FNE c. FASA, Cruz Verde y Salcobrand por colusión farmacias

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 119/2012.

Santiago, treinta y uno de enero de dos mil doce.

VISTOS:

1. A fojas 12, con fecha 9 de diciembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también e indistintamente la “Fiscalía”, “FNE” o la “requirente”) interpuso un requerimiento en contra de Farmacias Ahumada S.A. (en adelante también e indistintamente “FASA” o “FA”), Farmacias Cruz Verde S.A. (en adelante también e indistintamente “Cruz Verde” o “CV”) y Farmacias Salcobrand S.A. (en adelante también e indistintamente “Salcobrand” o “SB”), (todas ellas, conjuntamente, las “requeridas” o las “Cadenas de Farmacias”), por una supuesta infracción a las normas para la defensa de la libre competencia, al ejecutar actos y celebrar convenciones que, a juicio de la Fiscalía, tuvieron por objeto y efecto fijar al alza, concertadamente, el precio de venta a público de productos farmacéuticos. En su requerimiento, la Fiscalía expone lo siguiente:

1.1. En Chile, la venta minorista de productos farmacéuticos está fuertemente concentrada en las tres Cadenas de Farmacias, las que en su conjunto representan más del 90% de las ventas.

1.2. Durante el año 2007, las requeridas desarrollaron una guerra de precios, a través de fuertes campañas publicitarias, las que incluían comparaciones de sus precios, lo que las llevó incluso a enfrentarse en tribunales. En efecto, en agosto de 2007, Cruz Verde lanzó, a través de avisos y spots publicitados en televisión y prensa escrita, el denominado “Desafío Cruz Verde, Precios Bajos Sin Competencia”, en que comparó los precios de 685 medicamentos de marca y de alto volumen de rotación, con los precios de los mismos productos en Fasa, lo que dio origen a una demanda por competencia desleal.

1.3. La referida guerra de precios habría derivado en reducciones de márgenes de comercialización para todas las requeridas, en particular en los productos de la categoría Farma (esto es, medicamentos para consumo humano), que cumplen con la condición de ser “éticos” (aquellos cuyas ventas sólo son permitidas bajo prescripción o receta médica, conforme lo dispone la normativa sanitaria, -a diferencia de los de venta libre u OTC-) y “notorios” (aquellos medicamentos generadores de percepción de precios por ser, común y permanentemente, cotizados por los consumidores y con alto volumen de rotación). Dichos medicamentos, a juicio de la FNE; son capaces de inclinar las preferencias de los consumidores hacia una u otra cadena de farmacias, en virtud de su mayor o menor precio, razón por la cual habrían sido utilizados preferentemente en el enfrentamiento. Luego de un tiempo de guerra de precios los márgenes de las requeridas siguieron reduciéndose, e incluso comenzaron a ser negativos respecto de muchos productos.

1.4. En este contexto, ingresó a la propiedad de Salcobrand un nuevo actor, con lo que ésta se fortaleció e inició un proceso de posicionamiento de marca que se extendió hasta buena parte del año 2008. Durante este proceso, Salcobrand reclutó ejecutivos de sus competidores, tanto de Fasa como de Cruz Verde, siendo sintomático que uno de ellos, el señor Leonardo Pelroth, mantuvo una participación accionaria en Fasa.

1.5. Señala además la Fiscalía que Salcobrand y Socofar S.A. (la central de compras de Cruz Verde, que distribuye a terceros y que contaría con ventajas comparativas al efecto), concretaron una alianza estratégica y celebraron un convenio, en virtud del cual Socofar S.A. comenzó a surtir de medicamentos genéricos a Salcobrand, a partir del 1° de octubre de 2007, (en adelante, el “Convenio con Socofar”).

1.6. Hacia noviembre de 2007, las tres requeridas decidieron poner fin a la guerra y coordinarse para alzar los precios de determinados medicamentos al nivel de los precios de venta a público sugeridos por los laboratorios farmacéuticos (precios comunes para todas ellas, en lo sucesivo, “PVPS”), entrando en vigor el alza coetánea y dándose así inicio a la ejecución del acuerdo, el que fue implementado de manera paulatina, incrementándose en número de productos a medida que se verificaba el éxito del mismo.

1.7. A juicio de la Fiscalía la coordinación era necesaria para las requeridas, porque se debían alzar los precios de los productos que más habían bajado durante la guerra y esos eran los denominados notorios y éticos, de modo que si una de las Cadenas de Farmacias alzaba su precio y no lo hacían al unísono las otras, la demanda se desviaría hacia éstas. Por lo demás, la circunstancia de tratarse de productos notorios y éticos, sería ahora utilizada a favor de cada una de ellas, porque el alza coetánea y paulatina daría la sensación al público de un encarecimiento generalizado de los medicamentos, diluyendo el efecto negativo en imagen y las sospechas, a la par de permitir la extracción del mayor excedente posible de los consumidores, atendida la inevitabilidad del consumo.

1.8. Señala la Fiscalía que, para tales efectos, las requeridas confeccionaron listas de medicamentos de diversos laboratorios farmacéuticos, que presentaban problemas de rentabilidad derivados de la intensa guerra de precios, para evaluar cuales serían parte del acuerdo y programar su alza.

1.9. Luego, habrían aprovechado las listas de precios de los laboratorios, que incluyen los PVPS, pues es práctica generalizada en la industria que los laboratorios remitan sus listas de precios, incluyendo tales sugerencias. En dichas listas, los PVPS se determinan considerando un margen de entre un 20% y un 25% para las Cadenas de Farmacias, y el posicionamiento del producto dentro de su categoría terapéutica.

1.10. La Fiscalía indica que la utilización de los laboratorios fue aún más allá, llegando a poner de su cargo, directamente, la coordinación y monitoreo del acuerdo, al punto que éstos habrían servido para comunicar, con varios días de anticipación, la entidad del alza del precio, su fecha de ocurrencia, cuál de las requeridas debía reflejar primero el alza (esto sólo en algunos casos), e incluso después para representar descoordinaciones.

1.11. De este modo, el acuerdo habría comenzado a ejecutarse en diciembre de 2007, con el alza coordinada del precio de 62 medicamentos, entre los que se encuentran 15 pertenecientes a la categoría de anticonceptivos -que reúnen las características de notorios y éticos-. Indica la Fiscalía, de modo ilustrativo, que el precio del anticonceptivo “Marvelón-20, 21 comprimidos”, aumentó en un 94% en promedio, en las tres Cadenas de Farmacias, el mismo día, esto es, el 28 de diciembre de 2007. Ese mismo día las requeridas alzaron simultáneamente el precio del medicamento “Tobe 2,5 Mg x 30 comprimidos” (hormonas sexuales), en un 61% en promedio.

1.12. Con posterioridad, y habiendo comprobado la viabilidad y efectividad del acuerdo, el requerimiento indica que las requeridas habrían continuado adicionando medicamentos al mismo, de manera sucesiva, hasta llegar a los 222 medicamentos que se enumeran en la siguiente tabla. En adelante, cuando en esta sentencia se indica el número de un medicamento “del Requerimiento”, se refiere al que corresponda de los que se indican en la misma:

1.13. Señala la Fiscalía que la mayoría de los 222 medicamentos indicados habrían sufrido varias alzas durante el supuesto período colusivo. Así, por ejemplo, el anticonceptivo Marvelon 20 x 28 comprimidos, aumentó en total un 187% en dicha época.

1.14. Las alzas se habrían efectuado hasta abril de 2008, (fecha en la cual los gerentes generales y comerciales de las requeridas fueron citados a prestar declaración ante la Fiscalía Nacional Económica), de manera significativa, uniforme y simultánea, esto es, el mismo día o unos pocos días después, como muestra la tabla siguiente:

1.15. La FNE señala que el precio de compra de un medicamento es el principal componente de su costo, y que los precios de compra de los 222 productos que incluyó el acuerdo, no registraron variaciones superiores al 1% en promedio, durante los meses de noviembre de 2007 a abril de 2008, razón por la cual no habría una justificación en costos del aumento de precios. Indica que tampoco habría una explicación alternativa razonable, ni en respuestas competitivas, ni en la aplicación de las políticas de precios.

1.16. Indica que, en total, entre diciembre de 2007 y abril de 2008, las requeridas coordinaron el alza significativa (esto es, de un 48% en promedio, llegando a más del 100% en no pocos casos), del precio de venta al público (“PVP”) de 222 productos farmacéuticos, pertenecientes a 36 categorías (según clasificación IMS Health), abusando de su enorme poder de mercado y eliminando la competencia por precio.

1.17. Señala que el cambio de foco de las estrategias de marketing de las requeridas, es demostrativo del acuerdo: en la fecha del requerimiento ninguna de ellas basa su estrategia competitiva en vender más barato los medicamentos de que trató el acuerdo, sino en su supuesta mejor atención y en beneficios complementarios (normalmente costeados por los laboratorios).

1.18. En su presentación, la requirente señala que la industria en que se han desarrollado los hechos constitutivos del ilícito anticompetitivo, es la de la venta minorista de productos farmacéuticos en Chile, y que las requeridas concentran cerca del 92% de dicho mercado, según información de IMS Health Chile S.A. Luego, al definir el mercado relevante, indica que el acuerdo que acusa ha tenido lugar en el mercado de la distribución minorista a nivel nacional de medicamentos denominados mayoritariamente éticos, específicamente aquellos productos que cumplen con las condiciones de ser crónicos o agudos, que generan percepción de precios en los consumidores y son de alto volumen de rotación. Sin perjuicio de lo anterior y atendido que los productos que fueron materia del acuerdo de precios son principalmente medicamentos éticos, señala es posible distinguir, además, mercados relevantes determinados por cada uno de los medicamentos recetados por el médico tratante, dado que no es probable que el consumidor los sustituya por otros. Esto, ya que en Chile no existen estudios detallados de bioequivalencia, por lo que no hay certeza de que dos medicamentos, aún teniendo el mismo principio activo, produzcan los mismos efectos terapéuticos y que además, el consumidor tiene escasa disponibilidad de información para identificar posibles sustitutos del medicamento recetado, por lo que no resulta probable que el consumidor lo sustituya por otro sin supervisión de su médico, lo que implicaría incurrir en un costo adicional.

1.19. Al respecto, aclara que, si bien este Tribunal ha aceptado como mercado relevante, en materia farmacéutica, aquel conformado por medicamentos que contengan un mismo principio activo, (Sentencia N° 51/207), o una misma finalidad terapéutica, (Sentencia N° 60/2007), en tales casos ha conocido de las relaciones comerciales entre laboratorios farmacéuticos y entre éstos y las farmacias (aguas arriba), en circunstancias que el presente caso se concentra en la venta a público de dichos productos por parte de las Cadenas de Farmacias (aguas abajo).

1.20. A continuación, indica que, cualquiera sea la forma que se utilice para definir el mercado relevante, atendidas las características de la industria farmacéutica y de la venta minorista de medicamentos, habrá de concluirse que en él cada una de las requeridas tiene un significativo poder de mercado, el que se habría incrementado exponencialmente por el acuerdo que se acusa.

1.21. En cuanto a la dimensión geográfica del mercado, considera como mercado relevante todo el territorio nacional.

1.22. Luego, hace referencia a la concentración en el mismo, e indica que las participaciones de mercado de las requeridas en la venta minorista de medicamentos son elevadas y crecientes en el tiempo, y que así, en el año 2007, Fasa, Cruz Verde y Salcobrand consiguieron participaciones de mercado del 27,7%, 40,6% y 23,8%, respectivamente. Agrega que el Índice Herfindhal Hirschman (“HHI”) del mercado supera los 3.000 puntos, lo que refleja un mercado altamente concentrado, y que el agresivo proceso de expansión de las requeridas, ha significado un evidente retroceso de las farmacias independientes, el que se reflejaría particularmente en el número de locales. Así, de 1.900 locales independientes en la década de los ochenta, se pasó a 1.200 locales en los noventa, subsistiendo actualmente sólo alrededor de 600. Por su parte, en el mismo período, las Cadenas de Farmacias se habrían expandido, ya sea mediante locales propios o franquiciados, a más de 1.000 ubicaciones.

1.23. La Fiscalía señala en su requerimiento que existen barreras de entrada al mercado relevante, entre ellos, costos hundidos tanto endógenos como exógenos: los primeros estarían dados por los gastos en publicidad y promoción, y los segundos, por existir una escala mínima de operación de modo eficiente bastante alta y costos irrecuperables invertidos en infraestructura y obtención de permisos. Los referidos costos corresponderían al 1,9% del total de ventas de la industria, afectando directamente la probabilidad de entrada de un nuevo competidor.

1.24. Señala que para que un entrante pueda obtener ventajas competitivas y las mismas condiciones en costo que sus rivales, requiere ingresar al mercado con, a lo menos, 30 nuevos locales, lo que sin duda afecta el tiempo necesario para que dicho nuevo actor pueda convertirse en un competidor relevante. Señala además que la necesidad de ubicaciones estratégicas reduce las probabilidades de ingreso de nuevos competidores al mercado.

1.25. Luego, indica que por las características ya señaladas, el mercado relevante afectado posee condiciones adecuadas para la instauración y éxito del acuerdo del alza de los precios materia de reproche: (i) el público medio que utiliza los medicamentos que fueron afectados por el acuerdo, son consumidores cautivos a través de la receta médica, característica que los hace difícilmente sustituibles, (ii) la oferta de medicamentos a público, en Chile, es altamente concentrada, sumando las requeridas en conjunto un 92% del mercado y, (iii) las condiciones de entrada al mercado de venta minorista de medicamentos son desfavorables para el ingreso de un nuevo competidor.

1.26. A continuación, indica que ciertas características estructurales y de oferta del mercado farmacéutico serían favorables a la factibilidad, mantención y éxito del acuerdo. Entre las características estructurales, menciona (i) el reducido número de competidores, (ii) las significativas participaciones de mercado de los tres actores relevantes, (iii) la existencia de barreras a la entrada, (iv) la frecuente interacción entre las competidoras, (v) la transparencia del mercado y (vi) la baja elasticidad precio de la demanda de medicamentos éticos. Entre las características de oferta menciona (i) se trata de un mercado con bajo nivel de innovación, (ii) lo que se vende son productos homogéneos, (iii) la existencia de contactos multimercado y (iv) los costos son simétricos y transparentes, lo que facilitaría la deducción de un “focal point” (o punto focal) común para la política de acuerdo de precios, el que en la especie fue establecido a través de los PVPS por los laboratorios.

1.27. Asimismo, señala ciertas características de las interrelaciones entre las requeridas, que serían favorables a la factibilidad, mantención y éxito del acuerdo. Entre ellas, menciona las siguientes: (i) la existencia del Convenio con Socofar, el que facilitaría y legitimaría los canales de comunicación entre competidores y permitiría traspasos de información, (ii) la existencia de una asociación gremial que convoca en forma exclusiva a las tres Cadenas de Farmacias, esto es, la Asociación Nacional de Cadenas de Farmacias (ANACAF), (iii) el intercambio reciente de ejecutivos entre las requeridas, (iv) las constantes “guerras de precios”, que servirían como incentivo para la realización de prácticas anticompetitivas que tengan por objeto la reversión de la situación económica desfavorable y (v) instrumentos de monitoreo y castigo de un acuerdo. Señala la Fiscalía que el monitoreo del acuerdo anticompetitivo se realizó, básicamente, a partir de dos mecanismos: las cotizaciones periódicas efectuadas por las requeridas y el monitoreo a través de los laboratorios farmacéuticos, los cuales hacen seguimiento de los PVP de sus productos en relación a la categoría en que se encuentran, y cuyos resultados eran comunicados a las Cadenas de Farmacias.

1.28. La Fiscalía señala que las requeridas ejercieron su poder de mercado conjuntamente y en forma abusiva y que han incurrido en el ilícito más grave del Derecho de la Libre Competencia: la colusión anticompetitiva. Añade que la colusión es aún más reprochable en el mercado objeto del acuerdo, en razón del bien afectado, puesto que los medicamentos son considerados un producto de primera necesidad que afecta a la salud de las personas. Además, señala que es necesario considerar que el acuerdo materia de reproche, censurable ya en cuanto apto para alterar la competencia, no sólo tuvo la aptitud, sino que definitivamente causó el daño buscado y produjo el efecto querido por las tres cadenas presuntamente coludidas, aumentando con ello en más de $27.000.000.000 sus ingresos brutos. Indica que el beneficio económico obtenido por el aumento de precios representa el 2,8% de las ventas de Fasa en el año 2007, el 4% de las ventas de Cruz Verde y el 3,1% de las ventas registradas por Salcobrand en el mismo año.

1.29. Lo anterior, se vería agravado además, porque las requeridas ya habrían sido sancionadas por similar conducta, tal como consigna la Resolución N°432/1995 de la H. Comisión Resolutiva.

1.30. En mérito de lo descrito, la requirente solicita a este Tribunal:
(i) Declarar que las requeridas han acordado fijar al alza el precio de venta de medicamentos que comercializan, impidiendo, restringiendo y entorpeciendo la competencia, en los términos previstos en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, en particular su letra a);
(ii) Condenar a cada una de las requeridas al pago de una multa a beneficio fiscal del equivalente de 20.000 unidades tributarias anuales, o del monto que el
Tribunal estime en justicia;
(iii) Ordenar, a cada una de las requeridas, poner término inmediato al acuerdo constitutivo de infracción, así como a todo contrato o convención que implique transacciones comerciales entre sí o con personas relacionadas a ellas. En especial, ordenar a Farmacias Salcobrand S.A. poner término inmediato al convenio que actualmente la vincula con Socofar S.A., para el aprovisionamiento de medicamentos genéricos;
(iv) Ordenar, a cada una de las requeridas, abstenerse de contar entre sus ejecutivos con personas que tengan alguna injerencia en la propiedad o la administración de las otras requeridas o sus personas relacionadas, debiendo imponer a quienes actualmente tengan tal injerencia, su inmediata y absoluta desvinculación de aquellas empresas, bajo responsabilidad de la respectiva requerida; y
(v) Condenar a cada una de las requeridas al pago de las costas del juicio.

2. A fojas 377, con fecha 6 de marzo de 2009, Salcobrand contestó el requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones:

2.1. La Fiscalía no habría sabido interpretar los antecedentes del caso, pues la sugerencia de precios, los intentos de coordinación, el monitoreo de alzas, y las imputaciones que dicen relación con ellos, son conductas ajenas a las farmacias requeridas y, según la propia Fiscalía, corresponderían a actuaciones de los laboratorios farmacéuticos que obedecerían a sus intereses propios, en orden a que la distribución de sus productos se lleve a cabo de un modo que les permita competir en condiciones óptimas con los productos de los demás laboratorios distribuidos a través de las mismas farmacias.

2.2. Así, el interés de los laboratorios de sugerir el precio de reventa al público estaría dirigido a velar por la competitividad de sus productos y específicamente, a que los mismos no sean vendidos en condiciones distintas a las previstas en sus estrategias de venta, o desventajosas respecto de los productos de sus competidores. De este modo, los laboratorios y las farmacias tendrían intereses contrapuestos, puesto que a los primeros les interesaría aumentar la inelasticidad de sus productos y las últimas buscarían lo opuesto, esto es, contar con el máximo de sustitutos para cada medicamento ético, a efectos de evitar ser presa del poder marcario de unos cuantos laboratorios.

2.3. El alza del precio de medicamentos por parte de Salcobrand no obedece a un acuerdo, sino a una actuación independiente, autónoma, fundada en una lógica comercial, en ausencia de todo compromiso o vinculación con los competidores. La nueva administración de Salcobrand definió como parte de su estrategia la de incrementar el margen de comercialización de sus productos con márgenes negativos, particularmente los más afectados por la agresiva política comercial de sus competidores, vía un alza de sus precios, incluso a riesgo de perder participación en el mercado. La decisión de alzar los precios era de toda lógica comercial, y si bien era una estrategia arriesgada, ésta se justificaba como una necesidad para la viabilidad de la empresa en el largo plazo. Por lo demás, cualquiera haya sido la reacción de la competencia a esta estrategia, es algo que estaría más allá del control de Salcobrand.

2.4. Las conductas específicas que se imputan a Salcobrand como sintomáticas de un acuerdo de alza de precios no serían tales, sino que se trataría de actuaciones del todo lícitas, de toda lógica comercial, perfectamente racionales y respetuosas de la libre competencia. Así, no sería efectivo: (a) que el ingreso de nuevos dueños de Salcobrand haya contribuido a un acercamiento entre los competidores, (b) que el reclutamiento por Salcobrand de ejecutivos de la competencia y el que éstos tengan una participación nominal en la propiedad de Fasa sea sintomático del acercamiento entre los competidores, (c) que el Convenio con Socofar constituya una alianza estratégica o un acuerdo de cooperación entre competidores, ni que el referido convenio sea sintomático de un acercamiento entre los mismos, sino que tal convenio es simplemente la consecuencia de haber adjudicado el abastecimiento de ciertos medicamentos a la mejor oferta, sin perjuicio de que además, el abastecimiento en cuestión estaría referido a aproximadamente un 4% de las compras de Salcobrand, y que Socofar S.A. sería un distribuidor descrito como mixto, esto es, no sólo proveería a Cruz Verde, sino que también a otras farmacias del país.

2.5. Salcobrand señala además que: (a) el hecho de que el alza de precios esté referida a medicamentos éticos y notorios no implica la existencia de un acuerdo en tal sentido, habiéndose alzado los precios de dichos medicamentos por ser los más afectados por los márgenes negativos, y no por sus características propias, (b) no es efectivo que las alzas de precios hayan sido simultáneas, uniformes y significativas -no fueron simultáneas, sino que fueron todas consecutivas, solamente que arbitrándose los precios en un muy breve lapso; no fueron uniformes, puesto que respecto de muchos de los referidos medicamentos las diferencias de precios se mantenían por días o semanas, tiempo durante el cual los precios no habrían sido iguales o similares; ni fueron significativas, pues los 222 medicamentos en cuestión son sólo algunos de los 470 medicamentos objeto de la investigación de la Fiscalía, en el período en cuestión se materializaron cerca de 1.500 variaciones de precio y además, en una farmacia se comercializan cerca de 5.000 medicamentos-. Indica que, en todo caso, las alzas no serían sintomáticas de un acuerdo, sino que podrían deberse a otras razones, tales como: que los consumidores son extraordinariamente buscadores de precios (lo que estaría facilitado por la superposición geográfica de los locales de las farmacias), la altísima rivalidad entre las mismas, el alto grado de transparencia del mercado, la existencia de márgenes negativos en ciertos medicamentos, entre otras. Agrega que además, las características observadas en las variaciones de precios están presentes tanto en mercados al alza como en mercados a la baja y que son reflejos del funcionamiento natural del libre mercado.

2.6. Indica que si bien puede ser cierto que las alzas de precios no tienen justificación necesariamente en variaciones del costo de adquisición de los medicamentos, no es menos cierto que el motivo de las alzas ha sido recuperar un margen razonable de comercialización de los mismos. Señala que es falso que ninguna de las farmacias actualmente base su estrategia competitiva en vender más barato que la competencia y que todas ellas lo hagan sobre la base de una estrategia de mejor atención al cliente, beneficios complementarios financiados por los laboratorios (packs) y promociones en productos de belleza y OTC; y que, en cualquier caso, el que las estrategias competitivas se refieran a niveles de precios no las priva de su calidad de actos lícitos. Agrega que, no es sintomático de un acuerdo de alza de precio entre las farmacias el hecho de que laboratorios comunicaran con anticipación las alzas de precios, las sugerencias del precio de venta al público, la fecha de ocurrencia del alza, la farmacia a implementarla, ni tampoco el hecho de que representaran las descoordinaciones (guardando un margen para las farmacias en los precios sugeridos del orden del 20 al 25%).

2.7. Luego, Salcobrand señala que el requerimiento adolece de un “vicio metodológico de fondo”, esto es, “la modelación de la realidad escogiendo de modo parcial y antojadizo un conjunto de “indicios”, muchos de ellos derechamente falsos o incorrectos, y pretender después que los mismos indicios “sólo pueden explicarse» por medio de una gran conjetura: “la existencia de un acuerdo”.

2.8. Indica que un mercado con características que favorezcan la factibilidad, continuidad y éxito de un supuesto acuerdo de alza de precios, no implica necesariamente la existencia efectiva de dicho acuerdo, ni puede privar a los agentes económicos de su derecho a desenvolverse normalmente en el mismo. Agrega que las características de un mercado no son conductas, ni siquiera indicios de conductas, sino sólo circunstancias resultantes de un proceso evolutivo, y que el rol de este Tribunal es sancionar conductas contrarias a la libre competencia y no características estructurales de mercado.

2.9. Señala que la definición de mercado relevante que hace la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento es artificiosa, equívoca y sin apego a la realidad. Indica que, si el énfasis se pone en el expendio a público, lo que correspondería analizar son, a lo menos, todos los medicamentos comercializados por las requeridas, no sólo unas pocas categorías, toda vez que las farmacias requeridas venden más de 5.000 medicamentos y las estrategias que sigan o adopten respecto de un subgrupo de 222 de éstos no pueden analizarse aisladamente de la estrategia de precios para toda la gama de productos ofrecida. Que, por su parte, si el énfasis se pone en las categorías comprendidas en los 222 medicamentos en particular, dicho análisis no puede proceder sin incorporar a los laboratorios farmacéuticos.

2.10. Indica que la evolución de los precios de los productos incluidos en el requerimiento no guarda relación alguna con la evolución en el precio del resto de los productos que comercializa Salcobrand, y que mientras la evolución en el precio de los primeros experimentaba una fuerte baja a comienzos del año 2006, el resto de los productos que expende Salcobrand presentaba una trayectoria completamente diferente. Señala que esta situación se repitió a partir de diciembre de 2007: mientras los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento mostraban una fuerte recuperación, el precio de los medicamentos no incluidos en el mismo, prácticamente no se vio alterado. Indica que el índice total de precios de medicamentos expendidos por Salcobrand guarda escasa relación con el subconjunto particular escogido por la Fiscalía y agrega que en este sentido, la elección de mercado relevante no es trivial y, que, al contrario de lo que argumenta la Fiscalía, no da lo mismo cualquiera sea la forma de definirlo. Añade que la conclusión anterior se refuerza aún más si se escoge otro indicador: el número total de medicamentos vendidos con margen directo negativo, porque a la fecha del requerimiento Salcobrand vendía aproximadamente un 4% de sus medicamentos con margen negativo, por lo que no sería dable sostener que el poder de mercado de las farmacias habría aumentado considerablemente, ni que se eliminó el precio como factor de competencia entre las farmacias.

2.11. Finalmente, Salcobrand hace referencia en particular a cada una de las características que la Fiscalía atribuye al mercado en cuestión. En lo que respecta a las condiciones estructurales de la industria, señala que: (i) la concentración de mercado no implica márgenes abusivos, “ni nada que se le parezca” y precisa que en el caso de autos éste considera muchos más actores que los que pretende la Fiscalía, debiendo considerarse como relevantes las farmacias dedicadas a los genéricos (Farmacia Dr. Simi y Farmacia Dr. Ahorro) y, las cerca de 600 farmacias distintas de las requeridas. Asimismo, señala que todos los esfuerzos que hace la Fiscalía para mostrar un mercado donde los consumidores serían supuestamente compradores cautivos y donde la demanda sería inelástica, son económicamente inconsistentes con su acusación de colusión, porque si la colusión existiera y fuese exitosa, los oferentes fijarían sus precios en la zona elástica y no en la zona inelástica de la demanda. Agrega que hablar de un acuerdo colusivo referido a la zona inelástica de la curva de demanda de un mercado es, técnicamente hablando, un sinsentido económico; (ii) en cuanto a las barreras de entrada esgrimidas por la Fiscalía, señala que el mercado es desafiable y que no es cierto que para el ingreso al mercado de una cadena se requieran de 30 a 40 farmacias y cita ejemplos de cadenas que operan con 2, 4 y 8 locales a nivel nacional; (iii) en cuanto a la transparencia del mercado, señala que ésta favorece la competencia y que ha sido promovida por la autoridad; (iv) en lo que respecta a la frecuente interacción entre las competidoras, señala que existiría una fuerte rivalidad entre ellas y que esto tendría como consecuencia el seguimiento que las farmacias requeridas hacen de los precios de los medicamentos de otras farmacias, lo que no estaría destinado a monitorear el cumplimiento de supuestos acuerdos con otras farmacias –como indica la FNE-, sino que a asegurarse de que sus precios se mantengan a un nivel en el que no queden expuestas a perder participación de mercado. Agrega que no hay evidencia alguna de los castigos que “imagina” la Fiscalía; (v) en cuanto a la baja elasticidad precio de la demanda en este mercado, la pone en duda e indica que los consumidores no son cautivos y hay un amplio espacio de sustitución para el consumidor, señalando que incluso “el más crítico de dichos consumidores, aquél que compra medicamentos éticos crónicos, semana a semana, tiene fácilmente la posibilidad de que su médico ajuste la prescripción a aquel de los medicamentos alternativos de precio más conveniente”, y que dicha práctica se ha extendido también a los pacientes que requieren medicamentos éticos agudos y habituales que, anticipándose por experiencia al problema, piden a su médico la alternativa más económica. Indica que, en cualquier caso, la supuesta inelasticidad iría en directo beneficio de los laboratorios que producen dicho medicamento, (dueños de la marca y monopolistas de su propio producto) y no de las farmacias.

2.12. En lo que respecta a las características de la oferta mencionadas por la Fiscalía, señala que (i) no se trata de un mercado con bajo nivel de innovación, y que los laboratorios están permanentemente replicando los nuevos medicamentos que aparecen a nivel global, (ii) los productos y servicios no son homogéneos, (iii) la existencia de contactos multimercado en lugar de facilitar la colusión, incrementaría la rivalidad entre las farmacias y (iv) que no es relevante que los costos de un número limitado de productos (222 entre cerca de 5.000) sean simétricos y transparentes.

2.13. En lo que respecta a ciertas características de las interrelaciones entre las requeridas, que –a juicio de la FNE- serían favorables a la factibilidad, mantención y éxito del acuerdo, señala que: (i) Salcobrand no es miembro de ANACAF, ni de asociación gremial alguna, (ii) las constantes “guerras de precios”, no estarían documentadas y no serían tales, sino sólo una competencia agresiva de precios en 222 medicamentos, durante un corto periodo de tiempo y (iii) en cuanto a los instrumentos de monitoreo y castigo del acuerdo, señala que la misma evidencia tendría interpretaciones más plausibles y que la FNE omitió la referirse a la existencia de un “mercado marginal en disputa” (en nuestro país el gasto de la población en medicamentos crecería año a año y las ciudades se expandirían en forma explosiva en zonas particulares, abriéndose permanentemente nuevos mercados marginales que, más que favorecer acuerdos colusivos, favorecerían la disputa por ganar puntos de mercado). En lo que respecta al Convenio con Socofar y al intercambio reciente de ejecutivos entre las requeridas, se remite a lo ya señalado en el numeral 2.4 letra c) precedente.

2.14. En cuanto a la estructura, naturaleza y comportamiento del mercado de las farmacias, señala, a diferencia de lo sostenido por la Fiscalía, que en éste impera una intensa rivalidad entre competidores, al punto que los resultados económicos -al menos de Salcobrand- están muy por debajo de los retornos normales de capital para una industria como ésta.

2.15. Finalmente, reitera que el solo hecho de que un mercado tenga algunas características que favorezcan la factibilidad, continuidad y éxito de un supuesto acuerdo de alza de precios, no implica la existencia efectiva de dicho acuerdo, ni puede entenderse que prive a los agentes económicos de su derecho a desenvolverse normalmente en el mismo. Indica que no existe un acto formal o tácito de Salcobrand que, de un modo consciente y voluntario, tienda a fijar precios o atentar de algún otro modo contra la libre competencia, ni evidencia alguna, directa o indirecta, de los acuerdos mencionados. En cuanto las actuaciones a las que se ha aludido, señala que éstas no habrían tenido ningún impacto susceptible de provocar una anormalidad en el mercado o en la competencia, y que lo que la Fiscalía identificó como mayores ingresos por venta no constituye ni un incremento anormal ni un perjuicio para el mercado o para nadie. Asimismo, indica que los precios de medicamentos vigentes en Chile son de los más bajos de Latinoamérica y que no hay consumidores que puedan alegar que han sido perjudicados por las actuaciones en cuestión.

2.16. Agrega, por último, que Salcobrand jamás ha sido sancionada con anterioridad, por lo que no puede estimarse que en la especie exista una situación de reincidencia.

3. A fojas 452, con fecha 20 de marzo de 2009, Cruz Verde contestó el requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas.

3.1. En dicha contestación, Cruz Verde opuso las siguientes excepciones perentorias:
(i) Excepción de incongruencia procesal, señalando que lo contenido en el petitorio del requerimiento, es lo que determina la competencia del Tribunal y lo único que está sometido a la decisión del mismo. Que ir más allá, importaría incurrir en un vicio de ultrapetita y, por ende, de incongruencia procesal. Señala que en relación a la exigencia del número 5 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, cabrían dos opciones: o lo pedido por el actor en el petitorio de su requerimiento no es preciso ni claro, debido a su generalidad, imprecisión o falta de especificación, -por lo que el mismo debiera ser rechazado-, o en subsidio, que lo pedido por el actor en el petitorio de su requerimiento es preciso y claro -y que, consecuencialmente, de no acreditarse lo específicamente allí solicitado, el mismo también debiera ser rechazado-.
(ii) Excepción de invariación de la pretensión demandada, la que impediría al actor, con posterioridad a la contestación, cambiar, modificar o variar alguno de los elementos de la pretensión deducida, en especial, del petitorio específico requerido. (iii) Excepción de legitimidad pasiva incompleta, pues la Fiscalía habría considerado a los laboratorios como coordinadores, comisarios e incluso implementadores del cartel que se denuncia y pretende castigar en autos, por lo que no tendría ningún sentido ni lógica el no haberlos requerido, al habérseles imputado conductas directas y concretas, como agentes y partícipes del supuesto cartel.
(iv) Excepción de inexistencia de conducta colusoria, toda vez que la imputación de conductas ilícitas, carecería de todo asidero legal. Señala que “no existe ni existió jamás un acuerdo con las otras empresas requeridas para los fines que el requerimiento imputa a Cruz Verde” y que, contrariamente a lo alegado por la Fiscalía, existiría más de una explicación económica alternativa y razonable para el alza de precios de los productos farmacéuticos en cuestión. Agrega que “el mero paralelismo de conductas, en el supuesto que efectivamente se diera, no tiene mérito suficiente para acreditar una colusión. Para ello es necesario que se adicionan (sic) los denominados factores adicionales o plus factors; los requisitos del tipo del ilícito de libre competencia imputado; y, las características propias del mercado de las farmacias, como son entre otras: el carácter oligopólico de éste y el hecho de tratarse de productos homogéneos”.
(v) Excepción de inexistencia de ánimo colusorio, indicando que la culpabilidad, en sentido amplio, es requisito del tipo y, en general, del ilícito administrativo sancionatorio, y que es la Fiscalía quien debe probar la existencia del mismo, y determinar la fuente del acuerdo, es decir, quién manifestó el ánimo colusorio y quién o quiénes manifestaron su voluntad en orden a seguir esa intención. Agrega que, la conclusión a la que arriba la FNE, consistente en que el aumento de precios obedece a un ánimo colusorio, está sustentada en una presunción, y que no existió ninguna conspiración, acuerdo o concierto de pluralidad de personas para perpetrar un ilícito, ya que el objeto supuestamente perseguido carecería de sustento económico y comercial.
(vi) Excepción de inexistencia de lesión a la libre competencia, señalando que la actividad de Cruz Verde habría sido lógica y lícita, y que las actividades realizadas independientemente por cada una de las tres requeridas sólo habrían consistido en recuperar márgenes, y no en la obtención de rentas sobrenormales. Indica que el artículo 3° letra a) del D.L. N°211 exige, para consumar el injusto monopólico, el abuso del poder conferido por las prácticas ilícitas, pero que en el caso de autos, no se divisaría el resultado típico propio de aquel. En cualquier caso, es la Fiscalía quien debe probar que se produjo el resultado de afectar el bien jurídico de libre competencia.
(vii) Excepción fundada en la falta de poder de mercado. Señala que, de ser el mercado relevante el de los medicamentos que se venden bajo receta médica, el único agente económico con poder de mercado serían los laboratorios o el médico que otorga la receta y jamás las farmacias. Indica que, tanto la acción del visitador médico, como los PVPS, son los mecanismos a través de los cuales se ejerce poder de mercado. Agrega que no es posible que las requeridas generen un cartel para alzar precios en los productos que se venden bajo receta médica, si ellas no influyen en la prescripción de la misma, que ellas no podrían mantener cautivos a los consumidores frente a precios monopólicos al no controlar la emisión de las recetas, y que los productos objeto de la supuesta colusión serían reemplazados rápidamente por el consumidor, quien pediría a su médico que le prescribiera un remedio más barato.

3.2. A continuación, Cruz Verde señala que la Fiscalía habría construido su requerimiento en base a supuestos, fundándolo en tres postulados. El primero, que Cruz Verde y las demás requeridas, en conjunto con laboratorios nacionales y extranjeros, habrían, vía acuerdos expresos o tácitos o prácticas concertadas, arribado a un acuerdo colusorio; el segundo, que el objeto del acuerdo habría sido el de fijar precios de venta al alza de 222 productos farmacéuticos; y el tercero, que el acuerdo colusorio habría provocado, como resultado, la afectación de la libre competencia, impidiéndola, restringiéndola o entorpeciéndola.

3.3. En lo que respecta al primer postulado, reitera que (i) la mera interdependencia oligopolística o un paralelismo consciente de las requeridas, competidoras de un mismo mercado relevante en donde cada competidor planifica sus estrategias comerciales considerando el comportamiento esperado de sus competidores, no es sinónimo de concierto y por extensión de convenciones colusorias, (ii) que la Fiscalía no habría indicado en su requerimiento ni presentado evidencia alguna demostrativa de un acuerdo colusorio y (iii) que es imposible un acuerdo colusorio por el universo de los 222 productos cuestionados por la Fiscalía, ya que se tendría que aceptar que la mentada colusión se produjo incluso para productos de una misma familia o categoría terapéutica; o, más acotadamente, para productos que responden a un mismo principio activo, provistos por laboratorios que compiten directamente entre ellos, situación opuesta a un cartel. Dicho de otro modo, los agentes económicos de la colusión habrían tenido la posibilidad, potencia y control de dirigir la venta entre competidores directos de un mismo principio activo y con nichos de mercado de consumidores diversos.

3.4. En lo que respecta al segundo postulado, esto es, que el objeto del acuerdo habría sido el de fijar precios de venta al alza de 222 productos farmacéuticos, a través de los PVPS, indica que no existió convención colusoria alguna con dicho objeto, y que de la sola existencia de los PVPS, no se puede inferir tal acuerdo. Luego, y respecto de los mismos, clarifica que (i) no todos los laboratorios proveedores (35) de los 222 productos utilizan PVPS, pues existirían al menos 12 que no los utilizarían, (ii) las listas de PVPS son una práctica generalizada en diversos mercados, constituyendo una práctica común a todo el retail, (iii) los eventuales cuestionamientos a la existencia de PVPS no serían materia del requerimiento, y su existencia no sería imputable a Cruz Verde, por lo que cualquier cuestionamiento sobre los mismos debe ser formulado a quienes los emiten y no a sus receptores, (iv) los PVPS son sugerencias y no imposiciones, y para Cruz Verde los mismos serían sólo un dato que puede tomar o no, conforme a su estrategia comercial y demás elementos que amparan las decisiones de precios.

3.5. En cuanto al tercer postulado, esto es, que el acuerdo colusorio habría afectado la libre competencia, impidiéndola, restringiéndola o entorpeciéndola, por medio del abuso del poder de mercado que el mismo le habría conferido a las requeridas, señala que será la Fiscalía quien deberá acreditar el resultado lesivo y los beneficios ilegítimos que ello habría reportado a Cruz Verde, estimados por la requirente en 13.107 millones de pesos. Indica que dicha cifra no se condice con la información entregada por Cruz Verde a la Fiscalía.

3.6. A continuación, hace presente que es la Fiscalía quien tiene la carga procesal de acreditar todos y cada uno de los hechos y conductas imputados en el requerimiento.

3.7. En lo que respecta a las alzas de precios de 222 productos farmacéuticos, entre noviembre de 2007 y abril de 2008, Cruz Verde indica que su objetivo era recuperar márgenes que se habían visto afectados por la guerra de precios. Indica que éstas son fuertemente dañinas, y que por definición son estrategias temporales, no sostenibles en el tiempo, por lo que no debe sorprender que las requeridas, luego de haberse visto involucradas en una estrategia agresiva de baja de precios, decidieran, de manera independiente y unilateral, poner fin a la misma. Indica que la relativa simultaneidad de los movimientos de precios no refleja más que una activa competencia, similar a la ocurrida cuando los precios se movieron a la baja. Luego agrega que tampoco apoyan la tesis de colusión: (i) el que habría otros factores, diferentes al precio, que incidirían en las participaciones relativas de las empresas, tales como cobertura y capacidad de ajustarse al crecimiento del mercado, (ii) el que no haya habido reducciones significativas de las requeridas en gastos publicitarios, (iii) las variaciones de las posiciones relativas de las requeridas, (iv) los altos costos de un acuerdo colusorio para la reputación de empresas prestigiosas, (v) el alto grado de sustitución de los productos involucrados, (vi) la existencia de promociones con descuentos importantes en el supuesto período colusivo, (vii) que el acuerdo implicaría que Fasa o Salcobrand deberían aceptar una pérdida definitiva en su participación de mercado frente a Cruz Verde, y (viii) el alza de costos de las requeridas, la acumulación de resultados negativos, la prohibición de publicidad comparativa con un competidor relevante, la necesidad de recuperar rentabilidades perdidas, entre otras.

3.8. Cruz Verde describe la industria farmacéutica chilena, señalando que ésta es altamente competitiva, y que según cifras IMS las tres Cadenas de Farmacias representaban al mes de octubre de 2008, el 89,87% del mercado de productos Farma. Indica que a la fecha de contestación del requerimiento, Fasa contaba con 348 locales propios en territorio nacional, y otros en Perú y México; Salcobrand contaba con 300 locales propios en territorio nacional; y Cruz Verde con 365 locales propios en territorio nacional, (a los que deben adicionarse 151 locales franquiciados). Agrega que en los últimos años ingresaron a la industria farmacéutica chilena 3 nuevos actores: Farmalíder, Doctor Simi, con 77 locales en territorio nacional (entre propios y franquiciados) y Doctor Ahorro, con 5 locales en territorio nacional, y que a ellos se suman otras cadenas de farmacias de capitales nacionales, como Red Farma, con 22 locales, Farmacéutica Inzumar, con 20 locales, Farmacias Belén, con 16 locales, Farmacia Galénica, con 11 locales, y otras cadenas menores.

3.9. Cruz Verde señala asimismo que las estrategias diferenciadoras se han focalizado básicamente en las políticas de precios y que, no obstante que el costo promedio de los productos farmacéuticos se ha ido incrementando, el precio promedio vendido al consumidor final ha reflejado caídas. Afirma que el año 2004 decidió posicionarse como una empresa de precios bajos, lo que se tradujo en una política de ser un agudo seguidor de los precios de mercado, reaccionando con la máxima rapidez a los cambios de precio de la competencia, y que en agosto del 2007 utilizó como estrategia publicitaria una campaña denominada “Desafío Cruz Verde: Precios Bajos Sin Competencia”, la que debió interrumpir al haber sido notificado de una medida precautoria de prohibición de toda publicidad comparativa de precios, obtenida por Fasa con ocasión de una demanda por competencia desleal presentada contra Cruz Verde ante el 17° Juzgado Civil de Santiago.

3.10. Agrega que la estructura del mercado farmacéutico privado en Chile comprende tres niveles, que incluyen la producción, distribución y comercialización de los productos farmacéuticos, y que en este último participan principalmente las farmacias, ya sean independientes, franquiciadas o cadenas de farmacias, y en menor grado, almacenes farmacéuticos (limitados a aquellas ciudades donde no existen farmacias) y botiquines.

3.11. En cuanto al mercado relevante de producto, concluye que éste es el mercado de distribución al detalle o minorista de farmacias, comprendiendo todo su mix y sus servicios, señalando que la misma Fiscalía lo conceptualizó de esa manera en diversos numerales de su requerimiento, y que es errado intentar segmentar el mercado en diferentes productos. En subsidio, señala que el mercado relevante de autos es el de productos Farma, dado que los 222 productos contenidos en el requerimiento serían parte de las 7.000 formulaciones que se expenden por las farmacias y son productos para la sanación, y en subsidio, señala que habría que considerar como mercado relevante “el mercado que atiende a la familia terapéutica del remedio”, esto es, aquellos que tienen la misma finalidad terapéutica, entendiendo ésta como la acción y efecto de sanación. En lo relativo al mercado geográfico relevante, señala que éste es todo el territorio nacional.

3.12. A continuación, entrega antecedentes generales del mercado farmacéutico chileno e indica que éste (i) es altamente competitivo y desafiable, incluso con una competencia agresiva, donde participan numerosos actores de diferente tamaño, con estrategias diversas, y donde existen posibilidades concretas de nuevos entrantes, por lo que, de existir precios sobrenormales, habría numeroso interesados en ingresar en él, (ii) es un mercado transparente e informado, en que los usuarios finales son permanentes cotizadores y en que las farmacias tienen acceso real y directo a los precios prevalecientes a nivel de laboratorios y distribuidores de medicamentos y asimismo a los valores de la competencia, (iii) es un mercado de productos homogéneos y sustituibles entre sí (algunos perfectamente homogéneos, esto es, los que contienen el mismo principio activo, y otros que serían sustituibles entre sí pese a tener diversos principios activos, por permitir la sanación de una misma dolencia o enfermedad), (iv) un mercado donde, en lo que respecta a las barreras a la entrada, no habría impedimentos absolutos, sino sólo las barreras correspondientes a cualquier negocio establecido y las mínimas necesarias requeridas por el Ministerio de Salud, siendo posible ingresar al mismo con modelos de negocios tales como el de la cadena de farmacias del Doctor Simi, o a través de franquicias, o a través de la farmacia tradicional independiente, (v) un mercado donde no existirían costos hundidos, o donde éstos, de existir, no serían esenciales ni determinantes, sino que menores, similares a los de otras industrias de bienes y servicios, y que dependerían del formato competitivo elegido, (vi) un mercado caracterizado por la total ausencia de barreras a la salida, lo que estaría probado por el ingreso y luego la salida del mercado del competidor Farmalíder, (vii) un mercado donde existiría una alta elasticidad cruzada de la demanda, lo que estaría probado porque cuando los 222 productos objeto del requerimiento tuvieron recuperaciones de márgenes fueron rápidamente reemplazados o sustituidos por los consumidores por otros medicamentos de la misma categoría terapéutica, pero de menor precio. Agrega que en contraposición a lo que sostiene la FNE, este mercado registraría el ingreso de nuevos entrantes (Dr. Simi y Dr. Ahorro).

3.13. Cruz Verde señala que es improcedente la graduación de la multa solicitada por la FNE, por las siguientes consideraciones: (i) la norma que establecía como agravante de la colusión el que ésta hubiera recaído sobre medicamentos, habría sido derogada por la Ley N°19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003, (ii) en el requerimiento no habría ningún elemento de cargo concreto y específico, y se habría dejado afuera a los articuladores y coordinadores del cartel, esto es, los laboratorios, (iii) el alza de los 222 medicamentos no habría representado para las requeridas un beneficio económico de $27.000.000.000 de pesos, y el único beneficio obtenido habría sido el mejoramiento de los márgenes, que en ningún evento habría alcanzado a cubrir el déficit originado por la guerra de precios, y, (iv) la Fiscalía estaría incurriendo en un error al pretender calificar y estimar a Cruz Verde como reincidente.

3.14. Finalmente, señala que las medidas solicitadas por la FNE son impertinentes e ilegales, al (i) solicitar que se declare, en términos genéricos, la prohibición de todo contrato o convención entre las requeridas y sus personas relacionadas, habiendo debido solicitar la FNE que se dejase sin efecto un determinado acto, convención o contrato, (y, en lo que respecta al Convenio con Socofar, habiendo debido emplazar a ambas partes concurrentes al mismo) y (ii) al solicitar que se decrete la prohibición de mantener o contratar ejecutivos de la industria o de sus empresas relacionadas, ordenándose su desvinculación, lo que sería inconstitucional al afectar el derecho a desarrollar empresa de Cruz Verde y su derecho de dominio sobre ella, y también el derecho a trabajar de los ejecutivos, sin ninguna necesidad o razón.

