, “Análisis crítico del informe del dr. Noton presentado por la Fiscalía Nacional Económica”. Sin perjuicio de lo cual, es imprescindible reiterar que la fórmula para establecer de una forma objetiva la determinación de la multa y los esfuerzos del ente persecutor en relación a rendir una prueba del beneficio económico obtenido producto de los acuerdos colusorios, no puede servir de base para establecer la ilegalidad de la multa y eximir de aplicación de sanción, pues éste aspecto –beneficio económico- es sólo uno de los aspectos que el tribunal podía adoptar para fijar el quantum de la multa.

Para aplicar la fórmula ocupada por el TDLC se acudirá al precio y cantidad transportada en la cuenta afectada, disponible en la Base Aduanas. En este punto se debe precisar que si bien el fallo impugnado refiere que para el cálculo se convertirá el valor de transporte a Unidad Tributaria Anual (“UTA”) de la fecha de la importación, lo cierto es que se constató que la conversión se realizó al valor de la UTA de la fecha en que el Tribunal de Defensa de Libre Competencia realiza el cálculo, esto es, el 18 de febrero de 2019, valor respecto del cual se aplicó un factor de corrección por IPC. Tal metodología, que en concepto de esta Corte es adecuada, atendida las características de la presente causa, arroja un total de multa base -15% de las ventas- de 10.341 UTA y un total por beneficio económico, de 3.902 UTA, que equivale al 6% que fue estimado como sobreprecio. En razón de lo anterior a Eukor le correspondería un total de 14.243 UTA, mientras que al resto de las partícipes en el acuerdo colusorio sancionado le tocaría 10.341 UTA.

No obstante lo referido, se estima pertinente morigerar el monto de la multa, en aplicación del principio de proporcionalidad, toda vez que se constata que la FNE, en el requerimiento, por el acuerdo colusorio respecto de 10 cuentas pertenecientes a la Ruta Asia, solicitó para Eukor una sanción total de 30.000 UTA y para K line y CMC, un total de 15.000 UTA a cada una, por lo que es adecuado considerar que sólo se está sancionando un periodo determinado de una cuenta, lo que conduce a que se rebaje la multa considerando el universo total de ventas.

Además, se debe tener presente que a CSAV le corresponde el beneficio de exención total reconocido por la FNE y que a NYK le corresponde la reducción del 50%.

Trigésimo noveno: Que, no existen circunstancias modificatorias de la responsabilidad que puedan ser consideradas como atenuantes o agravantes, debiendo reconocer, eso sí, el beneficio de reducción del 50% de la multa a NYK, razón por la que, en definitiva, se aplicará por la cuenta Indumotora Kia en estudio, una multa de 7.636 UTA a K Line, 7.636 UTA a CMC y 10.517 UTA a Eukor, en tanto a NYK, se le adicionará al total de la multa establecida la cantidad de 3.818 UTA, considerando el beneficio de reducción de multa otorgado por la FNE a dicha requerida en virtud del artículo 39 bis.

Cuadragésimo: Que, además, se impondrá a K-Line, CMC y Eukor la medida adicional de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia» elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012 en los términos que son expresamente reseñados en el fundamento ducentésimo trigésimo sexto del fallo impugnado.

Cuadragésimo primero: Que respecto de la excepción de prescripción opuesta por CMC ante esta Corte, sólo resulta procedente pronunciarse respecto de su incidencia en la cuenta Indummotora Kia, debiendo rechazarse por las razones expuestas en los fundamentos trigésimo cuarto a trigésimo séptimo precedente.