4. A fojas 586, con fecha 23 de marzo de 2009, la Fiscalía y Fasa solicitaron, de común acuerdo, que se llamara a conciliación, acompañando en el mismo acto un Acuerdo de Conciliación celebrado entre ellas, cuya aprobación solicitaron. A fojas 590 se llamó a las partes a conciliación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22° del D.L. N°211. La primera audiencia de conciliación se efectuó el día 1 de abril de 2009 y el acta de dicha audiencia consta a fojas 638. A fojas 648 se llamó nuevamente a conciliación a las partes, a fin de que el Sr. Fiscal Nacional Económico y Fasa pudieran llegar a un acuerdo conciliatorio definitivo, considerando las bases propuestas por el Tribunal. Así, y según consta en el acta de fojas 676, la segunda audiencia de conciliación se efectuó el día 9 de abril de 2009. A fojas 678 la Fiscalía y Fasa precisaron el sentido y alcance del acuerdo de conciliación y nuevamente solicitaron su aprobación, lo que finalmente ocurrió con fecha 13 de abril de 2009, según consta a fojas 706, aprobándose el acuerdo conciliatorio, que consistió, en síntesis, en que Fasa reconoció en juicio en forma expresa ciertos hechos personales, y se obligó a aportar en el futuro antecedentes relevantes para establecer la eventual participación de las restantes requeridas en los hechos motivo del requerimiento, los que serían calificados en definitiva por este Tribunal. Además, Fasa se obligó a elaborar, en un plazo de 60 días hábiles contados desde que la resolución quedara ejecutoriada, un código interno para desincentivar toda conducta contraria a la libre competencia y a prohibir a sus ejecutivos mantener propiedad o participación alguna – directa o indirecta– en las otras requeridas, así como en la administración de sus negocios. Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica, con motivo de la conciliación, aceptó desistirse del requerimiento en contra de Fasa.

4.1. De este modo, Fasa reconoció haber participado en los hechos materia del requerimiento de autos en los términos indicados en la conciliación, -según recoge el acta de fojas 638 y siguientes- y aceptó expresamente que el pago monetario de 1.350 Unidades Tributarias Anuales, al que quedó obligada, era equivalente a una multa, y por ende implicaba reconocimiento de responsabilidad por los hechos confesados.

4.2. En virtud de lo anterior y (i) considerando que el artículo 22 del D.L. 211 acepta expresamente la conciliación como equivalente jurisdiccional de una sentencia definitiva, debiendo esta magistratura pronunciarse sobre ella y darle su aprobación siempre que no atente contra la libre competencia y (ii) considerando asimismo que el aporte de antecedentes probatorios, la aceptación del pago de una suma de dinero como consecuencia del reconocimiento de hechos jurídicamente reprochables en esta sede y que son materia del requerimiento de autos, y la existencia de compromisos de comportamiento procompetitivos adquiridos por Fasa, no sólo no contravenían la libre competencia sino que, además, podrían -al facilitar medios para llegar a la verdad procesal- contribuir a establecer los hechos que permitirían a este Tribunal determinar, en definitiva, la existencia o no del acuerdo colusorio y la eventual participación en el mismo de las restantes requeridas, este Tribunal aprobó el referido acuerdo conciliatorio parcial.

5. A fojas 144, con fecha 29 de enero 2009, la Unión de Dueños de Farmacias de Chile (UNFACH) A.G. solicitó hacerse parte de la causa, acreditando su interés en la misma. A fojas 146, consta que fue admitida como tercero coadyuvante de la FNE, en los términos previstos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Con posterioridad, revocó el patrocinio y poder conferido a su abogado, por lo que, con fecha 9 de diciembre de 2009, se apercibió a su representante legal para que, dentro de 10 días hábiles, designara abogado patrocinante en la causa, lo que hasta la fecha de la presente sentencia no ha ocurrido.

6. Asimismo, y según consta a fojas 596, con fecha 25 de marzo de 2009, don Jaime Mulet Martínez y otros, solicitaron hacerse parte como terceros coadyuvantes de la Fiscalía Nacional Económica. A fojas 717 consta que el señor Mulet fue admitido en dicha calidad, en los términos previstos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, por haber acreditado su interés en la causa.

7. A fojas 718, con fecha 23 de septiembre de 2009, se recibió la causa a prueba y se fijaron los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los que, luego de resueltos los recursos de reposición, con fecha 1° de junio de 2009, según consta a fojas 842, rezan de la siguiente manera:
(i) Estructura, funcionamiento y características del o los mercados de distribución minorista de medicamentos, y de sus mercados conexos, y relaciones contractuales y de propiedad entre los actores de dichos mercados, todo ello en el período comprendido entre enero de 2002 y la fecha de interposición del requerimiento de autos. Hechos y circunstancias.
(ii) Existencia de un acuerdo en relación con el precio de los 222 medicamentos indicados en el requerimiento de autos y sus anexos, en el que habrían estado involucradas, entre los meses de noviembre de 2007 y abril de 2008, Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz Verde S.A. y Farmacias Salcobrand S.A. Características, partícipes, circunstancias, objeto y efecto actual o potencial de dicho acuerdo.

8. Prueba documental acompañados por las partes:

8.1. La parte de la Fiscalía acompañó, a fojas 881, (i) cuadernos en que consta la Investigación Rol N° 1129-2008 FNE y (ii) cuaderno en que constan comunicaciones electrónicas entre ejecutivos de las cadenas de FASA, CV y SB y ejecutivos de los laboratorios farmacéuticos (en lo sucesivo, “cuaderno de comunicaciones electrónicas”). A fojas 883, (iii) cuadernos en que consta la Investigación Rol N° 103107 FNE. A fojas 1708, (iv) CD con la base de datos con que se confeccionó el informe acompañado a fojas 1708. A fojas 2403, (v) declaración jurada de doña Paula Mazzachiodi Armijo. A fojas 7035, (vi) acta de la diligencia 7/3/07, que contiene información acerca de Farmalíder, (vii) catálogo de CV de agosto de 2008, fotocopia de publicidad de CV, de julio de 2007, (viii) oficio N°1002, de FNE a FASA, de fecha 22 de julio de 2001, (ix) respuesta de FASA a dicho oficio, (x) Anexo N°1 FNE, elaborado en base a información de precios acompañada en autos con motivo del peritaje y (xi) impresión de página web de consultora.

8.2. La parte de Fasa acompañó, a fojas 1986 (i) CD con información acerca de las ventas realizadas entre el 1° de noviembre de 2006 y 9 de diciembre de 2008, de los 222 medicamentos objeto del requerimiento de la FNE. A fojas 2153, (ii) información sobre gastos en publicidad y marketing de Fasa, (iii) listado de promociones, ofertas, descuentos y convenios que hayan abarcado a uno o más de los 222 medicamentos objeto del requerimiento de la FNE, (iv) reportes e informes sobre percepción de precios, (v) reportes e informes recibidos de IMS Health, (vi) contratos B2B celebrados con laboratorios, (vii) información complementaria acerca de las ventas realizadas entre el 1° de noviembre de 2006 y 9 de diciembre de 2008, de los 222 medicamentos objeto del requerimiento de la FNE. A fojas 3124, (viii) precios de lista o PVP (sin descuento) de cada uno de los 222 medicamentos contemplados en el requerimiento de la FNE. A fojas 3156, (ix) Ordinario N°174, de fecha 19 de enero de 2010, dirigido por la FNE a FASA, (x) respuesta de FASA al Ordinario señalado. A fojas 3271, 3327 y 3421, (xi) complementación de la información entregada por FASA con anterioridad.

8.3. La parte de Salcobrand acompañó, a fojas 1079, (i) informe de auditores Price Waterhouse Coopers, (ii) planos de regiones las regiones Metropolitana, V, VIII “y sus comunas más relevantes” (iii) informe del Subgerente de Gestión Inmobiliaria de SB; (iv) gráfico de cantidad de locales de farmacias, (v) gráfico participaciones de mercado SB v/s cadenas por unidades y valores, (vi) copia de la Ley N°19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, (vii) fotos de locales de SB, (viii) lista de precios de farmacias SB y catálogos medicamentos OTC, (ix) copia de la Resolución N°634/01 de la H. Comisión Resolutiva, (x) listado de laboratorios y medicamentos, (xi) listado de proveedores mercado farmacéutico chileno año 2009, (xii) estados financieros de SB, (xiii) certificado de IMS Health Chile, (xiv) gráfico de la industria farmacéutica nacional elaborado por Asilfa, (xv) planilla, boletas y encuestas de cotizaciones SB, (xvi) antecedentes que dan cuenta de la inversión en cambio de imagen de SB y otros (xvii) planilla de gastos de publicidad, (xviii) fichas con información y antecedentes del historial de cada uno de los 222 medicamentos comprendidos en el requerimiento, (xix) documento denominado “Estadísticas Red Wan Salcobrand”, (xx) informe de Virtus Partners, (xxi) antecedentes que dan cuenta de la política de precios de SB, (xxii) comunicaciones electrónicas, (xxiii) boletín informativo del IPC del INE, (xxiv) publicaciones de prensa, (xxv) copia de compraventas de acciones de SB, (xxvi) antecedentes sobre el perfil empresarial de los adquirentes de SB, (xxvii) memorias del Banco de Crédito e Inversiones, (xviii) contratos de trabajo, (xxix) antecedentes sobre directores y ejecutivos de SB, (xxx) antecedentes relacionados a la implementación de códigos de conducta en SB, (xxxi) certificado de la ACHS, (xxxii) presentación “Modelo de Metas”, (xxxiii) investigaciones, encuestas y denuncias del Sernac, (xxxiv) facturas, (xxxv) copia del Convenio con Socofar, (xxxvi) documentos que acreditan el daño al prestigio de SB y otros. A fojas 1938, (xxxvii) Planilla de ventas totales (nominales netas) de productos farma, belleza, veterinarios, productos químicos y otros, segundo semestre de 2008, (xxxviii) Planilla de ventas totales (nominales netas) período mayo 2007 a diciembre 2008, según medio de pago, (xxxix) planilla, boletas y encuestas de cotizaciones (II), (xl) informes de proceso due diligence; (xli) índice de carpetas adjuntas. A fojas 1972, (xlii) complementación de la información entregada con anterioridad. A fojas 2151, (xliii) planilla de gastos de publicidad para el período enero 2006 a abril de 2007, (xliv) planilla de precio de venta a público diario de los 222 medicamentos objeto del requerimiento. A fojas 2158, (xlv) copia electrónica de las bases de datos utilizadas para construir la planilla de ventas totales (nominales netas) de productos farma, belleza, veterinarios, productos químicos y otros, segundo semestre de 2008, (xlvi) copia electrónica de las bases de datos utilizadas para construir la planilla de ventas totales (nominales netas) período mayo 2007 a diciembre 2008, según medio de pago. A fojas 2269, (xlvii) “Programa de Beneficios y Descuentos SB”, (xlviii) nómina de laboratorios con B2B, (xlix) planilla de gastos de publicidad, (l) índice de las carpetas acompañadas. A fojas 2271, (li) planillas sobre cotizaciones. A fojas 2694 y 2695, (lii) CD que contiene información acompañada con anterioridad por SB, ahora en formato electrónico. A fojas 3132, (liii) CD que da cuenta de 10.631.566 transacciones efectuadas en todos los locales de SB para los 222 medicamentos objeto del requerimiento para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2008. A fojas 3287, (liv) CD que da cuenta del precio de lista vigente a esa época de los 222 medicamentos comprendidos en el requerimiento. A fojas 3310, (lv) CD que complementa la base de datos acompañada a fojas 3287. A fojas 5904 (lvi) copias de pantallazos del Maestro de Productos de SB y del Sistema Centralizado Computacional de Precios de SB, (lvii) copias de órdenes de compra y de facturas y a fojas 6711 (lviii) copias de partes del expediente administrativo relacionado con la investigación iniciada por la SVS con motivo de la suscripción del Acuerdo Conciliatorio, (lix) copias de cartas, (lx) copia de las declaraciones prestadas por el ex vice presidente ejecutivo de Fasa, su presidente y sus directores ante la SVS, (lxi) copia de Reservado N° 1903 de la FNE; (lxii) copia de comunicación electrónica enviada por el ex vice presidente ejecutivo de Fasa a todos los directores y al Fiscal de dicha empresa, (lxiii) copia de actas de sesiones de directorio, (lxiv) copia de FECU de Fasa, (lxv) copia de reservados, (lxvi) copia del informe en derecho denominado “Análisis de los cargos formulados por la SVS en contra de los miembros del directorio de Fasa”, (lxvii) informe de Asilfa, copias de publicaciones en prensa y “otros antecedentes”.

8.4. La parte de Cruz Verde acompañó, a fojas 1113, (i) copias de facturas emitidas a Cruz Verde por diversos medios de comunicación por concepto de actividades publicitarias, entre los años 2004 y 2009, (ii) planillas en que se detallan dichas facturas. A fojas 1123, (iii) autorizaciones sanitarias otorgadas por Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMIS) de Salud para instalación y funcionamiento de locales Cruz Verde, entre 2006 y 2009, (iv) comprobantes de pago de patentes de locales de Farmacias Cruz Verde, del primer semestre de 2009; (v) mapas de todas las regiones del país con ubicaciones de locales de ésta, de Farmacias Ahumada y de Salcobrand. A fojas 1159, (vi) copia autorizada de Premio de Excelencia de Satisfacción de Clientes, otorgado por Procalidad y el Centro Nacional de la Productividad y Calidad en 2002, (vii) copia autorizada de premio otorgado por SENCE en 2003, (viii) copia autorizada de Premio de Excelencia en el Servicio, otorgado por Procalidad y revista Capital en 2003, (ix) copias autorizadas de Premio Nacional de Satisfacción de los Consumidores, otorgado por Procalidad y Revista Capital en los años 2005, 2006 y 2008, (x) reportaje elaborado por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) relativo al costo de los remedios, (xi) informe elaborado por SERNAC, asociado a las tarjetas bancarias, no bancarias y cajas de compensación en la compra de medicamentos. A fojas 1187, (xii) listado de los 222 productos que contempla el Requerimiento, distinguiendo por laboratorio farmacéutico, (xiii) planilla que contiene los medicamentos que contempla el Requerimiento, con sus alternativos. A fojas 1291, (xiv) copia de las principales piezas del proceso seguido ante el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, en virtud del reclamo presentado por Farmacias Ahumada S.A. en contra de Farmacias Cruz Verde por la propaganda publicitaria denominada “Desafío Cruz Verde Precios Bajos sin competencia”, (xv) copia de fallo dictado por NIC Chile con fecha 23 de julio de 2003, que resuelve controversia respecto del nombre de dominio farmaprecio.cl. A fojas 1322, (xvi) “Estudio sobre uso de Receta en Farmacias”, elaborado por Recomex Chile. A fojas 1411, (xvii) entrevista publicada en Revista Qué Pasa por el Vicepresidente Ejecutivo de Fasa, don Alejandro Rosemblatt Kiblisky, (xviii) formulación de cargos deducidos por la Superintendencia de Valores y Seguros en contra de ejecutivos de Fasa, con fecha 2 de julio de 2009, (xix) declaraciones prestadas ante la Fiscalía de Delitos Económicos y Funcionarios, el día 27 de abril de 2009, por doña Paula Alejandra Mazzachiodi Armijo y doña Alejandra Valeria Araya Donoso. A fojas 1493, (xx) cuadernillo con índices de dotación de personal de Farmacias Cruz Verde entre los años 2000 y 2009, y certificados de recepción conforme por parte del INE a las encuestas de dotación de los años 2005 a 2009. A fojas 1495, (xxi) bases de 19 promociones protocolizadas ante notario, (xxii) 7 modificaciones a bases de promociones protocolizadas ante notario, (xxiii) copias de flyers autorizadas ante notario, relativos a publicidad de promociones y descuentos de Cruz Verde entre diciembre de 2007 y diciembre de 2008. A fojas 1529, (xxiv) cuadro comparativo con movimientos efectuados por Cruz Verde en los precios de 19 medicamentos. A fojas 1777, (xxv) copia del acta de Junta Ordinaria de Accionistas de Fasa, celebrada el día 28 de abril de 2009, (xxvi) copia del acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de Fasa, celebrada el día 28 de abril de 2009. A fojas 1978, (xxvii) CD con archivos informáticos que dan cuenta de todas las ventas realizadas por Farmacias Cruz Verde S.A., por el período comprendido entre el mes de noviembre de 2006 y el 10 de diciembre de 2008. A fojas 2044, (xxviii) CD que contiene información mensualizada de gastos totales de publicidad y marketing por Farmacias Cruz Verde, entre enero de 2006 y diciembre de 2008, ambos meses inclusive, (xxix) CD con información relacionada con “promociones y otros”, e información relacionada con “descuentos convenios”. A fojas 2113, (xxx) documento complementario a la exhibición de documentos que consta a fojas 2055. A fojas 2117, (xxxi) reportes e informes IMS históricos conservados en Farmacias Cruz Verde S.A., (xxxii) reportes e informes IMS consolidados por ésta. A fojas 2275, (xxxiii) versión pública de reportes IMS, en CD Rom. A fojas 2299, (xxxiv) información relativa a los registros en que constan las ventas totales de productos Farma, para los años 2002 a 2008, según medio de pago utilizado por los clientes, (xxxv) información relativa a los registros en que constan los gastos mensuales efectuados por concepto de cotización del precio de venta a público de medicamentos en Farmacias Ahumada S.A. y Salcobrand S.A., para el período 2004 a 2008. A fojas 2941, (xxxvi) copias legalizadas de 17.417 boletas de venta emitidas por CV; (xxxvii) CD de respaldo de dichas boletas. A fojas 3065, (xxxviii) CD con los PVP (sin descuento) de cada uno de los 222 medicamentos objeto del requerimiento; A fojas 3122, (xxxix) CD con las listas bases diarias de CV para el período enero 2006 a diciembre 2008. A fojas 3144, (xl) copias de contratos de arrendamiento de inmuebles en los cuales fueron instalados los locales de CV, entre los años 2007 y 2008; (xli) avisos publicitarios de CV entre los años 2004 y 2008, (xlii) certificado de la Agencia de Medios Megatime, que acreditaría la veracidad de lo anterior. A fojas 3282, (xliii) información complementaria a la acompañada a fojas 3122. A fojas 3490, (xliv) escritos presentados por Farmacias Ahumada en juicio por competencia desleal seguido por dicha empresa contra Farmacias Cruz Verde S.A., (xlv) copia del estudio de mercado “Evaluación publicitaria Cruz Verde”, (xlvi) copia del estudio “Brand Tracking Adimark, Farmacias Octubre 2007”, (xlvii) cuadro ilustrativo sobre la evolución de las boletas emitidas por Farmacias Ahumada S.A. durante junio-julio 2007, y septiembre-octubre 2007, (xlviii) copia de informe de la empresa “Initiative” denominado “Plan de recomendación de medios para recuperar atributos claves”, (xlix) copia del estudio “Brand Tracking Adimark, Farmacias Evolución Indicadores Enero-Septiembre 2007”. A fojas 3720, (l) CD Rom con las bases de datos utilizadas para elaboración de informe acompañado a fojas 3708; A fojas 3732, (li) CD Rom con información respecto de informe acompañado a fojas 3492, (lii) documento que complementa información requerida, respecto de informe acompañado a fojas 3595. A fojas 4327, (liii) certificado notarial, respecto a la veracidad del procedimiento de acceso a la página web www.prvademecum.com, (liv) copias autorizadas de las páginas de acceso inicial al buscador de la página web antes referida, y listado de los 222 medicamentos en base a los cuales se efectuó búsqueda. A fojas 4491, (lv) documentos pertenecientes a la causa Rol C N° 67-05 caratulada “Demanda de AFFI en contra de Novasalud.com y otros” seguida ante este Tribunal, (lvi) sentencia dictada en dichos autos con fecha 26 de abril de 2007. A fojas 4628, (lvii) Curriculum Vitae del señor Rómulo Chumacero, (lviii) CD Roms con copia electrónica de informe acompañado, las bases de datos utilizadas para su elaboración, y códigos de programas computacionales utilizados en el mismo. A fojas 5167, (lix) documentos emanados del portal www.mercadopublico.cl, referidos a licitaciones efectuadas por Cenabast, vinculadas a 21 principios activos contenidos en medicamentos no incluidos en el Requerimiento, (lx) documentos emanados del portal www.mercadopublico.cl, referidos a licitaciones efectuadas por Cenabast, vinculadas a 32 principios activos contenidos en medicamentos incluidos en el Requerimiento, (lxi) documentos emanados del portal www.mercadopublico.cl, referidos a 9 licitaciones realizadas por organismos públicos distintos de Cenabast. A fojas 5184, (lxii) copia del Reglamento sobre “Regulación de los conflictos de interés entre la Facultad de Medicina y la Industria”, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, de abril de 2010. A fojas 5228, (lxiii) copias autorizadas de 13 estudios realizados por SERNAC, relativos a diferencias de precios entre farmacias por iguales medicamentos. A fojas 5258, (lxiv) CD Rom con versión pública de informe acompañado a fojas 5253. A fojas 5356, (lxv) ejemplar N° 2.056 de Revista Qué Pasa, de fecha 3 de septiembre de 2010. A fojas 5450, (lxvi) oficio N° 102010/FEF/96680 de fecha 25 de octubre de 2010, emitido por el Sr. Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Delitos Económicos y Funcionarios, don Luis Guillermo Inostroza Zapata, a don Felipe Irarrázabal Philippi, Fiscal Nacional Económico, (lxvii) copia de escrito presentado ante un Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en ejercicio de la reclamación del Art. 39 letra n) del D.L. N° 211, Rol de Ingreso N° 7025-2010, (lxviii) nómina completa de los más de 3.000 usuarios potenciales del Grupo de Empresas Cruz Verde, cuyos correos electrónicos pudieran estar disponibles para revisión ante la FNE. A fojas 5822, (lxix) copias de declaraciones prestadas ante la Fiscalía de Delitos Económicos y Funcionarios, el día 27 de abril de 2009 por doña Lissette Judith Carrasco, el día 4 de mayo de 2009 por don Sergio Purcell Robinson, el día 4 de mayo de 2009 por don Ricardo Ewertz Munchmeyer, el día 27 de abril de 2009 por don Jaime Andrés Trewik Burlé, el día 2 de junio de 2010 por don Mauricio Sergio Bravo Aguayo, el día 11 de marzo de 2011 por doña Paulina Inés Arriagada Luco, el día 4 de junio de 2010 por don Mario León Zemelman Riveros, el día 3 de junio de 2010 por doña Cecilia Alicia Rojas Mazuelos, el día 2 de junio de 2010 por don Fernando Solovera Galdames, el día 9 de marzo de 2011 por doña Pamela Alejandra Chandía Castillo, el día 7 de marzo de 2011 por don José Antonio Caro Correa y los documentos adjuntos a la misma, el día 10 de agosto de 2010 por don Cristián Andrés Soza Eynaudi, el día 7 de marzo de 2011 por don José Miguel Correa Sotomayor, el día 29 de julio de 2010 por don Ricardo Aguilar Herrera, y el día 10 de agosto de 2010 por don Ricardo Galván Escobar, (lxx) copias de declaraciones prestadas ante la Brigada Investigadora de Delitos Económicos Metropolitana, el día 26 de marzo de 2010 por doña Paulina Inés Arriagada Luco, el día 7 de abril de 2010 por don Mario León Zemelman Riveros, el día 23 de marzo de 2010 por doña Cecilia Alicia Rojas Mazuelos, y el día 26 de marzo de 2010 por don Fernando Solovera Galdames, todas ellas en el marco de la investigación por el delito de estafa y otras defraudaciones. A fojas 5868, (lxxi) lámina que contiene datos de las 13 presentaciones del producto EXFORG (EXFORGE) del Laboratorio Novartis, y de su incorporación al mix de productos del holding Farmacias Cruz Verde S.A., (lxxii) copias de 5 facturas emitidas por Laboratorio Novartis a Socofar S.A. que identifican, entre otros, al producto EXFOGR (EXFORGE), (lxxiii) copias de facturas electrónicas con sus correspondientes guías de despacho electrónicas, emitidas por Socofar S.A. a Farmacia Cruz Verde S.A., que identifican, entre otros, al producto EXFORG (EXFORGE): 3 facturas y 6 guías de despacho electrónicas de 2007, 6 facturas y 6 guías de despacho electrónicas de 2008, y 5 facturas y 5 guías de despacho electrónicas de 2009. A fojas 5940, (lxxiv) copias autorizadas de 12 boletas de Farmacias Cruz Verde S.A., que acreditan venta a público del medicamento EXFORG en los meses de julio y agosto de 2007, (lxxv) CD con bases de datos de las transacciones de ventas realizadas a público el año 2007 respecto de las presentaciones vigentes de EXFORG a la fecha, (lxxvi) 5 gráficos del comportamiento para el período 3 de agosto a 18 de octubre de 12007 de los productos NEOSINTROM COM.4MG.20, TAREG COM. 80MG.28, TAREG COM. 160MG.28, TAREGD COM. 80/12,5MG.28, y TAREG-D COM. 160/12,5MG.28. A fojas 6769, (lxxvii) copia autorizada del Acta de Audiencia de Formalización de la Investigación, de fecha 17 de marzo de 2011, en causa RUC 090028153-0, (lxxviii) copia de la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2010 por el 17° Juzgado Civil de Santiago en la causa por competencia seguida ante dicho tribunal, caratulada “Farmacias Ahumada S.A. con Farmacias Cruz Verde S.A.”, (lxxix) copia del Recurso de Apelación interpuesto por Farmacias Ahumada S.A., con fecha 13 de julio de 2010, en contra de la sentencia de primera instancia pronunciada en el juicio referido en el numeral anterior.

9. Informes en derecho e informes económicos acompañados por las partes:

9.1. La parte de la FNE acompañó, a fojas 1708, “Estudio Medicamentos”, de Gemines Consultores. A fojas 2401, “Productos Farmacéuticos éticos en el mercado farmacéutico chileno y sus regulaciones”, de Marcelo Wortsman Cánovas. A fojas 3231, Evaluación del Informe “Posible Colusión de Precios en el Mercado de las Farmacias: la Participación de Salcobrand”, de Juan Nagel Beck, e Informe Económico de Paula Roldán Barraza y Paola Góngora Salgado. A fojas 5593, Informe “Colusión de las Cadenas de Farmacias en Chile: Estructura de la Industria y Racionalidad Económica de la Acusación”, de Claudio Agostini y Eduardo Saavedra. A fojas 5652, “Revisión Crítica del Informe “Evaluación de la Hipótesis de Colusión en la Venta de Medicamentos”, de Andrés Gómez-Lobo y José Luis Lima. A fojas 7035, Informe en derecho “Prueba de la Colusión”, de REGCOM.

9.2. La parte de Fasa acompañó, a fojas 636, “Informe en Derecho acerca de una conciliación entre FNE y Fasa”, de Domingo Valdés.

9.3. La parte de Salcobrand acompañó, a fojas 1079, Informe “Posible Colusión de Precios en el Mercado de las Farmacias: La Participación de Salcobrand”, de Jorge Quiroz y Felipe Givovich, e informe de IMS Health, sobre productos farmacéuticos agrupados por principio activo e informe denominado “Sustitutos Investigados por la FNE”, de doña Elizabeth Musiet Weisel. A fojas 6711, Informe “La Acusación de Colusión en las Cadenas de Farmacias: El Caso Revisitado”, de Jorge Quiroz y Felipe Givovich, e Informe de ASILFA, sobre distribución de venta de medicamentos.

9.4. La parte de Cruz Verde acompañó, a fojas 3594, Informe “Análisis de rentabilidad y márgenes de la industria del retail farmacéutico”, de Eduardo Walker, e Informe “Equivalencia Farmacéutica de Medicamentos en Chile”, de Carlos Von Plessing. A fojas 3708, Informe Económico “Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Cruz Verde por supuesta concentración de precios de venta a público de productos farmacéuticos”, de Patricio Rojas y Susana Jiménez. A fojas 3907, Informe: “Política de precios de Farmacias Cruz Verde, seguimiento de precios y paralelismo consciente como una explicación alternativa a la concertación de precios sostenida por la FNE en el mercado farmacéutico”, de María Elina Cruz. A fojas 3928 y 5253, Informe de IMS Health. A fojas 4628, Informe “Evaluación de la Hipótesis de Colusión en la Venta de Medicamentos”, de Rómulo A. Chumacero, de fecha julio de 2010. A fojas 5305, Informe “Evaluación de la Hipótesis de Colusión en la Venta de Medicamentos”, de Rómulo A. Chumacero, de fecha septiembre de 2010. A fojas 6813, Informe “Evaluación de la Hipótesis de Colusión en la Venta de Medicamentos: una síntesis”, de Rómulo A. Chumacero, de agosto de 2011. A fojas 5730, Informe “Colusión y Focal Points”, de Raúl Laban.

10. Informes de Peritos.

10.1. A fojas 1163 Cruz Verde solicitó un peritaje sobre los distintos precios diarios de venta de los medicamentos objeto del requerimiento. A fojas 1810, este Tribunal acogió la solicitud, decretando la apertura de un cuaderno separado al efecto. A fojas 101 del cuaderno separado de informe pericial, Cruz Verde se desistió de la solicitud. A fojas 110 de ese cuaderno, este Tribunal tuvo por desistida a Cruz Verde del peritaje y decretó, de oficio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2° del D.L. N°211, un informe pericial sobre la secuencia de movimientos en los precios de los medicamentos objeto del requerimiento. El informe de peritos, elaborado por los señores Javier Núñez Errázuriz, Tomás Rau Binder y Jorge Rivera Cayupi, consta a fojas 224 del cuaderno separado de informe pericial. A fojas 798, los peritos acompañaron un documento denominado “Informe de respuesta a preguntas del TDLC y análisis de comentarios realizados al Informe Pericial”, junto con un DVD con los programas y bases de datos utilizados para el mismo.

10.2. La parte de Fasa acompañó al cuaderno de informe pericial, a fojas 66, (i) CD Rom con detalle de las ventas físicas que incluyeron descuentos en precios vigentes para el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2008, y CD Rom complementario. A fojas 97, (ii) CD Rom con transacciones de Fasa, codificada según códigos utilizados por la FNE.

10.3. La parte de Salcobrand acompañó al cuaderno de informe pericial, a fojas 62, (i) CD Rom con base de datos de transacciones de ventas efectuadas en Salcobrand entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2008. A fojas 99, (ii) CD Rom con transacciones de Salcobrand, codificada según códigos utilizados por la FNE. A fojas 775, (iii) documento que da cuenta de Cuadro 1, denominado “Código para determinar número de fallas”. A fojas 775, (iv) versión electrónica –en formatos Word y Stata– de Cuadro 1, denominado “Código para determinar número de fallas”.

10.4. La parte de Cruz Verde acompañó al cuaderno de informe pericial, a fojas 77, (i) CD Rom con documento que explica los criterios que emplea Cruz Verde para determinar múltiples precios lista unitarios, y con Listas de Precios Bases Diarias. A fojas 83, (ii) dos CD Rom con información relativa a los convenios celebrados por Cruz Verde con distintas instituciones y empresas, con aplicación de descuentos para los 222 medicamentos, y (iii) CD Rom con información relativa a las distintas promociones, ofertas y descuentos que abarcaron alguno de los 222 medicamentos y el porcentaje de ventas físicas a las cuales se aplicaron dichos descuentos. A fojas 86, (iv) CD Rom con lista de precios base nacional rectificada. A fojas 121, (v) tres CD Rom con transacciones de Cruz Verde, codificada según códigos utilizados por la FNE. A fojas 140, (vi) copia de páginas 115 y 116 de separata relativa a “Los Medios de Prueba”, elaborada por el profesor Sr. Cristián Maturana Miquel, (vii) copia de páginas 113 y 114 del Tomo IV, de la Sexta Edición del “Manual de Derecho Procesal Civil” de don Mario Casarino Viterbo, (viii) copia de páginas 260 y 261 del Tomo II del libro “Curso de Derecho Procesal Civil” de don Claudio Díaz Uribe, (ix) copia de sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, con fecha 6 de mayo de 1913. A fojas 176, (x) copia de páginas 338 a 341 de la Quinta Edición actualizada y complementada del libro “El Juicio Arbitral” de don Patricio Aylwin Azócar, (xi) copia de páginas 33 a 38 de la Historia de la Ley N° 20.192 del año 2007, que modificó el Código de Procedimiento Civil, en las cuales se contiene el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. A fojas 195, (xii) copia de las páginas 22 a 26 de la Historia de la ley N° 20.192 del año 2007, que modificó el Código de Procedimiento Civil, en las cuales se contiene el Informe de la Excma. Corte Suprema. A fojas 674, (xiii) informe denominado “Comentarios al Informe Pericial sobre el Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros”, del Sr. Rómulo A. Chumacero, (xiv) pendrive con copia en formato electrónico de dicho informe, y las bases de datos y códigos de los programas computacionales utilizados.

10.5. La parte de la FNE acompañó, a fojas 735, (i) Anexo 1 que trata sobre
“Metodología para determinar si el patrón de alzas y bajas 1-2-3 y 1-2 son o no independientes del periodo de tiempo analizado: Análisis Test de Pearson Chi Cuadrado”.

10.6. De oficio, el Tribunal citó como testigo a don Rómulo Augusto Félix Chumacero Escudero, cuya declaración rola a fojas 773 del cuaderno de informe pericial.

11. Documentos exhibidos por las partes.

11.1. La FNE exhibió documentos, según consta a fojas 877 y a fojas 1614. La primera diligencia fue solicitada por Cruz Verde, a fojas 844 y decretada a fojas 846; y la segunda, fue solicitada por Salcobrand, a fojas 599 y decretada a fojas 862. En dicha oportunidad, Fasa también exhibió documentos.

11.2. Salcobrand y Cruz Verde exhibieron documentos, según consta a fojas 2055. La diligencia fue solicitada por la FNE, a fojas 1041 y decretada a fojas 1045 y 1731.

12. Prueba testimonial rendida por las partes:

12.1. Por la parte de la FNE: (i) A fojas 1621, doña Mehilín Velásquez Chau, (ii) A fojas 1638, don Marcelo Alejandro Flores Clavijo, (iii) A fojas 1720, don Guido Romo Costamaillere, (iv) A fojas 1742, don José Ramón Izquierdo Rivera, (v) A fojas 1832, don Jaime Andrés Trewik Burlé, (vi) A fojas 2035, doña María Francisca Simonet Gallardo, (vii) A fojas 2164, don Ángel Antonio Seara Rivera.

12.2. Por la parte de Salcobrand: (i) A fojas 2722, doña Mehilín Velásquez Chau, (ii) A fojas 2727, don Jorge Antonio Quiroz Castro, (iii) A fojas 3001, don Ramón del Rosario Ávila Silva, (iv) A fojas 3006, doña Elizabeth Musiet Weitzel, (v) A fojas 3011, don Felipe Arturo Givovich Díaz, (vi) A fojas 3069, doña Claudia Fanny Carmona Zúñiga.

12.3. Por la parte de Cruz Verde: (i) A fojas 3718, don Patricio Sandro Rojas Ramos, (ii) A fojas 3723, don Fernando Freddy Suárez Laureda, (iii) A fojas 3725, don Eduardo Roberto Walker Hitschfeld, (iv) A fojas 3727, don Carlos Guillermo Von Plessing Rossel, (v) A fojas 3933, don Rodrigo Eduardo Castillo Claro, (vi) A fojas 3935, doña María Elina Cruz Tanhnuz, (vii) A fojas 3937, don Juan Eduardo Buchroithner Riedemann, (viii) A fojas 3939, don Ricardo Antonio Farías Feucht.

12.4. Testigos citados de oficio por el Tribunal: (i) A fojas 5876, don Jorge Swett Tobar, (ii) A fojas 5878, doña Alejandra Araya Donoso, (iii) A fojas 5881, doña Lissette Carrasco López, (iv) A fojas 5883, doña Paulina Inés Arriagada Luco, (v) A fojas 5885, don Mauricio Sergio Bravo Aguayo, (vi) A fojas 5888, don Mario León Zemelman Riveros, (vii) A fojas 5910, doña Paula Alejandra Mazzachiodi Armijo, (viii) A fojas 5912, don Fernando Solovera Galdámez, (ix) A fojas 5914, doña Cecilia Alicia Rojas Mazuelos, (x) A fojas 5975, don Cristián Andrés Soza Eynaudi, (xi) A fojas 5977, don Rodrigo Galván Escobar.

13. Prueba confesional rendida por las partes.

13.1. A fojas 1822, comparece don Roberto Belloni, Gerente General Salcobrand y a fojas 2067, comparece don Miguel Ángel Celedón González, Gerente General Cruz Verde. Dichas diligencias fueron solicitadas por la FNE a fojas 1040 y ordenadas a fojas 1045.

14. Oficios y otros antecedentes recabados de terceros.

14.1. (i) A fojas 1979, información sobre dominios web en conflicto, emanada de Nic Chile, (ii) a fojas 2193, 2268, 2459, 2561, 2610, 2635, 2673 y 2885, información sobre aperturas y remodelaciones aportada por Seremis de Salud de: Atacama, Coquimbo, Magallanes, Aysén, Maule, Arica, la Araucanía, Tarapacá, Región Metropolitana, diversas regiones, (iii) a fojas 3304 y 3423, información sobre autorizaciones sanitarias para la instalación de farmacias por las requeridas, aportada por Seremi de Salud de la Región Metropolitana (iv) a fojas 2308, 4631, 5667, 8143 y 8177, copias de carpeta de investigación criminal, aportadas por la Fiscalía de Delitos Económicos y Funcionarios de la Fiscalía Metropolitana Centro Norte, (v) a fojas 3277 y 3413, CD con individualizaciones de solicitudes de registros de marcas de las requeridas, aportada por el INAPI, (vi) a fojas 4573, listado de los 222 medicamentos, con número de registro sanitario, forma farmacéutica y productos genéricos similares, aportada por el ISP, y (vii) a fojas 6339, información sobre los ingresos y salidas de Adrián Román a Chile, aportada por la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Internacional.

15. Observaciones a la prueba.

15.1. A fojas 7037, con fecha 13 de agosto de 2011, la FNE presentó observaciones a la prueba rendida en autos.

15.2. A fojas 7680, con fecha 18 de agosto de 2011, Salcobrand presentó observaciones a la prueba rendida en autos.

15.3. A fojas 7274, 7927 y 8184, con fechas 18, 19 y 31 de agosto de 2011, Cruz Verde presentó observaciones a la prueba rendida en autos.

16. A fojas 6336, con fecha 2 de junio de 2011, el Tribunal ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del día 1 de septiembre de 2011.

Y CONSIDERANDO:

En cuanto a las tachas:

Primero: Que con fecha 12 de octubre de 2009 entró en vigencia la Ley N° 20.361, que modificó el D.L. N°211 en diversos aspectos. Uno los cambios efectuados al artículo 22 del mismo, estableció que “no regirá respecto de los testigos lo establecido en los artículos 358, 360 número 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del Código de Procedimiento Civil”, esto es, que las partes no podrán oponer tachas a los testigos;

Segundo: Que la norma entró en vigencia mientras estaba en curso la práctica de diligencias probatorias y, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, “los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Por lo anterior y tal como solicitó la parte de Cruz Verde en su presentación de fojas 1965, no se aplicará en estos autos la modificación legal indicada en la consideración anterior, por lo que este Tribunal deberá pronunciarse sobre las tachas deducidas;

Tercero: Que, a fojas 1843 consta que Cruz Verde formuló tacha respecto del testigo señor Jaime Andrés Trewik Burle (cuya declaración rola a fojas 1832 y siguientes), por las causales del artículo 358 números 6 y 7 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por tener interés directo en el resultado del juicio, en su carácter de accionista de FASA, e interés indirecto, expresado en su carácter de ejecutivo independiente sujeto a bonificaciones con cargo a resultado; y por tener enemistad contra una de las partes requeridas (expresada en la rivalidad competitiva existente entre FASA y Cruz Verde y en que a esa fecha estaba pendiente un juicio por competencia desleal entre dichas empresas). A fojas 1803, Cruz Verde fundamentó las tachas y a fojas 1872 la Fiscalía evacuó los traslados conferidos respecto de las mismas;

Cuarto: Que, también a fojas 1843, Salcobrand formuló tacha respecto del mismo testigo, por la causal del artículo 358 número 6 del Código de Procedimiento Civil, y la fundamentó a fojas 1867, señalando que el testigo carece de imparcialidad para declarar en autos, toda vez que, a su juicio, es evidente que fue instruido a presentarse a ello como parte del cumplimiento del Acuerdo de Conciliación aprobado en este proceso, lo que a él le interesaría en particular, dado su carácter de accionista de FASA. Sostuvo además que el Sr. Trewik tendría interés directo en el resultado del juicio, dado que si no se alineara con los intereses de FASA, correría el riesgo de perder su fuente laboral;

Quinto: Que, ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las tachas invocadas, éstas serán rechazadas, por considerar este Tribunal que no existen elementos que permitan establecer alguna de las causales legales invocadas, por cuanto (i) el hecho de que el testigo tenga algunas acciones de FASA no necesariamente lo priva de la imparcialidad que se requiere para declarar; ii) de los dichos del testigo no se desprende de manera alguna un interés de naturaleza patrimonial en el resultado del juicio sino que, por el contrario, el testigo afirmó no tener ningún interés en el resultado del mismo; y (iii) no se ha acreditado en autos la existencia de enemistad del señor Trewik respecto de Salcobrand o Cruz Verde, pues la enemistad debe manifestarse en hechos graves, sin que sea suficiente para configurarla el que FASA, y no el testigo, tenga rivalidad competitiva o litigios pendientes con Cruz Verde. Además, a juicio de este Tribunal, la existencia de un pleito si bien es indiciario de una discrepancia de hecho o de derecho entre partes, no configura necesariamente una enemistad grave entre ellas. Por las razones anteriores, la tacha será rechazada, sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22º, inciso final, del DL Nº 211;

En cuanto a las objeciones de documentos:

Sexto: Que a fojas 599 Salcobrand objetó los documentos acompañados por la Fiscalía en el segundo otrosí de la presentación que rola a fojas 586, esto es, el cronograma de alzas de precios objeto del Requerimiento, en versión impresa y electrónica porque, a su juicio, no constituiría un instrumento, no sería auténtico, sería un documento falso, no sería íntegro y no constituiría un medio de prueba legal aceptado por la ley. Objetó además las boletas y comprobantes de ventas de medicamentos que sustentan aquel cronograma, por no constarle a Salcobrand la autenticidad, fecha, contenido o posible adulteración de tales boletas y comprobantes. Por su parte, Cruz Verde también objetó la Minuta Explicativa del Cronograma de Alzas de Precios, señalando que la misma carecería de todo valor probatorio, al emanar de la parte que lo presenta y contener sus opiniones, según consta a fojas 603. A fojas 680, FASA evacuó el traslado conferido por este Tribunal, quien dejó la resolución de las objeciones para definitiva, según consta a fojas 819;

Séptimo: Que, considerando lo expuesto por las partes y las disposiciones legales aplicables, este Tribunal rechazará las objeciones de Salcobrand y de Cruz Verde al cronograma de precios y su Minuta Explicativa, referida en la consideración precedente, por las siguientes razones: i) el hecho de emanar ese documento de la propia parte que lo presentó, no guarda relación con causal alguna de impugnación, sino con su mérito probatorio; ii) en cuanto al hecho que el instrumento no se trataría de un medio de prueba legal, además de no encontrarse suficientemente fundado y tratarse el referido cronograma de un instrumento privado, tampoco es causal de impugnación del mismo, atendido lo dispuesto en el artículo 22 inciso segundo del D.L. N° 211, y; iii) la falsedad o falta de autenticidad y la falta de integridad alegadas respecto del instrumento no se fundan en ningún antecedente objetivo ni fueron acreditadas de modo alguno. Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio que se asigne a ese documento conforme a lo dispuesto en el inciso final del mencionado artículo;

Octavo: Que, en lo que respecta a las boletas y comprobantes de ventas de medicamentos que sustentan el cronograma de precios, el mero hecho de no constarle a la parte de Salcobrand la autenticidad, integridad o veracidad de los documentos en cuestión, sin acompañar antecedentes que permitan establecer que los mismos no son auténticos, íntegros o verdaderos ni fundar la objeción en ningún antecedente objetivo, no es causal suficiente para restarles valor probatorio, por lo que se rechazará también esta objeción;

En cuanto al fondo:

Noveno: Que la Fiscalía Nacional Económica requirió a las cadenas de farmacias Cruz Verde, FASA y Salcobrand, acusándolas de fijar al alza, concertadamente, el precio de venta a público de al menos 222 productos farmacéuticos, infringiendo el artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211;

Décimo: Que en su acción la FNE planteó que las requeridas habrían utilizado a los laboratorios para coordinar las alzas de precio de medicamentos al nivel de los precios de venta a público (“PVPs”) sugeridos, los que serían comunes para todas ellas. Los laboratorios habrían comunicado anticipadamente a las cadenas las alzas, las fechas de su aplicación, e incluso el orden de las mismas, “para representar descoordinaciones” (pág. 6 del Requerimiento). Señaló que el alza de precios habría comenzado en diciembre de 2007 y habría sido paulatina, aumentando el número de productos objeto del acuerdo a medida que las requeridas habrían ido verificando el éxito del mismo;

Undécimo: Que, según el requerimiento, este acuerdo se habría mantenido hasta abril de 2008, época en que la FNE comenzó una investigación, tomando declaraciones a ejecutivos de las farmacias, entre otras diligencias; circunstancia que, a juicio de la Fiscalía, habría causado el cese de la conducta denunciada;

Duodécimo: Que habiendo sido notificadas todas las requeridas y antes de que FASA contestara el requerimiento de autos, ésta y la FNE presentaron un acuerdo de conciliación, el que fue aprobado por este Tribunal a fojas 706. En este acuerdo, FASA reconoció, entre otras cosas que “en noviembre de 2007, algunos ejecutivos de FASA mantuvieron contactos personales con ejecutivos de algunos laboratorios”, y que “algunos de tales ejecutivos de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la proposición de alzar coordinadamente los precios de las tres compañías (FASA, Salcobrand y Cruz Verde) para un grupo determinado de medicamentos, como solución a esta situación de mercado [esto es, la guerra de precios entre las farmacias que habría comenzado en el año 2005]”. Adicionalmente, FASA pagó “para beneficio social” la suma de 1.350 U.T.A. al Fisco de Chile, como una suerte de compensación del daño social causado por la colusión confesada, pago que indicó que sería a su juicio equivalente a una multa, además de entregar a la FNE un “cronograma” en que se muestra la evolución de los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento, de acuerdo a la información que FASA tenía en su poder en esa época y que, a juicio de la FNE, ilustraría la colusión existente entre las requeridas. En dicha conciliación FASA se comprometió además a entregar a la FNE antecedentes adicionales que permitieran demostrar el acuerdo. Con posterioridad la FNE allegó al proceso, a fojas 7035, una versión actualizada del cronograma anexo al acuerdo conciliatorio, el que fue elaborado con información que fuera acompañada por las partes al expediente durante el transcurso del proceso;

Decimotercero: Que ni en el acuerdo conciliatorio señalado ni en el cronograma elaborado por FASA se hace referencia a los PVPs como precio acordado por las partes en la supuesta colusión, argumentando la FNE que se habrían elaborado listas de precios exclusivamente para estos efectos;

Decimocuarto: Que las partes de Cruz Verde y Salcobrand han argumentado en autos que no sería efectivo que hayan participado de un acuerdo colusorio, entregando una serie de explicaciones alternativas para los movimientos de precios observados, y analizando factores adicionales que mostrarían que no tendría sentido para estas empresas concertar alzas de los precios de los productos incluidos en el requerimiento a través de un acuerdo, todo lo cual fue consignado detalladamente en la parte expositiva de la presente sentencia;

Decimoquinto: Que Cruz Verde, en su contestación al requerimiento, opuso asimismo las excepciones perentorias de “incongruencia procesal” y de “invariación de la pretensión demandada”. Respecto a la primera, este Tribunal considera que el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contiene una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y que el petitorio también es claro. En relación con la segunda excepción mencionada, estos sentenciadores consideran que lo sometido a su conocimiento es la supuesta colusión de las tres cadenas de farmacias requeridas para la fijación concertada, al alza, del precio de venta a público de determinados productos farmacéuticos, a partir del mes de diciembre del año 2007, infringiendo con ello el artículo 3° letra a) del Decreto Ley Nº 211. Esta es la conducta que debió ser acreditada y esa es la materia respecto de la cual se pronunciará este Tribunal. La circunstancia de que durante el término probatorio se haya podido acreditar -de manera más precisa de lo planteado en el requerimiento-, cuáles fueron los detalles y mecanismos específicos utilizados para implementar la colusión denunciada, no implica, en modo alguno, una variación de la imputación realizada por la FNE;

Decimosexto: Que, en efecto, este Tribunal considera que la Fiscalía no ha “mutado” su posición ni intentado acomodar su requerimiento a circunstancias distintas a medida que avanzaba el juicio, como sostienen CV y SB, ya que lo fundamental en autos es determinar la existencia de una colusión entre las requeridas para fijar los precios de venta a público de ciertos medicamentos, en la época antes indicada; y la determinación del mecanismo utilizado para alzar tales precios es, entre otras cosas, el objeto de la prueba de autos. En efecto, las conductas denunciadas y la pretensión sancionatoria de la FNE no han variado, sin perjuicio de que la Fiscalía, a medida que ha allegado nuevos antecedentes al proceso, ha ido especificando la delimitación de los hechos constitutivos de las conductas imputadas a las requeridas;

Decimoséptimo: Que, en cuanto a la excepción perentoria de “legitimidad pasiva incompleta” alegada por Cruz Verde en su contestación y fundada en que -a su juicio- no habría ninguna lógica en no haber requerido a los laboratorios, que habrían actuado como coordinadores, comisarios e incluso implementadores del cartel denunciado, este Tribunal estima que el hecho de que pueda haber otras personas que hayan cometido también infracciones a la libre competencia, relacionadas o no con la acusación de autos, no impide en modo alguno que pueda imputarse a las requeridas la comisión de conductas anticompetitivas y ejercitar una pretensión sancionatoria en su contra. Así, la conducta denunciada en el requerimiento es la colusión de las cadenas de farmacias para subir los precios a público de medicamentos, y no una colusión entre laboratorios. Lo que se indica respecto de laboratorios es que habrían cooperado en la comisión de dicho ilícito o cometido algún otro, sin que la Fiscalía haya ejercido una acción sancionatoria a su respecto, cuestión que no importa obstáculo alguno para el ejercicio del deber inexcusable que tiene este Tribunal de juzgar las cuestiones que se someten a su conocimiento en el ámbito de su jurisdicción;

Decimoctavo: Que, en cuanto a las demás alegaciones de Cruz Verde, opuestas como excepciones perentorias al momento de contestar el requerimiento, esto es, las de inexistencia de conducta colusoria, inexistencia de ánimo colusorio, inexistencia de lesión a la libre competencia, y falta de poder de mercado; todas ellas se refieren al fondo del asunto debatido en autos, por lo que serán abordadas más adelante;

Decimonoveno: Que, con el fin de analizar las conductas denunciadas y las defensas invocadas, este Tribunal a continuación: i) establecerá algunas precisiones metodológicas respecto del análisis que se efectuará en la presente sentencia; ii) luego determinará el mercado relevante en esta causa y analizará las características del mismo; y, iii) finalmente analizará la prueba rendida a fin de establecer si existió efectivamente el acuerdo denunciado, la participación de cada una de las requeridas en el mismo, así como las características de la colusión acusada y las acciones que habrían sido tomadas por las requeridas en la época de los hechos denunciados;

Vigésimo: Que, antes de entrar al análisis del mercado relevante y la prueba rendida en autos, este Tribunal considera necesario explicar la forma en que se analizará ésta, y las razones del uso de ciertas series de precios y no de otras en particular;

Vigésimo primero: Que este Tribunal debe distinguir si el alza de los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento, observada en el período comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008, correspondió a un resultado de las estrategias competitivas independientes de las cadenas de farmacias –la versión de Cruz Verde y Salcobrand–, o si se debió al resultado de una colusión con el objetivo de terminar con una guerra de precios –la versión de la FNE y de FASA–;

Vigésimo segundo: Que parte importante de la prueba rendida en autos, y de la discusión que se ha generado en esta causa, guarda relación con las fechas efectivas de los cambios de precios observados en el mercado, y con la definición de “precio” que se debe utilizar para este análisis. Lo anterior por cuanto, al menos en los casos de Cruz Verde y Salcobrand, cada medicamento tiene más de un precio de venta a consumidor final, atendida la aplicación de distintos tipos de descuentos a determinadas categorías de clientes o por la existencia de convenios con instituciones de diversa índole;

Vigésimo tercero: Que, a este respecto, la FNE y FASA acompañaron a fojas 586 un “cronograma” que describe alzas de precios observadas en determinados medicamentos, el que fue elaborado sobre la base de la información con que contaba dicha compañía a esa fecha, es decir, sus propios precios y las boletas de las cotizaciones realizadas por ella en CV y SB. Cabe recordar que en esta industria, las cadenas monitorean regularmente los precios de su competencia por la vía de cotizaciones o compras de medicamentos en las otras cadenas;

Vigésimo cuarto: Que a fojas 7035, la FNE acompañó una nueva versión del cronograma, confeccionada a partir de información más amplia y detallada de transacciones diarias de venta a público acompañada por las tres cadenas de farmacias en el cuaderno separado de informe pericial de esta causa;
Vigésimo quinto: Que este Tribunal no utilizará ninguna de las versiones del cronograma acompañadas por FASA y la FNE. Esto, dado que la primera de ellas fue elaborada con información de cotizaciones de FASA en su competencia, por lo que no necesariamente refleja de forma fidedigna las fechas exactas de los movimientos de precios en CV y SB. La segunda versión, por su parte, sólo muestra las fechas en que los movimientos de precios al alza se habrían producido, no siendo posible observar qué pasó con éstos antes y después de los movimientos mencionados;

Vigésimo sexto: Que en lugar de utilizar la información contenida en los cronogramas o en los resultados del peritaje al que se hará referencia en la consideración siguiente, este Tribunal analizará directamente las bases de datos y documentos que contienen información de precios y cotizaciones que constan en el expediente de la causa, la que se describe en las consideraciones siguientes;

Vigésimo séptimo: Que a lo largo del proceso las requeridas acompañaron (i) diversas bases de datos con los precios de lista de los medicamentos objeto del requerimiento; (ii) bases de datos de transacciones diarias efectuadas; y, (iii) descripciones de los esquemas de descuentos aplicados a los productos en cuestión. Sin embargo, no todas estas bases de datos están completas, además de no ser totalmente comparables entre sí, puesto que, entre otras cosas, los códigos internos asociados a cada medicamento en cada cadena no son compatibles. Por lo anterior, en el transcurso del proceso, los expertos encargados de realizar el peritaje de precios solicitado por CV a fojas 1163 y decretado por este Tribunal a fojas 1810, solicitaron información precisa a las tres cadenas, a fojas 92 del cuaderno de informe pericial. Esta información fue acompañada por FASA, SB y CV en dicho cuaderno a fojas 97, 99 y 121, respectivamente. Estas bases de datos son comparables entre sí, por lo que sólo a partir de ellas fue posible construir una base de datos consolidada, que refleja las transacciones diarias realizadas en cada cadena de farmacias, para cada medicamento considerado en el requerimiento, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2008;

Vigésimo octavo: Que de la información que contiene la base de datos consolidada, antes referida, y debido a que las tres cadenas de farmacias aplican una serie de descuentos a sus clientes -los que dependen de una serie de variables-, se desprenden diversas definiciones de “precio” y diferentes medidas o parámetros estadísticos de tendencia central de los precios diarios para cada medicamento. En primer lugar, es posible distinguir entre el “precio de lista” (precio antes de aplicar descuentos) y el “precio de venta” (después de aplicar todos los descuentos). En segundo lugar, en el caso que en un día en particular una cadena venda un mismo medicamento a diferentes personas, aplicando diferentes descuentos, es posible construir diversas medidas de tendencia central –precio promedio o precio moda– del precio de venta de ese medicamento en esa cadena;

Vigésimo noveno: Que el precio promedio es simplemente la media aritmética de los distintos precios cobrados un día por una cadena por un medicamento en particular. Por su parte, el precio moda corresponde al precio que más se repite en un día en particular, al venderse un determinado medicamento en una cadena;

Trigésimo: Que se ha discutido en autos cuál es el parámetro de tendencia central apropiado para analizar los movimientos de los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento, en las cadenas de farmacias. En particular, la discusión se ha centrado en si es apropiado calcular la moda o el promedio, sobre la base de los precios de lista o de los precios de venta;

Trigésimo primero: Que este Tribunal estima que el precio moda de venta es el parámetro de tendencia central que debe utilizarse al analizar los movimientos de precios de los medicamentos, y no el precio promedio de venta como ha sido argumentado en autos, por las siguientes dos razones: (i) el precio moda de venta es – por definición y tal como se ha dicho– el precio que más se repite en las ventas de cada día en cada cadena, y por lo tanto corresponde al precio que con mayor probabilidad enfrenta un consumidor típico; y, (ii) del análisis de las cotizaciones que cada cadena de farmacias realiza en locales de las demás requeridas, se concluye que éstas observan el precio moda de venta de su competencia en la inmensa mayoría de sus cotizaciones, por lo que éste es el precio que las cadenas monitorean, según se analizará más adelante;

Trigésimo segundo: Que el precio moda de venta diario de cada medicamento en cada una de las farmacias se extrajo de la información de ventas acompañada por CV, SB y FASA al cuaderno de informe pericial a fojas 121, 99 y 97, respectivamente. Este Tribunal utilizó los comandos acompañados por los peritos a su informe, en DVD Rom que rola a fojas 244 del cuaderno de informe pericial, para obtener la base de datos de ventas diarias por cadena;

Trigésimo tercero: Que, por otro lado, las tres compañías acompañaron la información de sus cotizaciones de precios en locales de la competencia, a fojas 586 en el caso de FASA (acompañada por FASA y la FNE), 2050 y 2113 en el caso de Cruz Verde, 2693 y 2694 bis en el caso de Salcobrand;

Trigésimo cuarto: Que, como se desprende de las dos consideraciones anteriores, el análisis de los precios y cotizaciones de las farmacias que se resumirá en una serie de tablas preparadas por este Tribunal a lo largo de la presente sentencia, está basado en una serie de documentos acompañados en el presente juicio por las propias requeridas y que no han sido objetados, por lo que este Tribunal estima que son plenamente fidedignos;

Trigésimo quinto: Que establecida así la metodología que se utilizará en la presente sentencia, corresponde a continuación analizar y determinar cuál es el mercado relevante, tanto de producto como geográfico, afectado por las conductas imputadas en el requerimiento. Al respecto, la determinación del mercado relevante tiene por principal objetivo el de evaluar la aptitud causal del acuerdo denunciado para conferir poder de mercado a las requeridas que les permita impedir, restringir o entorpecer la libre competencia;

Trigésimo sexto: Que la FNE en su requerimiento indica que, a su juicio, el mercado relevante en este caso correspondería al de distribución minorista, a nivel nacional, mayoritariamente de medicamentos denominados “éticos” –esto es, aquellos cuyas ventas solamente son permitidas bajo receta médica–, específicamente crónicos o agudos, que generan percepción de precios en los consumidores y son de alto volumen de rotación. La FNE asevera que, adicionalmente, sería posible distinguir mercados relevantes determinados por cada uno de los medicamentos recetados por un médico tratante, dado que el consumidor no puede sustituir un medicamento con receta por otro sin supervisión de un médico y sin incurrir para ello en un costo adicional, correspondiente a una nueva visita al médico para conseguir el cambio de la receta;

Trigésimo séptimo: Que Salcobrand señaló en su contestación al requerimiento que la definición de mercado relevante que hace la Fiscalía Nacional Económica sería equívoca, indicando que, si el énfasis se pone en el expendio a público, lo que correspondería analizar son, a lo menos, todos los medicamentos comercializados por las requeridas, toda vez que las farmacias denunciadas venden más de 5.000 medicamentos y las estrategias que sigan o adopten respecto de un subgrupo de 222 de éstos no pueden analizarse aisladamente de la estrategia de precios para toda la gama de productos ofrecida. Por su parte, si el énfasis se pone en las categorías comprendidas en los 222 medicamentos en particular, la dinámica de competencia en una categoría terapéutica particular dependería tanto de la intensidad de competencia de las farmacias como de la intensidad de competencia de los laboratorios farmacéuticos, por lo que dicho análisis no podría prosperar sin incorporar en él a estos últimos;

Trigésimo octavo: Que Cruz Verde argumentó, en su contestación al requerimiento, que el mercado relevante de producto debería definirse como el mercado de distribución al detalle o minorista de farmacias, comprendiendo todo su mix y sus servicios, señalando que la misma Fiscalía lo conceptualizó de esa manera en diversos numerales de su requerimiento, y que sería errado intentar segmentar el mercado en diferentes productos. En subsidio, señaló que el mercado relevante de autos sería el de productos Farma o medicamentos para consumo humano, en adelante también “medicamentos”, dado que los 222 productos contenidos en el requerimiento serían parte de las 7.000 formulaciones que se expenden por las farmacias y son productos para la sanación. En subsidio, señaló que habría que considerar como mercado relevante “el mercado que atiende a la familia terapéutica del remedio”, esto es, aquellos que tienen la misma finalidad terapéutica, entendiendo ésta como la acción y efecto de sanación. En lo relativo al mercado geográfico relevante, señaló que éste correspondería al territorio nacional;

Trigésimo noveno: Que, por las fundamentaciones que se desarrollarán a continuación, este Tribunal considera que el mercado relevante de autos debe definirse como el de la venta de medicamentos a consumidores finales, a nivel nacional;

Cuadragésimo: Que, en primer término, no debe perderse de vista que lo que se busca establecer cuando se define un mercado relevante es el ámbito comercial en el que una determinada práctica u operación tiene efectos para la competencia. En el caso de autos, la conducta en cuestión consistiría en una coordinación ilícita de precios en un número importante de medicamentos, entre los principales comercializadores a consumidor final de estos productos a nivel nacional;

Cuadragésimo primero: Que, al respecto, este Tribunal estima importante dejar establecido que el sub-grupo de productos Farma, constituido por los 222 incluidos en el requerimiento, presenta características comunes y diferenciadoras, y por ello fue objeto de una guerra de precios previa a las alzas materia del requerimiento de autos. Además, cabe señalar que este conjunto de medicamentos ha representado en promedio –en el periodo 2006 al 2009– el 16% de la recaudación de la venta total de productos farmacológicos comercializados a nivel nacional, según consta a fojas 5247;

Cuadragésimo segundo: Que en opinión de este Tribunal la motivación para reducir el precio de estos productos, incluso bajo su costo de adquisición –lo que no está controvertido en autos-, no pudo haber sido sólo la de vender más de los mismos, ya que no es racional soportar pérdidas en estos medicamentos si no es para atraer clientes que, en la misma oportunidad en que los adquieren, compran otros productos en el mismo local. De hecho, la característica principal que habría llevado a las requeridas a elegir estos productos como partícipes en la “guerra de precios” es que ellos son mayoritariamente productos que se deben adquirir periódicamente -crónicos- y que, por ende, es razonable esperar que generen percepción de precios (esto es, “notorios”, usando la nomenclatura de la FNE). En suma, se pueden definir como “productos gancho”, que los actores del mercado minorista podrían estar dispuestos a vender bajo costo para así atraer clientes a sus locales y aumentar las ventas de otros de su amplia gama de productos ofertados, tal como lo consigna Salcobrand a fojas 397 vuelta y 399 de su contestación al requerimiento.

Cuadragésimo tercero: Que entonces, si bien la colusión denunciada se refiere a un grupo específico de medicamentos, no necesariamente relacionados entre sí por su principio activo ni por su finalidad terapéutica, este conjunto de productos comparte la característica de ser claves en el negocio de las farmacias, por incluir medicamentos notorios y muchos de ellos de consumo constante por personas afectadas por dolencias crónicas y, con ello, atraer público a los locales de venta, contribuyendo a formar en los consumidores percepciones más generalizadas sobre los niveles de precios ofertados por las cadenas de farmacias y, por tanto, fundamentales para la definición de la estrategia competitiva de las mismas. Por ello, los efectos de la conducta denunciada en autos naturalmente se extienden más allá del simple conjunto de productos individualizados en el requerimiento, siendo así, en consecuencia, el ámbito relevante de competencia, a lo menos, el conjunto de productos Farma distribuidos por las farmacias. No se incluirán dentro del mercado relevante los restantes productos vendidos en las farmacias, pues respecto de ellos existen otros canales de distribución que generan presión competitiva, por lo que las farmacias no tendrían –en conjunto- un evidente poder de mercado en esas categorías de productos;

Cuadragésimo cuarto: Que, por otro lado, la definición del mercado relevante efectuada por este Tribunal en la consideración trigésimo novena no contradice en modo alguno las definiciones de mercado relevante adoptadas en sentencias anteriores, en juicios seguidos en contra de laboratorios, en que este Tribunal lo ha definido de acuerdo al principio activo (al analizar medicamentos éticos) o de acuerdo a la finalidad terapéutica (al analizar medicamentos OTC, es decir que se expenden “over the counter”, o sobre el mesón, sin necesidad de receta médica). Lo anterior, toda vez que en dichas sentencias se analizaron acusaciones de atentados contra la libre competencia por parte de laboratorios relacionadas con medicamentos específicos, -en los que la sustitución sí era una amenaza relevante para cada actor del mercado- y no, como en el caso de autos, una conducta concertada entre las principales distribuidores minoristas para subir el precio de venta a público de un conjunto de medicamentos. Esta última es una conducta totalmente distinta referida a un mercado también distinto, que es el de la comercialización de productos farmacéuticos (mercado relacionado con las farmacias) y no el de cada uno de los productos farmacéuticos por separado (mercado relacionado con los laboratorios);

Cuadragésimo quinto: Que a pesar de entender que el mercado relevante es el que se indicó precedentemente, y con el solo propósito de despejar cualquier duda al respecto, este Tribunal se hará cargo de la discusión presentada en autos sobre la posibilidad de que cada medicamento y sus respectivos sustitutos conformen mercados relevantes distintos;

Cuadragésimo sexto: Que al respecto, este Tribunal estima que el hecho de que existan otros productos que tengan el mismo principio activo o finalidad terapéutica no es necesariamente lo que define el mercado relevante. Lo central para hacerlo es analizar si, subiendo los precios de un cierto conjunto de productos, es posible, para quienes los ofrecen –en este caso las farmacias-, aumentar sus ingresos, todo lo demás constante. Siempre habrá algunos clientes que preferirán migrar a un bien de menor precio, pero lo importante para efectos de juzgar la conducta acusada en autos es saber si, aún con esa pérdida de clientes, determinadas alzas de precio en un conjunto de productos mejorarán o no la recaudación de las requeridas. Si los ingresos disminuyen, significa que la migración a los bienes sustitutos es tal que se hace necesario definir un mercado relevante más amplio que incluya a otros productos; evidentemente sus sustitutos más cercanos;

Cuadragésimo séptimo: Que así, sin analizar todavía si el alza de precios sub lite se debió o no a una colusión, es un hecho no controvertido en autos que los precios de prácticamente todos los medicamentos indicados en el requerimiento aumentaron durante el periodo diciembre de 2007 a abril de 2008. A este hecho se debe agregar que en esos meses se produjo un aumento en la recaudación conjunta de estos medicamentos y también en la participación de los mismos en la recaudación total de ventas Farma, ambos valores a nivel nacional y agregado, como se aprecia en la siguiente tabla. De ello, por tanto, se deduce que las farmacias no sólo aumentaron el valor total recaudado por la venta del conjunto de productos incluidos en el requerimiento, sino que también aumentaron con ello su rentabilidad, dado que sus costos no variaron de manera relevante en ese período, como se deduce de los documentos acompañados a fojas 1079;

Cuadragésimo octavo: Que de los datos presentados se concluye que, concomitante al alza de precios –que se fue implementando gradualmente a partir de diciembre del año 2007– se aprecian aumentos importantes en los ingresos correspondientes a estos medicamentos, los que -además- logran superar ya en enero del 2008 la recaudación total de igual mes del año anterior, lo que no se constata en los meses previos. Tal diferencia respecto a igual mes del año anterior sigue aumentando en los meses siguientes hasta el mes de abril de 2008, mes en el que las requeridas habrían tomado conocimiento de la investigación que motivó el requerimiento de autos;

Cuadragésimo noveno: Que lo anterior no sorprende pues, en el conjunto de los medicamentos en cuestión, existen particularidades que hacen difícil y costosa su sustitución por otros productos, y, en consecuencia, provocan que ésta sea menos amenazante o dañina para los oferentes. En efecto, el 94% de los medicamentos materia del requerimiento (como se desprende del informe acompañado a fojas 2310) se vende bajo receta médica y, por lo tanto y como ya se dijo, no pueden ser sustituidos, en general, sin un cambio de receta, lo que requeriría, además de que el paciente conozca la existencia de alguna alternativa más conveniente, una visita adicional al médico -con los costos que ello implica- y sin que nada garantice que dicho médico estará dispuesto a cambiar su receta original;

Quincuagésimo: Que por otro lado -y esto es particular al caso de autos-, aun si finalmente existiera algún grado de sustitución para algunos de los medicamentos individualizados en el requerimiento de la FNE, un altísimo porcentaje de los clientes que migren de medicamento seguirían adquiriendo el sustituto seleccionado en las mismas empresas presuntamente coludidas, dado que éstas cubrían, a la época de la conducta acusada, más del 90% de la oferta;

Quincuagésimo primero: Que, en efecto, como se aprecia en la siguiente tabla, las tres cadenas farmacéuticas requeridas cubren un muy alto porcentaje de la oferta minorista de los productos de cada una de las categorías terapéuticas que incluyen a los 222 medicamentos individualizados en el requerimiento. En consecuencia, aun de existir sustitución por otros medicamentos, es dable esperar que, ante una presunta alza colusiva de precios para el conjunto de esos 222 medicamentos, no se produzca una pérdida neta de ventas físicas para las requeridas;

Quincuagésimo segundo: Que, así, la alegada sustitución -de haber existido- no habría implicado una pérdida importante de ingresos para las empresas acusadas de colusión, lo que se confirma con los datos recogidos en la siguiente tabla en la que, al igual que al analizar los ingresos de los medicamentos incluidos en el requerimiento (Tabla N° 1), se observa un aumento en las ventas –ahora de todos los productos farmacéuticos- entre los meses de diciembre del 2007 y abril del 2008, salvo en Febrero, lo que se explicaría por razones de estacionalidad;

Quincuagésimo tercero: Que lo anterior confirma la definición del mercado relevante establecida en la consideración trigésimo novena, esto es, la venta de medicamentos a consumidores finales a nivel nacional, que es fundamentalmente el mismo mercado relevante propuesto por la FNE y por las requeridas, puesto que el alza en los precios de un determinado grupo de medicamentos -aunque tengan sustitutos- no es apta en el caso de autos, por el conjunto de argumentos precedentes, para trasladar una proporción relevante de la demanda afectada hacia otro tipo de establecimiento;

Quincuagésimo cuarto: Que ahora, en cuanto al análisis de la participación de las requeridas en el mercado relevante así definido, es un hecho no controvertido que las tres cadenas de farmacias originalmente requeridas han tenido, en años recientes, una participación conjunta superior al 90%, tal como se observa en el siguiente gráfico:

Quincuagésimo quinto: Que en opinión de este Tribunal las tres cadenas de farmacias no han podido ser disciplinadas, durante el periodo denunciado como colusorio, por la presión competitiva de farmacias independientes, tanto considerando a cada cadena por separado como -menos aun- en caso que las tres principales cadenas actuaran en forma coordinada. Ello aún más considerando el enorme crecimiento de las cadenas farmacéuticas requeridas, en desmedro de las farmacias independientes, lo que devela la importancia crucial de la escala para competir en este mercado, lo que hace altamente improbable la entrada disciplinadora de nuevos actores;

Quincuagésimo sexto: Que, entonces, al considerar la participación de mercado conjunta de las cadenas originalmente requeridas, que concentraban durante el periodo denunciado como colusorio más del 90% del mercado de venta de medicamentos a consumidores finales, este Tribunal estima que es del todo evidente que, de acreditarse el acuerdo entre ellas para implementar un alza de precios coordinada como la que se les imputa en el requerimiento, dicho acuerdo colusorio tendría la aptitud causal para conferirles poder de mercado, limitando gravemente la libre competencia en el mismo. Lo anterior, dado que no existen alternativas relevantes, en la gran mayoría de los casos, para adquirir los productos objeto del acuerdo en farmacias distintas a las de las tres cadenas requeridas. Y aun más, en los pocos lugares en que esta alternativa existiese, igualmente no tendría la aptitud de impedir los efectos lesivos del acuerdo, dado que las farmacias independientes muy probablemente seguirían los precios de las cadenas dominantes pues, además de no tener poder de mercado, tienden a enfrentar costos de adquisición mayores que los de las requeridas, al no acceder a los mismos descuentos por volumen en sus compras;

Quincuagésimo séptimo: Que este Tribunal, después de haberse referido al mercado relevante, analizará a continuación la prueba rendida en autos y se hará cargo asimismo de las alegaciones y defensas de las requeridas en relación a las características del mercado en el periodo de los hechos denunciados y en el que lo antecedió;

Quincuagésimo octavo: Que a este respecto, parte de la defensa de las farmacias Salcobrand y Cruz Verde se ha basado en demostrar que estas cadenas compiten intensamente y que no habrían dejado de hacerlo en el período de supuesta colusión, por lo que las conductas denunciadas estarían fuera de toda lógica. Así, dichas requeridas acompañaron abundantes antecedentes relacionados con: (i) la constante apertura de nuevos locales, incluso en el período de supuesta colusión; (ii) ganancias que no se condicen con las utilidades sobrenormales que se esperarían en un escenario de colusión, (iii) cambios importantes en la participación individual de mercado de las tres cadenas de farmacias, incluso en el período de la acusación de colusión; (iv) la recuperación de márgenes normales con las alzas de precios, los que incluso eran negativos antes de las mismas; y, (v) el hecho de que muchos clientes serían buscadores de precio y pueden cotizar los productos que demandan en farmacias de las tres cadenas, puesto que éstas suelen instalar sus locales muy cerca de los de su competencia;

Quincuagésimo noveno: Que no ha sido controvertido en el proceso que, durante el año 2007 e incluso desde antes, las requeridas desarrollaron una guerra de precios, con fuertes campañas publicitarias en las que incluyeron propaganda comparativa, y que esto último incluso llevó a algunas de ellas a enfrentarse en tribunales. También consta en autos que dicha guerra de precios se tradujo en reducciones de márgenes de comercialización para todas ellas, e incluso ventas bajo los costos en algunos casos. Sin embargo, el hecho de haber existido la referida guerra de precios y la necesidad que puedan haber tenido las requeridas de salir de la misma no constituye, en caso alguno, una causal de justificación para un alza concertada de precios entre las mismas. Las farmacias, como cualquier otro agente del mercado, deben respetar la normativa de libre competencia, tanto si se embarcan en una guerra de precios como si no lo hacen. De este modo, en el caso de autos, lo que interesa dilucidar no es si las requeridas tenían razones para aumentar sus precios, lo que en tal caso podrían haber hecho legítimamente en forma individual, considerando el comportamiento esperado del resto de las empresas que participan en el mercado, y no conjuntamente con ellas. Lo que debe analizarse entonces, es si las requeridas. se coludieron o no para alzar precios, infringiendo las normas de defensa de la libre competencia al hacerlo;

Sexagésimo: Que este Tribunal estima que si bien todos los argumentos descritos en las consideraciones anteriores constituyen señales de que, de existir el acuerdo denunciado para subir los precios de forma coordinada, éste no habría tenido por objeto obtener importantes rentas monopólicas, dada la situación de guerra de precios que lo antecedió y que se encuentra plenamente acreditada. Tales argumentos no descartan la posibilidad de que haya existido un acuerdo para intentar eliminar o disminuir las pérdidas provocadas por la guerra de precios observada en el período previo a la supuesta colusión, sin que por ello las cadenas de farmacias hayan dejado de competir en los productos que no habrían sido objeto del acuerdo y en el resto de las variables. Si dicho acuerdo existió y como consecuencia del mismo los precios subieron y lo hicieron más rápido que lo que habría ocurrido si las requeridas hubieran seguido compitiendo plenamente en el mercado, ello evidentemente afectó gravemente la libre competencia, perjudicando a los consumidores respecto de bienes tan importantes como son los medicamentos objeto del acuerdo, que en muchos casos son medicamentos esenciales para el tratamiento de enfermedades crónicas y que, por ello, están entre aquellos de demanda más inelástica y respecto de los cuales el poder de mercado de las requeridas es evidentemente mayor;

Sexagésimo primero: Que las alegaciones o defensas indicadas en la consideración quincuagésimo octava, incluso de ser efectivas, no pretenden ni permiten justificar en modo alguno un acuerdo de precios en caso de que éste se acredite. Sólo permitirían sostener argumentos económicos respecto de la probabilidad de la colusión denunciada. Por lo anterior, si se acredita, y no sólo por la vía de indicios obtenidos de antecedentes concernientes al movimiento de precios, sino también con prueba directa, que el acuerdo existió, todas estas alegaciones carecerían, a juicio de estos sentenciadores, de relevancia jurídica para eximir de responsabilidad infraccional a las requeridas;

Sexagésimo segundo: Que a continuación se analizará la prueba rendida en el proceso para efectos de determinar si el acuerdo denunciado efectivamente existió. En particular se analizará: i) la conciliación celebrada entre la FNE y FASA y su valor probatorio respecto de las restantes requeridas; ii) las declaraciones de testigos prestadas en esta sede, ante la Fiscalía Nacional Económica, ante el Ministerio Público y ante abogados de FASA; (iii) la prueba contenida en los correos electrónicos acompañados al proceso, en conjunto con la información de precios descrita precedentemente, en relación con lo analizado respecto de la prueba testimonial y la restante prueba directa del acuerdo; y finalmente, iv) la información de precios en conjunto con la información de cotizaciones efectuadas por las cadenas de farmacias en su competencia, y otros antecedentes que permitan confirmar o desvirtuar la prueba directa del acuerdo y la hipótesis alternativa del mismo, consistente en que el alza de los precios de medicamentos habría sido consecuencia de la interdependencia oligopolística y no de una colusión;

Sexagésimo tercero: Que, a este respecto, cabe entonces analizar primeramente la conciliación alcanzada entre la FNE y FASA en estos autos que, según los hechos reconocidos por esta última empresa, describe que el acuerdo entre las tres cadenas de farmacias consistió -entre otras cosas- en que “algunos de tales ejecutivos de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la proposición de alzar coordinadamente los precios de las tres compañías (FASA, Salcobrand y Cruz Verde) para un grupo determinado de medicamentos, como solución a esta situación de mercado” (la guerra de precios entre las farmacias que comenzó en el año 2005);

Sexagésimo cuarto: Que este Tribunal concuerda con lo sostenido en el informe en derecho acompañado por la FNE a fojas 7035 y siguientes en orden a que, “[l]a confesión de un miembro del cartel constituye una prueba directa del acuerdo. Ahora bien, es necesario notar que, desde un punto de vista procesal, la confesión, cuando es usada contra los demás demandados, es prueba testimonial” (pág. 66 del informe, a fojas 6880 de autos);

Sexagésimo quinto: Que cabe agregar que el valor probatorio de la prueba testimonial depende de los caracteres de gravedad y precisión que ésta tenga para determinar si puede, por si sola o unida a la restante prueba rendida, formar convicción del Tribunal, aplicando para ello las reglas de la sana crítica. Hay que recordar al respecto que, si incluso en los casos de prueba tasada la declaración de un solo testigo puede revestir el carácter de plena prueba, según lo dispuesto en el artículo 384 Nº 1 en relación con el artículo 426 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, con mucho mayor razón ello podría ocurrir cuando la prueba debe apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, como ocurre en esta sede;

Sexagésimo sexto: Que, por tal motivo, a continuación este Tribunal estudiará en su mérito la confesión de FASA contenida en el acuerdo de conciliación, para contrastarla con la restante prueba de autos y analizar -por último- la posibilidad, señalada por Cruz Verde en su escrito de observaciones a la prueba de fojas 7274, de que dicha confesión haya tenido una motivación distinta a la de poner en conocimiento de la autoridad la verdad de los hechos y así evitar ser sancionada en este proceso;

Sexagésimo séptimo: Que del tenor del acuerdo de conciliación y de sus circunstancias es claro que FASA confesó que habría recibido, de representantes de laboratorios, la propuesta de coordinar a través de ellos, los precios con las otras dos principales cadenas de farmacias requeridas. También es un hecho de la causa que FASA accedió a pagar la suma de 1.350 Unidades Tributarias Anuales a beneficio fiscal por su participación en dicho acuerdo y para compensar en parte con ello el daño social causado;

Sexagésimo octavo: Que Cruz Verde planteó, con posterioridad a la etapa de discusión del proceso, específicamente en su escrito de observaciones a la prueba de fojas 7274, una tesis que -en lo fundamental- postula que la razón que habría tenido FASA para confesar una colusión inexistente, y enfrentar todos los costos y riesgos que ello implica, fue causar daño a sus competidores, estando dicha empresa dispuesta a sufrir todas las consecuencias negativas que dicha confesión tendría para ella (desprestigio comercial y acciones legales en su contra) con el sólo objeto de perjudicar a las otras dos requeridas. También Cruz Verde propuso en el escrito mencionado la tesis de que “la idea de llegar a un acuerdo era salir rápidamente del juicio para no descuidar el negocio, seguir con sus tratativas por vender la empresa en el extranjero y de paso perjudicar a sus competidores directos”;

Sexagésimo noveno: Que al respecto, a juicio de este Tribunal no es lógico suponer que FASA podría haber estado dispuesta a inventar la historia de una colusión inexistente con el solo objeto de perjudicar a las demás requeridas o de salir rápidamente de un juicio en el que, de no existir colusión, difícilmente habría podido ser condenada. Ello, especialmente si se considera que tal perjuicio a sus competidores no necesariamente redundaría en un beneficio neto para la propia FASA, ya que la referida confesión también la afectaría. Por lo anterior, este Tribunal estima que la explicación más probable de la referida confesión es que ésta se produjo porque FASA quiso evitar las graves consecuencias que se derivarían de la prueba de colusión en su contra, razón por la cual dicha confesión será considerada por estos sentenciadores como un antecedente probatorio importante del acuerdo. Sin perjuicio de ello, será el análisis de toda la restante prueba rendida en autos la que permitirá confirmar o no tal antecedente;

Septuagésimo: Que lo anterior es consistente con la declaración reservada ante el Ministerio Público de quien era un alto ejecutivo de FASA en la época comprendida en el requerimiento, acompañada a estos autos a fojas 8177, en la que señaló: “[c]on la investigación interna que llevamos se determinó que los laboratorios lo que hacían era traer listas con precios coordinados con las demás cadenas de farmacias, es decir, no solo se trataba de sugerencias de precios, los laboratorios que realizaron esto corresponde(n) a los mismos de los medicamentos del requerimiento”, y también “[d]ebo señalar que a la luz de los antecedentes que se recopilaron por la empresa, tales como correos electrónicos, el cronograma y las declaraciones, llegué a la convicción de que los hechos del requerimiento eran efectivos” y además, “[y]a en enero de 2009 llegué a la conclusión de que el requerimiento de la FNE era efectivo, lo que además fue abonado por la abogada Nehme y el fiscal de la compañía”. Estas declaraciones constituyen otro indicio de la existencia del acuerdo denunciado, sin perjuicio de lo cual este Tribunal analizará la restante prueba rendida en autos para confirmar o desechar la tesis de colusión;

Septuagésimo primero: Que para los efectos indicados precedentemente, se revisará a continuación una serie de declaraciones y testimoniales cuya relevancia y aptitud para demostrar o no el acuerdo requerido se irá ponderando en cada caso;

Septuagésimo segundo: Que, en primer lugar, a fojas 9 del cuaderno de documentos públicos de la Fiscalía de Delitos Económicos y Funcionarios del Ministerio Público (en adelante “Ministerio Público”), rola un documento que contiene una declaración suscrita por doña Alejandra Araya Donoso, Category Manager de FASA, prestada ante los abogados de la propia empresa en el mes de enero de 2009, en la que explicó el mecanismo de las alzas de precios y sostuvo que “el primero que comenzó en el alza de precios fue Salcobrand (SB) y FASA lo hacía en paralelo con Cruz Verde (CV), para lo cual se conversaba con el laboratorio dividir la lista de productos propuestos por éste para subir los precios, en cantidades iguales de productos para que uno subiera la primera mitad y el otro la segunda mitad y después viceversa”. Señaló que FASA nunca fue el primero en subir los precios y sólo actuó como segundo, en forma compartida con CV. En la misma declaración, la señora Araya sostuvo que a ella le correspondía revisar “el cumplimiento de los Días Uno, Dos y Tres”, para lo cual revisaba encuestas extraordinarias de precios y cotizaba telefónicamente en los locales de la competencia. Agregó también que el alza no podía iniciarse más allá del día miércoles de cada semana, “para asegurarnos que todos iban a hacerlo y que no se iba a quedar una sola cadena de farmacias con el alza y con el fin de semana de por medio que le podría afectar en su competitividad”. En cuanto a la participación de los laboratorios, señaló que la mecánica era dinámica y “los listados eran traídos por los laboratorios y se corregían en forma conjunta con ellos”; que “los laboratorios decían que tenían todo coordinado” y que “cuando había problemas para cambiar los precios, los mismos laboratorios avisaban para esperar cuando alzar, o si había que postergar el alza, etc.”. Señaló que los laboratorios le habrían indicado que “ellos siempre conversaban primero con CV y después con SB y FASA”. Agregó además que “el laboratorio Bayer fue el primero en hacer la primera propuesta de precios, en la categoría ginecológicos”. Indicó también que no hubo correos electrónicos con los laboratorios y que se hablaba con ellos en reuniones, o por teléfono. La declaración antes indicada coincide con la información entregada por la misma señora Araya en su declaración prestada ante el Ministerio Público, que consta a fojas 22 del cuaderno de documentos públicos de dicha institución, en cuanto a que los laboratorios entregaban las listas de precios, a que dichas listas traían el nombre de los productos y un solo precio, y a que éstas se dividían por mitades para efectos del alza en las farmacias, fijándose las fechas para las mismas. Ambas declaraciones también son coincidentes en cuanto a que a la señora Araya le correspondía chequear que las alzas efectivamente se hubieran realizado por las otras cadenas. Sin embargo, estas declaraciones no son concordantes con las que prestó ante la FNE y ante este Tribunal;

Septuagésimo tercero: Que, en efecto, la señora Araya, al prestar testimonio en este sede, señaló que su declaración ante abogados de FASA no se condecía con la verdad (fojas 6156 y siguientes), pese a reconocer su firma puesta en el acta, y a que, previamente, en su declaración prestada ante el Ministerio Público, al ser consultada al respecto, no había reclamado la falsedad de la misma, sino que solamente señaló que dicha declaración “correspondía en términos muy generales”, pero que había cosas que estaban “sacadas de contexto”;

Septuagésimo cuarto: Que este Tribunal deberá ponderar de acuerdo a las reglas de la sana crítica las diversas versiones de los hechos entregadas por la señora Araya. Al respecto, estima que las diferencias en el tenor de las mismas puede explicarse por el cambio, a su vez, en la situación procesal de la testigo en cuestión, quien a la fecha de su declaración ante este Tribunal, se encontraba con una investigación formalizada en su contra por el Ministerio Público por lo que, en uso del derecho que le confiere el artículo 360, en relación con el artículo 380 inciso segundo y tercero, todos del Código de Procedimiento Civil, habría efectuado sus declaraciones en términos tales de evitar auto-inculparse. Dicha situación procesal también podría explicar la vaguedad de las declaraciones de la señora Araya en esta sede, quien en varias oportunidades usó expresiones como “no recuerdo que haya sido así”, “han pasado bastantes años”, “yo no tengo certeza”, “yo no recuerdo”, “disculpe, pero no tengo tanta memoria”, “no sé, no me acuerdo”, “desconozco” (refiriéndose a por qué había usado la expresión “se coordinaran las alzas”). Por lo anterior este Tribunal estima que son más verosímiles las declaraciones efectuadas por la señora Araya inicialmente, que fueron reconocidas en su testimonial como prestadas y suscritas por ella, por cuanto: (i) guardan conformidad con la restante prueba rendida en autos, toda vez que, por ejemplo, la testigo señaló que el primer grupo en que se hizo una propuesta de aumento concertado de precios fue en la categoría “ginecológicos”, lo que es concordante con la evidencia de precios de autos, que indica que el día 11 de diciembre de 2007 (segundo día en que se observan alzas de precios en los medicamentos del requerimiento) comenzaron las alzas de precios de los medicamentos ginecológicos de Bayer, y dos semanas más tarde –el 25 de diciembre de ese año– se observaron alzas en siete anticonceptivos más; y por otro lado, la testigo señaló que las alzas no podían empezar más allá del día miércoles “para asegurarnos que todos iban a hacerlo”, y, efectivamente, el 85% de las alzas identificadas se iniciaron en días lunes, martes o miércoles; (ii) fueron prestadas en tiempos más cercanos a la ocurrencia de los hechos, sin la presión que implica la circunstancia de estar formalizada una investigación del Ministerio Público en su contra por su participación en los hechos sobre los que fue citada a declarar; y, (iii) son más claras, categóricas y consistentes con la restante prueba rendida en autos que las respuestas evasivas prestadas en esta sede;

Septuagésimo quinto: Que, en segundo término, consta a fojas 3 del cuaderno de documentos públicos del Ministerio Público, el documento que contiene la declaración de doña Paula Mazzachiodi Armijo, Subgerente de Farma RX en FASA, prestada ante abogados de dicha empresa en enero de 2009, en la que explicó extensamente la denominada “guerra de precios”, y luego el mecanismo de coordinación de alzas de precios. En dicha declaración la señora Mazzachiodi señaló que en el mes de noviembre o a comienzos de diciembre del año 2007, el laboratorio Bayer propuso que SB subiera primero los precios de una lista de productos ginecológicos propuesta por el mismo laboratorio, y que luego FASA y CV subieran los precios, todo ello de la siguiente forma: el “Día Uno”, SB subía los precios de toda la lista, el “Día Dos”, FASA subía los precios de la mitad de dicha lista y CV de la otra mitad, y el “Día Tres”, FASA y CV subían los precios de aquella mitad que no habían subido el día anterior. Indicó que el mecanismo se habría llamado “Día Uno, Día Dos y Día Tres”. Señaló que la propuesta de Bayer se concretó en Noviembre de 2007, aceptando subir los precios primero SB y después las demás cadenas. Indicó que “se partía con la subida de SB un día determinado, luego cotizaba FASA y después el mismo día subía FASA y CV, pero en productos distintos del listado de los productos propuestos”. Afirmó también en su declaración que, para verificar el cumplimiento del mecanismo, empezaron a hacer encuestas extraordinarias -es decir, adicionales a las realizadas con regularidad- aumentando el presupuesto para ello. Esto último será analizado en detalle más adelante con la prueba existente sobre cotizaciones;

Septuagésimo sexto: Que aquello coincide con la información entregada por la señora Mazzachiodi en su declaración prestada ante el Ministerio Público, que consta a fojas 26 del cuaderno de documentos públicos de dicha institución, en la que además reconoció su firma puesta en el acta referida y señaló que, en general, concordaba con lo que había declarado, salvo en lo que respecta al nombre del mecanismo de alza, el que no habría tenido una denominación identificatoria. Este Tribunal considera verosímiles las declaraciones prestadas por la Sra. Mazzachiodi a que se ha hecho referencia, dado que fueron ratificadas mediante una declaración jurada prestada ante Notario, rolante a fojas 2402 de autos, y que son conformes con el resto de la prueba rendida en autos respecto al mecanismo de concertación de precios denunciado a que ésta se refirió. Lo anterior, naturalmente, no se ve alterado por el hecho de que, al declarar ante este Tribunal, se haya acogido a su derecho a no auto-incriminarse;

Septuagésimo séptimo: Que, asimismo, consta en tercer término -a fojas 13 del cuaderno de documentos públicos del Ministerio Público- la declaración de doña Lissette Carrasco López, Category Manager de FASA, prestada ante los abogados de la propia empresa, en la que explicó que el alza de precios se inició con una propuesta de Bayer, y que primero subió SB y al día siguiente subía una parte CV y otra FASA, y al día subsiguiente, al revés. Indicó que, como el alza de precios resultó con Bayer, la práctica comenzó a masificarse con otros laboratorios, empezando siempre SB, y continuando luego “a medias” FASA y CV. Indicó además que las encuestas para verificar los precios de la competencia también aumentaron;

Septuagésimo octavo: Que lo anterior coincide con la información entregada por la señora Carrasco en la declaración prestada ante el Ministerio Público, que consta a fojas 19 del cuaderno de documentos públicos de dicha institución. Sin embargo, con posterioridad, la señora Carrasco, al prestar testimonio en este sede, señaló que su declaración ante los abogados de FASA adolecía de “imprecisiones técnicas”, pese a reconocer su firma puesta en el acta respectiva. Si bien no sostuvo derechamente que la declaración en cuestión fuese falsa, indicó que adolecía de imprecisiones. Estos cambios en sus dichos, a juicio de este Tribunal, se pueden explicar porque, a la fecha de rendir su testimonial, la testigo ya se encontraba con una investigación formalizada en su contra por el Ministerio Público. Por ello, y por ser más consistente con el resto de la prueba del proceso, se otorgará mayor valor probatorio a la declaración original, prestada ante los abogados de FASA por esta testigo;

Septuagésimo noveno: Que, en cuarto lugar, consta a fojas 15 del cuaderno de documentos públicos del Ministerio Público, la declaración de don Jaime Andrés Trewik Burle, Subgerente de Planificación y Estudios Comerciales de FASA a la fecha de la ocurrencia de los hechos denunciados, prestada ante abogados de dicha empresa a mediados de enero del año 2009, en la que señaló que, entre los meses de noviembre de 2007 y marzo de 2008, recibió un aumento significativo de solicitudes de encuestas especiales o extraordinarias y que, como consecuencia de la realización de las mismas, pudo observar movimientos importantes al alza de precios de productos crónicos. Señaló que “en general las alzas de precios eran efectuadas en primer lugar por SB y luego, del listado que yo recibía para encuestar, al día siguiente la mitad de ese listado era alzado por CV y la otra mitad, por FASA. La mitad alzada por FASA respondía a un cambio en la definición del competidor principal que pasaba de ser CV a ser SB, dentro de la política de FASA de ser seguidores de precios. Al día siguiente, CV subía los precios de la mitad del listado de productos que no había subido el día anterior y lo mismo hacía FASA, siendo consistente con la misma política de seguidor de precios antes mencionada”. Esta declaración es concordante con aquella prestada por este testigo ante el Ministerio Público, que rola a fojas 30 del cuaderno de documentos públicos de dicha institución. Las firmas estampadas en ambas declaraciones fueron reconocidas por el testigo cuando compareció a declarar ante este Tribunal;

Octogésimo: Que, en su declaración ante este Tribunal, de fecha 9 de octubre de 2009 y que consta a fojas 1832 del cuaderno principal, el señor Trewik ratificó lo señalado respecto al aumento de las encuestas especiales, al señalar que “para un grupo de productos se realizaron encuestas especiales varios días seguidos para el mismo producto…” y que “en general, correspondían a encuestas realizadas a ambas cadenas (competidoras) en un mismo día”. Además, declaró que la variación del ítem presupuestario para realizar encuestas especiales habría sido cercano al 15%, que los cambios ocurridos durante el periodo comprendido entre noviembre de 2007 y abril de 2008 no eran habituales, y que “las listas contenidas en el cronograma de alzas de precios corresponden a la contrastación de datos duros y concretos de precios de Fasa, con encuestas realizadas en los competidores, (y) no corresponden a ningún tipo de análisis ni elucubraciones”;

Octogésimo primero: Que, en quinto lugar, a fojas 2464 y siguientes rola la declaración de don Ángel Seara ante este Tribunal quien, en el periodo de los hechos denunciados en el requerimiento, trabajaba en el laboratorio Roche y, a partir de noviembre de 2008, en el laboratorio Recalcine. En dicha declaración, ante la pregunta de si es usual que los movimientos de precios de una cadena sean seguidos por las otras, señaló que, habiendo trabajado en el rubro desde el año 2003, nunca antes había visto un ajuste de precios en tres días, respecto de todas las categorías;