Cuadragésimo segundo: Que, finalmente, respecto de la excepción de prescripción opuesta en esta sede por la requerida NYK, sin perjuicio que ésta no cuestionó de forma alguna la extensión temporal de los acuerdos, ni tampoco hizo alegación respecto de la propuesta de multa contenida en el requerimiento, que consideraba la sanción por la totalidad de los acuerdos acusados, contemplando sólo la exención del 50% de la multa, atendido su carácter de segunda delatora, lo relevante para rechazar la alegación de prescripción es que en definitiva los acuerdos colusorios de la Ruta América, están tratados en el requerimiento como un acuerdo de reparto de cuentas que se singularizan, exclusivamente entre ambas delatoras, y así fue sancionado en el fallo impugnado, sin que se realizara un análisis particular de cada cuenta, cuestión que esta Corte comparte, toda vez que es innecesario realizar un análisis particular de cuenta por cuenta en esta Ruta, en la media que el acuerdo general se encuentra acreditado. En consecuencia, atendida las reflexiones respecto del estatuto normativo aplicable, referidas en los fundamentos precedentes, éste es el que se encontraba vigente a la fecha de cesación de la conducta, que en el caso de la cuenta Ford, GM y Chrysler es el año 2014, en tanto para la cuenta Indumotora (Subaru), es el año 2013, por lo que a la fecha de notificación del requerimiento el 11 de febrero de 2015, no había transcurrido el plazo de cinco años previsto en la normativa aplicable.

En una situación similar se encuentra la Ruta Europa, en que las conductas efectivamente sancionadas son las cuentas BMV años 2010 a 2014, Daimler años 2011 a 2012, Nissan/ Renault años 2012 a 2014 y Toyota años 2010 a 2012, por lo que la fecha en que debe empezar a computarse el plazo de prescripción son los años 2012 y 2014.

En nada altera la anterior conclusión la circunstancia de haber reconocido la FNE la existencia de un período de desvió del cartel en las licitaciones que se llevaron a cabo en el año 2009 para el año 2010, toda vez que aquello no impacta en la configuración de la conducta colusoria que fue imputada a la delatora, que se mantuvo vigente en el tiempo desde el año 2000 hasta el 2014 en el caso de la Ruta América y desde el año 2004 hasta el 2014 en el caso de la Ruta Europa, conducta constante en la que carece de relevancia el breve periodo de desvío detectado, toda vez que la concreción de conductas posteriores, retomando los acuerdos de reparto de mercado determinan una interrupción de la prescripción, en términos análogos a lo que sucede en materia penal con relación a los delitos continuados, en que la ejecución de una nueva conducta determina la interrupción de la prescripción no consumada, razón por la que se pierde todo el tiempo transcurrido anteriormente, comenzando éste a correr nuevamente, en el caso concreto, atendido los términos del artículo 20 del Decreto Ley N° 211 -modificado por la Ley N° 20.361-, desde que cesan los efectos del último acuerdo.

Lo anterior es relevante en relación a la pretensión de la reclamante vinculada a la prescripción en la Ruta América, de los acuerdos Ford 2001–2009 y Chrysler 2008– 2009, puesto que el hecho que durante el año 2009 se haya verificado el desvío del cartel y, por lo tanto, licitado para el año 2010 en términos competitivos, carece de relevancia ante la circunstancia de haber retomado NYK los acuerdos y reincidido la requerida en la conducta colusiva, al acordar de forma anticompetitiva el reparto de las cuentas Ford para el periodo 2011–2014 y Chrysler para el periodo 2011–2014, cuestión que determina que el plazo de prescripción deba computarse desde esta última data, sin que en la especie se haya cumplido de modo alguno el plazo de prescripción.

De conformidad a lo expuesto, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, se resuelve que:

I.-Se acoge parcialmente la reclamación de la Fiscalía Nacional Económica deducida en contra de la sentencia de veinticuatro de abril de dos mil diecinueve, sólo en cuanto se decide:

a) Que se acoge el requerimiento interpuesto por la FNE declarando que las Requeridas NYK, K Line, CMC y Eukor se coludieron, infringiendo el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211, mediante la asignación de la cuenta Indumotora Kia años 2010 a 2013.

b) Que se impone a K Line una multa a beneficio fiscal ascendente a 7.636 UTA.

c) Que se impone a CMC una multa a beneficio fiscalascendente a 7.636 UTA.

d) Que se impone a Eukor una multa a beneficio fiscalascendente a 10.517 UTA.

e) Que se impone a NYK una multa adicional a la establecida en el fallo del TDLC, ascendente a 3.818 UTA.

e) Se impone a las Requeridas K line, CMC y Eukor, la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la «Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia».

II.- Se rechazan las reclamaciones de NYK, CSAV y MOL en contra de la sentencia antes individualizada.