Octogésimo segundo: Que, además, en sexto lugar, fue acompañada a estos autos a fojas 8177 la declaración de un profesional que a la fecha se desempeñaba en FASA, prestada en forma reservada ante el Ministerio Público, en que señaló que estuvo presente en las declaraciones que prestaron las señoras Mazzachiodi, Araya, Carrasco y el señor Trewik en las oficinas de FASA. Indicó que las declaraciones se prestaron por separado, y que fue quien las transcribió. Señaló que las mismas fueron leídas por cada uno de los que declararon -quienes pidieron copia para estudiarlas detenidamente- y que, en los días siguientes las firmaron. Señaló que fueron declaraciones espontáneas y que no existió ningún tipo de presión. Agregó que “cuando se filtraron las declaraciones ellas se sintieron mal, ya que se suponía que estas declaraciones iban a quedar en reserva”;

Octogésimo tercero: Que en séptimo lugar, don Jorge Swett Tobar, quien fuera KAM (Key Account Manager – Gerente de Cuentas Claves) de Novartis, teniendo a su cargo las cuentas de las tres cadenas de farmacias más la Liga Chilena contra la Epilepsia y Droguería Ñuñoa desde junio de 2005 hasta mediados (“junio o julio”) de 2007 y a partir de esa época sólo las de la última y FASA, señaló en sus declaraciones ante el Ministerio Público -a fojas 80 del cuaderno de documentos públicos de dicha institución- que en julio del año 2007 doña Alejandra Araya, individualizada en la consideración septuagésimo segunda precedente, le comunicó que lo que se había estado haciendo con otros laboratorios era que éstos actuaban como intermediarios, poniendo de acuerdo a las farmacias para subir los precios, y que Novartis decidió cooperar “para que nos permitieran el ingreso del Exforge”, por lo que elaboraron un calendario de alzas y luego se comunicaron con las tres cadenas de farmacias. Indicó que Cruz Verde accedió a subir los precios, siempre y cuando fuera la última en hacerlo. Agregó que FASA comenzó con las alzas de los primeros cinco productos el día 7 de agosto, que Salcobrand lo hizo previa confirmación de lo anterior, y que luego lo habría hecho Cruz Verde el mismo día, después de constatar que las otras dos cadenas habían efectuado los cambios. Además, el señor Swett señaló en su declaración haber sabido que el Gerente General y otro trabajador del laboratorio le habían preguntado a una antigua abogada del mismo, “si es que existía algún problema legal si ellos ayudaban a coordinar precios a las cadenas de farmacias”, a lo que ella habría respondido que efectivamente podía haber problemas. El señor Swett señala además haber sido intimidado, en una reunión celebrada en el Hotel Hyatt hacia fines de mayo de 2009, por el señor Adrián Román -encargado de la seguridad corporativa de Novartis y con base de trabajo en Estados Unidos a esa fecha- quien habría intentado eliminar información de su computador personal, estando acreditado en estos autos el ingreso a Chile del mencionado funcionario, en la época indicada, según consta a fojas 6339. A fojas 6112 y siguientes, dicha declaración fue reconocida por el señor Swett cuando depuso en esta sede, ocasión en la que además volvió a referirse a los hechos, de manera consistente con sus dichos anteriores frente al Ministerio Público;

Octogésimo cuarto: Que este Tribunal no otorgará valor probatorio al testimonio del Sr. Swett, dado que existen inconsistencias entre las fechas que cita y la evidencia de movimientos de precios y de introducción del medicamento Exforge, y además, hay declaraciones contradictorias de los señores Rodrigo Galván y Cristián Soza, también de Novartis;

Octogésimo quinto: Que, un octavo testimonio o declaración es la de don Marcelo Flores Clavijo, Gerente de Ventas de laboratorio Recalcine a la época de los hechos materia del requerimiento, quien señaló ante funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica, con fecha 24 de junio de 2008 -rolante a fojas 119 del cuaderno de documentos públicos de la FNE- que “en el caso de los antibióticos, han subido las tres cadenas iguales”, y que no recuerda que en años anteriores “hayan habido alzas tan pronunciadas”. Indicó que las farmacias “monitorean entre ellas” las alzas de precios. Sostuvo que las cadenas le habían pedido coordinar el día de las alzas con las otras cadenas, para así evitar que “una u otra quede menos competitiva”. Señaló, respecto de la coordinación, que al laboratorio le convenía hacer las gestiones solicitadas, pues así después “tiene las puertas abiertas” para pedir que un medicamento baje de precio cuando está muy por sobre el líder. Agrega que “de alguna forma responsabilizan en mí el éxito de la coordinación, aunque yo no tenga poder de hacerla cumplir al resto de las cadenas”. Dicho testigo compareció a declarar ante este Tribunal, con fecha 30 de septiembre de 2009, según consta a fojas 1638, ocasión en que reconoció su firma en el acta de su declaración ante la FNE;

Octogésimo sexto: Que, en noveno término, don Gonzalo Izquierdo Rivera, Gerente de Cuentas Claves (Key Account Manager, KAM) de Laboratorio Grünenthal hasta abril de 2008, señaló en su declaración prestada ante funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica con fecha 5 de agosto de 2008, que rola a fojas 285 del cuaderno de documentos públicos de la FNE, que las cadenas le habrían solicitado que interviniera en el aumento de precio del medicamento Belara: “Ahumada me pidió que hablara con CV para que subiera los precios de Belara, y yo hablé y se coordinaron para subirlo”, “cuando se coordinó esta alza subieron las dos cadenas: CV y FASA, y Salcobrand no estaba tan abajo con el precio. Esto fue chequeado y se comunicó a las cadenas que había subido el precio conforme a lo acordado”, agregando en su declaración que “yo creo que el ajuste de los precios al alza se lo pidieron a varios laboratorios, pero no tengo la certeza”;

Octogésimo séptimo: Que el referido testigo Sr. Izquierdo compareció a declarar ante este Tribunal, con fecha 8 de octubre de 2009, según consta a fojas 1742 de autos. En esa ocasión reconoció su firma puesta en el acta de su declaración ante la FNE y, si bien en lo esencial sus dichos fueron concordantes con ella, toda vez que reconoció expresamente la existencia de un mecanismo de comunicación y concertación entre las tres cadenas de farmacias para subir el precio de ciertos medicamentos, su testimonio en el proceso no es coincidente respecto de las secuencias en que efectivamente ocurrieron las alzas de precio, según se ha establecido conforme a la evidencia aportada a fojas 97, 99 y 121 del cuaderno separado del informe pericial y que se analizarán más adelante;

Octogésimo octavo: Que consta en autos las importantes dificultades para obtener prueba escrita de la colusión denunciada pues, según la declaración ante funcionarios de la FNE de doña Solange Suárez Laureda, Category Manager de Cruz Verde, las listas de precio se hacían llegar “por carta y lo dejan en un sobre, hay otros que me lo dejan personalmente por mano”, o “en portería en un sobre a mi nombre”. Por su parte, la señora Araya, ya individualizada, en su declaración ante abogados de FASA señaló que no hubo correos electrónicos con los laboratorios, y que con ellos se hablaba “por teléfono o en reuniones”. En el mismo sentido, la Sra. Mazzachiodi, en su declaración ante abogados de FASA señaló que, ante las solicitudes de información de la FNE, a fines de marzo de 2008, “algunos comentaron que habían entregado información completa a la FNE, otros no, y otros en forma sólo parcial”, y don Ángel Seara, en su declaración en esta sede, cuya transcripción rola a fojas 2464, indicó que en “la presentación lo que se mostraba eran las categorías, eh los precios actuales y eh bueno y marcaban cual era el líder de cada categoría y el resto se hizo todo en un papel, papel y lápiz”. Por su parte don Sebastián Stevenson Soprovera, del laboratorio Garden House Chile S.A., en su declaración ante funcionarios de la FNE señaló, frente a la consulta del impacto de la investigación de dicha Fiscalía sobre el mercado farmacéutico, que “principalmente Ahumada y Cruz Verde han dejado de responder los mails y contestar llamadas, y ahora sólo se comunican personalmente. Salcobrand ha seguido con sus canales de comunicación normales”. Esta última declaración es consistente con el hecho que, en general, los correos electrónicos que constituyen prueba directa de la existencia de colusión son los que emanan precisamente de Salcobrand. Por último, este Tribunal considera que el procedimiento de comunicación descrito en este razonamiento -mediante el cual se procuró no dejar rastros de los contactos entre ellos- revela que los ejecutivos de las farmacias involucradas que lo llevaron a cabo, muy probablemente tenían conciencia de la ilicitud de sus conductas;

Octogésimo noveno: Que, continuando con el análisis de las declaraciones y testimoniales, y sin perjuicio de lo señalado en la consideración decimoséptima precedente, cabe señalar que constan en autos numerosas declaraciones de ejecutivos de laboratorios, a las cuales se hizo referencia en los escritos de observaciones a la prueba de las requeridas, entre ellas, las de la señora Arriagada, ya individualizada, quien declaró en el proceso, tal como consta en la transcripción que rola a fojas 6216 y siguientes, y al ser consultada sobre si el traspaso de información desde los laboratorios hacia las farmacias, de los precios a los que la competencia vende un cierto producto, implicaba una coordinación entre estas últimas, respondió que “no me consta que eso implique una coordinación, yo creo que no es una coordinación, en el caso de Garden House (…) yo no sé cómo funcionan los otros laboratorios”; las de don Mauricio Sergio Bravo Aguayo, Jefe de Ventas del Laboratorio Pharma Investi, quien al declarar en el proceso, tal como consta en la transcripción que rola a fojas 6253 y siguientes, señaló que no había tomado conocimiento directo de un eventual o supuesto acuerdo entre las cadenas de farmacias, afirmando luego “[n]o sé en el resto de los laboratorios”; las de don Fernando Solovera Galdames, vendedor de Laboratorio Chile, quien al declarar ante este Tribunal, tal como consta en la transcripción que rola a fojas 6319 y siguientes, señaló -al ser consultado sobre la existencia deacuerdo acusado en el requerimiento- que: “desconozco totalmente esos acuerdos, solamente información de la prensa”. Por su parte, doña María Francisca Simonet Gallardo, Gerente General de laboratorios Garden House, declaró en el proceso, tal como consta en la transcripción que rola a fojas 2071 y siguientes, al ser consultada sobre la existencia de un acuerdo en relación con el precio de los 222 medicamentos indicados en el requerimiento que “la verdad es que a mí no me consta la verdad el punto que usted menciona ya que básicamente yo lo… como laboratorio nos enteramos de esto por medio de información que salió en la prensa (…)”, indicando luego que “en nuestro caso por lo menos Finartrit Polvo fue un problema específico, la coordinación de precios”, explicando luego que, en el caso de dicho medicamento, SB había bajado su precio durante un mes, por una promoción, y que luego de ésta había quedado con el precio más bajo, por lo que del laboratorio le pidieron a SB que igualara su precio al de las otras cadenas;

Nonagésimo: Que a juicio de este Tribunal, el hecho de que las personas citadas precedentemente afirmaran no conocer la existencia de un acuerdo no implica por sí solo que el mismo no se haya producido. Además, dichas declaraciones no son consistentes con el resto de la prueba de la colusión a la que se ha hecho y se hará referencia, y no son consistentes tampoco con las declaraciones de don Gonzalo Izquierdo Rivera, KAM de Grünenthal, quien, al declarar en autos y tal como consta en la transcripción que rola a fojas 1742 y siguientes, señaló “yo creo que el ajuste de los precios al alza se lo pidieron a varios laboratorios, pero no tengo la certeza”; ni con las de Ángel Seara, quien a la fecha del requerimiento trabajaba en el laboratorio Roche -y a partir de noviembre de 2008 en el laboratorio Recalcine- y cuyas declaraciones ya fueron citadas;

Nonagésimo primero: Que las requeridas Cruz Verde y Salcobrand han intentado desvirtuar en el proceso la veracidad de las declaraciones de los dependientes de FASA -a la fecha de los hechos denunciados- que dan cuenta de la existencia de colusión. Para ello, estas requeridas han invocado contradicciones en sus dichos, cuestionando las circunstancias en que habrían sido obtenidas sus declaraciones (especialmente las prestadas durante la investigación interna realizada en FASA) y las condiciones de sus finiquitos. También han llamado la atención sobre el pago, en algunos casos, por parte de FASA de sus defensas jurídicas en sede criminal, entre otras cosas. Por todo ello sostienen que las declaraciones de estos testigos no tendrían valor alguno. Asimismo, han presentado testigos cuyas declaraciones son contradictorias a las de las personas antes indicadas;

Nonagésimo segundo: Que a juicio de este Tribunal, los testimonios descritos en las consideraciones septuagésimo segunda a octogésimo segunda y octogésimo quinta a octogésimo séptima, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, deben estimarse como veraces, conclusión a la que también se arribaría si se valoraran bajo los criterios establecidos en el artículo 384 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “[l]os Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: (…) 3°. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso”. Así, en el caso de autos, las declaraciones de los testigos Sras. Araya, Mazzachiodi, Carrasco y Sr. Trewik, y las declaraciones de los Sres. Flores e Izquierdo son concordantes con las otras pruebas del proceso que acreditan la existencia de colusión, tal como se ha venido sosteniendo y, además, aportan más detalles en sus declaraciones, lo que permitiría sostener que cumplen con el supuesto de “estar mejor instruidos de los hechos”, por lo que este Tribunal le dará un mayor valor probatorio a sus declaraciones;

Nonagésimo tercero: Que, sin embargo la prueba testimonial en el caso de autos sólo será utilizada para reforzar y aclarar los restantes antecedentes probatorios que serán analizados en esta sentencia, dada la abundante prueba documental que se pudo obtener en autos, consistente no sólo en correos electrónicos, sino también en información de precios de venta y cotizaciones de cada requerida en las otras cadenas de farmacias, y que acreditan en forma directa el acuerdo sub lite;

Nonagésimo cuarto: Que, en opinión de este Tribunal, la prueba de colusión antes indicada se ve plenamente confirmada con la restante prueba directa del acuerdo que se verá a continuación. Primeramente, se analizarán los correos electrónicos y se relacionarán con la prueba de movimiento de precios existente en el proceso;

Nonagésimo quinto: Que, a fojas 2796 de la Carpeta de Investigación del Ministerio Público, rola el correo electrónico enviado por Ramón Ávila (Gerente Comercial de SB), a Matías Verdugo (Jefe de Control de Gestión de SB), con copia a Roberto Belloni (Gerente General Corporativo de SB) y Cristián Steffens (Vicepresidente Ejecutivo de SB), con fecha 19 de diciembre de 2007, a las 11:03 horas, el que se transcribe a continuación: “Matías: Las acciones que se han hecho conducentes a revertir las bajas de precio de la competencia han sido: 1. No asumimos la baja de precios de los productos genéricos promocionada por Farmacias Ahumada a fines de octubre, lo que significó $100 MM de menor pérdida mensual. Ahora en diciembre Fasa sacó la promoción Genéricos a Mitad de Precio y Cruz Verde SUBIÓ los precios de los genéricos, por lo tanto nosotros los subimos también y sólo quedaron por subir el equivalente a $15 MM que estarían fuera de política, pues CV los tiene más baratos. Todo lo anterior valida el haber tomado la decisión de no bajar los genéricos a fines de octubre. 2. Sólo hemos asumido las alzas de precios y no las bajas ($150 MM noviembre). 3. Insistir con los laboratorios la necesidad de una coordinación para el alza de sus precios. Para ello ofrecimos ser la cadena que primero subiera los precios (los días lunes o martes) de este modo, las otras dos cadenas tendrían 3 o 4 días para “detectar” estas alzas y luego asumirlas. Hasta el momento se ha logrado que con 4 laboratorios hayamos subido el precio de 5 de sus principales productos. Dados estos buenos resultados esperamos repetir el “procedimiento” con más productos y más laboratorios, en el transcurso de las próximas semanas. 4. Se propone subir la política para los no notorios (que hoy día es estar igual a CV) a un 3% sobre el precio de CV, es decir los precios de Salcobrand serían un 3% más altos que los de CV para todos los productos, pero un 1% más barato que los de Fasa en los Notorios. Si aplicamos esta política se genera un alza de contribución de $107 millones pero como tendríamos que bajar $150MM del punto 2 el resultado neto sería $43 MM de menor contribución mensual. Atte., Ramón Ávila”;

Nonagésimo sexto: Que este correo electrónico, reconocido por el señor Ávila en su declaración de fecha 13 de diciembre de 2010 ante el Ministerio Público y que rola a fojas 2792 del cuaderno respectivo, es una prueba manifiesta de la existencia de una coordinación expresa entre las cadenas de farmacias para alzar el precio de sus medicamentos, lo que se hizo a través de los laboratorios. La información contenida en él es concordante con el resto de la prueba que obra en autos, y dado su inequívoco sentido, a juicio de este Tribunal no permite explicaciones alternativas a la colusión, al menos respecto de SB;

Nonagésimo séptimo: Que en efecto, el tenor literal del correo electrónico en cuestión es claro, y del análisis del mismo se observa que: (i) utiliza el verbo “insistir” con los laboratorios, es decir, la conducta no sería nueva, ya se habría ejecutado con anterioridad, y la idea habría sido reiterarla; (ii) la iniciativa de coordinación habría sido de las farmacias, y no de los laboratorios -como señala Salcobrand en su contestación-; (iii) al hablar de “la necesidad de una coordinación”, es inequívoco que se refiere a un acuerdo, que no pudo haber sido entre los laboratorios (pues éstos no alzaron sus precios, tal como se señala más adelante), por lo que debe entenderse que opera entre competidores en la venta a público, (iv) se señala que “para ello ofrecimos ser la cadena que primero subiera los precios (los días lunes o martes) de este modo, las otras dos cadenas tendrían 3 o 4 días para “detectar” estas alzas y luego asumirlas”, lo que es coherente con el testimonio de las señoras Mazzachiodi, Araya, Carrasco, y del señor Jaime Trewik, quienes afirman que SB era la primera de las tres cadenas en subir los precios, y es también consistente con la información de movimientos de precios que aportaron en autos las propias requeridas y que se resumen en las múltiples tablas que se analizarán en esta sentencia; (v) el referido correo electrónico indica que, “hasta el momento se ha logrado que con 4 laboratorios hayamos subido el precio de 5 de sus principales productos. Dados estos buenos resultados esperamos repetir el “procedimiento” con más productos y más laboratorios, en el transcurso de las próximas semanas”, lo que acreditaría el éxito del mecanismo y es coincidente además con la evidencia de movimientos de precios que se analizará más adelante. Es importante destacar que, en el correo electrónico en análisis, las palabras “detectar” y “procedimiento” están entre comillas, lo que refuerza la idea de la existencia de una colusión, pues dichas palabras evidentemente se utilizaron como eufemismos;

Nonagésimo octavo: Que, no obstante la claridad del correo electrónico analizado, el señor Ávila intentó dar explicaciones alternativas al texto del mismo en sus declaraciones ante el Ministerio Público citadas en el escrito de observaciones a la prueba de la FNE, que rola a fojas 7037, indicando: “(…) Cuando yo digo que es un ofrecimiento en realidad no es un ofrecimiento, sólo es una información que le estoy dando a los laboratorios, esta coordinación sólo implicaba comunicarle al laboratorio lo que íbamos a hacer y el laboratorio no debía hacer nada”. “(…) Cuando hablo de “procedimiento” me refiero a esto que señalo de salirme de la política y avisarle al laboratorio y avisarle a Mehilín de que haga la cotización a las tres semanas”. “(…) Yo subía con la esperanza que los demás lo subieran y a las tres semanas aplicaba política. Podría ser que esta información que yo le daba a los laboratorios la transmitieran a las demás cadenas de farmacias, pero jamás lo hice con esa intención”. En la referida declaración ante el Ministerio Público, Ramón Ávila señaló además que su correo electrónico haría referencia a una “excepción a la política de precios” consistente en “hacer alzas” en los precios “para quedar con menos pérdida”, acción que “pasaba por comunicárselo a los laboratorios”, puesto que “si le subo un precio a un laboratorio a él le va a producir algún efecto como por ejemplo vamos a vender menos y vamos a tener que comprarle menos (…)”;

Nonagésimo noveno: Que si bien consta en autos que diversos ejecutivos de farmacias señalaron, al ser consultados sobre la expresión “coordinación de las alzas” utilizadas en sus correos electrónicos, que con la palabra “coordinada” se referían simplemente a la comunicación de la fecha del alza al laboratorio, tal como lo hizo Ramón Ávila y una ejecutiva de Salcobrand, en su declaración ante el Ministerio Público, que rola a fojas 2351. Lo anterior no resulta verosímil atendido el contexto en que fueron emitidas estas declaraciones, siendo el uso efectuado de la palabra “coordinar” consistente con el significado de la misma según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, esto es: “concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común”, y no “comunicar algo”;

Centésimo: Que, a juicio de este Tribunal, ninguna de las explicaciones transcritas en la consideración precedente resulta creíble, especialmente si se considera que el resto de la prueba reunida demuestra que no fue necesario esperar las “3 semanas” a que se refiere don Ramón Ávila en su testimonial, para que las demás cadenas subieran sus precios, sino que estas alzas por parte de las otras cadenas se efectuaban mayoritariamente dentro de los 3 ó 4 días siguientes al de la primera alza, tal como el mismo Sr. Ávila señala en su correo electrónico, sin contar además con el hecho, que se analizará más adelante, de que el particular procedimiento de monitoreo que se efectuaba entre las farmacias sólo es compatible, en opinión de este Tribunal, con un escenario de colusión;

Centésimo primero: Que por su parte, uno de los destinatarios del correo electrónico que se ha venido analizando, al ser consultado sobre dicha comunicación, señaló en sus declaraciones reservadas ante el Ministerio Público, que la voz “ofrecer” hacía referencia a “tomar la iniciativa o de arriesgarnos”, y que “detectar” se refería a “cotizar”. Añadió que, respecto del ofrecimiento de días específicos, no sabía por qué era y que tampoco sabía por qué el texto decía “logrado”. En lo que respecta al punto 4. de su correo electrónico, señala que entiende que lo que el señor Ávila quiere decir
“es un cambio en la política”, pero que “la otra parte no la entiendo”. Estas explicaciones tampoco resultan convincentes, especialmente si se tiene en consideración que el correo electrónico citado está dirigido a altos ejecutivos de SB, por lo que es razonable suponer que el señor Ávila eligió cuidadosamente las palabras y expresiones que utilizó en el mismo para darse a entender;

Centésimo segundo: Que, por último, cabe destacar que el citado correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2007, fue obtenido en el contexto de una diligencia de incautación de evidencia, en el marco de la investigación penal llevada a cabo por la Fiscalía Regional Metropolitana Zona Centro Norte, por el delito de adulteración fraudulenta de precios, RUC N° 0900281513-0, en la que se revisaron los soportes informáticos correspondientes a los respaldos de correos electrónicos de las cadenas de farmacias. Preciso es consignar que la Fiscalía Nacional Económica, en el marco de la investigación Rol N° 1129-08, solicitó a Farmacias Salcobrand, mediante Oficios N° 419, de fecha 3 de abril de 2008, y N° 2063, de fecha 06 de junio de 2008, reiterado este último por Reservado N° 1111 de fecha 13 de mayo de 2008, entre otros antecedentes, copia íntegra de la correspondencia electrónica entre el gerente comercial y el gerente general, directamente o por intermedio de sus asistentes, en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008, y que dicha empresa no remitió el correo del Sr. Avila que se ha venido analizando. A juicio de este Tribunal, la única razón que pudo haber tenido Salcobrand para ocultarlo -incumpliendo con ello la orden de la autoridad de entregarlo contenida en los oficios indicados- es porque sabía que podría constituir una prueba directa de la colusión, por lo que es dable presumir que la omisión de remitirlo a la Fiscalía Nacional Económica fue un intento deliberado de evitar el éxito de la investigación realizada por dicho servicio;

Centésimo tercero: Que, a mayor abundamiento, consta en autos cuáles fueron los cuatro laboratorios y cuáles los productos indicados en el correo electrónico referido y respecto de los cuales se coordinaron las requeridas. En efecto, a fojas 60 del cuaderno de correos electrónicos, rola uno enviado por Mehilín Velásquez, (Jefa del Departamento de Precios de Salcobrand, quien reconoció la comunicación en su declaración de fojas 2741) el mismo día 19 de diciembre y sólo dos horas después del correo analizado, a Matías Verdugo, con copia a Ramón Ávila, en el que le comunica a este último lo siguiente: “Matías, Ramón me pidió que te enviara los productos que hemos alzado por laboratorio”. Al efecto, adjunta al correo citado una lista -que se reproduce a continuación en forma de tabla- con información acerca de los productos cuyo precio se había alzado coordinadamente entre el 10 y el 17 de diciembre de 2007, a los que hace referencia Ramón Ávila en su correo electrónico, lo que es coherente, además, con los antecedentes que se analizarán en las consideraciones inmediatamente siguientes:

Centésimo cuarto: Que, en lo que respecta a los medicamentos del laboratorio Bayer (Schering) indicados por Mehilín Velásquez a Matías Verdugo en el correo electrónico de fojas 60, consta además que se llevó a cabo un seguimiento o monitoreo de las alzas. Así, a fojas 49 del cuaderno de correos electrónicos rola uno enviado por Mehilín Velásquez a Jessica Mella (también de Salcobrand), con fecha 12 de diciembre de 2007, en el que le solicita cotizar, al día siguiente, los productos “190120 MICROGYNON”, en Ahumada y Cruz Verde, y el producto “196850 YASMIN”, en Ahumada, lo que es plenamente consistente con una acción de monitoreo del acuerdo, la que se analizará detalladamente más adelante;

Centésimo quinto: Que, finalmente, en lo que respecta a estos medicamentos, hay evidencia en autos del éxito del acuerdo. En efecto, con fecha 13 de diciembre, Mehilín Velásquez le reenvió el correo anterior a Ramón Ávila, como consta del documento de fojas 49 del cuaderno de comunicaciones electrónicas de la FNE, indicándole: “Ramón, Te cuento que estamos OK con estos precios en la competencia”, lo que además es plenamente coherente con las declaraciones de las señoras Alejandra Araya y Paula Mazzachiodi ya analizadas, en cuanto a que el laboratorio Bayer (Schering) fue el primero en implementar una propuesta de precios en la categoría “ginecológicos”, lo que ocurrió -por ejemplo- con el anticonceptivo Yasmin;

Centésimo sexto: Que, por su parte, en lo que respecta al alza de precio de los medicamentos del Laboratorio Bagó, señalados por Mehilín Velásquez en su correo electrónico dirigido a Matías Verdugo de fojas 60 del cuaderno de correos electrónicos, consta a fojas 39 del mismo cuaderno que en este caso también se realizó un monitoreo de las alzas. Con fecha 10 de diciembre de 2007, Lissette Carrasco (quien fuera Category Manager de FASA) le envió un correo electrónico a Claudio Arévalo (también de FASA), en el que le pide consultar, sólo en Salcobrand, los precios de los siguientes medicamentos: Talflex 100 mg. caja 20 comp. (Medicamento N° 113 de la tabla contenida en el Anexo N° 2 del Requerimiento de la FNE, reproducida en la parte expositiva de la presente Sentencia, en adelante también Nº 113 del Requerimiento), Neuryl 2 mg. caja 30 comp. (N° 217 del Requerimiento), Degraler 5 mg. caja 30 comp. rec. (N° 56 del Requerimiento) y Remitex 10 mg. caja 30 comp. (N° 142 del Requerimiento). Luego, y según consta a fojas 39 del cuaderno de comunicaciones electrónicas, el resultado de las encuestas del precio de venta a público de dichos productos fue remitida a la misma ejecutiva y a Jaime Trewik (en esa época Jefe de Precios de FASA) quien, a su vez, instruyó “[r]epetir encuesta mañana, viernes y lunes”. De este modo, y de conformidad con los antecedentes con que cuenta este Tribunal, estos medicamentos forman parte de un grupo cuyos precios se alzaron coordinadamente entre el 10 y el 12 de diciembre de 2007, tal como se ilustra en las siguientes tablas, que contienen información de precios respecto de cada uno de los medicamentos indicados. En efecto, el día 10 de diciembre de ese año, Salcobrand subió el precio de su producto Talflex 100 mg. caja 20 comp. (N° 113 del Requerimiento), el día 11 de diciembre lo hizo FASA y, el día 12 del mismo mes, lo hizo Cruz Verde, según se puede observar a continuación:

Lo que ocurrió con el medicamento Neuryl 2 mg. caja 30 comp. (N° 217 del Requerimiento) fue similar: el día 10 de diciembre Salcobrand bajó su precio, el día 11 de diciembre lo subió FASA, y el día 12 lo hizo Cruz Verde, hasta quedar todos alineados, según consta en la tabla a continuación:

Análogo fue también lo ocurrido con el medicamento Degraler 5 mg. caja 30 comp. (N° 56 del Requerimiento), aunque en este caso Cruz Verde y FASA modificaron el orden secuencial de sus respectivas alzas: el día 10 de diciembre subió su precio Salcobrand, el día 11 de diciembre lo hizo Cruz Verde, y el día 12 lo hizo FASA, según consta en la tabla a continuación:

Finalmente, en lo que respecta al medicamento Remitex 10 mg. caja 30 comp. (N° 142 del Requerimiento), el procedimiento fue similar al del caso anterior: el día 10 de diciembre Salcobrand subió su precio, el día 11 lo hizo Cruz Verde, y el día 12 lo hizo FASA, según consta en la tabla a continuación:

Centésimo séptimo: Que los antecedentes expuestos en los razonamientos anteriores, apreciados conforme a las normas de la sana crítica, permiten a este Tribunal tener por acreditado que: (i) hubo alzas inmediatamente sucesivas de los precios de los medicamentos referidos en los correos electrónicos, (ii) hubo monitoreo de las alzas de los mismos, (iii) el primero en modificar sus precios fue, en todos estos casos, Salcobrand, seguida por FASA y Cruz Verde, subiendo en segundo lugar algunas veces primero FASA y otras veces primero Cruz Verde; y, (iv) estos son algunos de los medicamentos a los que hace referencia Ramón Ávila en su correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2007, por lo que, a todas luces, las explicaciones que él intentó dar y que se consignaron en la consideración nonagésimo octava sobre dicho correo electrónico, tal como ya se ha dicho, no son verosímiles. En cambio, la interpretación que este Tribunal le ha dado a la comunicación en cuestión, atendido su tenor literal, es consistente con los antecedentes de movimientos de precios antes consignados, con los correos electrónicos que obran en autos y con los restantes antecedentes probatorios que dan cuenta de la existencia de un acuerdo entre las requeridas;

Centésimo octavo: Que, en lo que respecta al Laboratorio Saval -también mencionado en el correo electrónico de fojas 60 ya referido-, consta a fojas 64 del cuaderno de correos electrónicos que igualmente hubo monitoreo de las alzas. Con fecha 18 de diciembre de 2007, Mehilín Velásquez le envió un correo electrónico a Ramón Ávila, en el que le señala: “[e]nvío lo cotizado de las alzas que me pediste de Saval”. En dicho correo, aparece un listado con los precios (en Salcobrand y Cruz Verde) de los siguientes medicamentos: Aero Itan caja 20 cap. (N° 28 del Requerimiento); Enalten D 10/25 caja 30 comp. (N° 12 del Requerimiento); “Enalten 10×30” (no incluido en el Requerimiento); Lifter 100 mg. caja 5 comp. (N° 81 del requerimiento); e Hidrium caja 20 comp. (N° 55 del Requerimiento). Luego, y según consta a fojas 63 del cuaderno de comunicaciones electrónicas, Mehilín Velásquez le señaló a Ramón Ávila: “estoy más cara que CV en los productos marcados, por favor avísame”. Posteriormente, Ramón Ávila envía a Mehilín Velásquez, el 20 de diciembre de 2007, un correo electrónico en el que le señala: “por favor antes de aplicar política chequea que CV está un 4% bajo Fasa si es que algunos de estos productos son crónicos, pues me tinca que están todas las cadenas igual”, a lo que Mehilín Velásquez responde, con fecha 21 de diciembre de 2007, “efectivamente están todas igual, así es que quedé sin aplicar política”;

Centésimo noveno: Que lo que ocurrió en los hechos fue que ninguna de las cadenas de farmacias aplicó su política de precios normales respecto de los medicamentos recién nombrados: ni Salcobrand, ni Cruz Verde -cuya política normal consistía en estar un 4% más bajo que FASA en los medicamentos crónicos, según consta a fojas 2067-, sino que todas ellas alzaron sus precios coordinadamente a niveles equivalentes entre los días 17 y 19 de diciembre de 2007, estando dichos precios “alineados” en las tres cadenas de farmacias al día 20 de diciembre de 2007, tal como lo afirma el correo de la señora Velásquez, como se explicará en las consideraciones que siguen;

Centésimo décimo: Que, en efecto, el día 17 de diciembre Salcobrand subió el precio de su producto Aero-Itan caja 20 cap. (N° 28 del Requerimiento) a $3.000; el mismo día FASA hizo lo propio, subiendo el precio de este producto a $3.790, y luego, el día 18, lo hizo Cruz Verde, subiendo el medicamento a $3.000. Finalmente, con fecha 20 de diciembre, Cruz Verde y Salcobrand igualaron (en el mismo día) el nuevo precio de FASA, según consta en la tabla siguiente:

Lo que ocurrió con el medicamento Enalten-D 10/25 caja 30 comp. (N° 12 del Requerimiento), fue que el día 17 de diciembre Salcobrand subió su precio, el día 18 de diciembre lo hizo FASA, y el día 19 lo hizo Cruz Verde, según consta en la tabla siguiente:
Lo mismo ocurrió con el medicamento Lifter 100 mg. caja 5 comp. (N° 81 del Requerimiento): el día 17 de diciembre Salcobrand subió su precio, el día 18 de diciembre lo hizo FASA, y el día 19 lo hizo Cruz Verde, según consta en la tabla a continuación:

También se observa una alineación de precios similar en el producto Hidrium caja 20 comp. (N° 55 del Requerimiento): el día 17 de diciembre, Salcobrand bajó su precio, luego el día 18 lo subió Cruz Verde para igualar el precio de Salcobrand, y el día 19 lo subió FASA, quedando así las tres cadenas con precios virtualmente idénticos, según consta en la tabla a continuación:

Cabe señalar que el medicamento “Enalten D 10X30”, al que se hace referencia en el correo electrónico enviado por Mehilín Velásquez con fecha 18 de diciembre de 2007, no está dentro del listado de 222 medicamentos de la FNE, por lo que este Tribunal no cuenta con información sobre sus precios;
Centésimo undécimo: Que, por último, respecto a los medicamentos del laboratorio Tecnofarma, no constan en autos correos electrónicos respecto de un monitoreo posterior. No obstante lo anterior, la evidencia de evolución de precios muestra que las alzas mencionadas en el correo analizado en la consideración centésimo tercera efectivamente fueron realizadas, aunque en estos casos fueron iniciadas por FASA.

Así, el día 12 de diciembre FASA subió el precio de su producto Dinaflex Duo caja 60 cap. (N° 71 del Requerimiento) a $11.990; el día siguiente, tanto SB como CV subieron sus precios a niveles muy similares al de FASA, según consta en la tabla siguiente:

Se observa una alineación de precios similar en el producto Dinaflex Duo caja 40 comp. (N° 195 del Requerimiento): el día 12 de diciembre, FASA subió su precio, y al día siguiente SB y CV aumentaron los suyos, llegando a niveles muy similares al de FASA, como ilustra la siguiente tabla:

Asimismo, se puede observar un idéntico esquema de alzas en el medicamento Dinaflex Duo Forte caja 30 sob. (N° 54 del Requerimiento):Igual patrón se observa en el medicamento Cronus caja 20 comp. (N° 179 del Requerimiento):

Centésimo duodécimo: Que así, la prueba documental, confesional y testimonial referida precedentemente –y que es consistente además con la que se analizará más adelante–, es categórica respecto de otro grupo de los medicamentos a los que hace referencia Ramón Ávila en su correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2007, en relación a (i) la existencia de coordinación entre las cadenas de farmacias para alzar los precios de dicho grupo de medicamentos, (ii) la existencia de alzas inmediatamente sucesivas de los precios de los medicamentos referidos, (iii) la existencia de un mecanismo especial de monitoreo de las alzas de precios, distinto al usado normalmente en periodos previos al acusado como colusorio y, (iv) la existencia de un procedimiento específico para implementar las alzas, nuevamente diferente de la política normal para fijar los precios de venta a público, en que en general el primero en modificarlos era Salcobrand, siendo seguida por FASA y Cruz Verde; en algunas ocasiones primero por FASA y en otras primero por Cruz Verde, salvo en el caso de los productos del labotatorio Tecnofarma, respecto de los cuales la cadena que inició las alzas fue FASA;

Centésimo decimotercero: Que corresponde ahora referirse a otro correo electrónico enviado por Ramón Ávila con fecha 11 de enero de 2008, dirigido a Mehilín Velásquez, con copia a Claudia Carmona y Leonardo Perlroth, y que rola a fojas 98 del cuaderno de correos electrónicos, en el que le pide: “[p]or favor asumir los siguientes precios finales a partir del martes 15 de enero de 2008”. Los medicamentos son: Nasonex 50 mcg. susp. nas. 140 dosis (N° 53 del Requerimiento), Uniclar 50 mcg. inh.nas. 140 dosis (N° 63 del Requerimiento), Aerius 5 mg. caja 30 comp. (N° 74 del Requerimiento), Neoclaritine 5 mg. caja 30 comp. (N° 83 del Requerimiento) y Clarinase jbe. fco. 100 ml. (N° 218 del Requerimiento). A continuación, se analizarán los comportamientos de precios observados luego del referido correo electrónico, a fin de determinar si también son concordantes con un escenario colusivo;
En lo relativo al medicamento Nasonex 50 mcg. susp. nas. 140 dosis (N° 53 del Requerimiento), Salcobrand subió su precio precisamente el día 15 de enero de 2008, al día siguiente lo hizo Cruz Verde, y al subsiguiente lo hizo FASA, según consta en la tabla a continuación:Lo mismo ocurrió con respecto al medicamento Uniclar 50 mcg. inh.nas. 140 dosis (N° 63 del Requerimiento), según se indica en la siguiente tabla:En lo que respecta al medicamento Aerius 5 mg. caja 30 comp. (N° 74 Requerimiento), Salcobrand alzó su precio en primer lugar, y luego lo hizo FASA, seguida por Cruz Verde.

Por su parte, los precios del medicamento Neoclaritine 5 mg. caja 30 comp. (N° 83 del Requerimiento), también fueron alzados para alcanzar niveles virtualmente idénticos, comenzando Salcobrand el día 15 de enero, seguida luego por FASA, y finalmente por Cruz Verde, según se muestra en la tabla a continuación:

Finalmente, Salcobrand subió el precio del medicamento Clarinase jbe. fco. 100 ml. (N° 218 del Requerimiento) con fecha 15 de enero, y al día siguiente lo hizo Cruz Verde. FASA no siguió esta alza. Como consecuencia de ello, después de una semana CV bajó el precio y 25 días después, lo bajó SB, quedando los precios prácticamente igualados en las tres cadenas;
+Centésimo decimocuarto: Que las alzas de los precios de los cuatro medicamentos analizados en las consideraciones precedentes comenzaron el día 15 de enero, y al día 17 de enero los precios de todas las requeridas estaban alineados, excepto en el caso del medicamento Clarinase jbe. fco. 100 ml. (N° 218 del Requerimiento), en el que, como se ha observado, FASA no siguió el alza, por lo que después de una semana CV bajó el precio y, 25 días después, lo hizo SB;

Centésimo decimoquinto: Que por otra parte, a fojas 100 del cuaderno de correos electrónicos rola un correo, enviado con fecha 15 de enero de 2008 por Marcelo Flores Clavijo, Gerente de Ventas de Recalcine, a Cristián Catalán, Category Manager de Cruz Verde, con copia a Lupercio Roura, cuyo “asunto” es “Valpax tradicional”, en que le señala: “Cristián: conforme a tu solicitud, conversé con Fasa y están dispuestos a ajustar pvp de acuerdo a nuestro sugerido, esperan que confirmes fecha y que lo realices tu (sic) primero una vez (que) chequean la situación ellos ajustan en el mismo día”;

Centésimo decimosexto: Que si bien el medicamento Valpax no está considerado dentro de los 222 medicamentos del requerimiento, por lo que no se cuenta con antecedentes sobre la evolución diaria de sus precios, a fojas 2299 y a fojas 2331 del Cuaderno del Ministerio Público, constan las explicaciones que Marcelo Flores y Cristián Catalán dieron sobre dicho correo electrónico en su declaración en esa sede, las que son contradictorias entre sí, pues Cristián Catalán señaló que en la fecha del referido correo, se había suspendido la venta del medicamento Valpax regular, pero que éste, al ser muy solicitado por los clientes, se siguió comercializando junto al Valpax DT. Explicó que en este contexto, él creía que Marcelo Flores le había mandado el correo “porque estaba con sobre stock y quería volver a incorporar el producto, ya que él tiene claro que yo no tengo ninguna relación con el precio”, afirmando además que “el Valpax regular no cambió de precio de venta y siguieron bajo costo”. Por su parte, Marcelo Flores afirmó que “existía algún problema con el medicamento Valpax, el cual debió haber estado en Cruz Verde fuera de banda de precios sugeridos, que es la que me permite realizar mi estrategia de promoción médica” (…) “Respecto a ello Cristián Catalán me debió haber dicho que si él bajaba el precio tenían que hacerlo todos, es decir, las demás cadenas” (…) “A propósito de esto, con la finalidad de obtener lo que buscaba, en este caso debí haberme puesto en contacto con FASA, no recuerdo con quien particular, pero tenía que ser con el category a cargo de la categoría sistema nervioso central” (…) “En Fasa debieron haberme dicho que para realizar aquello debían hacerlo las demás cadenas”. “De acuerdo al correo Cruz Verde me pidió que competencia bajara primero el precio y que una vez que ello (sic) lo hicieran ellos también lo harían”. “Estoy seguro que esto era para pedir que se bajara el precio”. “Yo puedo asegurar que este producto no estaba en ese momento bajo el costo (…)”. “Esta no fue la única vez que se realizó una operación de este tipo, no es frecuente, pero tampoco es anormal”. De esta forma, Cristián Catalán señaló que el referido correo electrónico no tenía ninguna relación con el precio, y que el Valpax regular estaba bajo costo, y don Marcelo Flores indicó, por el contrario, que estaba seguro de que el correo era para pedir que se bajara el precio, y que él podía asegurar que ese producto no estaba en ese momento bajo el costo;

Centésimo decimoséptimo: Que, a juicio de este Tribunal el referido correo electrónico es un antecedente que, de acuerdo a su claro tenor literal, que no pudo ser desvirtuado por las confusas y contradictorias explicaciones dadas por los testigos antes referidos a su respecto, constituye un indicio más que contribuye a acreditar el acuerdo entre las requeridas, la participación de Cruz Verde en dicha coordinación, la utilización de los laboratorios como intermediarios y el esquema de monitoreo del cumplimiento del acuerdo;

Centésimo decimoctavo: Que el correo electrónico precedentemente citado es consistente con más evidencia, entre ella, la declaración de don Gonzalo Izquierdo Rivera ante la FNE -de fecha 5 de agosto de 2008, que rola a fojas 967 del cuaderno de documentos de la FNE acompañado a fojas 881-, Gerente de Cuentas Claves (Key Account Manager, KAM) de Laboratorio Grünenthal hasta abril de 2008, que se analizó en la consideración octogésimo sexta, en la que señala que “las cadenas” le habrían solicitado que interviniera en el aumento de precio de un medicamento: “Ahumada me pidió que hablara con CV para que subiera los precios de Belara, y yo hablé y se coordinaron para subirlo”, y con la declaración de Ángel Seara ante este Tribunal (quien a la fecha del requerimiento trabajaba en el laboratorio Roche y a partir de noviembre de 2008 en el laboratorio Recalcine), la que consta a fojas 2464 y siguientes, en la que señala que en una reunión, Ricardo Ewertz (de FASA), “presenta una propuesta de incrementos para cada una de esas categorías, y nos dice que nosotros tenemos que ir a, o sea, que Roche tiene que ir a las otras cadenas a informarles de esto” (indicando luego no recordar la secuencia exacta de las alzas, pero sí que los precios fueron subiendo en tres días, tal como proponía Ricardo Ewertz, y tal como salió luego en el diario). Indica además que en dicha reunión el señor Ewertz le dijo “o ustedes hacen esto o nosotros le subimos el precio a ustedes y los dejamos exclusivamente y los dejamos fuera del mercado”, y en que dicha reunión le habría mencionado, además, que “había un acuerdo no escrito, que Fasa con Cruz Verde no se hablaban y que el mediador era Salcobrand”, agregando que lo que pedían a Roche en esa reunión era cumplir con el rol de “delivery, de llevar en un papelito los precios anotados, para que no quede nada por escrito, ni mail, ni conversación ni nada de eso”;

Centésimo decimonoveno: Que a fojas 108 del cuaderno de correos electrónicos rola un correo enviado por Ramón Ávila a Mehilín Velásquez, con copia a Leonardo Perlroth (todos de SB) con fecha 17 de enero de 2008, en que le solicita “… por favor subir los siguientes precios FINALES para el próximo martes 22 de enero ´08”. Los medicamentos que menciona en su correo electrónico son: “Conpremin 0,3 mg.” (que no es parte de los 222 medicamentos incluidos en el requerimiento), Efexor XR 75 mg. caja 30 caps. (N° 49 del Requerimiento) y Eranz 10 mg. caja 28 comp. (N° 75 del Requerimiento), y los comportamientos de precios a público observados con respecto a estos dos últimos son los siguientes:
Con fecha 22 de enero de 2008, Salcobrand subió el precio del medicamento Efexor XR 75 mg. caja 30 caps. (N° 49 del Requerimiento) y, al día siguiente, Cruz Verde también subió su precio. Luego, Salcobrand bajó el precio del medicamento y nuevamente fue seguida, al día siguiente, por Cruz Verde. Con fecha 24 de enero de 2008, Salcobrand volvió a subir el precio del producto referido y, con la misma fecha, FASA alzó su precio, siendo luego seguida por Cruz Verde al día siguiente, quedando, de esta manera, alineados a niveles virtualmente idénticos los precios de las tres cadenas el día 25 de enero de 2008, lo que revela el patrón temporal de implementación, para el caso de ese medicamento, del acuerdo colusivo imputado por la Fiscalía Nacional Económica:

Algo similar ocurrió con el medicamento Eranz 10 mg. caja 28 comp. (N° 75 del Requerimiento). Así, Salcobrand alzó su precio el día 22 de enero de 2008, FASA lo hizo el día 23 de enero de 2008 y Cruz Verde lo hizo al día siguiente.Centésimo vigésimo: Que a fojas 131 del cuaderno de correos electrónicos rola un correo enviado por Mehilín Velásquez a Ramón Ávila, con copia a Matías Verdugo y Andrés Ferrer (todos de SB) con fecha 23 de enero de 2008, en que le dice, entre otras cosas, “marqué aquellos productos que se subieron hoy y estamos a la espera de alineación, y los en rosado son los de alzas anteriores que no se han respetado”. A fojas 132 rola una planilla que se adjuntó al correo electrónico de fojas 131. Esta comunicación confirma lo que se ha venido observando del análisis de la prueba documental y testimonial, contrastada por este Tribunal con el comportamiento observado por las requeridas en su actividad comercial diaria. Esto es, que hubo una evidente colusión entre las tres cadenas de farmacias, aun cuando existía desconfianza entre ellas, por lo que monitoreaban permanentemente el cumplimiento del acuerdo y que, en algunos casos y respecto de algunos medicamentos en particular, alguna cadena dejó de cumplirlo. A continuación se revisará si la “alineación” que se alude en el correo electrónico recién citado efectivamente se produjo en los medicamentos que se indican y los casos en que ello no ocurrió;
Que el primer medicamento destacado en dicha planilla –en color rosado según el correo– es Microgynon-CD caja 28 grageas (N° 128 del Requerimiento), y tal como consta en la siguiente tabla, cuando Salcobrand subió el precio a $2.332 (el 9 de enero de 2008) no fue seguido por las otras dos cadenas requeridas.

El segundo medicamento destacado con color rosado en dicha planilla es Femelle 20 caja 28 comp. recubierto (N° 99 del Requerimiento), el que efectivamente había sufrido un alza anterior por parte de Salcobrand, la que no se había “respetado”. Salcobrand volvió a subir el precio de ese medicamento el día 23 de enero de 2008, tal como señala el correo electrónico de fojas 131 (“aquellos productos que se subieron hoy”), y esa alza sí se “alineó”, siendo seguida el alza por FASA, el día 24 de enero de 2008, y por Cruz Verde, el día 25 del mismo mes y año, tal como consta en la tabla a continuación:

Asimismo, en la planilla referida, hay una columna que señala que hay varios medicamentos cuyo precio habría sido alzado por Salcobrand el día 23 de enero de 2008, respecto de los cuales estarían “a la espera de alineación”. Entre ellos, los anticonceptivos Belara caja 21 comp. (N° 50 del Requerimiento), Gynera caja 21 grag. (N° 158 del requerimiento), Gynera 75/20 caja 21 grag. (N° 123 del Requerimiento), Yasmin caja 21 comp. rec. (N° 77 del Requerimiento), Gynostat x 21 comprimidos (N° 214 del Requerimiento), Feminol x 21 comp. recub. (N° 4 del Requerimiento), ContiMarvelon 20 caja 28 comp. rec. (N° 138 del Requerimiento), Marvelon caja 21 comp. (N° 18 del Requerimiento), Marvelon-20 caja 21 comp. (N° 1 del Requerimiento), Ciclomex-15 caja 28 comp. (N° 16 del Requerimiento), Dal caja 28 comp. (N° 36 del Requerimiento), Ciclomex caja 21 comp. rec. (N° 25 del Requerimiento), Ciclomex 20 caja 21 grag. (N° 22 del Requerimiento), y Femelle caja 28 comp. rec. (N° 100 del Requerimiento). Consta en autos que los precios de todos estos medicamentos fueron finalmente alzados, de manera coordinada, entre los días 23 y 25 de enero de 2008, tal como se indica a continuación.

En efecto, en el caso de Belara caja 21 comp. (N° 50 del Requerimiento), la alineación a un nivel de precio virtualmente idéntico se produjo, comenzando por Salcobrand, seguida a continuación por Cruz Verde, y finalmente por FASA, tal como se señala en la tabla siguiente.

En el caso de Gynera caja 21 grageas (N° 158 del Requerimiento), la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, (el día 23 de Enero 2008), luego seguida por FASA, y finalmente por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Gynera 75/20 caja 21 grag. (N° 123 del Requerimiento), la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand (el día 23 de Enero 2008), que fue seguida por FASA, y luego por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Yasmin caja 21 comp. rec. (N° 77 del Requerimiento), la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, luego seguida por Cruz Verde, y finalmente por FASA, tal como muestra la tabla a continuación.
Lo mismo ocurrió en el caso de Gynostat x 21 comprimidos (N° 214 del Requerimiento), en que la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand (el día 23 de Enero 2008), luego seguida por Cruz Verde, y finalmente por FASA, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Feminol x 21 comp. rec. (N° 4 del Requerimiento) la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por FASA, y luego por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Conti-Marvelon 20 caja 28 comp. rec. (N° 138 del Requerimiento), la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por Cruz Verde, y luego por FASA, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Marvelon caja 21 comp. (N° 18 del Requerimiento) la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por FASA, y luego por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Marvelon-20 caja 21 comp. (N° 1 del Requerimiento) la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por FASA, y luego por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Ciclomex-15 caja 28 comp. (N° 16 del Requerimiento) la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por Cruz Verde, y luego por FASA, tal como muestra la tabla a continuación.
En el caso de Dal caja 28 comp. (N° 36 del Requerimiento), la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por FASA, y luego por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.

En el caso de Ciclomex caja 21 comp. rec. (N° 25 del Requerimiento) la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por Cruz Verde, y luego por FASA, tal como muestra la tabla a continuación.
Lo mismo ocurrió en el caso de Ciclomex 20 caja 21 grag. (N° 22 del Requerimiento), en que la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por Cruz Verde, y luego por FASA, tal como muestra la tabla a continuación.

Por último, en el caso de Femelle caja 28 comp. rec. (N° 100 del Requerimiento), la alineación se produjo, comenzando por Salcobrand, que fue seguida por FASA, y luego por Cruz Verde, tal como muestra la tabla a continuación.
Centésimo vigésimo primero: Que, así, consta en autos que los precios de los referidos medicamentos fueron alzados, de manera coordinada, entre los días 23 y 25 de enero de 2008 lo que, dado el conjunto de la evidencia hasta aquí revisada –y la que falta aún por analizarse en esta sentencia–, no puede explicarse como resultado de un “seguimiento (no colusivo) de precios” como han pretendido explicar las requeridas Salcobrand y Cruz Verde, dada la rapidez con que los precios se alinearon y, muy especialmente, dada la existencia del correo electónico referido. Por el contrario, es plenamente coherente con lo señalado en el requerimiento y por FASA y con las declaraciones de los ejecutivos de esta última en la fiscalía interna de esa compañía;

Centésimo vigésimo segundo: Que siguiendo con el análisis de correos electrónicos, a fojas 133 del cuaderno respectivo rola un correo enviado por Mehilín Velásquez a Ramón Ávila, con fecha 23 de enero de 2008, en que le dice, entre otras cosas, que el precio del medicamento Clarinase jbe. fco. 100 ml. (N° 218 del Requerimiento) “no está alineado, para que lo reclames”. De acuerdo a la evidencia de autos, este producto nunca subió de precio en FASA (había subido a $7.500 el 15 de enero de 2008 en Salcobrand, y al día siguiente en Cruz Verde). No obstante, con fecha 22 de enero de 2008 Cruz Verde se ajustó a la baja en relación con este medicamento, y luego Salcobrand bajó su respectivo precio el 8 de febrero de 2008, según consta en la siguiente tabla:

Centésimo vigésimo tercero: Que lo anterior no descarta en modo alguno la existencia de la colusión denunciada para alzar los precios de los medicamentos entre las requeridas, pues muestra la existencia del monitoreo de las alzas, por la desconfianza que existía entre ellas respecto del cumplimiento del acuerdo, desconfianza que se justifica en el hecho que, en algunas ocasiones, este mecanismo no fue cumplido, lo que incluso dio lugar a reclamos por ello, como se ha analizado precedentemente;

Centésimo vigésimo cuarto: Que, a fojas 154 del cuaderno de comunicaciones electrónicas, rola un correo interno de Salcobrand, cuyo asunto es “Alzas anticonceptivos 23/1/08”, enviado por Mehilín Velásquez a Ramón Ávila con fecha 31 de enero de 2008, en que le señala “estamos OK con esta alza”, y adjunta planilla. Los medicamentos indicados en esa planilla son: Belara caja 21 comp. (N° 50 del Requerimiento), Ciclomex-15 caja 28 comp. (N° 16 del Requerimiento), Conti-Marvelon
20 caja 28 comp. rec. (N° 138 del Requerimiento), Dal caja 28 comp. (N° 36 del Requerimiento), Femelle 20 caja 28 comp. recub. (N° 99 del Requerimiento), Femelle caja 28 comp. rec. (N° 100 del Requerimiento), Feminol x 21 comp. recub. (N° 4 del Requerimiento), Gynera 75/20 caja 21 grag. (N° 123 del Requerimiento), Gynera caja 21 grag. (N° 158 del requerimiento), Gynostat x 21 comprimidos (N° 214 del Requerimiento), Marvelon-20 caja 21 comp. (N° 1 del Requerimiento), Marvelon caja 21 comp. (N° 18 del Requerimiento), Yasmin caja 21 comp. rec. (N° 77 del Requerimiento), Ciclomex caja 21 comp. rec. (N° 25 del Requerimiento), y Ciclomex 20 caja 21 grag. (N° 22 del Requerimiento). Las tablas en que constan las alzas de estos medicamentos fueron analizados precedentemente (consideración centésimo vigésima) y demuestran que sus precios fueron alzados coordinadamente entre los días 23 y 25 de enero de 2008. En dicho correo electrónico se hace referencia, además, al producto Livial 2,5 mg. caja 28 comp. (N° 79 del Requerimiento), cuyo precio también fue alzado por Salcobrand el día 23 de enero, seguida por Cruz Verde, y luego por FASA, según indica la tabla a continuación:

Centésimo vigésimo quinto: Que a fojas 129 del cuaderno de correos electrónicos rola un correo enviado por Mario Zemelman (Gerente General de Laboratorio Medipharm) a Ramón Ávila, con fecha 17 de diciembre de 2007, cuyo “asunto” es “nuevos pvp”, en el que le escribe a este último: “[d]e acuerdo a lo conversado te envío los productos cuyos pvp “finales” suben”. Los medicamentos que menciona en su correo electrónico son: Aerogastrol caja 20 cap. (N° 66 del Requerimiento), Findaler 10 mg. caja 30 comp. (N° 119 del Requerimiento), Losopil 7,5 mg. caja 30 comp. rec. (N° 130 del Requerimiento) y Anisimol 20 mg. caja 20 comp. (N° 168 del Requerimiento). A continuación señala en el mismo correo: “[n]ecesito saber cuál será el DÍA 1 para informarle a los demás, avísame al celular” y agrega: “[t]e recalco lo de pvp finales para no tener inconvenientes”. Que en su declaración ante este Tribunal, que rola a fojas 2741 y siguientes, la señora Velásquez explicó el correo antedicho, pero sin indicar a qué se referirían las expresiones “DÍA 1” y “explicarle a los demás”, ni hacer mención de la expresión “avísame al celular”. Por su parte, Mario Zemelman explicó este correo en su declaración ante el Ministerio Público, la que consta a fojas 2306 de ese cuaderno y que, respecto de la expresión “día 1”, señaló: “es una manera de hablar propia mía, en la cual yo digo cuando damos el vamos a una campaña promocional o al lanzamiento de un producto” (…) “el día 2 no existe. Es sólo un término esto del día 1” y, con respecto a la expresión “los demás”, explica que “son mi gente, los visitadores médicos con quienes yo hago las campañas”;

Centésimo vigésimo sexto: Que consta en autos que el referido correo electrónico fue reenviado por Ramón Ávila a Mehilín Velásquez, con fecha 20 de diciembre de 2007. Al reenviarlo, Ramón Ávila le indica que Mario Zemelman le informará si subirán o no los precios, y que él le avisará si ello ocurre. Luego consta que, por medio de correo de fecha 2 de enero de 2008, Mehilín Velásquez le pregunta a Ramón Ávila cuándo le enviará la información, a lo que este último respondió, por medio de correo electrónico de la misma fecha, señalando que había hablado con Mario Zemelman y que éste le había dicho que debían seguir esperando, porque “todavía no se corta el queque”;

Centésimo vigésimo séptimo: Que, finalmente, Salcobrand subió los precios de los cuatro medicamentos mencionados en la consideración centésimo vigésimo quinta, con fechas 7 y 8 de enero de 2008, según se puede observar en las tablas a continuación:

En efecto, con fecha 8 de enero de 2008, Salcobrand subió el precio del medicamento Aerogastrol caja 20 cap. (N° 66 del Requerimiento), al día siguiente lo hizo FASA, y al subsiguiente lo hizo Cruz Verde.

Con fecha 8 de enero de 2008, Salcobrand y Cruz Verde subieron el precio del medicamento Findaler 10 mg. caja 30 comp. (N° 119 del Requerimiento) y al día siguiente lo hizo FASA, subiéndolo al mismo nivel que el nuevo precio de SB. Dos días después FASA bajó su precio, siendo seguida por Cruz Verde con fecha 15 de enero y, luego, Salcobrand lo bajó a un nivel menor el 24 de enero.

Con fecha 7 de enero de 2008, Salcobrand subió el precio del medicamento Losopil 7,5 mg. caja 30 comp. rec. (N° 130 del Requerimiento), al día siguiente lo hizo Cruz Verde, y al subsiguiente lo hizo FASA, tal como consta en la tabla a continuación:

Con fecha 8 de enero de 2008, Salcobrand subió el precio del medicamento Anisimol 20 mg. caja 20 comp. (N° 168 del Requerimiento), al día siguiente lo hizo FASA, y al subsiguiente lo hizo Cruz Verde, tal como consta en la tabla a continuación:

Centésimo vigésimo octavo: Que los indicios analizados en las consideraciones nonagésimo quinta a centésimo vigésimo séptima precedentes, apreciados de acuerdo con las normas de la sana crítica en conjunto con el resto de la evidencia de movimiento de precios, documental, confesional y testimonial referida, constituyen una prueba adicional de que las tres cadenas de farmacias se coordinaron para alzar el precio de venta a público de medicamentos, utilizando, mayoritariamente, el mecanismo colusivo denominado “1-2-3”, en el que Salcobrand generalmente era el primero en subir el respectivo listado de precios y luego era seguido por las otras dos requeridas, la mitad de las veces primero por CV, en la otra mitad primero por FASA, patrón que se veía reflejado en el mercado en 3 ó 4 días. Es cierto que, como ya se ha dicho, el acuerdo -salvo en sus inicios- no siempre se implementó en un orden perfecto. Algunas veces fue FASA quien inició las alzas de precios; y, en otras ocasiones, incluso se logró que los cambios se ejecutaran en un menor número de días en las tres cadenas de farmacias, produciéndose un patrón “1-2”, así denominado en el informe pericial de fojas 244 del cuaderno de informe pericial. Lo anterior, a juicio de este Tribunal, encuentra su explicación en la extensión y complejidad del acuerdo y en las cantidades de productos que venden las farmacias y, sea cual sea el patrón seguido, en cualquier caso las conductas acreditadas serían constitutivas de colusión, sin que las requeridas hayan entregado una explicación alternativa razonable ni desvirtuado la prueba rendida en su contra. Corrobora lo anterior la utilización de la expresión “DÍA 1” -en mayúsculas además-, en el correo electrónico de fojas 129 del cuaderno de comunicaciones electrónicas;

Centésimo vigésimo noveno: Que, además, existen correos electrónicos que se explican por sí solos, tales como el que consta a fojas 205 del cuaderno de correos electrónicos, que fue enviado por Mauricio Muñoz, del laboratorio SMB Farma, a Paula Mazzachiodi, con copia a Alejandra Araya y Lissette Carrasco (todas de FASA), con fecha 3 de marzo de 2008, en que señala a su destinataria: “[s]olo para recordar el ajuste de los Precios de Venta Público: Jueves 06 2008. Favor considerar esta fecha ya que se coordinó con las otras cadenas”. Que, cuando se preguntó a Mauricio Muñoz sobre este correo electrónico en su declaración ante el Ministerio Público, él hizo uso de su derecho a guardar silencio, sin entregar una explicación distinta a la que se desprende del claro tenor literal del mismo;

Centésimo trigésimo: Que, rola a fojas 199 del cuaderno de correos electrónicos un correo enviado por Judith Carreño, de Salcobrand, a Paulina Arriagada, de Laboratorio Gardenhouse, con fecha 14 de marzo de 2008, a las 9:53 horas, cuyo asunto es “precio”, en que le señala: “[h]oy se modificará el precio pero verifica que la competencia lo hubiese cambiado también”. A continuación consta la respuesta de Paulina Arriagada (en correo electrónico con igual fecha y a las 11:21 horas), que dice: “Ahumada lo cambió y está listo en locales. Cruz Verde también pero tuvo un retraso en la transmisión y va a aparecer durante la tarde”. Esta secuencia de correos electrónicos es totalmente incompatible con la hipótesis de seguimiento de precios, pues en la citada respuesta se está entregando información de lo que hará en el futuro otra cadena, lo que sólo se explica en el marco de una colusión. Además, en su declaración en el proceso, que rola a fojas 6231 de autos, doña Paulina Arriagada reconoció haber comunicado a una cadena lo que cobraba otra cadena: “(…) y de Salcobrand (…) preguntaron si es que la competencia lo había subido y lo iba a subir, y les respondí que sí, que lo había subido y llamé a Cruz Verde para preguntar porque me parece que en ese minuto no estaba a quince mil nueve noventa, o a ningún valor cercano, seguía al (sic) niveles de precio oferta y me dijeron que ellos lo habían cursado, que seguramente había un problema de transmisión”. Por su parte, cuando se le preguntó a la señora Arriagada sobre este correo, en su declaración ante el Ministerio Público, ella hizo uso de su derecho a guardar silencio;

Centésimo trigésimo primero: Que además de los correos electrónicos referidos, y a mayor abundamiento, debe señalarse que constan en el cuaderno de comunicaciones electrónicas numerosos correos indiciarios de colusión, al contener expresiones tales como “necesitamos que ordenen el tema de las alzas” (a fojas 15, correo de FASA a Recalcine), “(…) si te puedo servir de algo para tratar de mediar entre ustedes, sólo avísame, no tengo idea si me van a pescar en la otra cadena, pero nada se pierde (…)” (a fojas 25, correo de Maver a Cruz Verde), “[y]a fueron cargadas las alzas de Miliser, favor ver que esto se refleje en el precio público en todas las cadenas” (a fojas 65, correo de FASA a Recalcine), “[a]nticonceptivos, alza programada que se alinea con la competencia el viernes.” (a fojas 68, correo interno de Salcobrand), “(…) necesitamos que puedas nivelar lo antes posible los precios público según Cruz Verde (…)” (a fojas 95, correo de Laboratorio Chile a Salcobrand), “favor confirmar que el alza público será el martes 22” (a fojas 99, correo de FASA a Laboratorio Pasteur), “precio que voy a alinear para mañana” (a fojas 101, correo interno de Salcobrand), “el producto de la referencia no está en el acuerdo” (a fojas 101, correo de Laboratorio Chile a Salcobrand); “favor coordinar solamente las alzas. Esta lista es solamente para regularizar PVP en el mercado, no hay cambios de costos” (a fojas 164, correo interno de Salcobrand), “por favor asumir estos precios en las fechas indicadas y al día siguiente cotizar en la competencia” (a fojas 167, correo interno de Salcobrand), “el proveedor quiere coordinar el alza para el jueves 13 de marzo” (a fojas 181, correo interno de Salcobrand), “[e]l alza de PVP está coordinada para el jueves 6 de Marzo” (a fojas 182, correo interno de Salcobrand), “en relación a los cambios de precios, aún no logro un consenso con vuestra competencia. Estoy trabajando en el tema” (a fojas 197, de Janssen-Cilag Chile a FASA), “[d]e acuerdo a lo informado por Biotoscana esta alza ya la realizó nuestra competencia y nosotros todavía estamos abajo con los precios” (a fojas 202, correo interno de Salcobrand), “se está programando un alza especial de PVP (…) para mañana martes” (a fojas 203, correo interno de Salcobrand). Sin embargo, algunos se refieren a medicamentos no incluidos en el Requerimiento y, en otros casos, no ha sido posible corroborar su valor indiciario del acuerdo denunciado con otros medios de prueba;

Centésimo trigésimo segundo: Que de esta forma, a juicio de este Tribunal, los correos electrónicos acompañados, junto a la prueba aportada por FASA –su confesión–, el conjunto de la prueba testimonial hasta aquí referida, así como los datos analizados de precios de venta a público, son prueba fehaciente del acuerdo de las tres cadenas de farmacias en orden a alzar los precios de algunos de sus medicamentos, del mecanismo de alzas utilizado, del rol de intermediarios de los laboratorios y del monitoreo de su cumplimiento. Por lo mismo, permite descartar las hipótesis alternativas planteadas por las requeridas;

Centésimo trigésimo tercero: Que, sin perjuicio de lo señalado en la consideración precedente, a continuación se analizará la prueba rendida referente a la evolución de los precios de los medicamentos considerados en el Requerimiento, comenzando con el estudio de la información contenida en el expediente respecto de la evolución de los precios a público de los medicamentos bajo análisis;

Centésimo trigésimo cuarto: Que, respecto a esto último, Cruz Verde solicitó, a fojas 1163, un peritaje sobre los distintos precios diarios de venta de los medicamentos objeto del requerimiento. Esta solicitud fue acogida por este Tribunal a fojas 1810, fijándose como objeto de la pericia “informar sobre los distintos precios diarios en que cada una de las cadenas farmacéuticas originalmente recurridas vendió los productos indicados en el requerimiento, en el periodo comprendido entre enero del 2006 y diciembre del 2008, ambos meses inclusive, y la secuencialidad observada en los cambios de tales precios”;

Centésimo trigésimo quinto: Que, a fojas 101 del cuaderno de informe pericial, Cruz Verde se desistió de dicha diligencia. No obstante ello y dado que ésta resultaba indispensable para aclarar los hechos pertinentes en lo que se refiere a la secuencia de los movimientos en los precios de los medicamentos objeto del requerimiento, este Tribunal, por resolución de fojas 110 del referido cuaderno, decretó de oficio -como diligencia probatoria- la elaboración de un informe pericial al respecto y, frente a la no concurrencia de la totalidad de las partes a la audiencia de rigor, mediante resolución de fojas 185 del cuaderno respectivo, el Tribunal designó a los peritos señores Javier Nuñez Errázuriz, Jorge Rivera Cayupi y Tomás Rau Binder; los mismos expertos que fueran designados para la elaboración del informe pericial anteriormente solicitado por Cruz Verde y del cual ésta se desistió. Ello, en ejercicio de sus atribuciones y porque, según se explicitó en la resolución de fojas 205, consideraciones evidentes de economía procesal hacían conveniente que los peritos designados anteriormente –y no recusados en su oportunidad– fueran los mismos que prepararan y presentaran el informe pericial decretado de oficio. La resolución por medio de la cual se designó a estas personas encargadas de realizar el informe pericial, escrita a fojas 110 del cuaderno respectivo, fijó asimismo como objeto de éste “la secuencia de movimientos en los precios de los medicamentos objeto del requerimiento en el periodo comprendido entre enero de 2006 y diciembre de 2008, ambos meses inclusive, considerando para ello todos los antecedentes allegados al proceso y los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos fijados en autos”;

Centésimo trigésimo sexto: Que, a fojas 244 del cuaderno de informe pericial, consta el “Informe pericial sobre el Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada y otros”, de fecha 26 de octubre de 2010. De acuerdo a los informantes, el objetivo central del peritaje consistió en analizar el movimiento de los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento, en el período en cuestión, en cuanto a su evolución y secuencialidad;

Centésimo trigésimo séptimo: Que, con el objeto de analizar la evolución de los movimientos de los precios, los peritos realizaron un análisis de quiebre estructural único en una serie de tiempo, para cada medicamento considerado. El objetivo del análisis consistía entonces en identificar un cambio estadísticamente significativo en la tendencia temporal de los precios (lo que se denomina en lenguaje estadístico “un quiebre en la tendencia”), buscando identificar este punto de quiebre en forma endógena, esto es, sin especificar en forma predeterminada (a priori) la fecha de dicho cambio de tendencia. Los peritos realizaron este análisis para cuatro definiciones de “precio”: las modas máxima (i) y mínima (ii) del precio de lista, y las modas máxima (iii) y mínima (iv) del precio de venta. En primer lugar, se utilizaron las series de precios que comprendían el período entre el 1 de junio de 2006 y el 31 de julio de 2008; en este caso, se encontró que los quiebres de tendencia -al alza- del precio de cada medicamento individualizado en el requerimiento, encontrados en el análisis coincidían en el tiempo con el mes denunciado por la FNE en su requerimiento en porcentajes entre el 52% y el 68%, dependiendo de la definición de precio utilizada y de la cadena. Sin embargo, al restringir este análisis estadístico de las series de precios sólo al período comprendido entre el 1 de diciembre de 2007 y el 30 de abril de 2008, el rango de los porcentajes previos de coincidencia pasa a estar entre 94% y 98%. De lo anterior los peritos concluyen que, en este alto porcentaje de casos existiría evidencia de un cambio de tendencia, estadísticamente significativo, en la evolución de los precios de los distintos medicamentos analizados;

Centésimo trigésimo octavo: Que, a continuación, los peritos realizaron tests de diferencias de valores promedio (o “test de medias”) para comparar los precios promedio de cada medicamento, antes y después del quiebre estructural encontrado en el test anterior. Como resultado, encuentran que el precio promedio después del quiebre es estadísticamente mayor al de antes del quiebre, en los porcentajes descritos en la siguiente tabla:

Centésimo trigésimo noveno: Que, ahora respecto del análisis de la secuencialidad en los movimientos de precios, esto es, cómo movimientos (alzas o bajas) de los precios de una cadena de farmacias son sucedidos por movimientos de precios de las otras dos cadenas en un periodo acotado de tiempo, los peritos realizan el análisis utilizando precios nominales, usando los valores diarios de la “moda precio lista efectivo”, definido como “la moda del precio de lista asociado a las ventas efectivas”, por día, como se explica a fojas 15 y 16 del peritaje;

Centésimo cuadragésimo: Que, en primer lugar, los expertos buscan verificar la ocurrencia de “alzas 1-2-3” en los datos utilizados, alzas de precios que definen de la siguiente forma: existe un alza 1-2-3 para un medicamento, si se dan copulativamente las siguientes tres condiciones (i) aumenta el precio del medicamento en las tres cadenas; (ii) una farmacia aumenta el precio primero, y a lo sumo en 4 días desde dicha alza, las otras dos cadenas suben el precio respectivo, en día diferente, y (iii) los valores finales perduran al menos por 3 días desde que la última cadena subió el precio. El siguiente gráfico y la tabla a continuación resumen la frecuencia de alzas 12-3 identificadas por los peritos, en 3 sub-períodos: P1 (antes del supuesto período colusivo), P2 (durante el supuesto periodo colusivo) y P3 (después de P2), en la que puede observase un incremento de 24 veces en la frecuencia mensual de “alzas 1-2-3” en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008, en que habría ocurrido la colusión denunciada, respecto del periodo anterior, y que disminuyó en 13 veces en el periodo posterior, una vez que las cadenas tuvieron conocimiento de la existencia de la investigación de la FNE en la materia;

Centésimo cuadragésimo primero: Que, por otro lado, al analizar el orden temporal en que las farmacias subieron los precios en las “alzas 1-2-3”, los patrones que más se repiten en el período comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008 son los siguientes: SB-FA-CV (85 de 162 alzas) y SB-CV-FASA (65 de 162 alzas). Adicionalmente, del total de 162 “alzas 1-2-3” identificadas durante este periodo, 75% de ellas las realiza primero SB. Los peritos además “testean” estadísticamente la hipótesis de que la frecuencia de ocurrencia de “alzas 1-2-3” sea en realidad independiente del periodo de tiempo a considerar (es decir, P1, P2 o P3), hipótesis que es rechazada a partir del análisis estadístico lo que, por lo tanto, tiende a confirmar la singularidad de este periodo, caracterizado por mucho mayor frecuencia de “alzas 1-2-3” que se observa durante el periodo en que la FNE ha denunciado la existencia de colusión, respecto de los periodos anteriores y posteriores;

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, en segundo lugar, el informe de los peritos también analiza la ocurrencia de otro patrón sistemático de alzas de precios que se detecta en los datos analizados, que denominan “alzas 1-2” y que definen, para un medicamento en particular si, copulativamente: (i) aumenta el precio del medicamento en las tres cadenas; (ii) una farmacia aumenta primero el precio en un determinado día, y a lo más en 2 días desde dicha alza las otras dos cadenas suben su respectivo precio, de forma simultánea; y (iii) los valores finales del precio perduran al menos por 3 días desde que la última cadena subió el precio. La siguiente tabla resume la frecuencia de alzas 1-2 identificadas por los peritos, en los 3 sub-períodos mencionados en el caso de las alzas 1-2-3, y también muestra un significativo incremento en el patrón “alza 1-2” durante el periodo denunciado como colusivo:

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, en este caso, si se considera el período completo, FASA es la que primero realiza un alza de precio, la mayoría de las veces (21 de 50), SB lo hace primero 15 veces, y CV 14 veces. Sin embargo, en el período comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008, es SB quien sube primero los precios la mayor cantidad de veces (15 de 29), seguida por FASA, con 14 alzas. Nuevamente, los expertos rechazan estadísticamente la hipótesis de que exista independencia entre la frecuencia de ocurrencia de “alzas 1-2” y el periodo de tiempo en particular que se considere (P1, P2 o P3), lo que tiende a confirmar la singularidad que se observa durante el periodo P2. Por último, los peritos mencionan que encontraron, en todo el periodo analizado y para el total de medicamentos considerados, sólo 3 alzas simultáneas (es decir, alzas ocurridas durante el mismo día) de los precios en las tres cadenas, y que perduraron por al menos 3 días;

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, adicionalmente, los expertos también analizaron patrones de bajas “secuenciales” de precios, en el sentido que ocurran siguiendo los patrones antes descritos: “1-2-3” (197 casos en el total del periodo enero de 2006 a diciembre de 2008) o “1-2”( 70 casos en el mismo periodo), usando las mismas definiciones previas. Los resultados indican que el 91,4% de las bajas (tanto del tipo “1-2-3” como “1-2”) se concentran mayoritariamente en el período comprendido entre enero de 2006 y noviembre de 2007 (es decir, el período de la guerra de precios), y que FASA es quien baja primero los precios en la mayoría de los casos;

Centésimo cuadragésimo quinto: De todo lo anterior se puede deducir que: (i) la característica de “patrón secuencial” ocurre tanto para procesos de alzas como para bajas de precios; (ii) que la mayor frecuencia de ocurrencia de “patrones secuenciales de cambio al alza” ocurre en el periodo P2; y, (iii) que la mayor frecuencia de ocurrencia de “patrones secuenciales de cambio a la baja” ocurre en el periodo P1;

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, adicionalmente, los expertos también analizaron los diferentes porcentajes de incremento promedio por medicamento, en la moda del precio de lista (considerando valores reales), concentrándose en el caso de alzas del tipo “1-2-3”, por ser éste el patrón de alza secuencial de precios más frecuente durante el período P2 (desde diciembre 2007 hasta abril de 2008, ambos meses inclusive) y el resto de meses en los otros dos períodos (considerados esta vez como un único conjunto). La siguiente tabla ilustra los resultados para los porcentajes de incremento promedio por medicamento. En ella se constata que las magnitudes de las alzas de precio, promedio por medicamento, son sustancialmente mayores durante el periodo denunciado como colusorio;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, por otra parte, los peritos analizaron la dispersión de la moda de precios de venta que existe entre los valores de las tres cadenas de farmacias, luego de alzas 1-2-3. Los resultados de este cálculo indican que, en el caso de las alzas iniciadas por SB en el período comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008, el coeficiente de variación de los precios promedio es estadísticamente inferior al valor correspondiente al de los precios post-alzas 1-2-3 iniciadas por SB fuera de ese período. Sin embargo, no hay una diferencia estadísticamente significativa entre estos valores cuando las alzas 1-2-3 fueron iniciadas por CV o FASA;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, finalmente, los expertos concluyen que “en el período de 5 meses diciembre 2007 – abril 2008, se exhiben un conjunto de singularidades estadísticas en las notorias alzas de precios ahí observadas para la mayor parte de los 221 medicamentos analizados. Dichas singularidades se manifiestan consistentemente en términos de la mayor frecuencia y magnitud de las alzas observadas en los precios de las 3 farmacias, y en los patrones de secuencialidad en el movimiento de precios entre las farmacias, así como también en la menor dispersión de precios al consumidor que, en promedio, impera luego de dichas alzas, todo en relación a la evidencia correspondiente a los otros periodos durante 2006-2008 en esta industria”;

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, a fojas 674 del cuaderno de informe pericial, Cruz Verde acompaña el informe “Comentarios al Informe Pericial sobre el Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros”. Este informe contiene una serie de comentarios críticos a la metodología del peritaje, las que se describen brevemente en las siguientes consideraciones;

Centésimo quincuagésimo: Que, en primer lugar, dicho informe critica la decisión de los peritos de utilizar la moda de los precios lista para analizar los movimientos de precios de medicamentos, en lugar de la moda de los precios de venta. Esto, a juicio del informante, generaría problemas, puesto que (i) los precios de venta serían la variable relevante, pues se busca analizar los precios enfrentados efectivamente por los consumidores, y (ii) las dinámicas de los precios de lista y de venta son diferentes en el tiempo, por lo que se podría llegar a sobreestimar las alzas de precios en el período de supuesta colusión;

Centésimo quincuagésimo primero: Que el informe también critica la decisión de utilizar la moda de los precios como variable de análisis, sin utilizar otros parámetros de tendencia central. Esto sería relevante a su juicio, pues dado que existe una alta dispersión entre los distintos precios de venta para un mismo medicamento, una misma cadena y un mismo día, podrían existir diferencias en la dinámica de precios, dependiendo de la medida de tendencia central adoptada;

Centésimo quincuagésimo segundo: Que, respecto al análisis de cambio estructural en la evolución de precios, realizado por el peritaje, el informe considera que el test utilizado estaría aplicado de forma incorrecta, pues al restringir el período de análisis al de la supuesta colusión, se estaría introduciendo un sesgo antes de “testeo”, pues la selección de la muestra no habría sido aleatoria. También critica el uso de un test que no identifica múltiples quiebres estructurales. El informante “testea” los datos utilizando un modelo que permite identificar múltiples quiebres, encontrando que en prácticamente el 100% de los casos, las series de precios de cada cadena presentan dos quiebres, uno entre fines de 2006 y comienzos de 2007, y otro entre fines de 2007 y comienzos de 2008;

Centésimo quincuagésimo tercero: Que el informante también argumenta que, dado que existen dos quiebres en los precios, que dividen la evolución de los mismos en “antes”, “durante” y “después” de la guerra de precios, la comparación correcta para medir la “expresividad” de las alzas denunciadas por la FNE, sería entre los precios antes de la guerra de precios, y los precios después de la misma. Si se realiza esa comparación, según el informante se podría observar que éstos no habrían aumentado de forma “expresiva”;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que, adicionalmente, el informe critica la decisión de trabajar con precios nominales al analizar la secuencialidad de los movimientos de precios. De acuerdo al informante, obviar la existencia de diferencias en la inflación en los períodos considerados podría introducir “secuencialidades espurias”;

Centésimo quincuagésimo quinto: Que, por último, el informe critica el análisis de dispersión de precios presentado en el peritaje, señalando que este último ignora el que todos los medicamentos presentan una importante dispersión de precios para un mismo día en una misma cadena, información que se perdería al utilizar la moda de cada precio;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, a fojas 798 del cuaderno separado de informe pericial, los peritos designados por este Tribunal acompañan el documento denominado “Informe de respuesta a preguntas del TDLC y análisis de comentarios realizados al Informe Pericial”. En este informe, en primer lugar los expertos analizan el medicamento Finartrit (N° 222 del Requerimiento), que no había sido analizado en el peritaje original, concluyendo que se observan singularidades estadísticas similares a las observadas en el resto de los medicamentos. Además, los peritos analizaron la existencia de “alzas no seguidas” –casos en que el alza de precios iniciada por una farmacia no es seguida por las otras, terminando en una reversión del alza inicial–, encontrando 396 casos, que se encontrarían distribuidos de forma relativamente homogénea en términos mensuales en los sub-períodos enero 2006-noviembre 2007, diciembre 2007-abril 2008 y mayo 2008-diciembre 2008 (a diferencia de lo ocurrido con las “alzas seguidas” que se analizó en el peritaje original);

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, por último, los expertos argumentan en su respuesta que el informe acompañado por Cruz Verde, a fojas 674 del cuaderno de informe pericial corrobora el peritaje en lo sustancial. En particular, argumentan que el informe acompañado por CV encuentra evidencia de quiebres estructurales en la gran mayoría de las series de precios de medicamentos en el período diciembre 2007 – abril 2008, y no refuta el análisis empírico de alzas secuenciales presentado en el peritaje;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que, respecto a la crítica del uso de precios de lista, en lugar de los precios de venta, los peritos señalan que hay concordancia en más del 90% de los casos en las alzas detectadas, para ambos tipos de precios. Respecto al uso de la moda como única medida de tendencia central, los autores señalan que el precio moda coincide con la mediana en más del 95% de los casos. Respecto al test de quiebre estructural, señalan que el informe presentado por Cruz Verde básicamente confirma sus hallazgos. Por último, respecto al uso de precios nominales en el análisis de secuencialidad de los movimientos de precios, señalan que las alzas secuenciales analizadas ocurren, como máximo, en un período de cinco días, por lo que el efecto de la inflación sería despreciable;

Centésimo quincuagésimo noveno: Que, entonces, teniendo en consideración el Informe Pericial, su complementación, y el informe acompañado por Cruz Verde a fojas 674 del cuaderno de informe pericial, este Tribunal estima que el peritaje encargado efectivamente muestra la existencia de una serie de significativas anomalías estadísticas en el período comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008, respecto a los períodos inmediatamente anterior y posterior. Estas anomalías son consistentes con el escenario de colusión planteado por la FNE, sin embargo, también podrían explicarse como resultado de un escenario en que SB pasa a tomar el rol de líder de precios, y en que FASA y CV pasan a ser seguidores de SB, en la época de la supuesta colusión. Por ello, este Tribunal estima que las conclusiones del Informe Pericial, deben ser complementadas con evidencia adicional, para poder distinguir claramente entre ambas hipótesis;

Centésimo sexagésimo: Que, sobre la misma materia a que se refirió el peritaje, rolan a fojas, 2787, 3076, 3734, 3799 y 3953, las transcripciones de las declaraciones testimoniales de los señores don Jorge Antonio Quiroz Castro, don Felipe Givovich, don Patricio Sandro Rojas Ramos, don Eduardo Roberto Walker Hitschfeld y doña María Elina Cruz Tanhnuz, respectivamente. Que todos ellos fueron citados a declarar ante este Tribunal por las partes, por haber elaborado informes económicos que han sido acompañados en estos autos a fojas 1079 y 6711, 3708, 3594 y 3907 del cuaderno principal. Que si bien ellos, tanto en sus informes como en sus declaraciones, plantearon hipótesis alternativas a la de la colusión, tales como el paralelismo, “tit for tat”, u otras, ninguno de ellos descartó de plano la factibilidad de colusión. Así, por ejemplo, don Eduardo Walker declaró, según consta a fojas 3804 de autos, que: “[h]ay, hay dos hipótesis en competencia, yo lo reconozco desde el comienzo del informe, (…) una hipótesis es que, bueno, esto parte con una guerra de precios y (…) el tema es cómo termina esa guerra de precios. Entonces, según la Fiscalía esa guerra de precios habría terminado con acuerdo colusorio. Según Cruz Verde, (…) esta guerra de precios (…) había terminado producto de la política normal de precios que ellos tienen, que es una política de seguir los precios de la competencia, y sobre ese precio rebajarlo un determinado porcentaje. El tema es que del punto de vista empírico, mirando los datos solamente, no es posible separar una hipótesis de la otra, o sea, yo francamente no puedo decir si es que esto, esta, esta en el fondo disminución de pérdida, en el caso de los crónicos, obedece a una concertación o colusión o si obedece a la política de precios normalmente seguida, no es posible, son empíricamente indistinguibles las dos posibles explicaciones…”. Por su parte, doña María Elina Cruz, según consta de la transcripción de su testimonial rolante a fojas 3953, declaró: “(…) para poder llegar a un acuerdo colusorio deberían ponerse de acuerdo, uno, en el precio, y dos, en los descuentos. Y eso, evidentemente, no está pasando por la cantidad de precios que se cobran al día para un mismo producto, y quiero recalcar que esto es, en todas las cadenas de farmacias. (…) pero eso hace muy difícil la existencia de un acuerdo”, pero señaló también “[y]o no sé cuáles son las otras partes de este proceso. Yo no he escuchado las declaraciones de testigos, no tengo la menor idea de qué mails se han mandado entre las partes, no conozco la evidencia más legal en este caso, o de contacto entre las partes, por lo tanto no estoy descartando algo específico, porque no lo conozco, no lo sé, es así de simple. Lo que le puedo hablar es de un nivel teórico no más”. (fojas 3988). Don Felipe Givovich señaló «[n]osotros en el documento dejamos entrever una hipótesis al respecto” (fojas 3076 de autos);

Centésimo sexagésimo primero: Que este Tribunal estima que las hipótesis alternativas a la colusión planteadas no han sido acreditadas en modo alguno, que evidentemente el mero análisis teórico no es capaz de desvirtuar la prueba directa de la colusión y que además dicho análisis no es consistente con el conjunto de la prueba rendida en autos. Este Tribunal considera, por otra parte, que las personas a quienes se encomendó la elaboración de informes no estaban mejor instruidos en los hechos que algunos de los ejecutivos de las cadenas que concurrieron a declarar ante este Tribunal y que conocieron presencialmente de los hechos, lo que permite aplicar, en la especie, lo dispuesto en el número 3 del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso”. Que, por último, cabe destacar que otros autores de informes o encuestas concurrieron a declarar como testigos, tales como don Guido Romo Costamaillere, cuya declaración rola a fojas 1720 y 1732, don Carlos Von Plessing Rossel, cuya declaración rola a fojas 3811, don Rodrigo Castillo Claro, cuya declaración rola a fojas 3993, don Juan Eduardo Buchroithner Riedeman, cuya declaración rola a fojas 3996 y doña Elizabeth Musiet Weitzel, cuya declaración rola a fojas 3050. Todos ellos declararon principalmente sobre las metodologías utilizadas para elaborar sus encuestas o informes y sobre sustitución de medicamentos y recetas médicas, sin que aportaran antecedentes que permitan desvirtuar en modo alguno la existencia del acuerdo materia del juicio de autos;

Centésimo sexagésimo segundo: Que, si bien no es controvertido en autos que se observaron alzas relativamente simultáneas en los precios de los medicamentos, entre los meses de diciembre de 2007 y abril de 2008, la explicación de dichas alzas y del orden de las mismas entre las tres cadenas de farmacias, es muy diferente en la versión de la FNE y de FASA, respecto de las entregadas por Salcobrand y Cruz Verde;

Centésimo sexagésimo tercero: Que tanto la FNE como las dos requeridas y FASA están contestes en el hecho que las alzas de precios eran iniciadas por Salcobrand en la mayor parte de los casos y, posteriormente –con uno o más días de rezago-, eran seguidas por Cruz Verde, y finalmente por FASA o, alternativamente, por FASA y finalmente por Cruz Verde;

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, según Salcobrand, ella fue quien inició las alzas de precios en la mayoría de las ocasiones, como parte de una estrategia de reposicionamiento de la marca y como una forma de que las cadenas salieran de la guerra de precios en que se encontraban, estrategia que le habría sido sugerida por un consultor externo. El primero en subir los precios se arriesgaba a perder participación de mercado, al menos hasta que las otras cadenas los subieran también, pero, de acuerdo a la defensa de Salcobrand, esta compañía estaba dispuesta a ello con tal de volver a obtener márgenes positivos en los productos que estaban siendo vendidos bajo el costo. El que Cruz Verde y FASA hayan seguido las alzas de precios de Salcobrand habría sido entonces, en su opinión, una reacción independiente de cada una de estas firmas, sin que haya existido colusión;

Centésimo sexagésimo quinto: Que Cruz Verde, por su parte, argumenta que siempre ha sido una empresa seguidora de precios, y que habría seguido las políticas de precios de FASA y de Salcobrand a través de un sistema de cotizaciones preestablecido. Cruz Verde habría decidido subir los precios de los medicamentos en cuestión de forma unilateral, como una reacción a las alzas de Salcobrand, esperando que FASA hiciera lo mismo, ya que también tenía incentivos para ello;

Centésimo sexagésimo sexto: Que, en consecuencia, a juicio de este Tribunal, se encuentra plenamente acreditado en autos el comportamiento paralelo denunciado, el que es además reconocido por las dos requeridas. Estas últimas, sin embargo, han basado su defensa en sostener la posibilidad y plausibilidad de explicaciones de dicho paralelismo distintas de la existencia de una colusión. Al respecto, bastaría para descartar dichas explicaciones y para dar por acreditado el acuerdo colusorio en cuestión, la prueba directa del mismo que ya se ha analizado precedentemente, lo que haría innecesario efectuar un análisis de otros antecedentes que permitan descartar esas explicaciones alternativas para poder condenar a las requeridas;

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, sin embargo, este Tribunal, con el fin de descartar cualquier duda que aún pueda existir respecto de la existencia del acuerdo colusorio objeto del requerimiento, analizará a continuación -con antecedentes adicionales- si el comportamiento observado en el mercado es compatible con la hipótesis de una mera interdependencia oligopolística o sólo puede explicarse con la hipótesis de colusión. De concluirse esto último, se habría logrado acreditar más allá de toda duda razonable la existencia de la colusión denunciada, es decir, con un nivel de convicción propio de un estándar de prueba superior al que se exige en esta sede;

Centésimo sexagésimo octavo: Que, para estos efectos, se contrastarán los movimientos de los precios moda de venta de las tres farmacias, para cada uno de los medicamentos incluidos en el acuerdo, con información de cotizaciones realizadas por CV y FASA en su competencia. Este Tribunal estima que, para este ejercicio, el precio moda de venta es la medida correcta de análisis, tal como ya se explicó en la consideración trigésimo primera, porque: (i) del análisis de las cotizaciones de cada farmacia en su competencia, se concluye que las cadenas de farmacias observan el precio de venta de su competencia que, en la inmensa mayoría de los casos, coincide con el precio moda, y este es el precio que de hecho las cadenas monitorean, tal como se desprende de los datos acompañados a fojas 586 en el caso de FASA (acompañada por FASA y la FNE), 2050 y 2113 en el caso de Cruz Verde, y 2693 y 2694 bis en el caso de Salcobrand; y, (ii) el precio moda de venta es –por definición– el precio que más se repite en las ventas de cada día en cada cadena, y por lo tanto corresponde al precio que enfrenta la mayoría de los consumidores;

Centésimo sexagésimo noveno: Que es un hecho establecido en autos y no controvertido en modo alguno, que las tres cadenas de farmacias, como parte de su funcionamiento normal, cotizan periódicamente los precios de los productos que también se venden en las farmacias competidoras, de forma de monitorear que sus propios precios no sean excesivamente altos, pues perderían participación de mercado; ni excesivamente bajos, pues podrían eventualmente perder ingresos a costa de aumentar su participación en el mercado, como habría ocurrido previamente con motivo de la guerra de precios que libraron. La información sobre las cotizaciones de precios de las tres compañías en locales de la competencia consta en autos, a fojas 586 en el caso de FASA, a fojas 2050 y 2113 en el caso de Cruz Verde, y a fojas 2693 y 2694 bis en el caso de Salcobrand;

Centésimo septuagésimo: Que, como se desprende de las dos consideraciones anteriores, el análisis que se describirá a continuación está basado en documentos probatorios emanados de las propias requeridas que no han sido objetados, por lo que constituyen instrumentos plenamente fidedignos;

Centésimo septuagésimo primero: Que, entrando al análisis de la información disponible los movimientos de precios que se observan son compatibles, en principio, con las dos hipótesis que, en opinión de las partes, explicarían las alzas de precios cuestionadas, pues tanto en un escenario de competencia oligopolística como en uno de colusión en precios, Salcobrand habría sido quien subió los precios primero, siendo seguida por Cruz Verde y FASA en un lapso de algunos días. La FNE y FASA sostienen que ello habría ocurrido concertadamente, mientras que las requeridas Salcobrand y Cruz Verde arguyen que las alzas de las empresas seguidoras se habrían producido luego de que éstas hubieran podido detectar las alzas de su competencia por vía de las cotizaciones periódicas que realizan, y en el lapso que demora esta detección;

Centésimo septuagésimo segundo: Que, con el objeto de intentar diferenciar entre las dos hipótesis, este Tribunal comparó (a) la evolución de los precios moda de venta diarios de cada uno de los medicamentos objeto del requerimiento en cada una de las tres cadenas de farmacias (entre septiembre de 2007 y noviembre de 2008), establecida en el peritaje decretado en autos, con (b) las cotizaciones realizadas por Cruz Verde y FASA en las empresas de su competencia, respecto de cada uno de esos medicamentos, en ese mismo periodo. Esto, con el fin de analizar si habría existido o no alguna anomalía observable en la frecuencia o en las fechas de las cotizaciones, con respecto a las alzas de precios tantas veces mencionadas;

Centésimo septuagésimo tercero: Que no se realizó la comparación de cambios en los precios de venta con las cotizaciones de Salcobrand, puesto que, para el caso de esta compañía, que fue la que mayoritariamente inició las alzas de precios, es esperable que la frecuencia de cotizaciones en la competencia después de las alzas de precios -iniciadas por ella- sea similar bajo un escenario de colusión que bajo un escenario de interdependencia oligopolística, dado que los incentivos enfrentados por quien primero efectúa el alza de precios, para monitorear el comportamiento de su competencia, debieran ser similares con y sin colusión;

Centésimo septuagésimo cuarto: Que, como resultado del análisis referido, se obtiene que, en el caso de Cruz Verde, es claro que normalmente realizaba cotizaciones en FASA con mucha más frecuencia que en Salcobrand, pues cada medicamento era cotizado entre 2 y 4 veces por semana en FASA, y menos de una vez por semana en Salcobrand. Sin embargo, se observa también que, casi en la totalidad de los medicamentos incluidos en el requerimiento, Cruz Verde cotizó, durante el periodo de alzas denunciado como colusorio, los productos en ambas cadenas por varios días consecutivos, comenzando las cotizaciones en Salcobrand el mismo día o un día antes que Salcobrand subiera el precio del medicamento en cuestión, y continuando con dichas cotizaciones por algunos días. Lo anterior no se condice ni con su política normal de seguir a FASA, ni con su política normal de cotizaciones recién descrita y, lo más importante, no existe justificación (si se excluye la tesis colusiva) para el hecho de que CV supiera con anticipación cuándo SB subiría sus precios;

Centésimo septuagésimo quinto: Que la siguiente tabla muestra, a modo ejemplar, el precio moda de venta del medicamento Marvelon-20 caja 21 comp. (N° 1 del Requerimiento) en cada una de las tres cadenas. Además, muestra si éste fue cotizado por Cruz Verde en FASA o en Salcobrand (0 si no se cotizó en ese día, 1 si se cotizó ese día).