III. Se rechazan la excepciones de prescripción opuestas por NYK a fojas 8.555 y CMC a fojas 8572.

Se previene que el ministro señor Sergio Muñoz concurre al fallo, pero con las siguientes precisiones:

1°.- No comparte el fundamento décimo tercero, en cuanto se expresa que: a) “El órgano encargado de establecer que se cumplen las exigencias previstas en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 y, en consecuencia, determinar la procedencia de otorgar el beneficio de exención o reducción de multa, según tengan el carácter de primer o segundo delator, es la Fiscalía Nacional Económica, debiendo individualizar al acreedor de la exención en el requerimiento.” b) El TDLC “no sólo no puede” “imponer multas mayores a las solicitadas por el persecutor, sino que además, no puede cuestionar el cumplimiento de las exigencias y en virtud de aquello imponer una multa a quien se le reconoce la calidad de acreedor de exención.” c) Solamente “el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de la delación compensada”. d) “comprobada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, el tribunal debe acceder a lo solicitado por la Fiscalía.” e) “La única excepción a lo referido se vincula a la situación del organizador y coaccionador del cartel, a quien, efectivamente, el tribunal puede privar del beneficio de exención o reducción.”

En su lugar de tales planteamientos quien previene tiene presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 bis del Decreto Ley 211, en la investigación de los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en: fijar precios de venta o de compra; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; afectar el resultado de procesos de licitación o que dichos acuerdos o prácticas concertadas, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores, previstas en la letra a) del artículo 3°, podrá ser eximido de la disolución contemplada en la letra b) del artículo 26 y obtener una exención o reducción de la multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo, en su caso, cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.

Para acceder a uno de estos beneficios de exención de las sanciones o de reducción de la multa, quien intervenga en la conducta deberá cumplir, en el primer caso, con los siguientes requisitos:

1.- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal;

2.- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, salvo que la Fiscalía autorice expresamente su divulgación;

3.- Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud;

4.- En el caso que intervenga en la conducta, deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada, y

5.- No ser el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.

Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los tres primeros requisitos señalados anteriormente, quien intervenga en la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados y acompañados por el primero a la Fiscalía Nacional Económica para eximirse de sanción. La rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento se limitará exclusivamente al segundo que haya aportado antecedentes y no podrá ser superior al 50% de la multa que de otro modo habría sido solicitada.

El legislador ha dispuesto, además, que será el Fiscal Nacional Económico quien formulará la solicitud del beneficio al Tribunal y en su requerimiento individualizará a cada interviniente en la conducta que haya cumplido con los requisitos para acceder a cualquiera de los beneficios de exención o reducción de la sanción. Estableció igualmente la norma que le corresponde al Tribunal, en el evento que diere por acreditada la conducta que transgrede la libre y por satisfechas las exigencias para hacer acreedor al partícipe de la exención o la rebaja, declarar que otorga el beneficio y, en tal caso, no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de la exención, como tampoco imponer una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, la que en todo caso no podrá exceder del 50% de la determinada por el legislador en relación a la conducta. Es por ello que el Tribunal está autorizado para no emitir pronunciamiento en relación a los beneficios requeridos si no establece la conducta que atenta en contra de la libre competencia y podrá desestimarlos cuando no se acrediten las exigencias previstas por el legislador, como también en el evento y respecto de ambos beneficios, si se acreditare durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.

Finalmente se dispone que en ningún caso este régimen de exenciones o reducciones podrá extenderse a la indemnización de los perjuicios que tuviere lugar.

De esta forma se precisa por el legislador la competencia de la Fiscalía Nacional Económica y aquella que corresponde al Tribunal, sin que exista limitación de las cuestiones que pueden plantearse a este último, puesto que incluso en el evento que la Fiscalía Nacional Económica, por distintos motivos, no requiera el beneficio para uno de los partícipes o lo requiera en un caso improcedente, la jurisdicción puede emitir pronunciamiento en torno al punto, conforme lo ha resuelto en los autos Rol N° 15312018.

2°.- En torno a la valoración de la prueba, referida en el fundamento vigésimo primero, quien previene no comparte la validación que se realiza en torno a calificarla por el TDLC de una forma “holística”, como también de distinguir entre prueba “dura” y aquella que no tiene tal carácter, a la cual también se alude en el fundamento décimo de la sentencia, puesto que en concepto de quien suscribe este voto particular, ajustarse a criterios consagrados por la legislación y precisados por la doctrina y jurisprudencia, otorgan mayor certeza respecto de sus contornos y aspectos esenciales, hablando todos un lenguaje común en torno al cual no se observa razón alguna para alterarlos, generar variaciones o particularidades. Es así que esta Corte ha dispuesto ya de manera unánime y reiterada que la prueba debe ser analizada individualmente, ponderada en conjunto por cada medio probatorio y de forma comparativa con los demás, destacando las particularidades en que se sustenta el establecimiento de los hechos, para lo cual debe realizarse una ponderación racional, razonable y que contemple a todos los medios probatorios agregados al proceso, tanto en los que se sustenta la determinación, como aquellos que se descartan en tal labor.

En especial se ha tenido la oportunidad de desarrollar latamente lo anterior en diferentes determinaciones (Rol N° 396-2009, considerando décimo tercero) y en especial en materia de libre competencia (Rol N° 5.718-2012, considerando duodécimo).

3°.- Respecto de la determinación de la conducta anticompetitiva tiene en consideración, además, el análisis legislativo y jurisprudencial que se efectúa en las sentencias de las causas Rol N°s 2578-2012 y N° 10.9542011, en donde queda claramente especificada la evolución legal y de la jurisprudencia en torno al uso de la regla de la razón, la norma per se, el ilícito anticompetitivo en concreto o de peligro abstracto, como la existencia de un elemento subjetivo adicional de abuso del poder de mercado o afectación de la libre competencia. Tal determinación tiene incidencia en este caso por la extensión en el tiempo de la conducta, pero como se expresa en el análisis, en cualquiera de los supuestos se cumplen los presupuestos para sancionar a las empresas concertadas.

Acordada la decisión de rechazar la reclamación de la FNE en relación a la cuenta Subaru (Indumotora) de la Ruta Asia, con el voto en contra del Ministro Suplente señor Gómez, quien fue del parecer de acogerla, fundado en las siguientes consideraciones:

A.- En lo medular, quien disiente, comparte los razonamientos expuestos en el voto de minoría del fallo impugnado, puesto que, en estos autos se encuentra acreditado que uno de los ejecutivos de CSAV se contactó con otro de Eukor en el 2012 para pedirle el respeto de esta cuenta, a lo que el ejecutivo accedió al señalar que no competiría por esta cuenta, cuestión que tiene sustento el ambas solicitudes de delación compensada y con la declaración del ejecutivo CSAV.

B.- Lo expuesto es reconocido parcialmente por el ejecutivo de Eukor, quien reconoce la llamada, pero señala que sólo se le preguntó por si estaba realizando el transporte de prueba de los vehículos Hino; sin embargo, la precisión realizada por parte del ejecutivo, no puede ser oída, en la medida que el contacto entre rivales y las razones por las que los miembros del Skai estaban interesados en saber quién realizaba el transporte de los camiones Hino, era para pactar o “recordar” el respeto de cuentas ante una eventual licitación, por lo que, tal como lo refieren los ministros disidentes del TDLC, “resulta lógico y razonable que la conversación entre los ejecutivos de estas dos navieras rivales no acabara en donde asevera el ejecutivo de Eukor, sino que continuara para hablar sobre el respeto de la cuenta Subaru, tal como aseverado por el ejecutivo de CSAV”.

C.- Que, en este escenario cobra relevancia la circunstancia que el estándar de prueba exigible para asentar un acuerdo anticompetitivo puede ser alcanzado a través de la existencia de prueba indiciaria, la que en el caso concreto se verifica.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministra señora Andrea Muñoz y de la prevención y disidencia, sus autores.

Rol Nº 15.005-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sra. Andrea Muñoz S., y los Ministros Suplentes Sr. Mario Gómez M., y Sr. Jorge Zepeda A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Gómez por haber terminado su periodo de suplencia. Santiago, 14 de agosto de 2020.

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