Centésimo septuagésimo sexto: Que, tal como se observa en la tabla anterior, las únicas ocasiones en que Cruz Verde cotizó en Salcobrand por varios días seguidos son aquellas en que el precio del medicamento aumenta en un porcentaje importante; alzas iniciadas por SB y luego seguidas, casi inmediatamente, por FASA y, finalmente, por Cruz Verde;

Centésimo septuagésimo séptimo: Que, de igual forma, si se analizan las cotizaciones realizadas por FASA, se observa que normalmente esta compañía cotizaba cada medicamento en las otras dos cadenas al mismo tiempo, con cierta regularidad (en la mayoría de los casos, cada dos semanas). Sin embargo, y al igual que ocurre en el caso de Cruz Verde, en la mayoría de los medicamentos objeto del requerimiento, y coincidiendo precisamente con las instancias de alzas de precios iniciadas por SB, durante el periodo denunciado como colusorio, FASA cotizó cada medicamento por varios días seguidos, comenzando exactamente en el día en que Salcobrand aumenta el precio del mismo, lo que no es consistente con el patrón normal de cotizaciones recién descrito y muy difícilmente podría ser explicado sin que FASA tuviese conocimiento previo del día de cada alza. Posteriormente a este anómalo patrón en su frecuencia de cotizaciones, FASA cotizó el medicamento en las dos farmacias de la competencia de forma más seguida que lo normal, lo que es consistente con una actividad de monitoreo efectuada para confirmar que los precios sigan en el nivel alcanzado gracias a un acuerdo;

Centésimo septuagésimo octavo: Que lo anterior se observa en la tabla siguiente, que muestra, también a modo ejemplar, el precio moda de venta del medicamento Marvelon-20 caja 21 comp. (N° 1 del Requerimiento) –el mismo analizado en la consideración centésimo septuagésimo quinta para el caso de Cruz Verde–, en cada una de las tres cadenas. Además, muestra si éste fue cotizado por FASA en Cruz Verde o en Salcobrand (0 si no se cotizó en ese día, 1 si se cotizó ese día).

Centésimo septuagésimo noveno: Que este Tribunal realizó el mismo ejercicio recién ilustrado para cada uno de los 220 medicamentos respecto de los cuales se contaba con la información de ventas y cotizaciones ya descrita. Se excluyeron los medicamentos N° 221 y 222 del Requerimiento, esto es, Ambilan y Finartrit, por no contar con información de cotizaciones por parte de FASA;

Centésimo octogésimo: Que, al igual que en el caso del producto Marvelon-20, usado como ejemplo precedentemente, se observa un patrón similar en doscientos seis de los medicamentos incluidos en el requerimiento; esto es, Cruz Verde y FASA cotizaban el medicamento por varios días seguidos, exactamente a partir del día previo al que Salcobrand aumentaba el precio del mismo o, en algunos casos, el mismo día; comportamiento que no guarda relación con el patrón observado en el resto de los días respecto de los que el Tribunal cuenta con información (entre el 1 de septiembre de 2007 y el 30 de noviembre de 2008), y que definitivamente no es posible explicar sin el conocimiento previo de la fecha de las variaciones de precios por parte de la competencia; conocimiento que no puede derivarse sino de una colusión;

Centésimo octogésimo primero: Que la siguiente tabla enumera la totalidad de los medicamentos, incluidos en el requerimiento de autos, para los que este Tribunal encontró una clara relación entre los días en que ocurrieron aumentos manifiestos en la intensidad de cotizaciones en locales de la competencia y las fechas exactas de las alzas en el precio moda de venta de cada uno de estos medicamentos en la cadena que primero modificó su precio:

Centésimo octogésimo segundo: Que, de los 206 medicamentos listados en la tabla precedente, este Tribunal identificó en 133 casos una única alza de precios asociada a mayor intensidad de cotizaciones; en 63 casos, identificó 2 alzas de precios en fechas diferentes (nuevamente ambas instancias siempre acompañadas por mayor intensidad de cotizaciones); y en 9 casos, 3 alzas de precios en distintas fechas (nuevamente, cada una de las 3 instancias siempre acompañadas por mayor intensidad de cotizaciones). Todos estos movimientos llevaron a que los precios en las tres cadenas prácticamente se igualaran en la gran mayoría de los casos. Las tres tablas que se presentan a continuación presentan el caso de tres medicamentos que, a modo ejemplar, ilustran la dinámica observada en cada uno de los patrones de alzas antes descritos:

Centésimo octogésimo tercero: Que, con el objetivo de ilustrar claramente el aumento en intensidad de cotizaciones descrito -ya sea por parte de Cruz Verde y de FASA a la vez, o de sólo una de ellas- en las siguientes tablas se muestra la evolución de los precios de cada uno de los 206 medicamentos listados en la consideración centésimo octogésimo primera, por un período de dos meses seguidos. En algunos casos, se ilustran dos períodos distintos, de un mes cada uno, con el objeto de capturar todos los movimientos observados entre diciembre de 2007 y marzo de 2008:

Centésimo octogésimo cuarto: Que, por su parte, cabe señalar que el patrón antes descrito observado en 206 de los 222 medicamentos objeto del requerimiento – relación temporal entre una mayor intensidad de cotizaciones y las fechas de alza de precios a público final– no se observó únicamente en el caso de los siguientes trece medicamentos incluidos en el requerimiento: Anulette-CD caja 28 comp. (N° 15 del Requerimiento FNE), Elcal 320 mg. caja 30 cap. (N° 86 del Requerimiento FNE), Elcal 320 mg. caja 60 cap. (N° 124 del Requerimiento FNE), Tradox 100 mg. caja 30 comp. (N° 172 del Requerimiento FNE), Rinoven caja 28 comp. (N° 183 del Requerimiento FNE), Dinaflex Duo caja 40 cap. (N° 195 del Requerimiento FNE), Minulet caja 21 grag. (N° 199 del Requerimiento FNE), Cosopt col. fco. 5 ml. (N° 209 del Requerimiento FNE), Numosol 50mg./5ml. jbe. 100 ml. (N° 211 del Requerimiento FNE), Dolofar T.U. 200 mg. caja 10 comp. (N° 215 del Requerimiento FNE), Progyluton caja 21 grag. (N° 216 del Requerimiento FNE), Ursofalk 250 mg. caja 100 cap. (N° 219 del Requerimiento FNE) y Salofalk 500 mg. caja 100 comp. (N° 220 del Requerimiento FNE). Adicionalmente, no se contaba con información del precio moda de venta de Salcobrand para el medicamento Cipramil 20 mg. caja 28 comp. (N° 43 del Requerimiento), por lo que no se pudo realizar este análisis en ese caso;

Centésimo octogésimo quinto: Que, a mayor abundamiento, la información de cotizaciones acompañada por FASA consta en una planilla en formato Excel, en que se incluyen dos tablas: una denominada “Encuestas Regulares”, en que se encuentran las cotizaciones con periodicidad estable, y otra llamada “Encuestas Especiales”, en que consta la información de las cotizaciones realizadas en otros días y que coinciden plenamente con los días exactos de alzas de precios, lo que sólo se explica si existió comunicación previa, directa o indirecta, entre las requeridas;

Centésimo octogésimo sexto: Que esta evidente anomalía puede entenderse aún mejor en base a lo dicho por el testigo de la FNE don Jaime Trewik, Subgerente de Planificación Comercial de FASA en el período analizado, cuya declaración consta a fojas 1832 y siguientes, y continúa a fojas 1848 y siguientes, quien indicó que las encuestas “(…) regulares consideran un grupo importante de medicamentos que son encuestados en un plazo no superior a dos semanas según un listado. Las encuestas especiales corresponden a solicitudes expresas por parte del área comercial. Al ver el levantamiento de información [para generar el Cronograma acompañado por FASA a fojas 586] se puede observar que para un grupo de productos se realizaron encuestas especiales varios días seguidos para el mismo producto”. Más adelante, el testigo señala que la realización de encuestas especiales por varios días seguidos a un mismo producto en ambas cadenas de la competencia “(n)o es una petición común” del área comercial;

Centésimo octogésimo séptimo: Que, por último, en el caso de FASA, algunos de los medicamentos en cuestión no formaban parte del conjunto de medicamentos que se cotizaba regularmente por la compañía, y sólo se encuentra registro de sus cotizaciones en las “Encuestas Especiales”. Este es el caso de los siguientes 18 medicamentos: Hipolixan 10 mg. caja 30 comp. (N° 47 del Requerimiento), Aratan-D caja 30 comp. (N° 74 del Requerimiento), Emezol 40 mg. 30 caps. (N° 84 del Requerimiento), Aldrox 70 mg. caja 10 comp. rec. (N° 101 del Requerimiento), Hipolixan 20 mg. caja 30 comp. (N° 105 del Requerimiento), Venastat 290 mg. caja 30 cap. (N° 115 Requerimiento), Prodel 4 mg. caja 20 comp. (N° 133 Requerimiento), Maltofer jbe. fco. 100 ml. (N° 137 Requerimiento), Conti-Marvelon 20 caja 28 comp. rec. (N° 138 Requerimiento), D Histaplus 5 mg. 30 comp. (N° 155 Requerimiento), Anisimol 20 mg. caja 20 comp. (N° 168 Requerimiento), Tradox 100 mg. caja 30 comp. (N° 172 Requerimiento), Maltofer Fol caja 30 comp. (N° 177 Requerimiento), Caduet 10mg/10mg caja 30 comp. rec. (N° 184 Requerimiento), Hipoloxan 40 mg. caja 30 comp. (N° 187 Requerimiento), Neuractin Sr 500 mg. caja 50 comp. (N° 203 Requerimiento), Dipemina 500 mg. caja 60 comp. (N° 212 Requerimiento) y Gynostat x 21 comprimidos (N° 214 Requerimiento). Todos estos medicamentos presentaron alzas como las descritas en las consideraciones centésimo septuagésimo quinta y siguientes, lo que reafirma la conclusión de este Tribunal de que el objetivo de las “Encuestas Especiales” realizadas por FASA era el de monitorear el cumplimiento del acuerdo de precios;

Centésimo octogésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, la siguiente tabla muestra los distintos tipos de alzas observados, del total de las alzas de los 222 medicamentos individualizados por el requerimiento de autos y que coinciden temporalmente con un notorio aumento en la intensidad de las cotizaciones por parte de FASA y Cruz Verde. En esta tabla, un “alza 1-2-3” corresponde a un caso en que una compañía sube el precio un día, siendo seguida por una segunda compañía en un día diferente, y luego siendo seguida por la tercera cadena de farmacias. Un “alza 1-2” es un caso en que una empresa aumenta el precio de un medicamento un día, y las otras dos empresas suben de precio en un día posterior –pero ambas el mismo día–. Por último, un “alza 2-1” es una en que dos farmacias suben el precio de un medicamento al mismo nivel en el mismo día, y la tercera los sigue en un día posterior;

Centésimo octogésimo noveno: Que la tabla anterior confirma el mecanismo de colusión expuesto por la testigo Sra. Mazzachiodi, en el sentido de que en la mayoría de las alzas coordinadas, SB era quien modificaba el precio en primer lugar, y que el segundo en subir el precio era, en aproximadamente la mitad de las ocasiones, FASA, y en la otra mitad de las ocasiones, CV. Esto, sin perjuicio de observarse patrones diferentes al denominado “1-2-3” en algunas alzas puntuales;

Centésimo nonagésimo: Que todos los indicios analizados en las consideraciones centésimo septuagésimo cuarta a centésimo octogésimo séptima, y en particular las circunstancias de que (i) Cruz Verde haya cotizado consistentemente los medicamentos en Salcobrand a partir del día anterior a aquél en que aumentaba el precio de cada uno de ellos; y, que (ii) FASA haya consistentemente iniciado su patrón de mayor intensidad de cotizaciones justo el mismo día del alza iniciada por SB, llevan a este Tribunal a reforzar su convicción de que es imposible que sea una coincidencia el hecho que las dos cadenas competidoras de Salcobrand decidieran cotizar en esta compañía y luego subir sus precios de forma casi simultánea, en la inmensa mayoría de los casos en que Salcobrand lo hacía. Estos patrones de comportamiento respecto de las cotizaciones de Cruz Verde y de FASA, evidentemente anómalos y distintos de las políticas normales de monitoreo seguidas en fechas diferentes de aquellas en las que se verificaron alzas de precios, y su clara correlación temporal con los días de alzas en los precios moda de venta, definitivamente no son consistentes con un escenario de competencia oligopolística, sino únicamente con un escenario colusivo, en el que tanto Cruz Verde como FASA contaban con información previa sobre el día en que Salcobrand iba a alzar el precio de cada medicamento, para así ser capaces de monitorear dicha alza, para luego replicarla en forma rápida y efectiva. Estos antecedentes, por sí solos, permitirían descartar razonablemente la hipótesis alternativa al acuerdo colusorio. Ahora, si se aprecian en conjunto con la restante y abundante prueba directa de que el acuerdo existió, analizada precedentemente, este Tribunal puede descartar sin lugar a dudas la hipótesis de interdependencia oligopolística y dar, entonces, por plenamente acreditada la colusión;

Centésimo nonagésimo primero: Que, en conclusión, de la abundante prueba rendida precedentemente, esto es, tanto de la prueba documental directa de la colusión, contenida principalmente en los correos electrónicos aportados en autos, como de la prueba testimonial, del análisis de los datos de ventas, precios de venta y cotizaciones que también constan en autos, concordantes con lo indicado en los correos electrónicos y en la prueba testimonial, se desprende indudablemente que la colusión entre las tres más grandes cadenas de farmacias, para subir concertadamente los precios de a lo menos 206 medicamentos, existió, y que se produjo a lo menos entre los meses de diciembre de 2007 y marzo de 2008; que dicha colusión tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre competencia en el mercado relevante y que dicha restricción efectivamente se produjo. Toda esa prueba corrobora también plenamente la confesión que al respecto efectuara FASA en la conciliación cuyos términos constan a fojas 638, 676 y 678 de autos;

Centésimo nonagésimo segundo: Que, como se analizó en detalle, esta abundante prueba no fue desvirtuada por evidencia alguna en contrario. En efecto, según se analizó precedentemente, todo el esfuerzo probatorio de las requeridas se fundó en intentar establecer que los hechos ocurridos en el mercado –el alza paralela de precios- podrían ser compatibles también con una hipótesis de interdependencia oligopolística, además de serlo con la hipótesis de colusión. Sin embargo, el mero hecho de plantear una hipótesis alternativa al acuerdo no puede tener efecto jurídico ante la prueba directa de que la colusión existió;

Centésimo nonagésimo tercero: Que, conforme a todo lo anterior, se condenará a las requeridas a pagar una multa a beneficio fiscal, la que se determinará de conformidad con los criterios que a continuación se señalan;

Centésimo nonagésimo cuarto: Que para los efectos de determinar el monto de la multa que se impondrá a cada una de las requeridas, se debe tener en cuenta que el inciso final de la letra c) del artículo 26° del D.L. N° 211 señala que, para tal fin, se considerarán, entre otras circunstancias, la gravedad de la conducta, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, y la calidad de reincidente del infractor;

Centésimo nonagésimo quinto: Que, a juicio de este Tribunal, la apreciación de la gravedad de la conducta acreditada en autos debe efectuarse a partir de diferentes elementos. El primero de ellos viene dado por la naturaleza del ilícito sub lite, pues la colusión constituye, unánimemente en la doctrina, en nuestra legislación y en la jurisprudencia de este Tribunal como de la Excma. Corte Suprema, el más lesivo de los atentados a la libre competencia, toda vez que supone suprimir de raíz la incertidumbre y la libre iniciativa propia de los procesos competitivos, reemplazándola por una conspiración entre competidores en perjuicio del bienestar social y los consumidores. Tal es la gravedad de este ilícito, que el legislador estableció en su respecto –en la reforma al D.L. N° 211 contenida en la Ley N° 20.361, de 13 de julio de 2009– una mayor sanción y un mayor plazo de prescripción de la acción para perseguirlo, en comparación con todas las demás prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en dicho cuerpo legal;

Centésimo nonagésimo sexto: Que así ha sido reconocido también por la Excma. Corte Suprema que, en su sentencia de 29 de diciembre de 2010 (conociendo recursos de reclamación contra la Sentencia N° 94/2010 de este Tribunal) «la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes.»;

Centésimo nonagésimo séptimo: Que el segundo de los elementos a considerar respecto de la gravedad del ilícito en el caso de autos está dado por el tipo de mercado afectado y su importancia relativa en cuanto a la naturaleza del producto o productos que, por causa de la colusión, fueron vendidos a un precio mayor del que se habría obtenido en ausencia de la misma. En este caso, la colusión ha afectado, primero, a productos farmacéuticos destinados -en su gran mayoría- a tratar enfermedades crónicas y, además, ha tenido la aptitud de extender sus efectos a toda la categoría de productos Farma vendidos por las requeridas, ocasionando directamente un menoscabo a personas que los requieren para sus tratamientos y que no pueden sustituirlos por otras formas terapéuticas;

Centésimo nonagésimo octavo: Que la colusión de las requeridas también debe considerarse como especialmente grave por la extensión del daño causado, que en este caso viene determinada por tres factores: (i) en primer lugar, por la importante participación de mercado de FASA, CV y SB, quienes en conjunto representaban a la fecha de los hechos el 92% de las ventas totales de productos Farma en el país, lo que implicó que la conducta tuviese aptitud para involucrar a casi la totalidad de la oferta en el mercado relevante; (ii) en segundo término, por el número de consumidores afectado por las alzas coordinadas de precios, que en este caso, atendida la participación de mercado antes indicada y más aún si se considera que dicha participación se extiende a todo el territorio de la República, necesariamente es muy elevado, alcanzando potencialmente a la totalidad de la población; y (iii) por la circunstancia de que el acuerdo probablemente se habría mantenido en el tiempo de no haberse iniciado en contra de las requeridas la investigación de la FNE que motivó el requerimiento de autos;

Centésimo nonagésimo noveno: Que todos estos factores evidencian que las consecuencias negativas de la conducta colusiva de las requeridas, tanto económicas como sociales, fueron extensas, lo que permite a este Tribunal atribuir a tal conducta la mayor gravedad, por lo que este solo criterio de sanción permite aplicar, a cada una de las requeridas SB y CV, el mayor monto de multa que permite la ley, en los términos que se explicarán más adelante;

Ducentésimo: Que, con respecto al beneficio económico obtenido por las requeridas con motivo de la colusión de precios materia de autos, se debe tener en consideración que las alzas coordinadas de los precios de medicamentos, cuyo costo de adquisición no se incrementó en forma relevante en el periodo colusivo, produjeron un evidente beneficio económico a las requeridas. En efecto, aun en la hipótesis que se estimara que dichas alzas se hubiesen producido igualmente de no mediar coordinación, la colusión necesariamente adelantó tales efectos en el tiempo y, a lo menos por dicho período, las requeridas obtuvieron beneficios económicos ilícitos al cobrar precios más altos por los mismos, que no fueron determinados por ellas de manera independiente;

Ducentésimo primero: Que lo anterior se produjo en un contexto en que los ingresos anuales por ventas obtenidos por las cadenas requeridas en la categoría de productos farmacéuticos considerando, a modo ejemplar, los doce meses inmediatamente anteriores al acuerdo colusorio (esto es, diciembre de 2006 a noviembre de 2007, en pesos de diciembre de 2011), fueron algo más de quinientos cincuenta mil millones de pesos, conjuntamente para Cruz Verde y Salcobrand (equivalentes, a diciembre de 2011, a 1.183.834 Unidades Tributarias Anuales), a pesar de que en dicho periodo se encontraban en guerra de precios, sin la cual las ventas habrían sido superiores;

Ducentésimo segundo: Que, por último, también debe tenerse en cuenta “la calidad de reincidente del infractor” para efectos de determinar la multa, según dispone el artículo 26 inciso final del Decreto Ley Nº 211 en la parte pertinente. Al respecto, cabe tener en consideración que Cruz Verde y las compañías antecesoras legales de Salcobrand, esto es, Comercial Salco S.A. y Farmacias Brand S.A., respectivamente, fueron condenadas por la Honorable Comisión Resolutiva, mediante Resolución Nº 432 de 16 de mayo de 1995, por acordar alzas de precios recurriendo a mecanismos similares a los descritos en la presente sentencia;

Ducentésimo tercero: Que, en principio, debe considerarse como reincidente a aquella entidad competitiva, sea ésta una persona natural o jurídica, que vuelva a infringir la prohibición contenida en el artículo 3º del D.L. 211 habiendo sido considerada responsable, por esta judicatura o por los organismos que son sus antecesores legales. Lo anterior, cualesquiera que hayan sido los comportamientos concretos o las maneras específicas en las que se hayan realizado las transgresiones en cada caso;

Ducentésimo cuarto: Que si bien el D.L. Nº 211 no establece un período dentro del cual deba haber sido condenado un infractor de sus disposiciones para efectos de determinar su calidad de reincidente, este Tribunal estima prudente en este caso no considerar la reincidencia de las requeridas como un elemento relevante para incrementar la multa a aplicar, atendido (i) el largo tiempo transcurrido desde que se dictó por la H. Comisión Resolutiva la Resolución Nº 432 y (ii) el hecho que, desde esa fecha y hasta la comisión de la conducta colusoria que motiva la presente sentencia, ninguna de ellas ha sido sancionada nuevamente en esta sede;

Ducentésimo quinto: Que así establecido lo anterior, debe tenerse presente que estos sentenciadores se ven enfrentados a un límite máximo de multa, que es el impuesto por el artículo 26 del D.L. Nº 211, en su texto vigente a la fecha de las conductas que aquí se sancionan, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N° 20.361. En efecto, de acuerdo con dicha norma, la multa superior que es posible imponer en este caso es de veinte mil Unidades Tributarias Anuales a cada una de las requeridas las que, sumadas representan aproximadamente el 3,4% de los ingresos conjuntos por ventas de Cruz Verde y Salcobrand en productos Farma, en el año inmediatamente anterior a la comisión de la infracción;

Ducentésimo sexto: Que, habida cuenta de lo precedentemente expuesto y de la eficacia disuasoria que se espera de las sanciones de multa que este Tribunal debe imponer, y al no concurrir atenuantes de ninguna especie, se reafirma el criterio de que, en el presente caso, el monto de la multa a imponer a cada una de las empresas, Cruz Verde y Salcobrand, debe ser el máximo que autoriza la ley;

Ducentésimo séptimo: Que, por otra parte, la FNE solicitó a este Tribunal que, además de poner fin al acuerdo de precios denunciado, ordene terminar todo contrato o convención que implique transacciones comerciales entre la requeridas o con personas relacionadas a ellas y, en especial, que se ordene a Salcobrand poner término inmediato al convenio que actualmente la vincula con Socofar S.A., para el aprovisionamiento de medicamentos genéricos, toda vez que éste facilitaría la comunicación y traspasos de información entre las requeridas;

Ducentésimo octavo: Que al respecto, es preciso tener en consideración que la letra a) del artículo 26 del D.L. N° 211 considera expresamente la facultad de este Tribunal de “[m]odificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley”, de modo que la imposición de la medida en cuestión requiere que los acuerdos, cuya terminación se solicita, sean calificados como contrarios a las normas de defensa de la libre competencia; cuestión que, con los antecedentes disponibles, no es posible establecer en la especie, particularmente respecto del acuerdo entre Socofar S.A. y Salcobrand, ni menos, genéricamente, respecto de otros acuerdos entre las requeridas que no han sido siquiera identificados por la requirente y cuya existencia y efectos son también inciertos;

Ducentésimo noveno: Que, por lo anterior, la solicitud de la FNE en orden a poner término a toda otra convención entre las requeridas y, particularmente, al acuerdo entre Salcobrand y Socofar S.A. será desestimada;

Ducentésimo décimo: Que por último, la FNE solicitó también que se ordene a las requeridas abstenerse de contar entre sus ejecutivos con personas que tengan alguna injerencia en la propiedad o en la administración de las otras requeridas o de sus personas relacionadas, e imponer a quienes actualmente tengan tal injerencia, su inmediata y absoluta desvinculación de aquellas empresas, bajo la responsabilidad de la respectiva requerida;

Ducentésimo undécimo: Que en relación con lo anterior, es preciso tener en consideración que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, las infracciones a la libre competencia pueden ser sancionadas con las medidas establecidas en el artículo 26°, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas “que respecto de dichos hechos, actos o convenciones” puedan disponerse en cada caso. Por consiguiente, la adopción de estas medidas exige que exista alguna relación o vinculación entre las mismas y la conducta contraria a la libre competencia que se establece y sanciona;
Ducentésimo duodécimo: Que, a juicio de este Tribunal, no se ha demostrado que existan ejecutivos que tengan injerencia en la administración de cadenas farmacéuticas competidoras, ni tampoco alguna relación entre la participación en la propiedad o administración y la ocurrencia del acuerdo de precios que esta sentencia establece y sanciona, en el sentido de que tales relaciones por medio de ejecutivos hubiesen facilitado o incidido en la realización del ilícito que aquí se sanciona, o que incrementen el riesgo de reiteración de tal ilícito en el futuro. Por consiguiente, no concurren en la especie los presupuestos que, conforme al artículo 3° del D.L. N° 211, permitirían hacer lugar a lo solicitado por la FNE, por lo que la solicitud de la FNE de que este Tribunal ordene a las requeridas desvincular a personas que tengan injerencia en la propiedad o administración de sus competidores tampoco puede prosperar;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, 2º; 3º, letra c); 18° N° 1); 22°, inciso final; 26° y 29°del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005,

SE RESUELVE:

I. EN CUANTO A LAS TACHAS:

1. RECHAZAR las tachas opuestas por Farmacias Cruz Verde S.A. y de
Farmacias Salcobrand S.A. en contra del testigo Sr. Jaime Andrés Trewik Burle;

II. EN CUANTO A LAS OBJECIONES DE DOCUMENTOS:

2. RECHAZAR las objeciones de documentos planteadas por Farmacias
Salcobrand S.A., a fojas 599, y por Farmacias Cruz Verde S.A. a fojas 603;

III. EN CUANTO AL FONDO:

3. RECHAZAR todas las excepciones opuestas por Farmacias Cruz Verde S.A.;

4. ACOGER el requerimiento de fojas 12 interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Farmacias Cruz Verde S.A. y de Farmacias Salcobrand S.A., declarando que éstas se coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, en infracción al artículo 3º del Decreto Ley Nº 211; y ordenar, a cada una de las requeridas, poner término al acuerdo constitutivo de tal infracción, si éste persistiere;

5. CONDENAR a las requeridas Farmacias Cruz Verde S.A. y de Farmacias Salcobrand S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de veinte mil Unidades Tributarias Anuales cada una;

6. RECHAZAR las restantes medidas y sanciones solicitadas en los numerales 3 y 4 de la parte petitoria del requerimiento;

7. CONDENAR a las requeridas al pago de costas.

Se previene que el Ministro Peña Torres, si bien concurre en todas sus partes al acuerdo y sus fundamentos, considera necesario aclarar que, respecto lo planteado sobre la definición del mercado relevante -señalado en la consideración cuadragésimo sexta- en su opinión lo verdaderamente central en el caso de autos es determinar si, subiendo los precios de un determinado conjunto de productos (esto es, al menos los individualizados en el requerimiento), es posible para quienes los ofrecen aumentar su rentabilidad, y no sólo sus ingresos o recaudación, pues es el efecto sobre la rentabilidad lo que debiera determinar si una determinada conducta comercial es racional de acometer y, entonces, si puede ser apta para afectar la libre competencia en el mercado concernido. En el caso de autos, sin embargo, es posible deducir, a partir de la información sobre facturas de compra de medicamentos contenida en las carpetas XXV a XLVIII, de los documentos acompañados a fojas 1079, que los costos de adquisición de la gran mayoría de los medicamentos individualizados en el requerimiento de autos no aumentaron en forma relevante durante el periodo denunciado como colusivo. En consecuencia, el análisis de los efectos sobre los ingresos totales o recaudación lograda en la venta de determinados medicamentos efectivamente constituye, en el caso particular de autos, una aproximación adecuada para analizar los efectos sobre la rentabilidad de acometer, en forma colusiva, un determinado conjunto de alzas en los precios a consumidor final.

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 184-08.

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Julio Peña Torres y Sr. Javier Velozo Alcaide. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.

Decisión CS

Santiago, siete de septiembre de dos mil doce.

Vistos:

I.- Identificación del proceso.

En estos autos contenciosos rol Nº 2578-2012, Farmacias Cruz Verde S. A. y Farmacias Salcobrand S. A., han interpuesto recursos de reclamación contra la sentencia Nº 119/2012 de 31 de enero de 2012 dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

II.- Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.

El procedimiento de autos se inició por requerimiento formulado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de Farmacias Ahumada S. A. (FASA o Ahumada), de Farmacias Cruz Verde S. A. (Cruz Verde) y de Farmacias Salcobrand S. A. (Salcobrand).

La pretensión tuvo por objeto que el tribunal declare que las requeridas desarrollaron actuaciones que constituyen infracción a lo previsto en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, en particular su letra a) del inciso segundo. La conducta imputada consiste en la ejecución de hechos y celebración de actos y convenciones que tuvieron por objeto y efecto fijar concertadamente el alza del precio de venta a público de productos farmacéuticos, impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia.

Los fundamentos del requerimiento son los siguientes:

1.- Las tres cadenas de farmacias requeridas representaban en conjunto más del 90% de las ventas minoristas de productos farmacéuticos.

2.- El mercado presenta condiciones de entrada desfavorables. Se requiere de una cadena de farmacias para desafiar a las requeridas.

3.- Durante el año 2007 las requeridas desarrollaron una competencia de precios a la baja o “guerra de precios” a través de fuertes campañas publicitarias, incluyendo en éstas comparaciones de precios, determinaciones de precios que las llevaron a iniciar acciones ante los tribunales. Dicha situación derivó en reducción de márgenes de comercialización, incluso llegando a ser negativos. La guerra de precios afectó en particular a los productos Farma (productos farmacéuticos para consumo humano) que cumplían la condición de ser éticos y notorios y capaces de inclinar las preferencias de los consumidores hacia una u otra cadena de farmacias en virtud de su mayor o menor precio.

4.- En tal contexto, ingresó a la propiedad de Salcobrand, Juan Yarur S.A.C., con lo que la empresa se fortaleció e inició un proceso de posicionamiento de marca.

5.- Hacia fines de noviembre del año 2007 las tres requeridas decidieron poner fin a la guerra de los precios. Para resarcir las pérdidas producidas, las cadenas de farmacias se coordinaron para alzar los precios de los productos que presentaron las mayores rebajas.

6.- Para tal efecto, las requeridas confeccionaron listas de medicamentos de diversos laboratorios farmacéuticos que presentaron problemas de rentabilidad y así evaluaron cuáles serían parte del acuerdo.

7.- Las requeridas se coordinaron para alzar los precios de determinados medicamentos a nivel de los precios de venta a público sugeridos por los laboratorios (PPVS).

8.- Las cadenas de farmacias pusieron de cargo de los laboratorios la coordinación y monitoreo de las alzas de los medicamentos.

9.- El acuerdo comenzó a ejecutarse en diciembre de 2007. El alza escalonada y sistemática de precios duró hasta abril de 2008, época en la cual fueron citados a declarar ante la Fiscalía Nacional Económica los gerentes generales y comerciales de las implicadas.

10.- En cada ocasión se incrementó significativamente el precio del mismo grupo de medicamentos en porcentajes homogéneos y hasta en idéntico precio, en el mismo día o con un rezago mínimo de días.

11.- Los precios de compra de los medicamentos, objeto del requerimiento, no sufrieron variación superior al 1% durante el periodo de colusión.

12.- El alza de precios de los medicamentos en cuestión alcanzó en promedio de incremento un 48%, llegando en no pocos casos a más del 100%.

13.- Las cadenas de farmacias a causa del acuerdo colusorio aumentaron en más de $ 27.000.000.000 sus ingresos brutos.

14.- Por el acuerdo de colusión las requeridas unieron su poder de mercado y abusaron de él.

15.- El acuerdo de precios alcanzó a 222 medicamentos que corresponden a 36 categorías de productos farmacéuticos según la definición elaborada por IMS Health.

16.- Los referidos medicamentos presentan casi nula sustitución.

17.- La transparencia del mercado facilita la colusión, pues permite el monitoreo y castigo del incumplimiento del acuerdo.

18.- El beneficio económico obtenido por el aumento de precios representa el 2,8% de las ventas de Farmacias Ahumada S. A. en el año 2007, el 4% de las ventas de Cruz Verde y el 3,1% de las ventas registradas por Salcobrand.

III.- Decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:

En la sentencia el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió:

1.- Rechazar las tachas opuestas por Farmacias Cruz Verde S. A. y por Farmacias Salcobrand S. A. en contra del testigo Jaime Trewik Burle;

2.- Rechazar las objeciones de documentos planteadas por Farmacias Salcobrand S. A., a fojas 599, y por Farmacias Cruz Verde S. A. a fojas 603;

3.- Rechazar las excepciones opuestas por Farmacias Cruz Verde S. A.;

4.- Acoger el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Farmacias Cruz Verde S. A. y de Farmacias Salcobrand S. A., declarando que éstas se coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, en infracción al artículo 3º, inciso segundo, letra a) del Decreto Ley Nº 211; y ordenar, a cada una de las requeridas, poner término al acuerdo constitutivo de tal infracción, si éste persistiere;

5.- Condenar a las requeridas Farmacias Cruz Verde S. A. y Farmacias Salcobrand S. A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de veinte mil Unidades Tributarias Anuales cada una;

6.- Rechazar las restantes medidas y sanciones solicitadas en los numerales 3 y 4 de la parte petitoria del requerimiento;

7.- Condenar a las requeridas al pago de costas.

IV.- Principales fundamentos de la sentencia recurrida que acoge el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.

Considera que las denunciadas Farmacias Ahumada S. A., Farmacias Cruz Verde S. A. y Farmacias Salcobrand S. A. se coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos en el periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, conducta que constituye infracción al artículo 3º, inciso segundo letra a) del Decreto Ley Nº 211. Los principales fundamentos en virtud de los cuales el Tribunal de Defensa de la Libree Competencia sentenció de la manera que se ha consignado son los siguientes:

1.- Se estableció la colusión entre las tres más grandes cadenas de farmacias del país para subir concertadamente los precios de a lo menos 206 medicamentos entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.

2.- La colusión tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre competencia en el mercado relevante. Dicha restricción efectivamente se produjo.

3.- El mecanismo de colusión, en la mayoría de las alzas coordinadas, consistió en que Salcobrand era quien en primer lugar aumentaba el precio, en segundo lugar Farmacias Ahumada, aproximadamente la mitad de las ocasiones y Cruz Verde en la otra mitad, concluyendo con el aumento de los precios en las tres cadenas de farmacias. El procedimiento se denomina “1 – 2 – 3”, sin perjuicio de observar patrones diferentes al denominado mecanismo en algunas alzas puntuales.

4.- Cruz Verde cotizó consistentemente los medicamentos en Salcobrand a partir del día anterior a aquél en que aumentaba el precio de cada uno de ellos.

5.- Farmacias Ahumada consistentemente inició su patrón de mayor intensidad de cotizaciones el mismo día del alza iniciada por Salcobrand.

6.- Tales patrones de comportamiento de cotizaciones son anómalos y distintos de las políticas normales de monitoreo seguidas en fechas diferentes de aquellas en las que se verificaron las alzas de precio.

7.- Cruz Verde y Farmacias Ahumada contaban con información previa sobre el día en que Salcobrand alzaría el precio de cada medicamento, para así ser capaces de monitorear el alza y luego replicarla en forma rápida y efectiva.

8.- Esa correlación temporal no es consistente con un escenario de competencia oligopolística, sino que con un escenario colusivo.

VII.- Reclamaciones.

En contra de la sentencia del Tribunal de Defensa la Libre Competencia se dedujo recurso especial de reclamación por Farmacias Cruz Verde S. A. y Farmacias Salcobrand S. A., elevando los autos a esta Corte Suprema para su conocimiento y resolución.

Encontrándose la causa en estado, se trajeron los autos en relación.

Se procedió a la vista de los recursos, efectuando sus alegaciones orales en estrados los representantes de las partes.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Reclamación presentada por Farmacias Cruz Verde S. A. El recurso se funda, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1.- Prejuzgamiento del tribunal. A partir de la aprobación de la conciliación entre la Fiscalía Nacional Económica y Farmacias Ahumada S. A., el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia adquirió la convicción que se cometió el hecho denunciado en el requerimiento. A partir de ello transgredió diversas garantías, tales como el derecho a un justo y racional procedimiento, el derecho al debido proceso, la igualdad de armas, la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en mérito de la prueba que emana del expediente. Además, la aprobación importó una manifestación del dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia. Asimismo, se utilizaron parcial y arbitrariamente elementos del proceso, se rechazaron probanzas aportadas o solicitadas por Cruz Verde, se decretaron diligencias de oficio, se excluyó prueba exculpatoria y se empleó prueba espúria. Las anomalías son consecuencia del rol investigador e inquisitivo que asumió indebidamente el Tribunal de Defensade la Libre Competencia.

2.- Falta de congruencia procesal y vulneración al derecho a defensa. Indica que la Fiscalía Nacional Económica modificó la tesis colusoria expuesta en el requerimiento, mientras que el tribunal terminó condenando por la comisión de hechos distintos a los del requerimiento respecto a los cuales no pudo defenderse. Puntualiza que el denominado mecanismo de alza de precios “1-2-3” no se encontraba contenido en el requerimiento.

3.- Equivocada definición del mercado relevante. Afirma que el tribunal contrarió sus sentencias anteriores en causas vinculadas con la misma industria, que vinculaban el mercado relevante al principio activo o finalidad terapéutica. Asimismo, reclama que los productos farmacéuticos en cuestión tienen sustitutos. Menciona que el fallo se equivocó porque el alza de ingresos no determina per se inelasticidad de la demanda, de hecho para Cruz Verde el alza de precios determinó una baja en las ventas a consecuencia de la sustitución y elasticidad cruzada de la demanda. Por otra parte, no tiene base probatoria el predicamento de que, aun si existiera algún grado de sustitución, un altísimo porcentaje de los clientes que migren de medicamento seguirán adquiriendo el sustituto en las empresas acusadas. Si se acepta el mercado relevante de la forma definida por la sentencia se tendría que el acuerdo colusorio es inidóneo para provocar efectos anticompetitivos por la baja incidencia de los productos respecto del mercado total de medicamentos vendidos por Cruz Verde, tanto en unidades vendidas como en valor de venta.

4.- No hay prueba de que Cruz Verde haya intervenido en la colusión.

Confesión de Farmacias Ahumada S. A. Expresa que no procedía considerar las declaraciones contenidas en la conciliación como prueba testimonial contra las demás requeridas. Además, concurrían circunstancias que determinaban que las declaraciones de Farmacias Ahumada carecían de la imparcialidad exigible al testigo. Por otra parte, se contradice lo resuelto por la Corte Suprema al rechazar los recursos de reclamación contra la resolución aprobatoria de la conciliación. Finalmente, hace presente que el acuerdo de conciliación se basó en un cronograma de precios que el propio fallo expresa que no utilizará.
Declaraciones de ejecutivas de Farmacias Ahumada. El tribunal no pudo considerar las declaraciones prestadas por tres ejecutivas de Farmacias Ahumada, sin fecha, tipeadas y preparadas por abogadas de la misma cadena de farmacias. Agrega que esas declaraciones no tienen el carácter de prueba testimonial. Además, las versiones carecen de imparcialidad atendidas las circunstancias que hace presente y son contradictorias con las prestadas ante la Fiscalía Nacional Económica.
Declaración reservada de un ejecutivo de Farmacias Ahumada. Afirma que el fallo no pudo considerar como testimonial ese tipo de declaración, puesto que no se rindió en el proceso. Además, no pudo generar credibilidad porque fue prestada en el marco de colaboración a que se obligó Farmacias Ahumada en la conciliación y emana de un ejecutivo de alto rango de dicha empresa, quien participó junto a los abogados de la compañía en el acuerdo de conciliación.
Otras declaraciones. La reclamación se refiere y critica la ponderación relativa a las declaraciones de las siguientes personas: a) Jaime Trewik, ejecutivo de Farmacias Ahumada; b) de Gonzalo Izquierdo; y c) de Marcelo Flores.
Los correos electrónicos. Alega que respecto de Cruz Verde sólo existe un correo que se refiere a esta empresa que versa sobre un producto que no fue objeto del requerimiento y que no tuvo alzas significativas de precio. Por otra parte, el fallo se equivoca al aludir a un correo electrónico como indiciario de colusión, aseverando que fue enviado a Cruz Verde en circunstancias que fue remitido a Farmacias Ahumada.
El informe pericial. La reclamante reprocha que pese a que el fallo expresó que prescindirá de éste como elemento probatorio de la colusión, en diversos considerandos lo utiliza para acreditar o desvirtuar determinadas circunstancias relativas a la conducta denunciada.
Tablas y cuadros sobre movimientos de precios elaborados por el tribunal. Alega que se produjo esta prueba en la sentencia, circunstancia que le generó indefensión. Cuestiona que se consideró como base del análisis el precio moda de venta diario, incurriendo en un sesgo de selección y sin tener en cuenta la dispersión de precios de los medicamentos en este mercado. Critica que el fallo no haya analizado las cotizaciones de precios realizadas por Salcobrand a Cruz Verde y Farmacias Ahumada. Otro factor de reproche lo configura la omisión de comparar los movimientos y secuencias de alzas de precios y cotizaciones fuera del periodo investigado. También manifiesta reparo por no examinar las cotizaciones respecto de productos que no formaron parte del requerimiento. Asimismo, hace notar que existen numerosos errores y vacíos de tiempo en las tablas. Expone que no se consideró el fenómeno de predicción de conductas que son propias o connaturales a la interdependencia oligopolística. Finalmente señala que la sentencia es confusa en determinar cuál es el efectivo mecanismo colusivo.

5.- Falta de fundamentación económica. Cruz Verde alega que no se consideró como fundamento de su comportamiento el paralelismo en los precios y seguidor de éstos. El tribunal sólo analizó episodios en que las cadenas de farmacias realizaron movimientos al alza, dejando fuera aquellas ocasiones en las cuales no reaccionaron al incremento del precio. Además no consideró que los precios se diferenciaron en periodos sucesivos e inmediatos.

6.- Inexistencia de rentas monopólicas. Alega que la sentencia reconoció que el acuerdo denunciado no habría tenido por objeto obtener importantes rentas monopólicas, asumiendo que hubo beneficios por las alzas de precios sin cuantificarlas y realizando un cálculo de ingresos de las requeridas sin atender a su situación individual. Reclama que no se compararon recaudaciones con un periodo comparable, ni se tomó en cuenta la inflación, ni que los márgenes de comercialización siguieron siendo bajos.

7.- Apreciación sobre la dificultad de obtener prueba escrita. El tribunal no apreció debidamente la declaración de la ejecutiva Solange Suárez, ya que ella se refirió a las listas enviadas por los laboratorios a las farmacias y no a listas de alzas de precios. Además se extractó a conveniencia la declaración del testigo Sebastián Stevenson, pues él no declaró que Cruz Verde dejara de mandar mails o contestar llamadas durante el periodo cubierto por el requerimiento.

8.- Explicaciones alternativas. Fundamenta su posición en que la prueba demuestra el comportamiento de Cruz Verde por posicionarse como la cadena de farmacias más barata conforme a su política de seguidor de precios. Además acompañó informes económicos, los cuales daban cuenta de la pertinencia de las hipótesis alternativas a la colusión.

10.- El fallo no abordó la prueba exculpatoria. Nombra correos electrónicos y declaraciones de ejecutivos de las cadenas de farmacias y de los laboratorios que no fueron considerados por el Tribunal.

11.- No concurren los elementos del tipo. Alega que no se probó el acuerdo colusorio, la generación de poder de mercado en virtud del acuerdo y que se abusó de aquel. Tampoco se demostraron conductas voluntarias y dolosas. Se exigía analizar en cada uno de los mercados relevantes del producto si existe poder de dominio o si éste se alcanzó por medio del acuerdo y se abusó de él. Aun aceptando la definición del tribunal de mercado relevante, la conducta denunciada sería inidónea para provocar los efectos señalados en la norma legal por cuanto los medicamentos no son líderes en sus categorías, existiendo sustitutos de cada uno de ellos.

12.- Determinación del monto de la multa. Expresó respecto a esta materia que los criterios establecidos por la ley no fueron aplicados correctamente, además de no encontrarse probados los supuestos en que se apoyaron. Por otra parte, alegó que el juicio de reproche debió ser distinto respecto de la cadena Salcobrand, ya que la diferencia de evidencia probatoria es abismante. Finalmente, se infringe la regla de proporcionalidad en relación al beneficio otorgado a Farmacias Ahumada, siendo que ésta es la instigadora de las conductas.

13.- Condena en costas. Cruz Verde aduce que debió ser eximida del pago de las costas.

14.- Vulneración de normas básicas del debido proceso. Funda esta alegación en los siguientes motivos: a) El tribunal hizo uso extensivo de la facultad del artículo 22 inciso 2° del D.L. N° 211 al decretar de oficio un peritaje, solicitar información constante al Ministerio Público y citar a 9 testigos; b) El tribunal negó improcedentemente acceder a la absolución de posiciones del Fiscal Nacional Económico; y c) Se impidió a su parte ejercer derechos procesales respecto de la prueba de peritos.

Solicita que se deje sin efecto la sentencia recurrida, declarando que se rechaza el requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica contra Cruz Verde y que por consiguiente se deja sin efecto la multa. En subsidio, pide que se rebaje sustancialmente dicha sanción y se deje sin efecto la condena en costas.

SEGUNDO: Reclamación de Farmacias Salcobrand S. A. El recurso se apoya en los siguientes fundamentos:

1.- Infracción al principio de congruencia y vulneración del derecho a defensa. Salcobrand fundamenta la alegación en que la Fiscalía Nacional Económica alteró los hechos que constituyen el elemento típico de la infracción nueve veces. A su vez, el fallo elaboró una nueva hipótesis referida a la coincidencia de las cotizaciones con las alzas de precios. No pudo defenderse de ello como mecanismo específico y prueba del alza coordinada de precios. El fallo debió sólo comprobar las acusaciones de colusión de alzas de precio a través de las sugerencias de los laboratorios coordinadas por medio de la entrega de listas de precios.

2.- Los hechos denunciados no se acreditaron.

A)Respecto del acuerdo de conciliación. Alega que dicho acuerdo no da cuenta de los hechos denunciados, sino a lo más de una tentativa de colusión de Farmacias Ahumada, en que ésta reconoce hechos personales. El acuerdo de conciliación no constituye un medio de prueba legal y es ideológicamente falso. Reclama que tal acuerdo está viciado de nulidad por objeto ilícito y falta de causa. Además la declaración de Farmacias Ahumada carece de imparcialidad en razón de las circunstancias que menciona. Asevera que la confesión de Farmacias Ahumada a lo más podría considerarse un indicio, jamás prueba testimonial.

Critica además que al cronograma de alzas de precios se le asignó valor en diversos considerandos y en numerosas tablas, aseverando que la objeción documental debió ser acogida, sin perjuicio que dicho instrumento no dio cuenta de los hechos acusados. También asegura que la objeción de las fotocopias de boletas y comprobantes de ventas de medicamentos debió ser acogida.

B) La prueba testimonial. Las declaraciones escritas de Paula Mazzachiodi, Alejandra Araya y Lissette Carrasco, ex ejecutivas de Farmacias Ahumada, son textos preparados por abogadas de dicha compañía y son contradictorias con las declaraciones prestadas ante la Fiscalía Nacional Económica. Hace presente además diversas circunstancias que afectaron la independencia de los testimonios. También reclama que aquellas declaraciones no revisten el carácter de prueba testimonial. Ante cuatro declaraciones contradictorias el fallo escoge la prestada “ante los abogados de FASA”, sin reparar en que dos o más declaraciones de un mismo testigo, ratificadas por éste, y contradictorias entre sí, simplemente se anulan.

Enseguida, hizo presente que es inconcebible dar el carácter de prueba testimonial a declaraciones de personas que no se identificaron y prestadas fuera del tribunal, algunas ni siquiera ratificadas y otras respecto de las cuales no se dio a su parte la oportunidad de confrontarlas, como la declaración reservada ante el Ministerio Público de un alto ejecutivo de Farmacias Ahumada (Alejandro Rosemblatt) y de una profesional que trabajaba en la misma cadena (Inger Dahl, a esa fecha Fiscal de Farmacias Ahumada).

En cuanto a la declaración de Jaime Trewik, de ella no puede desprenderse la existencia de una colusión, sólo se refiere a un aumento de encuestas especiales en ciertas circunstancias. Tampoco el fallo se refiere a su declaración ante la Fiscalía Nacional Económica.

Respecto de las declaraciones de Ángel Seara, asegura que el testigo niega la existencia del acuerdo colusorio.

En lo concerniente a las declaraciones de Marcelo Flores, el fallo recurre a citas parciales.

El fallo invoca las declaraciones de Gonzalo Izquierdo, pero no consideró lo que señaló ante la Fiscalía Nacional Económica y obtiene conclusiones de su testimonio que se apoyan en una creencia o suposición.

En relación a las declaraciones de Solange Suárez, Category Manager de Cruz Verde, prestadas ante la Fiscalía Nacional Económica, indica que el fallo recurrió a citas parciales para tergiversar su alcance. Igualmente obtiene conclusiones infundadas en lo concerniente al testimonio de Sebastián Stevenson.

Destaca que la sentencia ignoró las declaraciones de 31 testigos, acordes con la tesis de la tentativa de colusión de parte de Farmacias Ahumada.

C) Los correos electrónicos. Enseguida la reclamante analiza una serie de correos electrónicos internos de Salcobrand y otros enviados por ejecutivos de laboratorios a dicha empresa y a las otras cadenas denunciadas, concluyendo que no constituyen antecedentes que den cuenta del ilícito denunciado.

D) Tablas y cuadros de movimientos de precios. Salcobrand desarrolla un conjunto de reproches respecto a la elaboración de las tablas de movimientos de precios y de coincidencias con las cotizaciones.

E) El informe pericial. En lo concerniente a este medio de prueba la reclamante formula una serie de alegaciones relativas al procedimiento de designación y a la inhabilidad de los peritos designados. Asimismo, criticó el contenido del informe en cuanto a la metodología empleada por los peritos y las conclusiones a las que arribó.

F) Informes de expertos. Salcobrand se apoya en los informes de expertos acompañados para fundar las hipótesis alternativas a la colusión y que no fueron considerados por el Tribunalde Defensade la Libre Competencia.

3.- Explicación alternativa a la tesis de colusión. Menciona que las alzas de precios obedecieron al resultado de estrategias competitivas independientes en un ambiente de interdependencia oligopolística tendientes a rentabilizar su negocio, subiendo unilateralmente el precio a medicamentos que se comercializaban con muy bajo margen o margen negativo. Afirma que el fallo omitió consideraciones respecto a la estructura y características de este mercado, en el que existe un contacto permanente e informado con los laboratorios. Además plantea que se demostró la presencia de una serie de factores adicionales o plus factors que son indicadores de la existencia o no de un acuerdo de colusión.

4.- Las sugerencias de precios de los laboratorios aludidos en los correos no fueron seguidas por Salcobrand en la mayoría de los casos.

5.- Ausencia de rentas monopólicas. Afirma que no concurre en la especie la existencia de una renta monopólica. Añade que tampoco se cuantificaron los beneficios económicos que se habrían obtenido con la supuesta infracción en forma individual.

6.- Determinación del mercado relevante. Indica que el mercado relevante no fue determinado correctamente, llamando la atención que respecto de los 222 medicamentos no es posible agruparlos en ninguna categoría definida. Afirma que es falso que los medicamentos éticos sean de difícil y costosa sustitución. Asimismo, el fallo desconoció los criterios aplicados por el mismo Tribunal en otros casos.

7.- Vicios que afectan el proceso. Fundamenta esta aseveración en el atentado contra diversos principios: de inocencia, debido a los prejuicios difundidos por la Fiacalía Nacional Económica, las autoridades del Poder Ejecutivo y recogidos por la prensa; de objetividad, cuando la Fiscalía Nacional Económicacontraviene su deber de investigar con ecuanimidad tantos los hechos que inculpan como aquellos que exculpan; y de congruencia. Puntualiza que el fallo no hizo un análisis racional e independiente de los antecedentes que se hicieron valer, refiriéndose en términos generales a las alegaciones y defensas de las requeridas.

8.- No concurren los elementos del tipo infraccional. Alega a este respecto que no se probó el acuerdo de colusión, el nexo causal que exige la ley, la renta monopólica, ni el elemento subjetivo y tampoco se especificó el objeto del acuerdo y su sustrato fáctico. Agrega que no hay una conducta antijurídica, según lo explicado a propósito de las explicaciones alternativas.

9.- Determinación del monto de la multa. Expresa que se desatendieron los parámetros fijados en la ley o no se aplicaron correctamente. Alega además que los supuestos de hecho en que se apoyaron los fundamentos del fallo para explicar el importe de la multa no se encuentran acreditados. Expone también que la multa debió ser igual a la aplicada a Farmacias Ahumada S.A., sin perjuicio que ésta tiene un grado de responsabilidad mayor si se considera su carácter de instigadora.

10.- Condena en costas. Salcobrand solicita se declare que cada parte pague sus costas.

Solicita que se modifique la sentencia, absolviendo a Salcobrand de todo cargo, multa y otra condena, o reduciendo las mismas, con costas.

TERCERO: Aspectos a resolver por esta Corte Suprema. En la parte expositiva se hizo referencia a lo que fue el requerimiento y decisión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Igualmente se han expuesto las principales impugnaciones de las requeridas, las que fueron sostenidas en las alegaciones verbales en estrados y respondidas por el representante de la Fiscalía Nacional Económica, de todo lo cual corresponde a esta Corte Suprema hacerse cargo de los reproches formulados por las reclamantes, los que se pueden resumir en los siguientes puntos:

1.- Infracción al principio de congruencia procesal.

2.- Concepto del mercado relevante de autos.

3.- Nulidad del acuerdo de conciliación.

4.- Valor probatorio del acuerdo de conciliación.

5.- Prejuzgamiento del TDLC.

6.- Valor de declaraciones de las ejecutivas de Farmacias Ahumada.

7.- Mérito de declaraciones de testigos cuyos nombres no son señalados por el fallo recurrido.

8.- Valor probatorio de las declaraciones de testigos.

9.- Apreciación de los correos electrónicos.

10.- El informe pericial. Alegaciones de carácter procesal.

11.- Análisis de los elementos del tipo de colusión.

12.- La multa.

13.- Las costas.

CUARTO: Principio de congruencia procesal. Alegaciones de las partes. Cruz Verde sostiene que la Fioscalía Nacional económica modificó la tesis colusoria expuesta en el requerimiento y el tribunal hizo lo mismo, condenando por la comisión de hechos distintos respecto a los cuales no pudo defenderse.

A su turno, Salcobrand reclama que la Fiscalía Nacional Económica alteró los hechos que constituyen el elemento típico de la infracción a lo largo del proceso, pudiendo reconocerse 9 versiones de los hechos, agregando que el tribunal estableció una nueva hipótesis referida a la coincidencia de las cotizaciones con las alzas de precios.

QUINTO: Consideraciones sobre el principio de congruencia. Esta Corte ha señalado que el principio de congruencia, rector de la actividad procesal, de acuerdo a la doctrina comparada, se basa en diversos fundamentos, ámbitos de aplicación y objetivos. Primeramente, busca vincular a las partes y al juez al debate y, por tanto, conspira en su contra la falta del necesario encadenamiento de los actos que lo conforman, a los que pretende dotar de eficacia. Por tanto, se trata de un principio que enlaza la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los recursos, al mismo tiempo que cautela la conformidad que debe existir entre todos los actos del procedimiento que componen el proceso. Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia, la vinculación resulta de importancia tratándose de la oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el pleito.

Siempre discurriendo sobre la directriz de la congruencia, el Diccionario de la Lengua Española define esa voz como: «Conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio».

En relación a ella, ya el derecho romano la recogía y expresaba: «sententia debet esse conformis, libello; ne eat judex, ultra, extra aut citra petita partium; tantum legatum quantum judicatum; judex judicare debet secundum allegata et probatia parlium» («la sentencia debe estar conforme con la reclamación escrita, para que el juez no vaya más allá, fuera o más acá de las demandas de las partes; tanto lo imputado como lo sentenciado; el juez debe juzgar de acuerdo con las razones alegadas y probadas por las partes») (Hugo Botto Oakley, La Congruencia Procesal, Editorial Libromar Ltda., pág. 151).

De igual forma, resulta oportuno señalar que en el derecho comparado se ha resuelto que la congruencia consiste en el deber de los órganos judiciales de decidir los litigios sometidos a su consideración, dando respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En doctrina, en tanto, se encuentran diferentes definiciones, las cuales resaltan los elementos a los que cada autor otorga una mayor preponderancia. A modo de ejemplo: para Hernando Devis Echandía es: «El principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas.» (Teoría General del Proceso, pág. 433); según el tratadista Jaime Guasp: Es la «conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto» (Derecho Procesal Civil, Civitas Ediciones, pág. 517, citado por Hugo Botto Oakley, La Congruencia Procesal, Editorial Libromar Ltda., Ob., pág. 121); mientras que en palabras de Pedro Aragoneses Alonso: «Es, pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma y, más concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro, el objeto procesal en sentido riguroso; no, por lo tanto, la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alegaciones y las pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota, teniendo en cuenta todos los elementos identificadores de tal objeto; los sujetos que en él figuran, la materia sobre que recae y al título que jurídicamente lo perfila» (Sentencias congruentes. Pretensión, oposición, fallo., pág. 11, Citado por Botto, Ob.cit. pág. 122).

En nuestro ordenamiento no existe un conjunto de disposiciones que regulen la institución en referencia, la estructuren en sus presupuestos y efectos, pero no por ello es desconocida, por cuanto distintas normas se refieren a ella, sea directa o indirectamente, tal como es el caso de los distintos preceptos que regulan el contenido de las sentencias (Art. 26 Decreto Ley 211, cuyo texto refundido fue fijado por el D. F. L. N° 1 del Ministerio de Economía de 2005, versión de 2009).

Así entonces, del sano entendimiento y armonía de lo que se lleva dicho, emana como conclusión que, inclusive en las consideraciones de derecho que efectúe el tribunal, puede existir contravención al principio de congruencia, infracción que se produce si se desatiende el objeto y la causa de la litis. De esta forma, la libertad del juez para interpretar y aplicar el derecho ha de circunscribirse a los dictados del principio en alusión, el cual le otorga el marco de su contenido.

Por otra parte, si bien es cierto que el acto jurisdiccional se identifica con la decisión que se contiene en la parte resolutiva de la sentencia, no lo es menos que su argumentación o razonamientos, son los que legitiman la determinación del juez y le sirven de necesario fundamento, cuya ausencia lleva a calificar su dictamen de arbitrario.

En cuanto a los efectos que genera la transgresión de la congruencia, aquéllos se sitúan en la teoría de la nulidad procesal, que permite invalidar los actos que la contravienen. Según lo reflexionado en los motivos precedentes, una sentencia deviene en incongruente en caso que su parte resolutiva otorgue más de lo pedido por el demandante o no otorgue lo solicitado, excediendo la oposición del demandado o, lo que es lo mismo, se produce el señalado defecto si el fallo no resuelve los puntos objeto de la litis o se extiende a puntos que no fueron sometidos a la decisión del tribunal. Lo anterior, dado que el objeto de la función jurisdiccional no es simplemente resolver la litis y decidir la existencia del derecho que se pretende o, en el caso de autos, dar por establecida la conducta reprochada, sino que, además, precisar si la situación de hecho que genera el litigio se encuentra establecida, para luego efectuar la determinación legal de sus elementos, precisar su calificación jurídica y los efectos que produce.

En este sentido, se puede expresar que efectivamente en lo dispositivo de la sentencia corresponde decidir la pretensión, constituida por el requerimiento al órgano jurisdiccional y la oposición al mismo, integrada por la negación de los hechos, la participación en los mismos, la falta de concurrencia de un factor de imputación o elementos de la conducta que se imputa, como la falta de presupuestos legales, y, sobre la base de su acreditación, llegar a sostener causales de exención, exclusión, extinción, justificación o atenuación de responsabilidad, conforme a las argumentaciones que las respaldan, pero también teniendo presente la forma en que se ha ejercido la defensa respecto de unas y otras, la que, junto a las alegaciones y defensas, constituye la forma en que se desarrolla la controversia a lo largo del curso del procedimiento; parámetro que se mantiene luego, al argumentarse el agravio al interponer los recursos judiciales que sean procedentes.

De lo anterior se colige que la sanción a la falta de congruencia tiene en su raíz la garantía que el mencionado principio significa para los litigantes y el límite que supone para el juez, otorgando seguridad y certeza a las partes al precaver una posible arbitrariedad judicial. Por lo mismo, constituye un presupuesto de la garantía del justo y racional procedimiento, que da contenido al derecho a ser oído o a la debida audiencia de ley. Estos derechos y garantías fundamentales no sólo se vinculan con la pretensión y oposición, sino que con la prueba y los recursos. En fin, se conectan con los principios que fundan el proceso.

SEXTO: Congruencia en el proceso contencioso administrativo-económico sancionador. La congruencia adquiere diferentes exigencias específicas en lo relativo al proceso sancionatorio, puesto que se le vincula a la cosa juzgada, respecto de los elementos que debe tenerse presente al momento de estudiar su concurrencia. En este sentido no cabe duda -y así lo afirman los autores- que las reglas del proceso civil acerca de la triple identidad no le son aplicables, puesto que las normas sancionatorias razonan siempre sobre la base del hecho que constituye el ilícito y la persona responsable de éste. La cosa juzgada, «por el alto rango de su finalidad (que es) mantener …la certidumbre del derecho» (R. Fontecilla, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo III, pag.178) lleva a este mismo autor a sostener «que es de la esencia de la cosa juzgada es no decidir dos veces lo mismo» (op. cit., tomo III pág. 229), por lo que siguiendo al tratadista Marcade, dejó claramente establecido que «la misión de los tribunales del crimen es decidir si el hecho que se reprocha al inculpado existe y si el reo es el autor, y si el hecho le es imputable desde el punto de vista de la ley penal» (Op.cit., LIII 1, pag.222). De lo expuesto, deduce el distinguido tratadista que la excepción de cosa juzgada -la acción corresponde al Estado, como único titular del ius puniendi– «puede ser declarada de oficio por el juez o hacerse valer cuando entre el nuevo juicio y el anterior haya: a) Identidad de hechos punibles; b) Identidad entre los sujetos activos del delito» (op. cit. Tomo III, pag.232).

Para que pueda aplicarse la cosa juzgada en un proceso administrativo-económico sancionador tiene que producirse una doble identidad: del hecho punible y del actual procesado. Dicho en otros términos, si entre ambos procesos el hecho investigado y el requerido es el mismo, existirá cosa juzgada. En cualquiera de estos casos se podrá alegar, en el nuevo procedimiento, la excepción de cosa juzgada. Pero si el antecedente fáctico o el requerido difieren, no se producirá cosa juzgada. Es así que una misma persona podrá ser imputada por diferentes situaciones fácticas y, de la misma forma, se podrá investigar respecto de un mismo hecho la responsabilidad de diferentes personas. Sin perjuicio de lo anterior, se propenderá a investigar en un mismo proceso la responsabilidad de todas las personas involucradas en relación a un mismo suceso, como de todos los hechos en que ellas tengan participación.

De esta forma la congruencia procesal en un juicio administrativo-económico sancionador deberá establecerse en relación a la identidad respecto de los dos elementos antes indicados: hechos y requeridos.

SEPTIMO: Cumplimiento del principio de congruencia. La sentencia congruente sólo responde a la exigencia de validez de la misma y a ningún otro aspecto relacionado con la justicia o verdad representada en la decisión jurisdiccional.

En efecto, en lo relativo a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se dé a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el centro del litigio: el requirente destinará sus esfuerzos para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar los antecedentes que se esgrimen en su contra. Las distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser determinantes sólo en la medida que tengan influencia en la decisión fundamental del tribunal y que se reflejen, en alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas que se les atribuyen. Pero lo anterior no impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones que sean procedentes en su concepto para fundar su determinación, sobre todo cuando el legislador le impone emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el derecho, además de las argumentaciones de carácter económico, consustanciales a la materia de que conoce el Tribunal.

Es necesario tener presente que tales requerimientos los formula el legislador al Tribunal en el artículo 26 del Decreto Ley 211, lo cual no impide que el Tribunal desarrolle su propia línea argumental, todo lo contrario, el legislador propende a ella y, por lo mismo, la requiere. No se llega a una exigencia extrema como en el derecho procesal penal, en el que debe litigarse respecto de cada elemento del ilícito y de las circunstancias que pueden incidir en la pena.

En el Derecho Administrativo-Económico y en este caso en torno a la libre competencia, es relevante sostener que las partes y el Tribunal quedan vinculados a los hechos en que se sustenta la controversia, los cuales han sido precisados en todos sus contornos en el requerimiento, cual es que las cadenas de farmacias imputadas acordaron alza de precios de, a lo menos, 206 medicamentos – pues indicó 222 –, entre el mes de diciembre de 2007 y marzo de 2008. La forma en que se procedió a concretar esta acción pasa a formar parte de los antecedentes de hecho, que el requirente debe acreditar y los imputados desvirtuar, para dejar en manos del Tribunal fundar su determinación en los extremos en que formó su convicción. En esta labor de argumentación el Tribunal tiene autonomía respecto de lo sostenido por las partes, pues solamente le ata dar respuesta a los planteamientos del requerimiento y de la oposición, pero no limitada a una opción, como tampoco únicamente respecto de aquellos que le formulan las partes.

OCTAVO: Núcleo de la conducta imputada por la Fiscalía Nacional Económica. El requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica atribuyó a las tres cadenas de farmacias denunciadas la ejecución y celebración de hechos, actos y convenciones que tuvieron por objeto y efecto fijar el alza, concertadamente, del precio de venta a público de 222 productos farmacéuticos, impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia.

En lo específico, se dio por establecido por el Tribunal que entre diciembre de 2007 y abril de 2008 las tres cadenas de farmacias con mayor participación de mercado, llegaron a un acuerdo que tuvo por objeto coordinar y fijar el alza de precio de venta al público de 206 medicamentos, utilizando para ello a los laboratorios proveedores de los productos y que tuvo la aptitud de lesionar la libre competencia, teniendo en consideración que en su gran mayoría se trataba de remedios éticos y notorios, circunstancias todas las cuales les permitieron extraer el excedente al consumidor. Por medio de este acuerdo las requeridas unieron su poder de mercado y abusaron de él.

NOVENO: Sustento legal de la conducta imputada. La Fiscalía Nacional Económica solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que se declare que las requeridas cometieron la infracción prevista en el artículo 3° del D.L. N° 211, y, en particular, la descrita en la letra a), esto es:

«El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”.

DECIMO: Resolución que recibe la causa a prueba y sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Es necesario, además, consignar que a fojas 842 el Tribunal fijó como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:

1.- Estructura, funcionamiento y características del o los mercados de distribución minorista de medicamentos y de sus mercados conexos, y relaciones contractuales y de propiedad entre los actores de dichos mercados, todo ello en el periodo comprendido entre enero de 2002 y la fecha de interposición del requerimiento de autos. Hechos y circunstancias.

2.- Existencia de un acuerdo en relación con el precio de los 222 medicamentos indicados en el requerimiento de autos y sus anexos, en el que habrían estado involucradas, entre los meses de noviembre de 2007 y abril de 2008, Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand. Características, partícipes, circunstancias, objeto y efecto actual o potencial de dicho acuerdo.

A su turno, la sentencia recurrida estableció en el considerando 191 que se “acreditó la colusión entre las tres más grandes cadenas de farmacias, para subir concertadamente los precios de a lo menos 206 medicamentos”, conducta “que se produjo a lo menos entre los meses de diciembre de 2007 y marzo de 2008; que dicha colusión tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre competencia en el mercado relevante y que dicha restricción efectivamente se produjo.”

Diferentes argumentaciones sostienen la referida conclusión. Unas generales consistentes en el análisis de los antecedentes:

1.- La prueba rendida en el procedimiento, consistente en documental que acredita directamente la colusión, la que está contenida principalmente en los correos electrónicos aportados a los autos, como la prueba testimonial, además del análisis de los datos de venta, precios de venta y cotizaciones agregados al expediente, todo lo que es concordante entre sí, en especial con los correos electrónicos y la prueba testimonial;

2.- La confesión de Farmacias Ahumada en la conciliación cuyos términos constan en autos, y

3.- Esta abundante prueba no fue desvirtuada por evidencia alguna en contrario, puesto que solamente se trató de establecer, por la defensa de las requeridas, que las alzas registradas “podrían ser compatibles también con una hipótesis de interdependencia oligopolística, además de serlo con la hipótesis de colusión”, defensa esta última que es descartada, por cuanto “el mero hecho de plantear una hipótesis alternativa al acuerdo no puede tener efecto jurídico ante la prueba directa de que la colusión existió”.

Otras argumentaciones son más específicas:

4.- Exposición de la constatación del comportamiento de precios. Observación de tablas de comportamiento de precios respecto de los distintos medicamentos objeto del requerimiento, conforme a lo cual se concluye que el patrón que describe el fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, observado en 206 de los 222 medicamentos objeto del requerimiento – relación temporal entre una mayor intensidad de cotización y las fechas de alza de precios a público final –, descartando solamente trece medicamentos objeto del requerimiento, los que menciona;

5.- Control del acuerdo. Análisis de la prueba acompañada por Farmacias Ahumada, consistente en cotizaciones que dan cuenta de dos tipos de tablas: Encuestas Regulares y Encuestas Especiales, en que las primeras se practican con periodicidad estable y en las segundas consta información de cotizaciones realizadas en otros días no cubiertos por las anteriores y que coinciden plenamente con los días exactos de alzas de precios, circunstancia que en concepto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia “sólo se explica si existió comunicación previa, directa o indirecta, entre las requeridas”. Tales encuestas se explican en el fallo acudiendo a los dichos del testigo de la Fiscalía Nacional económica Jaime Trewik. A lo anterior se agrega que los medicamentos que indica la sentencia sólo encuentran registro en las Encuestas Especiales, por lo que éstas constituyen el monitoreo al cumplimiento del acuerdo de precios;

6.- Mecanismo de alza. Se observa un notorio aumento en la intensidad de las cotizaciones por parte de Farmacias Ahumada y Cruz Verde, cuyos datos permiten reflejar y tabular el comportamiento en una tabla, la cual muestra los distintos tipos de alzas observadas. Señala el Tribunal: “En esta tabla, un ‘alza 1-2-3’ corresponde a un caso en que una compañía sube el precio un día, siendo seguida por una segunda compañía en un día diferente, y luego siendo seguida por la tercera cadena de farmacias. Un alza ‘1-2’ es un caso en que una empresa aumenta el precio de un medicamento un día, y las otras dos empresas suben de precio en un día posterior – pera ambas el mismo día –. Por último, un ‘alza 2-1’ es una en que dos farmacias suben el precio de un medicamento al mismo nivel el mismo día, y la tercera los sigue en un día posterior;” Luego el Tribunal confecciona una tabla en que se reflejan tales alzas, expresando a continuación que ésta confirma el mecanismo de colusión expuesto por la testigo Mazzachiodi, en el sentido que la mayoría de las alzas coordinadas, Farmacias Salcobrand era quien modificaba el precio en primer lugar, y que el segundo en subir el precio era, en aproximadamente la mitad de las ocasiones, Farmacias Ahumada, y en la otra mitad de las ocasiones, Cruz Verde. Sin perjuicio de observar patrones diferentes al denominado ‘1-2-3’ en algunas alzas puntuales;

7.- Patrón de conducta derivado de diferentes circunstancias relacionadas con las cotizaciones. El Tribunal expone que las cotizaciones reflejan que Cruz Verde se informó insistentemente de los precios de los medicamentos en Salcobrand a partir del día anterior al inicio del alza de precios y que Farmacias Ahumada igualmente comienza, con mayor insistencia, este conocimiento el mismo día del alza de los medicamentos por Salcobrand, todo lo cual, junto a otros antecedentes, lleva al Tribunal a reforzar su convicción que las cotizaciones del precio de los medicamentos en Farmacias Salcobrand por Farmacias Ahumada y Cruz Verde, no se trataba de una simple coincidencia, por cuanto estaba unida al alza de precios consiguiente de los medicamentos cotizados de manera casi simultánea a esta acción y al mismo precio que había subido Farmacias Salcobrand. Cotizaciones de Farmacias Ahumada y Cruz Verde en Salcobrand; intensidad de cotizaciones; aumento de los precios casi simultáneo luego de la cotización y nivel del aumento de los precios en los medicamentos precisamente consultados, constituyen patrones de conducta que reflejan comportamientos anómalos, diferentes del natural conocimiento de las alzas de precios de moda de venta, sin que representen una competencia en un mercado que concentra la oferta en un número reducido de empresas (oligopolio), sino únicamente refleja un escenario colusivo, “en el que tanto Cruz Verde como FASA contaban con información previa sobre el día en que Salcobrand iba a alzar el precio de cada medicamento, para así ser capaces de monitorear dicha alza, parea luego replicarla en forma rápida y efectiva.” Es por ello que descarta que dicho comportamiento sea reflejo de una conducta distinta al acuerdo colusivo.

Concluye el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que, por lo mismo, al apreciar las circunstancias que rodeaban las cotizaciones con los demás antecedentes del proceso, por medio de una ponderación comparativa de los medios de prueba, lleva al Tribunal a “descartar, sin lugar a dudas, la hipótesis de interdependencia oligopolística y dar, entonces, por plenamente acreditada la colusión”.

De esta forma el Tribunal ha sostenido las argumentaciones que le llevaron a determinar los hechos del pleito, los que posteriormente califica.

En consideración a lo expuesto en los motivos precedentes, no es factible concluir que se haya infringido el principio de congruencia, en virtud de las siguientes razones:

1.- En el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica se describió el núcleo de la conducta denunciada, el cual es substancialmente idéntico al que estableció el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para condenar a las implicadas.

2.- Si bien la acción típica es descrita en detalle en el considerando 189 del fallo reclamado, al sentar el mecanismo o medio a través del cual se habría cometido el ilícito anticompetitivo, esa cuestión fáctica se encontraba comprendida en los hechos descritos en el requerimiento y en los que se da cuenta la resolución que recibió la causa a prueba.

3.- El establecimiento de ciertas circunstancias accidentales o secundarias en la sentencia en ningún caso podría constituir una vulneración al principio en comento, pues el sustrato de la relación fáctica que configura el ilícito no fue alterado, según aparece de la relación del requerimiento, resolución que recibe la causa a prueba y la sentencia. Estas descripciones tienden a reflejar en mejor forma la manera como operó el acuerdo y la manera como las requeridas controlaban su desarrollo, sin que pueda argumentarse que ellas constituyen la conducta imputada, puesto que ésta podría haberse realizado mediante este procedimiento u otros que acordaran. Lo concreto es que, conforme a la prueba aportada y el análisis del Tribunal de tales antecedentes, se llegó a determinar este comportamiento de hecho, el cual entrega elementos para acreditar la conducta reprochada en el requerimiento y materia del auto de prueba.

4.- Las reclamantes conocieron desde el requerimiento que la conducta imputada decía relación con una operación de alza coordinada de precios de determinados medicamentos, la que funcionaba con una directriz general de movimientos de precios de esos medicamentos, liderados por una cadena de farmacias y seguidos por las otras.

5.- En cuanto a las tablas elaboradas por el tribunal que revelarían coincidencias de movimientos de alzas de precios y de cotizaciones y más allá de la relevancia jurídica que pueda tener el planteamiento de los juzgadores, lo cierto es que constituye un estudio derivado de los antecedentes del proceso, correspondiendo expresamente a una fundamentación económica, por lo que corresponde a una argumentación comprendida en lo que son las reglas de la experiencia del tribunal, según lo ordena la legislación al imponer que la prueba se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica. También puede indicarse que constituye una evidencia circunstancial económica de colusión y no propiamente en la determinación de la conducta ilícita, pues tiende a dejarla de manifiesto, pero sobre la base del análisis de la prueba ya aportada al proceso.

6.- La conducta denunciada no consistió en seguir únicamente las sugerencias de precios de los laboratorios, sino en lo que se ha venido señalado, a lo que se une el antecedente que en el propio requerimiento se hace referencia al hecho que el precio sugerido constituía un dato referencial.

UNDECIMO: Estándar de prueba. En este estado del análisis es necesario señalar que el grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión, es la existencia de una prueba clara y concluyente, lo cual deriva de la naturaleza de la sanción y su trascendencia concreta, como la que se prolongará en el mercado y que podrá determinar la conducta de los consumidores.

En doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusión, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial.

La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo.

La evidencia circunstancial emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere.

En ocasiones, se considera que conductas paralelas tanto en precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta, serían indicativas de un comportamiento coordinado.

Se desprende que existen dos tipos de evidencia circunstancial: la evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones.

En conclusión, el acuerdo colusorio entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta.

DUODECIMO: Consideraciones acerca de la apreciación de la prueba. El inciso final del artículo 22 del D. L. N° 211 prescribe: “El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”. Tal como se ha expuesto en fallos anteriores acerca del concepto de este sistema de valoración de la prueba (rol 396-2009) cabe señalar que para entender en toda su dimensión la labor del juez en torno a la apreciación de la prueba conforme a las normas de la sana crítica es necesario comprender que los sistemas probatorios han evolucionado, respondiendo al desarrollo cultural y la naturaleza de las materias, explorando la forma en que mejor se cumpla con la garantía del debido proceso al obtener la necesaria y suficiente argumentación de las decisiones jurisdiccionales. Es así como, en un sentido general, se ha considerado que la actividad probatoria consiste en proporcionar al órgano jurisdiccional los antecedentes necesarios para establecer la existencia de un hecho, sea una acción u omisión. Las definiciones relativas al sujeto, objeto, medios y oportunidad en que debe ser proporcionada la prueba resultan determinantes a la hora de calificar el sistema, como también las etapas mismas de la actividad probatoria dentro del proceso, esto es, la ubicación del elemento de juicio; la proposición u ofrecimiento efectuado al tribunal; la aceptación que hace éste para que se incorpore al proceso, ordenando recibirlo; la producción o rendimiento del medio respectivo; su valoración individual como medio probatorio, tanto al verificar que las etapas anteriores se encuentran ajustadas a la ley, como a los aspectos sustantivos, evaluando su mérito o contribución en la búsqueda de la verdad; la ponderación de los elementos de juicio que constituyen un mismo tipo de medio probatorio; la misma ponderación comparativa de los diferentes medios, en conjunto; por último, la revisión que corresponde realizar de toda la actividad anterior por medio de los sistemas recursivos. Resalta en todo lo anterior la valoración individual y comparativa de los medios probatorios, labor que constituye su ponderación.

En una clasificación general de los sistemas se atiende en primer término a la reglamentación de los medios probatorios y se les califica de: a) Legal, cuando la ley los señala expresamente, variando si son números cláusus o números apertus; b) Libre, al hacer el legislador una referencia general, sin mencionarlos expresamente o hacerlo a título referencial.

La regulación del valor probatorio enfrenta los sistemas de prueba: a) Legal o tasada, en que el legislador indica perentoriamente el valor de cada medio; b) Libre convicción, en que no se entregan parámetros rígidos de valor de los medios a los magistrados, los cuales expondrán los motivos por los cuales prefieren unos en desmedro de otros; c) Entregado a la conciencia del juzgador, en que se solicita que el medio probatorio produzca certeza en la esfera íntima del juez y éste exprese tales circunstancias; d) Sana crítica, se requiere que la persuasión que ocasiona el medio en el juez no se realice obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de un análisis razonado que explicita el magistrado en su decisión, atendiendo a las leyes de la experiencia, la lógica y los conocimientos comúnmente afianzados.

Respecto de la ponderación de los medios probatorios o evaluación comparativa de los mismos, se considera a los sistemas: a) Legal, cuando el legislador efectúa una regulación en la valoración comparativa de un mismo medio probatorio y de éste con los demás medios reunidos en el proceso, indicando la preeminencia o falta de valor en cada circunstancia; b) Intima convicción, cuando se entrega al magistrado realizar la ponderación comparativa para llegar a una decisión, exigiéndole solamente expresar las razones; c) Persuasión racional, la ley entrega al juez la competencia de asignar valor a los medios probatorios y preferirlos unos en desmedro de otros.

El legislador conjuga estas funciones relacionadas con la prueba; sin embargo, éste busca la fundamentación de los fallos y que esta argumentación sea congruente. La sana crítica viene a constituir un sistema que pretende liberar al juez de disposiciones cerradas, puesto que no siempre el seguirlas es garantía de justicia en las determinaciones jurisdiccionales, reaccionando en contra de la aplicación objetiva de la ley, impulsando al magistrado a buscar con determinación la verdad dentro del conflicto.

La sana crítica está referida a la valoración y ponderación de la prueba, esto es, la actividad encaminada a determinar primero los aspectos que inciden en la decisión de considerar aisladamente los medios probatorios, para precisar su eficacia, pertinencia, fuerza, vinculación con el juicio y cuanto pueda producir fe en el juzgador respecto de su validez y su contribución al establecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, esto es el mérito que puede incidir en la convicción del sentenciador. Luego, en una valoración conjunta de los medios probatorios así determinados, extraer las conclusiones pertinentes en cuanto a los hechos y fijar la forma en que ellos sucedieron. En ambos escalones deberá tener presente el magistrado las leyes de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en la comunidad en un momento determinado, por ello es que son variables en el tiempo y en el espacio, pero estables en el pensamiento humano y la razón. Este es el contenido de la sana crítica o su núcleo medular; son los aspectos que no pueden ser desatendidos.

El legislador en nuestro país ha expresado en diversas normas los elementos anteriores al referirse a la sana crítica. Al respecto ha señalado directamente su contenido, describiendo los elementos que la componen y en otras ocasiones se ha limitado a efectuar una referencia al concepto.

La Ley N° 18.287, sobre procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, en su artículo 14 expresa: “El Juez apreciará la prueba y los antecedentes de la causa, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, agregando a continuación: “Al apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”.

Por su parte el Código del Trabajo, en los artículos 455, 456 y 459 letra d), ordena: “El tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica”; “Al apreciar las pruebas según la sana crítica, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador”.

El Código Procesal Penal, dispone en su artículo 297: “Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo”.

La Ley 19.968, sobre procedimiento ante los Tribunales de Familia, en su artículo 32, estipula: “Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.

En la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, el artículo 8º, indica: “Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas siguientes: 7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa”.

Diversas otras disposiciones indican que la prueba se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica, sin establecer parámetros para ello, por cuanto se atienen a las normas antes transcritas, en las cuales se ha desarrollado su contenido. Efectúan esta referencia los artículos 50 B de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores; 111 de la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial; 22 del Decreto Ley 211, sobre Libre Competencia; 425 del Código de Procedimiento Civil; 5° del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

En otras oportunidades el legislador hace aplicable tales disposiciones de manera indirecta, al ordenar que se rija el asunto por un procedimiento en que consultó esta regla, como ocurre con el artículo 33 de la Ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que hace aplicable el procedimiento de los jueces de Policía Local; el artículo 1° de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, que alude al procedimiento de los juzgados de familia.

Conforme a la enunciación que ha hecho nuestro legislador, se puede expresar:

La sana crítica compone un sistema probatorio constituido por reglas que están destinadas a la apreciación de la prueba rendida en el proceso, dirigidas a ser observadas por los magistrados.
Específicamente las reglas de la sana crítica imponen mayor responsabilidad a los jueces y, por lo mismo, una determinada forma en que deben ejercer sus funciones, que está referida a motivar o fundar sus decisiones de manera racional y razonada, exteriorizando las argumentaciones que le han provocado la convicción en el establecimiento de los hechos, tanto para admitir o desestimar los medios probatorios, precisar su validez a la luz del ordenamiento jurídico, como el mérito mismo que se desprende de ellos.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de todos los medios de prueba, explicitando aquellos mediante cuyo análisis se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
El análisis y ponderación de la prueba debe ser efectuado de manera integral, esto es, haciéndose cargo y examinando en la fundamentación destinada a la fijación de los hechos, de toda la prueba producida por las partes en el juicio, tanto en la que sustenta su convicción, como aquella que es descartada. Es más, bajo los principios de exclusión de la prueba en etapas anteriores a la sentencia, nada priva que el análisis se extienda a ellas, pero para el sólo efecto de dejar constancia de la trascendencia de aquella determinación.
Los sentenciadores dejarán explicitadas en la sentencia las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en cuya virtud le asignan valor o desestiman las pruebas.
Se agrega por el legislador la orientación que, en el ejercicio de la función reseñada, el sentenciador “deberá” tener especialmente en consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de la prueba rendida entre sí y de ésta con los demás antecedentes del proceso.
La explicitación en la aplicación de las reglas de la sana crítica está dirigida al examen de las partes y ciudadanos en general, como el control que eventualmente pudieran llegar a efectuar los tribunales superiores mediante la aplicación del sistema recursivo que cada materia o procedimiento contemple, en que debe revelar y conducir lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador en la ponderación de la prueba.

Resulta incuestionable el hecho que el legislador fijó su atención en dotar de garantías a las reglas de la sana crítica, con el objeto que fueran fácilmente observables. Pero del mismo modo, el aspecto fundamental queda determinado en precisar en la sentencia “las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados” en cuya virtud le asignan valor o desestiman las pruebas rendidas en el proceso. Es el legislador el que se remite a tales parámetros, es él quien integra la ley con razones, principios, máximas y conocimientos. Por lo mismo su inobservancia, transgresión, equivocada aplicación o errónea interpretación puede dar origen a la interposición de los recursos que contempla la ley, puesto que cuando no se los cumple, no solamente se desobedecen sus determinaciones, sino que, además, se quebranta la ley, vulnerando las garantías que el legislador concede a las partes, con lo cual se contraviene el ordenamiento jurídico en general, ante lo cual el mismo legislador reacciona privando de fuerza y efectos a la determinación así alcanzada, en atención a que en último término se desatiende la soberanía y se afecta el estado democrático, constitucional y social de derecho. De esta manera, corresponde entrar a precisar el contenido de aquellos parámetros, con la finalidad de determinar su posible transgresión a los efectos de resolver el presente recurso de casación en el fondo, adoptando la decisión que resulte pertinente y adecuada.

La sana crítica determina su contenido, además de las razones jurídicas pertinentes, por las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, a los que se agregan las reglas de la psicología, pero que nuestro legislador ha omitido.

La lógica pretende distinguir entre los razonamientos correctos, de aquellos que no lo son, en cuyas proposiciones debe existir una vinculación racional, a las que se les denomina: Implicación, equivalencia, consistencia e independencia. La lógica formal origina las leyes: a) De la identidad, que pretende significar que si una proposición es verdadera, siempre será verdadera. La identidad de la persona o cosa es la misma que se supone; b) De la falta de contradicción, según la cual una proposición no puede ser verdadera y falsa al mismo tiempo. Dos juicios contrapuestos o contradictorios se neutralizan o destruyen entre sí. Dos juicios contradictorios no pueden ser simultáneamente válidos y que, por lo tanto, basta con reconocer la validez de uno de ellos para poder negar formalmente la validez del otro; c) De tercero excluido, en que una proposición no puede ser verdadera o falsa al mismo tiempo. Dos juicios contradictorios no pueden ser simultáneamente falsos y que, basta con reconocer la falsedad de uno de ellos para poder afirmar formalmente la validez del otro. Se presenta en los casos en dónde un juicio de valor es verdadero y el otro es falso; y d) De la razón suficiente (para quienes no la consideran como parte integrante de la teoría de la demostración), cuya implicancia contempla que cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o no de un hecho, tiene que estar fundamentada o probada, pues las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia (Ver Nelson Pozo Silva, Argumentación de la sentencia penal, Editorial Puntolex).

Por su parte la experiencia, comprende por las nociones de dominio común y que integran el acervo cognoscitivo de la sociedad, las que se aprenden como verdades indiscutibles. Couture define las llamadas máximas de experiencia como «normas de valor general, independientes del caso específico, pero como se extraen de la observación de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la misma especie” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, página 192); Friedrich Stein, expresa que éstas «son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos” (El conocimiento Privado del Juez, página 27, citado por Joel González Castillo, Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N° 1, año 2006).

Existen ciertos elementos comunes a las máximas de experiencia: “1° Son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico; 2° Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los aplica; 3° No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; 4° Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un hecho similar; 5° Las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia” (Joel González Castillo, Revista Chilena de Derecho, Vol. 33 N° 1, año 2006).

Los conocimientos científicamente afianzados son diversos, pero se ajustan a conclusiones que se adquieren aplicando el método científico, el cual se caracteriza por sus etapas de conocimiento, observación, planteamiento del problema, documentación, hipótesis, experimentación, demostración o refutación y conclusión: tesis o teoría. Los conocimientos científicos están asociados a las teorías y leyes de las diversas ciencias, las que se han construido mediante el método científico, el cual está caracterizado fundamentalmente por la demostración.

La diferencia entre la lógica formal con las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados está constituida porque la primera no requiere ser demostrada.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho: “Que de lo razonado en los considerando quinto a noveno de esta sentencia aparece que los jueces del fondo, al apreciar la prueba, vulneraron las normas reguladoras establecidas en los artículos 455 y 456 del Código del Trabajo, toda vez que resulta contrario a la lógica formal, y en consecuencia a la sana crítica, sostener de una cosa lo que no es y, también, tener por verdaderos hechos deducidos a partir de hipótesis falsas, lo que se concretó al afirmar que un testigo dijo algo distinto a lo señalado en su declaración y al sostener que la absolvente no ha reconocido hechos que la perjudican, siendo evidente que sí lo hizo” (Corte Suprema, 4 de noviembre de 2008, causa rol N° 5129-08, considerando décimo).

DECIMO TERCERO: Determinación del mercado. No existe discusión en cuanto a que las requeridas desarrollan, entre otras actividades, intermediación de productos farmacéuticos, específicamente la venta de remedios a consumidores finales. De la misma forma, Farmacias Ahumada S. A., Farmacias Salcobrand S. A. y Farmacias Cruz Verde S. A., constituyen las tres cadenas de farmacias más importantes en el país tanto por cobertura territorial como por la proporción de venta en el mercado farmacéutico, superior al 90% en todo el país.

Por otra parte, la mayoría de los medicamentos objeto de la acusación tienen la categoría de medicamentos éticos, esto es, aquellos cuya venta está precedida necesariamente de prescripción médica. A su vez, según el tratamiento de enfermedades para las cuales se suministran, éstos pueden ser: a) crónicos: destinados al tratamiento de enfermedades que requieren su consumo por un largo periodo de tiempo o por toda la vida de una persona, como los antidiabéticos, hipertensivos, antiepilépticos y b) agudos: aquellos cuyo uso es recetado para el tratamiento de una dolencia en particular por un determinado lapso de tiempo, como los antibióticos, antihistamínicos y antitusivos.

De esta manera se conjugan en las requeridas diferentes características en cuanto al mercado en su totalidad, en que el rubro farmacéutico ha adquirido un posicionamiento como nunca antes en su historia, con lo cual se ha transformado en un sector en que los agentes económicos asociados al área adquieren mayor importancia. Del mismo modo el aumento de la población, como de los adelantos, permite que la población acceda con mayor facilidad a las acciones de salud tanto pública como privada, a lo que se une el aumento en el promedio de vida de los habitantes e innovaciones permiten mayor especialización en la medicina y los procedimientos, con lo cual los medicamentos alcanzan una connotación particularmente importante en la sociedad.

Resulta pertinente tener en consideración que esta Corte Suprema ha tenido oportunidad de referirse al concepto de mercado relevante:

1.- Destaca entre las sentencias la pronunciada en los autos rol N° 8077-2009, con fecha siete de julio de dos mi diez, que incide en los autos seguidos a TELEFÓNICA MÓVILES DE CHILE S.A., en que se expresa que para los efectos de esa causa, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consideró que el mercado relevante del producto es el mercado de terminación de llamadas fijo-móvil on-net conexo al servicio de telefonía móvil. Respecto de esta materia el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizó, dentro de la esfera de sus atribuciones, la naturaleza de los servicios prestados tanto por las demandantes como por la demandada, estableciendo cuáles son sus características principales, los mercados relevantes de esas prestaciones y si Telefónica tenía una posición de dominio en estos mercados. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia concluyó que es posible distinguir dos mercados que se encuentran relacionados: el mercado de servicios de telefonía móvil y el mercado de servicios de terminación de llamadas fijo-móvil on-net, los que tienen como característica principal el ser conexos, esto es, que el segundo no podría existir sin el primero. Agregó que el mercado de telefonía móvil se caracteriza por la participación de sólo tres actores relevantes, dentro de los cuales se encuentra Telefónica -que es el principal operador- no sólo porque cuenta con mayor participación en dicho mercado que el resto sino porque además tiene una red de mayor extensión y con un mayor número de abonados. Que por su parte el mercado de terminación de llamadas -donde participan las demandantes y las empresas de telefonía móvil- se caracteriza por la participación de empresas que ofrecen este servicio mediante equipos conversores o bien mediante la conexión vía enlace dedicado de la central telefónica del cliente con las estaciones bases de las empresas de telefonía móvil.

Siendo un hecho irrefutable la existencia de este mercado relevante, se debe concluir que respecto de él Telefónica tiene una participación activa, cuestión que se puede afirmar a partir de dos circunstancias que le otorgan un poder evidente, a saber, su condición de actor dominante y su titularidad de un bien que constituye un insumo esencial del servicio, a saber, los minutos de telefonía móvil.

Respecto de este tema la propia Fiscalía Nacional Económica, entidad a la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Ley N° 211 dentro de sus atribuciones le corresponde dar aplicación a la ley de la materia para el resguardo de la libre competencia en los mercados, ha señalado que se entiende por mercado relevante el de un producto o grupo de productos en un área geográfica en que se produce, compra o vende, y en una dimensión temporal tales que resulta probable ejercer a su respecto poder de mercado. Para prestar el servicio de conversión de llamadas resulta imprescindible contratar el suministro telefónico de las redes de telefonía que se utilizan como plataformas, esto es, no como usuario final sino como un insumo dentro de la cadena productiva. En este sentido resulta de importancia que en la actualidad existan sólo tres operadores de telefonía móvil con redes, de las cuales Telefónica es la que ha generado la mayor red con un 45% del tráfico, lo que le confiere poder de mercado respecto de los usuarios de la red, en particular las empresas de celulines que requieren acceder a las tres redes para operativizar el negocio. En consecuencia, el mercado relevante al caso estaría formado por los servicios de gestión de llamadas telefónicas de salida hacia la misma red móvil de destino.

Se pueden advertir así los distintos aspectos que corresponde considerar a la hora de precisar el mercado relevante, los que están relacionados con la naturaleza del negocio, porción geográfica, como otros aspectos más específicos, por lo que resulta importante hacerlo caso a caso, los lineamientos generales solamente es posible tenerlos presente en esa determinación.

2.- En este sentido se encuadra lo resuelto en los autos rol Nº 6.155-07, sentencia de treinta de enero de dos mil ocho, pronunciada con motivo de la demanda deducida por Laboratorio Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada en contra de Laboratorio Maver Ltda., que en la determinación del mercado relevante se compartió el criterio del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el sentido que es aquél compuesto por los productos farmacéuticos expectorantes y antitusivos, atendiendo a la dolencia o enfermedad específica que se pretende aliviar con ellos, concepto que incluye todos aquellos productos que son sustitutos lo suficientemente próximos para entender que compiten entre ellos (considerando 16).

3.- Del mismo modo se resuelve en los autos rol 2.763-2005, sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil cinco, LABORATORIO LAFI LTDA., en contra de LABORATORIO PFIZER CHILE S.A., en que se indica que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el motivo noveno de su determinación señala que se trata en la especie de medicamentos destinados a tratar los niveles anormalmente altos de colesterol clase C10H1, o bien sólo aquellos que contienen estatinas como principio activo en el mercado farmacéutico nacional o, restringiendo al máximo la definición del mercado relevante, el de los medicamentos destinados a tratar algunos tipos de trastornos en los niveles de colesterol en la sangre, cuyo principio activo es la atorvastatina, ya sea en su conformación molecular cristalina o amorfa, comercializados en el país. Más adelante el fallo entra a discernir acerca del mercado relevante del producto y al respecto sostiene que la información es insuficiente porque en dicho mercado fluyen otros productos que estarían relacionados con el colesterol y que en dicho estado, en el motivo undécimo, se remite al mercado relevante de las atorvastatinas comercializadas en el país, por lo que en relación al producto Lipitor, luego de considerar el volumen de ventas, no encuentra acreditado que la evolución de la participación de mercado de Pfizer en el de la atorvastatina muestre una tendencia significativa al alza en el período analizado y que no es posible concluir que la demandada detentara, una posición dominante en el mercado en cuestión y que la difusión de los tres folletos que motivaron la demanda fuere idónea para alcanzarla. Por ello considera que no se ha establecido la existencia de una publicidad que haya tenido como objeto o efecto alterar la libre competencia en el mercado relevante. (Considerandos duodécimo y decimotercero).

4.- Rol Nº 6.615-2010. Sentencia de catorce de enero de dos mil once, dictada en los autos sobre requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital, se expresa que la reclamante en cuanto a los argumentos de fondo impugna las consideraciones de la sentencia relativas al establecimiento del mercado relevante, al poder de mercado que se le atribuye, a las variaciones en las tarifas de los servicios, al no estudiar ni establecer con detalle los recorridos que realizan los competidores, al sistema de rotación y la supuesta discriminación arbitraria en que habría incurrido, a las prácticas de hostigamiento y al acuerdo de tarifas que se le imputa, argumentos todos que se analizarán a continuación. Respecto de esta materia la Corte razona (13) Que la determinación del mercado relevante que ha hecho el Tribunal no necesariamente debe estar circunscrita a aquel que señalan las partes en sus escritos de discusión. En efecto, de acuerdo al artículo 2 del Decreto Ley Nº 211 corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. Por su parte el artículo 1º del mismo texto legal dispone que los atentados a la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en la ley. Ello significa que dado el bien jurídico protegido -la libre competencia en los mercados- corresponde al Tribunal la correcta determinación de este mercado, lo que podrá realizar precisamente en el momento en que tiene a su disposición todos los argumentos y pruebas allegados por las partes; y desde esa perspectiva más amplia que aquella que existe cuando recién se inicia la controversia es que está en condiciones de efectuar la correcta determinación del mercado. Además, ello lo habilita para poder tomar en caso de ser necesario las medidas de corrección, prohibición o sanción que estime oportunas para velar por el bien jurídico antes descrito. En este orden de ideas agrega (21) que comparte entonces la aseveración de la sentencia en cuanto concluye que Agmital, dentro del mercado relevante fijado, tiene una posición dominante en relación al nuevo competidor que le permite fijar precios dentro de este mercado con mayor holgura que el empresario individual. Concluyendo (35) Que del modo que se ha razonado cabe desestimar los argumentos de la reclamante, porque -al contrario de lo por ella sostenido- ha quedado suficientemente demostrado en el mercado relevante descrito que Agmital tiene un poder dominante del cual abusó a través de las estrategias indicadas para atentar contra la libre competencia, a la que además intentó regular con un acuerdo de competidores, lo que justifica la sanción que se le ha impuesto y la cuantía de la multa aplica.

Por su parte, en este caso el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su sentencia de once de agosto de dos mil diez, expuso que la FNE sostuvo que el mercado relevante, en este caso corresponde al de transporte público rural de pasajeros desde la ciudad de Talca hacia las localidades de Los Almendros, Queri y Población Buenos, ida y regreso, específicamente en los horarios de salida desde Talca cercanos a las 11:30, 15:30 y 18:40 horas, en el cual actúan el señor José Muñoz Ortega y Agmital. Asimismo, señala que Agmital carece de poder de mercado en el mercado relevante, toda vez que tratándose de un mercado con tres salidas diarias hacia un mismo lugar, en horas muy cercanas, tanto el señor José Muñoz Ortega como Agmital tienen una participación, en cuanto a oportunidad, más o menos similar, con lo que podría decirse que cada una ostenta un 50% de participación en el mercado. En el fundamento Vigésimo cuarto expresa: Que así establecido lo anterior, este Tribunal determinará a continuación el mercado relevante para efectos de esta causa y quiénes son sus actores. Posteriormente, establecerá si efectivamente se adoptó en Agmital la decisión de llevar a cabo las conductas que se imputan en el requerimiento, de acuerdo con las pruebas allegadas al juicio y calificará si, una a una y apreciadas en su conjunto, dichas conductas constituyen o no una infracción al Decreto Ley Nº 211. En el motivo vigésimo quinto razona: Que en lo que dice relación con el mercado relevante, este Tribunal discrepa de las partes en lo relativo a que el mercado en cuestión sólo deba considerar horarios tan específicos como los señalados en el requerimiento y su contestación (11:30, 15:30 y 18:40 horas), pues es razonable esperar que los distintos horarios de salida de los buses constituyan servicios de transporte que, dentro de ciertos márgenes, puedan ser considerados como sustitutos cercanos desde el punto de vista de la demanda. Lo anterior, sobre todo teniendo en cuenta que, de acuerdo con los antecedentes que rolan a fojas 378, los distintos horarios de salida de buses en el caso de autos tienen en promedio una hora de diferencia entre sí para los trayectos Talca-Queri y Talca-Los Almendros (en el caso del trayecto Talca-Buenos Aires, sólo se ofrecen cinco salidas diarias), no habiéndose aportado antecedentes en autos que indiquen lo contrario.

Se concluye por el Tribunal que el mercado relevante a considerar es el de transporte público rural de pasajeros desde la ciudad de Talca hacia cada una de las localidades de Los Almendros, Queri y Población Buenos Aires, y el mismo trayecto en sentido contrario, dentro de ciertos márgenes horarios.

En el apartado trigésimo primero se consigna: Que habida cuenta de lo anterior, resulta claro que los dueños de minibuses agrupados en Agmital tienen la capacidad de fijar precios en el mercado relevante de autos con independencia de la reacción del resto de sus competidores, y la de sostenerlos por un período significativo, como de hecho hicieron -según se verá en las consideraciones cuadragésimo segunda y cuadragésimo tercera-, razón por la cual este Tribunal ha adquirido la convicción de que los asociados de Agmital, en cuanto empresarios individuales coordinados por esta última, tienen una posición dominante en el mercado relevante atingente a esta causa.

Este es un ejemplo de la mayor especificidad que se puede llegar para determinar el mercado revelante, puesto que considera tales determinador recorridos de microbuses, con lo cual el tribunal puede aislar elementos que le hacen llegar a esta calificación.

5.- En los autos rol N° 77-05, por sentencia de 12 de julio de 2007, recaida en el requerimiento del Fiscal Nacional Económico en contra de Isapre ING S.A., Isapre Vida Tres S.A.; Isapre Colmena Golden Cross S.A.; Isapre Banmédica S.A., e Isapre Consalud, por actos contrarios a la libre competencia de aquellos descritos en la letra a) del artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, se razonó respecto del mercado relevante por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, expresando que para definirlo debía describir las características principales del sistema de seguros de salud existentes en Chile, enfrentando los seguros obligatorios una demanda con importante inelasticidad, dado que los trabajadores dependientes están obligados a destinar un 7% de la remuneración imponible, para el pago de tales seguros. Por lo tanto, la decisión de comprarlos no es libre, lo que aumenta el riesgo de ocurrencia y los potenciales beneficios de prácticas abusivas, dado que no es posible optar por prescindir del seguro, existiendo oferta de parte de de Fonasa e Isapres abiertas y cerradas, las que ofrecen planes de distinta cobertura, los cuales entre otros factores consideran la edad, sexo, ingreso, número de personas en el hogar y estado de salud de la persona afiliada, como el segmento económico al que pertenece el cotizante, diferenciado por tramos de ingreso imponible. Se considera, además, la participación de mercado de cada una de las cinco Isapres requeridas dentro del total de Isapres abiertas, a lo largo de todo el período investigado, el que se encontraba concentrado y en torno al 80% del total de cotizantes en el sistema privado de seguros de salud. Se tiene presente la distribución del número de cotizantes en cada Isapre requerida y según los tramos de Ingresos. Así dos Isapres son de mayor tamaño considerando la cantidad de cotizantes y las otras tres captan los cotizantes del segmento de los más altos ingresos.

El Tribunal estimó que el mercado relevante, en el cual se podría haber producido la colusión imputada a la s Isapres requeridas, estaría conformado, fundamentalmente, por aquellos segmentos de cotizantes que perciben una nula o suficientemente baja sustitución entre la oferta de planes de salud de las Isapres abiertas y la oferta de Fonasa, de forma tal que, en relación a este agregado de cotizantes, podría ser rentable para un colectivo relevante de Isapres abiertas aumentar en forma no despreciable y no transitoria el precio y/o bajar la calidad de los planes ofrecidos por ellas, sin que ello implique un éxodo de cotizantes a Fonasa. El segmento de más altos ingresos no considera como sustituto del seguro obligatorio a Fonasa. “En consecuencia y teniendo en cuenta el argumento precedente, en lo que sigue de esta sentencia se analizarán los cambios observados a partir de la sustitución de los planes 100/80 por los planes 90/70, considerando al total de cotizantes en el sistema de Isapres abiertas. Así, este agregado de mercado será utilizado como aproximación al mercado relevante del caso en autos, para analizar la posibilidad que pudiese haber ocurrido un abuso de poder de mercado, como resultado de una eventual colusión por las Isapres requeridas o parte de ellas.” “Por otra parte, la cobertura nacional de las actividades de las cinco requeridas llevará a este Tribunal a considerar como mercado geográfico relevante el territorio de la República de Chile”. En este caso la Corte Suprema, para determinar el mercado relevante, profundizó el análisis de los elementos mencionados.

Corresponde este caso a uno de los que se considera un mayor número de elementos para calificar el mercado de relevante, pero se opta por determinar que abarca, en lo geográfico, a todo el territorio nacional.

Es posible observar de esta jurisprudencia enunciativa, suficiente para graficar que no existe una sola mirada para determinar el mercado relevante, siendo posible encontrar posiciones divergentes en una misma sentencia, como ocurre en el último caso, esto es en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia N° 57/2007, de 12 de julio de 2007 y la recaida en esos autos rol de ingreso Corte N° 4052-07, de fecha 28 de enero de 2008. Sin perjuicio de lo que se señalará más adelante, estos y otros pronunciamientos tanto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como de esta Corte Suprema revelan ciertos puntos que interesa destacar: 1.- El mercado debe ser establecido para posicionar la determinación de la autoridad, puesto que indicará los elementos esenciales del comportamiento de los competidores, agentes económicos y participantes en la producción, distribución y comercialización del producto, precisando en el lugar que resultra pertinente detenerse en el análisis; 2.- El mercado relevante es un segundo paso en el estudio, el que está constituido, precisamente, por el sector de ese mercado al que es posible circunscribir el estudio para establecer primero la posición de las empresas investigadas, su poder en el mercado y llegar a determinar si ha existido abuso en el mismo.

La respuesta no es única y general para el problema planteado, puede tener una general, pero existe la posibilidad que no sea factible llegar a la evacuación de la consulta mediante el principio de especialidad, dado que será indispensable tener presente una actividad en su integridad, como ocurre en el presente caso, con la venta al público de medicamentos, puesto que el oligopolio está constituído casi exclusivamente por las cadenas de farmacias investigadas, sin que sea posible someter a estudio exclusivamente los medicamentos objeto de la investigación, dado que ellos no solamente están vinculados con posibles substitutos, sino que, además, con productos relacionados, productos complementarios y productos gancho, que condicionan la respuesta a un análisis total de la rentabilidad. Este es el mercado de los productos. Por las mismas argumentaciones la determinación que se adopte es a nivel nacional, al estar presente las cadenas a lo largo de todo el país, un motivo más para extender, en esta ocasión el estudio a todo el mercado nacional y considerar el total de las ganancias. Con mayores detalles se indicanrán los elementos del mercado relevante al avanzar en la ponderación de los antecedentes.

DECIMO CUARTO: Determinación del mercado relevante. Salcobrand expuso que lo importante para determinar la aptitud de los 222 medicamentos para servir de base a un acuerdo monopólico, es la posibilidad de haber sido identificados ex ante por pertenecer a una categoría exclusiva y excluyente que sirva de punto focal, por ejemplo, todos los éticos, todos los notorios, todos los que tenían margen negativo, todos los que fueron objeto de sugerencia de precio por parte de laboratorios o todos los que estaban en alguna lista que los singularice. Empero, asevera que ninguna de esas categorías identificadas logró ser establecida. Indica que es falso que los medicamentos éticos sean de difícil y costosa sustitución. El fallo desconoció los criterios aplicados por el mismo Tribunal en otros casos donde ha considerado la existencia de medicamentos sustitutos o competidores cuando entre ellos tienen similitud de principio activo o finalidad terapéutica. No es cierto que el 94% de los medicamentos requeridos exija receta médica para su venta, son 185 de los 222 medicamentos, y son fácilmente sustituibles, especialmente en el caso de los pacientes crónicos: (a) porque la experiencia les enseña a los pacientes que hay sustitutos; (b) porque el paciente se anticipa a considerar con el médico el costo del medicamento recetado o simplemente le consulta; (c) porque es altamente inusual que el médico no esté dispuesto a considerar en su receta un medicamento más económico y que de hecho sea el mismo que sugiera escoger la alternativa de menor costo; y (d) porque la práctica indica que, de una u otra forma, esa sustitución opera.

A su turno, Cruz Verde también alega que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no observó sus criterios elaborados en juicios anteriores que vinculaban el mercado relevante al principio activo o finalidad terapéutica del medicamento, como ocurrió en las sentencias 17/2005 (medicamento Lipitor); 60/2007 (Tabcin y Tapsin); 8/2004 (medicamentos con principio activo Oxcarbazepina); y 51/2007 (Neo-Sintrom, Alfin, Seler y Tareg).

Un mercado está constituido por un conjunto de productos, bienes y/o servicios, que responden a una agrupación determinada por el agente económico, que puede estar relacionado con un área geográfica, actividad, segmento determinado de la sociedad y proporción. Por su parte el mercado relevante está vinculado a productos, áreas, actividades, segmentos y proporción que tiene en éste el agente económico, es el mercado del producto de referencia que se considerará en el análisis, como sus posibles sustitutos. En el mercado relevante se incorpora a los productos materia del requerimiento, en el caso sub lite, es el mercado nacional de venta al público de los medicamentos que conforman el menor grupo o área geográfica al cual están asociados aquellos objeto del requerimiento, en que puede generarse una estrategia concertada de pequeños aumentos de precios en un espacio de tiempo que no es breve.

En lo relativo a los hechos investigados en autos, conforme a lo que ha sido la discusión, no existe controversia en torno a ciertos aspectos básicos, especialmente que el mercado del producto de las farmacias está dado por la actividad de venta al detalle de medicamentos. Se ha señalado que se encuentra demostrado que las involucradas gozaban en diciembre del año 2007 de un poder de mercado cercano al total. En efecto, en su conjunto correspondía al 92% del mercado (en ventas de medicamentos), siendo un 27,7% para Farmacias Ahumada, 40, 6% para Cruz Verde y Salcobrand presentaba un 23,8%.

Resulta destacable en torno a los hechos materia del requerimiento, que se cuestiona la asignación de precios efectuada para 206 medicamentos por parte de Salcobrand, Farmacias Ahumada y Cruz Verde, de los cuales 185 son éticos, los que presentan una demanda inelástica, según se tendrá la oportunidad de señalarlo más adelante y con díficiles posibilidades de entrada por terceros..

En este sentido, igualmente incide el factor geográfico, por cuanto se refiere a tres cadenas de farmacias que tienen presencia en todo el país, de modo que se puede calificar el mercado como nacional de los medicamentos. Se asocia a lo anterior el hecho que se relaciona con toda persona, sin que se pueda excluir un conjunto de individuos. Así nacional tendrá una doble connotación, estará referida a todo el país y a todas las personas.

Si bien la sustitución de los productos está relacionada, entre otros aspectos con la clasificación de la demanda, la jurisprudencia ha utilizado este elemento para determinar la relevancia del mercado, pero la mayor importancia la adquiere la proporción en el mercado, con lo cual se puede llegar a precisar el uso o abuso del poder que tienen en el mercado las requeridas.

Sobre la base de estos elementos de juicio es posible determinar tanto el mercado, otorgarle la calidad de relevante y precisar el posible abuso de las requeridas en la fijación de precios llevada adelante por ellas.

Tiene importancia lo anterior por cuanto “la libertad (elección) y el poder están íntimamente ligados. Se considera que la primera desaparece a medida que un mercado es sometido a una dominación creciente por parte de una o varias empresas. De manera complementaria, se ve que el aumento de un poder implica una disminución correlativa de la libertad de la cual gozan los aliados (demás competidores y consumidores). De esta manera, las dos nociones conducen a una realidad idéntica, que es abordada desde dos perspectivas diferentes. La libertad es una dimensión de los aliados, que caracteriza la situación de las personas o empresas que desean adquirir una prestación. De otro lado, el poder caracteriza la posición ocupada por uno o varios proveedores, los cuales, en algunas circunstancias, adquieren un poder que les permite influenciar las decisiones en los mercados”

“Las dos nociones se encuentran en relación de causalidad. La adquisición de un poder por una o varias firmas (causa) conlleva una disminución en la libertad de los aliados (consecuencia).” (Paul Nihoul, Introducción al derecho de la competencia, Universidad Externado de Colombia, páginas 222 y 223). Sobre la base de lo anterior se mide la magnitud del poder que poseen las empresas, de esta forma existe una ecuación inversamente proporcional: A mayor poder, menor libertad o, lo que es lo mismo, existirá menor libertad de los consumidores y competidores en el evento que otros agentes económicos tengan mayor poder en el mercado. Cuando el consumidor registra una disminución de su libertad de elección se está ante un monopolio o ante conductas monopólicas por los agentes económicos.

DECIMO QUINTO: Importancia en la determinación de la venta total de productos. Esta Corte rechazará la afirmación de la reclamación de Salcobrand, puesto que los medicamentos objeto de la acusación sí son identificables y corresponden a aquellos que a partir del año 2006 presentaron un comportamiento de precio distinto al observado por los demás productos, como consecuencia de haber sido tomados en cuenta para bajar sus márgenes de precio, con la finalidad de asegurar la venta de otros medicamentos o productos en sus locales. Vale decir, conforme a la doctrina económica y como lo dice el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se trata de productos gancho, puesto que a través de la fijación de precios bajos se logra atraer compradores para otros productos. En aquella ocasión se pudo aplicar la teoría completamente conocida al respecto, en cuanto a que se ofrece un producto a un precio que no presenta ganancia, pero que tiene la cualidad de “enganchar” la adquisición de otros, respecto de los cuales sí ha incrementado su precio, se implementa así un subsidio cruzado de los últimos respecto de los primeros.

DECIMO SEXTO: Jurisprudencia. Igualmente no resulta procedente hacer lugar a la defensa de las reclamantes referida a la contradicción que se produciría con criterios anteriores emanados del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ello porque revisadas las sentencias que sustentan tales criterios, se aprecia que la causa de pedir en los juicios respectivos no guarda relación con la de los presentes autos. En efecto, en dichos procesos se intentó sancionar conductas predatorias o de competencia desleal por medio de las cuales determinados agentes económicos habrían intentado expulsar o disminuir competidores mediante la creación de ciertas barreras de entrada, según se pasa a demostrar a continuación:

1.- En la sentencia dictada en la causa rol N° 17/2005, se consigna que Laboratorios Lafi Ltda. interpuso demanda a Laboratorios Pfizer por haber difundido entre el cuerpo médico una publicidad engañosa y desacreditadora que perjudica a sus competidores menoscabando la lealtad de competencia en el mercado. Lo anterior por cuanto la empresa demandante distribuyó entre el cuerpo médico del país tres folletos promocionales que destacan la superioridad del medicamento Lipitor de Pfizer destinado a tratar trastornos de los niveles de colesterol en la sangre y que contiene atorvastatina cristalina como principio activo, sobre aquellos cuyo principio activo es la atorvastatina amorfa. La infracción atribuida a la demandada es la prevista en el artículo 3° letra c) del D. L. N° 211 que prescribe: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

2.- En el fallo dictado en la causa rol 60/2007, Bayer dedujo demanda en contra de Laboratorio Maver Ltda, atribuyendo como conducta ilícita la de imitar la denominación y aprovecharse del prestigio que los productos TABCIN de Bayer tendrían en el extranjero, configuradas por la obtención de registros –de marca y sanitarios- y por la comercialización en el mercado nacional de los productos TAPSIN por parte de Maver, lo que produciría el efecto de impedir el ingreso de los primeros al mercado, toda vez que los consumidores los percibirían como una copia de los productos de la demandada. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el considerando 24° señaló “Que, entonces, lo que corresponde a este Tribunal es determinar si los actos de competencia desleal expresados en el considerando vigésimo primero, precedente, infringen o no el Decreto Ley Nº 211 y, particularmente, si impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden a producir dichos efectos, al tenor de lo preceptuado en el artículo 3º de dicho cuerpo legal. En especial, verificar si concurren o no en la especie los requisitos previstos en la letra c) de dicho artículo”.

3.- En la sentencia pronunciada en los autos rol N° 8/2004 consta que el asunto dice relación con la campaña publicitaria que denuncia Laboratorios Lafi, toda vez que ella está destinada a desacreditar el producto de la competencia, con información no veraz, subjetiva y no demostrable, con la finalidad de eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

4.- En el fallo emitido en la causa rol N° 51/2007 los hechos denunciados corresponden a la entrega a médicos especialistas, por parte de los laboratorios farmacéuticos demandados, de cupones o tarjetas de descuento para la compra de determinados medicamentos en cadenas farmacéuticas asociadas al beneficio. Lo anterior importaría, en opinión de la demandante, excluir a las farmacias independientes de programas que tienen por objeto dirigir la prescripción de determinados medicamentos hacia aquellos producidos por los laboratorios demandados, e incentivar, al mismo tiempo, su venta en farmacias específicas.

DECIMO SEPTIMO: ¿Medicamentos involucrados serían fácilmente sustituibles? Se alegó que los medicamentos en cuestión tienen sustitutos y que cada uno de ellos tiene dentro de su categoría terapéutica productos competidores directos por principio activo o finalidad terapéutica que no subieron de precio.

Sin perjuicio de lo que se expondrá respecto de la demanda elástica e inelástica, no cabe aceptar el planteamiento referido en virtud de los siguientes motivos:

1.- Es efectivo que algunos de los medicamentos involucrados tienen equivalentes farmacéuticos, como lo señalan los informes elaborados por Carlos Von Plessing Rossel y Rómulo Chumacero, sumados a las declaraciones de Rodrigo Castillo, gerente general de IMS Health. Empero, como se dijo, los medicamentos objeto del requerimiento en su mayor parte tienen la categoría de éticos, circunstancia que importa que son recetados por un facultativo con anterioridad, por lo cual se vinculan a la confianza en el médico y en el tratamiento, existiendo la cultura recomendada por los médicos a sus pacientes de no aceptar se les sustituyan los remedios que se suscriben por ellos en las prescripciones médicas. Del mismo modo es conocido por los pacientes y público en general, que los médicos enseñan que la diferencia entre iguales composiciones de medicamentos están relacionadas con su pureza o mayor concentración, mejores procedimientos de sus laboratorios e incluso si no producen efectos adversos al aparato digestivo al encontrarse recubiertos. En fin, son múltiples las razones por las cuales un paciente no efectúa la sustitución inmediata de medicamentos ante el alza de éstos.

2.- Al tratarse de medicamentos éticos resulta que se requiere por la reglamentación vigente que el médico entregue una receta al paciente, siendo aquél quien decide cuál remedio se indica para el consumo de las enfermedades que diagnostica. Naturalmente, la determinación del médico es adoptada respecto de cada paciente de manera individual, considerando sus características propias e historial médico.

3.- Ante la existencia de un eventual medicamento sustituto y atendida la regulación del expendio de medicamentos éticos, lo que sucede, es que el paciente debe acudir a un médico para obtener la receta respectiva, lo cual conlleva el pago de una nueva consulta médica para el caso de necesitar un medicamento sustituto y evidentemente acarreará un mayor costo, a lo que se une el transcurso del tiempo, por lo que la reacción no es inmediata.

4.- Los particulares disponen y administran información muy limitada acerca de precios, calidad, dosis y frecuencia de administración y efecto terapéutico de los productos sustitutos de los medicamentos. Es así, que se ha señalado: “En la presente investigación, tal como en Sorensen (2000), los individuos informados y con mayores incentivos a comparar precios, serán los pacientes que deben tratarse contra enfermedades crónicas o de larga duración. La repetición en la compra de los medicamentos que combaten estas enfermedades, es lo que lleva a este tipo de consumidores a beneficiarse de la búsqueda y además a manejar información sobre la distribución de los precios (McAfee 1995)”. (Tesis de Grado Magíster en Economía, Francisco Javier Muñoz Núñez, julio del año 2011, Pontificia Universidad Católica de Chile). Ratifica lo expresado, el propio informe de Carlos Von Plessing, cuando afirma “me es posible concluir que en lo específicamente relacionado con la equivalencia farmacéutica es un referente empírico para evaluar alternativas por aquellos profesionales conocedores de fármacos”.

5.- En relación a los pacientes que requieren medicamentos éticos crónicos, existe un mayor grado de dependencia, esto significa que no pueden retrasar el consumo del medicamento prescrito, por cuanto ponen en riesgo su salud.

6.- Es posible inferir que el paciente sólo a base de la experiencia puede adquirir el conocimiento de la información necesaria de eventuales sustitutos, pero lo cierto es que ello demorará un periodo razonable de tiempo.

7.- Un cambio en el comportamiento de precios en los agentes económicos que tienen una participación mayoritaria en el mercado – luego de una política de precios bajos –, asociada a una conducta de colusión, podría importar un tiempo inferior al requerido por un consumidor para adquirir información sobre bienes sustitutos. De esa forma el tiempo de colusión es inferior al de respuesta de los consumidores. En el caso de autos el tiempo de colusión duró cuatro meses, tiempo que en muchos casos es inferior a aquel en que el sistema público agenda horas para los pacientes, en particular las de especialidades.

En virtud de estas razones es inevitable concluir que la sustitución no es viable de una respuesta automática e inmediata de parte del consumidor en un corto tiempo, cuando se trata de la venta al público de medicamentos éticos.

Se realizaron diferentes pericias durante el procedimiento, especialmente de rentabilidad con los datos y antecedentes disponibles por los peritos, sin embargo, en ninguno de ellos se estableció el listado de medicamentos sustitutos para cada uno de los medicamentos objeto del requerimiento, como el comportamiento o fluctuación de su demanda en el periodo investigado, con lo cual se podría haber evidenciado una posible migración de los consumidores. El análisis de rentabilidad no es indicativo, por si solo, de una falta de colusión cuando ésta es baja o negativa, en concepto de quien realiza la ponderación, puesto que podría reflejar una proporción menor si tal acuerdo entre vendedores no se produjera.

DECIMO OCTAVO: Elasticidad e inelasticidad de la demanda. Cruz Verde reclamó que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia yerra porque el alza de ingresos no determina per se inelasticidad de la demanda. Por el contrario, en lo que respecta a Cruz Verde el alza de precios determinó una baja en las ventas a consecuencia de la sustitución y elasticidad cruzada de la demanda.

No cabe aceptar el planteamiento de la reclamante porque tratándose de la participación de una implicada en un ilícito de colusión, los datos deben observarse mirando la variación de las cantidades vendidas y precios de todos los coludidos. No se encuentra controvertido que si se considera la venta de Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand, es superior en un 29% al periodo del año 2007 respecto de los medicamentos objeto del requerimiento. Por ello, es correcta la afirmación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al señalar que existe baja elasticidad de precio de la demanda de los medicamentos, lo cual importa que se facilite el aumento injustificado de las rentas de las implicadas.

La elasticidad del precio de la demanda está relacionada, precisamente, con la capacidad de respuesta del mercado respecto de la cantidad demandada de un producto ante los cambios registrados en su precio. Por ello es que representa una medición de esa capacidad de respuesta de la cantidad demandada y la cantidad ofrecida ante el precio. En principio la ley de la demanda plantea que la cantidad demandada y el precio están en una relación inversamente proporcional, es por ello que, también en principio, el aumento de precios redundará en una disminución de la cantidad demandada. A mayor precio, menor demanda. Así la demanda elástica importa que la reacción del mercado puede llegar a una demanda de cero ante un aumento de precios y, de la misma forma, una demanda inelástica lleva a que el mercado tenga una reacción de cero, manteniendo la demanda en iguales proporciones, no obstante cualquier aumento de precios. La elasticidad de la demanda está determinada, entre otros factores: a) Los productos: Tanto en su naturaleza (esenciales, prescindibles), como en la existencia, número y valor comparativo de bienes sustitutos, como si se trata de productos “gancho”; b) Los consumidores: Condiciones del consumidor, respecto de su mayor o menor vulnerabilidad, por su madurez, organización y condiciones socio-económicas; c) Tiempo de ajuste: lo que se demora el mercado para asumir el cambio de precio, que podrá ocurrir en un corto o largo espacio de tiempo; d) Elasticidad cruzada de la demanda: se relacionada con la existencia de productos sustitutos y complementarios, siendo positiva la primera y negativa la segunda, y e) Comportamiento del precio total: está determinado por la apreciación integral de los ingresos en una unidad de tiempo que se precise.

En el caso de autos se puede advertir que se trata de productos considerados esenciales por la sociedad (medicamentos), la cual los relaciona directamente con el mantenimiento de condiciones de vida, acciones de recuperación de la salud e incluso mantenimiento de la existencia de las personas, en que la generalidad de los individuos desconocen sus componentes activos y porcentajes de concentración o pureza, puesto que se los identifica por los nombres de fantasía que les asignan los laboratorios, pueden existir productos sustitutos en número y cantidad suficiente, pero la mayoría de las personas puede ignorar su existencia, como los laboratorios que pudieran producirlos, a lo que se suma la conducta de obediencia a las prescripciones que se hace de los medicamentos, puesto que se está ante los que tienen carácter ético en una proporción mayor al 90 % de los materia del requerimiento. De la misma manera, la realidad nacional presenta un panorama de una muy reducida organización de consumidores, de forma que primero la advertencia del alza no es inmediatamente destacada públicamente y las personas privilegian la compra de medicamentos, puesto que, como se ha dicho, se les asocia a la vida y la salud, de forma tal que el sacrificio será en primer lugar de productos suntuarios, pero no de “los remedios”. El tiempo de respuesta se podrá dar en los medicamentos éticos una vez que se consulte al facultativo de confianza, en lo cual las personas consideran costo beneficio, el valor de una consulta médica y el aumento del precio del medicamento, siendo este último menor al primero, razón que lleva a asumir el gasto hasta una próxima consulta. De lo anterior se puede deducir con plena facilidad que la elasticidad de la demanda no está relacionada exclusivamente con la existencia de sustitutos. Si se desea situar la discusión en ese factor, además, debe considerarse la naturaleza del producto que ha registrado el alza, como la existencia, número y valor de los productos sustitutos.

A todo lo anterior, además, debe sumarse el comportamiento del ingreso total de la diferencia de precio, esto es, la relación entre el cambio de precio y los ingresos totales, que en el presente caso fue positiva. La premisa general de la ley de la demanda señala que el aumento de precios reduce la demanda y, como consecuencia, existe menor utilidad, pero esto no es siempre así, dado que si la demanda es inelástica el efecto es el contrario. “Demanda inelástica. Existe una relación positiva entre los cambios en el precio y en ingresos totales. Cuando la empresa enfrenta una demanda inelástica, si aumenta el precio, subirán los ingresos totales; si disminuye el precio, caerán los ingresos totales. Tómese otro ejemplo: una persona acaba de inventar la cura para el resfrío común que ha sido aprobada por la Food and Drug Administration para venta al público. En el momento no hay seguridad de qué precio se puede cobrar, de modo que sale al mercado con un precio de US$ 1 por píldora, y registra ventas por 20 millones de píldoras a ese precio durante un año. Al año siguiente, decide aumentar el precio el 25 %, es decir, a US$ 1,25. El número de píldoras vendidas cae a 18 millones por año. El incremento en precio del 25 % produjo una disminución del 10 % en la cantidad demandada. Sin embargo, los ingresos totales aumentarán a US$ 22,5 millones debido al incremento del precio. En consecuencia, se concluye que si la demanda es inelástica, el precio y los ingresos totales se desplazarán en la misma dirección” (Roger LeRoy Miller, Economía Hoy, Edición 2001-2002, Addison Wesley, página 490). En este escenario la observación deja en evidencia que no se cumple la relación proporcional inversa, sino que en este caso será directa. A mayor aumento de precio, mayor ganancia.

Es así como, analizado este resultado final, la demanda si no lo es, se comportó de manera inelástica, dado que en el periodo investigado se produjo un incremento bruto de las empresas farmacéuticas coludidas de $ 27.000.000.000. Como se ha expresado con anterioridad, la existencia de sustitutos por medicamento no se estableció para cada caso, como tampoco se precisó el comportamiento que dichos sustitutos tuvieron en el período investigado, antecedentes que están en poder de las requeridas por su proporción de presencia en el mercado. Del mismo modo y no obstante la pequeña presencia de otras farmacias en el mercado, no se requirió la cuantificación del comportamiento de los consumidores fuera de las cadenas imputadas. Todos estos antecedentes pudieron estar presentes para determinar la concurrencia de la justificación dada por las requeridas.

DECIMO NOVENO: Mercado Relevante de Autos. Con los antecedentes expuestos el mercado relevante de autos está determinado por el de venta de emdicamentos al público. Es en éste en el que corresponde tener presente las circunstancias particulares ya expresadas: Farmacias Ahumadas S.A., Farmacias Salcobrand S.A. y Farmacias Cruz Verde S.A. constituyen las tres cadenas de farmacias más importantes en el país, por la cobertura en todo el territorio nacional y a toda la población, su proporción en el mercado farmaceútico con el 92% del mercado, debiendo considerarse especialmente, pero en este contexto, los medicamentos por los que se ha establecido la colusión por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto es 206 productos, su falta de sustituto, tratarse de algunos que tienen el carácter de productos ganchos, complementarios de otros, todos los cuales tienen una demanda inelástica y respecto de los que debe observarse el comportamiento de al rentabilidad total de las sociedades requeridas.

No se puede circunscribir el mercado relevante a los productos requeridos, como a los principios activos de sus componentes u otras particularidades, puesto que a diferencia de otros casos conocidos, resulta necesario considerar el comportamiento final de la rentabilidad de las requeridas, puesto que la experiencia adquirida en el mercado y prácticas colusorias anteriores lógicamente las llevaría a desarrollar métodos más sofisticados de acuerdos, con el propósito de evitar ser descubiertas.

Tales circunstancias de hecho permiten igualmente a esta Corte precisar, desde luego, que las requeridas gozan de una posición dominante en el mercado, de la cual hicieron abuso, llegando a reportarles una ganancia de $ 27.000.000.000, no obstante que el beneficio económico representa proporciones menores en sus ventas totales.

VIGESIMO: Solicitud de nulidad del acuerdo de conciliación celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica y Farmacias Ahumada S. A. Marco Legal. Salcobrand solicitó se declare la nulidad del acuerdo de conciliación referido por adolecer de objeto ilícito y de falta de causa, toda vez que: a) Las partes no pueden disponer sobre la procedencia de una multa infraccional y su monto; b) El acuerdo atenta contra el sistema jurídico procesal, ya que a cambio del beneficio de una rebaja de multa se negocia el compromiso de aportar antecedentes probatorios; y c) La confesión de Farmacias Ahumada se produjo dolosamente o por error, puesto que se fundamenta en un cronograma de alzas de precios que el fallo señala no es verídico.

En lo que respecta al control jurisdiccional en el presente procedimiento de una conciliación acordada entre la Fiscalía Nacional Económica y una de las requeridas, Farmacias Ahumada, procede recordar que el artículo 22 inciso primero del D. L. N° 211 dispone en lo pertinente: “Acordada una conciliación, el Tribunal se pronunciará sobre ella dándole su aprobación, siempre que no atente contra la libre competencia”.

De dicho precepto, surge que en el procedimiento contencioso establecido en el referido Decreto Ley se encuentra permitido el equivalente jurisdiccional cuestionado. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aprobó la conciliación y la Corte Suprema desestimó las reclamaciones interpuestas contra la resolución aprobatoria de la conciliación. Por consiguiente, no resulta posible revertir en esta sentencia tal situación procesal que entendió como válida la celebración del acuerdo conciliatorio.

A mayor abundamiento, lo cierto es que no existe ningún precepto ni principio del derecho que prohíba invocar contra una empresa implicada en una colusión las declaraciones de otro agente económico inculpado, de manera tal que el reconocimiento puede constituir un medio probatorio legal. De hecho, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran consagradas instituciones que se basan en el reconocimiento de los participantes de un ilícito, como sucede con la delación compensada que ahora está contemplada en el mismo D. L. N° 211 actualmente vigente o la circunstancia atenuante general de colaboración eficaz en el esclarecimiento de los hechos en materia penal en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, como las particulares contempladas en el artículo 22 de la Ley 20.000, artículo 4° de la Ley 18.314 y artículo 23 a) de la Ley 12.927. Del mismo modo, el procedimiento penal contempla diferentes salidas alternativas y procedimientos que reposan en el reconocimiento de participación y responsabilidad de los imputados, como en la disposición a reparar los agravios ocasionados con su conducta.

Si bien es cierto que el reconocimiento de la cooperación de los imputados en una investigación de distinta naturaleza en el ordenamiento legal tiene pleno reconocimiento, no lo es menos que puede tener reparos éticos que la doctrina se ha encargado de destacar, razón por la cual los tribunales han ponderado con particular cuidado las circunstancias en que la cooperación se produce, como los beneficios que pueda reportarle a quien la presta, aspectos que en su evaluación legal se cumplen en el caso de autos, puesto que la conciliación y la prueba aportada por Farmacias Ahumada han sido consideradas en el contexto de otros elementos de juicio, sin que únicamente en ellos descanse la convicción del Tribunal, el cual se ha encargado de indicar los medios de prueba, antecedentes y elementos en que sustenta los cargos, como las argumentaciones que le permitieron dar por establecidos los hechos, los que posteriormente calificó como constitutivos de colusión. Tales ponderaciones han sido las que fundan el parecer del Tribunal de Defensda de la Libre Competencia, esto es, que las requeridas acordaron actuar de manera concertada en beneficio propio y en perjuicio de la libre competencia.

VIGESIMO PRIMERO: Resoluciones dictadas sobre la conciliación. Antes de entrar en el análisis de las determinaciones sobre la materia ya adoptadas en el pleito, resulta conveniente precisar algunos antecedentes previos. No es posible, ante las claras determinaciones legislativas, cuestionar la procedencia general de la conciliación, pues la discusión en torno a su aceptación o rechazo ya fue planteada ante el órgano competente, el Parlamento. Del mismo modo, si se tiene presente que respecto de la conciliación concreta entre Fiscalía Nacional Económica y Farmacias Ahumada S. A. ya emitieron pronunciamiento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y esta Corte Suprema, resolviendo su validez, también se pretende renovar la discusión en torno al tema, circunstancia que igualmente resulta improcedente, por la preclusión que ha operado al respecto. Cosa diversa es la ponderación del acuerdo de conciliación, labor que efectivamente es preciso realizar por el tribunal al dictar sentencia que se realizará más adelante.

Sin perjuicio de lo anterior, puede resultar ilustrativo reproducir las argumentaciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de esta Corte Suprema al resolver sobre el tema, puesto que ellas son suficientes para descartar todo reproche al respecto.

El Tribunal de Defensa de la Libre competencia, para aprobar la conciliación, tuvo presente:

1.- El artículo 22 del D. L. 211 acepta expresamente la conciliación como equivalente jurisdiccional de una sentencia definitiva, siempre que no atente contra la libre competencia, para lo cual se contempla la aprobación jurisdiccional;

2.- La conciliación puede afectar a todas o a algunas de las partes y, así, esta judicatura en varias oportunidades ha aceptado conciliaciones parciales, en cuyo caso termina el juicio entre quienes la celebran, y continúa en cambio respecto de las partes que no hubieren sido parte de ella;

3.- En el caso concreto: (i) el aporte de antecedentes probatorios, (ii) la aceptación del pago de una suma de dinero equivalente a una multa, esto es, con un sentido punitivo, consecuencia del reconocimiento de hechos jurídicamente reprochables en esta sede y que son materia del requerimiento de autos y, (iii) la existencia de compromisos de comportamiento pro competitivos adquiridos por Farmacias Ahumada, no contravienen la libre competencia;

La Corte Suprema, por su parte, consideró:

1.- El inciso primero del artículo 22 del D. L. Nº 211 establece expresamente la institución de la conciliación como alternativa de resolución de los conflictos que deben ser conocidos en materia de libre competencia, otorgando competencia para llamar a conciliación al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, según lo prescribe el artículo 20 del mismo texto legal;

2.- La conciliación debe ser autorizada por el Tribunal, con lo cual se concede una potestad de control delimitada, destinada a precaver que dicho mecanismo auto compositivo alcanzado por los litigantes no atente contra la libre competencia;

3.- El acuerdo conciliatorio de autos reúne todos los requisitos legales, por lo que es válido, conclusión a la que llega puesto que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia llamó a conciliación a todas las partes del proceso en los términos que prevé el artículo 22 del D.L. Nº 211, una vez terminada la etapa de discusión y se examinaron sus aspectos sustanciales.

4.- Se rechazan las objeciones en el sentido que se habrían hecho concesiones fuera del límite de lo debatido en autos o que tendría las características de una «delación compensada», pues lo relevante es que el asunto objeto del pleito y que motivó la interposición del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica fue abordado y resuelto en la convención celebrada, especialmente si se tiene en consideración que las obligaciones asumidas por Farmacias Ahumada tienen como finalidad evitar en el futuro las conductas descritas por la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento.

5.- Respecto de la indisponibilidad del bien jurídico se debe consignar, desde luego, que es la propia ley la que permite conciliar respecto de conductas que pueden ser atentatorias contra la libre competencia, descartándose la afirmación de carácter absoluto que por tratarse de derechos o bienes de orden público no son susceptibles de ser conciliados. Para sustentar esta conclusión se hace referencia a las salidas alternativas, en el marco del derecho procesal penal, que permite acuerdos reparatorios que pueden llegar a la suspensión condicional del procedimiento, modalidad de autocomposición, con intervención del juez de garantía, que puede incluso ser parcial.

6.- La contraprestación pecuniaria a que se obligó Farmacias Ahumada no puede tener el carácter de multa, puesto que al ser sanción sólo puede ser impuesta por el órgano jurisdiccional luego de un proceso previo legalmente tramitado, por lo que las partes la han considerado como «equivalente a una multa», lo que satisfizo la pretensión punitiva a la que aspiraba el requerimiento.

7.- Al contemplar el procedimiento contencioso la posibilidad de conciliar y la Fiscalía Nacional Económica, en el ejercicio de sus facultades, reconoce en la conciliación una herramienta eficaz para la correcta tutela de los intereses que la ley le ha encomendado proteger, no se divisa entonces un ejercicio ilegal o arbitrario por parte de aquélla de tales facultades. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad a que está sujeta por los tribunales de justicia.

8.- Ratifica que la conciliación, por los antecedentes indicados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia satisface plenamente las pretensiones de la Fiscalía Nacional Económica y ésta lo hace en el ejercicio de su potestad pública.

9.- No se afecta la garantía del debido proceso, puesto que no existe prejuzgamiento, desde que el rol que cumple el órgano jurisdiccional en una conciliación, no es generar el acuerdo, éste se logra por la voluntad de los litigantes y si bien lo presencia para su posterior aceptación, no es quien impone la solución como sí lo hace al resolver el litigio, sin que con ello pierda su imparcialidad, con mayor razón en este caso, en el que el tribunal debe observar que solamente no se atente contra la libre competencia.

10.- Las determinaciones adoptadas con motivo del acuerdo de conciliación, sólo se refieren a quien acordó avenir, sin afectar a las demás partes del pleito, respecto de quienes continuará el procedimiento contencioso.

VIGESIMO SEGUNDO: Objeciones al valor probatorio de las declaraciones de Farmacias Ahumada contenidas en el acuerdo de conciliación. Sobre la base de la validez legal de la conciliación, las cadenas imputadas han formulado reproches en torno al valor que corresponde atribuirle en el presente caso, con vistas a resolver sobre la participación de las demás aludidas. Es así como Salcobrand postula que el acuerdo de conciliación referido no da cuenta de los hechos denunciados, sino que a lo más de una tentativa de colusión por parte de Farmacias Ahumada.

A su vez, Cruz Verde reprocha que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no pudo considerar las declaraciones contenidas en la conciliación como prueba testimonial contra las demás requeridas, puesto que se vulnera el principio de contradicción. Alega además que la declaración de Farmacias Ahumada sólo produjo beneficios a ella y careció de la imparcialidad exigible a los testigos, todo ello en el contexto de que dicha compañía presentaba una compleja situación que se traducía en la pérdida de participación en el mercado, unido al deseo por parte de sus controladores de querer enajenarla. Asimismo, la conclusión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contradice lo resuelto por la Corte Suprema al desestimar los recursos de reclamación contra la resolución aprobatoria de la conciliación al establecer que ésta sólo implicaba un reconocimiento de participación de Farmacias Ahumada.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia afirmó que la confesión de un miembro del cartel constituye una prueba directa del acuerdo y que cuando es usada contra los demás demandados es prueba testimonial. Expresó además que del tenor del acuerdo de conciliación y de sus circunstancias es claro que Farmacias Ahumada confesó que habría recibido de representantes de laboratorios la propuesta, a través de ellos, de coordinar los precios de los medicamentos con las otras dos cadenas de farmacias requeridas. Señaló que la confesión será considerada como un elemento probatorio del acuerdo de colusión, sin perjuicio que será el análisis de la restante prueba la que permitirá confirmar o no tal antecedente.

VIGESIMO TERCERO: Antecedentes. Para resolver es necesario recapitular que el acuerdo de conciliación celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica y Farmacias Ahumada S. A., contiene las siguientes estipulaciones:

“Primero: FASA se ha acercado voluntariamente a la Fiscalía Nacional Económica y le informó que, con posterioridad a la presentación del requerimiento de autos, y en el marco de la preparación de su contestación, constató ciertos hechos, que después de una investigación más profunda, permiten a FASA concluir lo siguiente:

1) Que la industria de las farmacias se caracterizó por una intensa guerra de precios que comenzó el año 2005 y duró por casi tres años y que llevó a FASA a reducir los precios de un conjunto de medicamentos de manera tal que, en varios casos, no alcanzaba a resarcirse siquiera de los costos directos de adquisición de los mismos, situación de mercado que presumiblemente afectaba también a sus competidores Salcobrand S.A. y Cruz Verde S.A.

2) Que en ese contexto, en noviembre del año 2007, algunos ejecutivos de FASA mantuvieron contactos personales con ejecutivos de algunos laboratorios con el objeto de reducir los costos de compra, a fin de hacer frente a la situación antes descrita, conversaciones en las cuales algunos de tales ejecutivos de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la proposición de alzar coordinadamente los precios de las tres compañías (FASA, Salcobrand y Cruz Verde) para un grupo determinado de medicamentos, como solución a esa situación de mercado.

3) Que en el marco de dichos contactos, esos ejecutivos de FASA recibieron y en algunos casos elaboraron información –incluyendo listas de precios de medicamentos- y aceptaron participar en un mecanismo de alza de precios coordinado con su competencia.

4) Que con la implementación de este mecanismo, se logró, en un corto plazo, que los precios de los medicamentos objeto del mismo subieran a un valor casi idéntico en los locales de Salcobrand, Cruz Verde y FASA.

5) Que este mecanismo de alza de precios fue aplicado por FASA, Salcobrand y Cruz Verde desde el mes de noviembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2008”.

Luego, se indica que FASA declara lo siguiente:

“1) Que ni la Vicepresidencia Ejecutiva, ni su Directorio tuvieron jamás conocimiento de tales hechos, ni menos los consintieron o instruyeron; más aún al tomar conocimiento de estos hechos con posterioridad al requerimiento de autos, se decidió ponerlos en conocimiento de la FNE.

2) Que FASA decidió cooperar con la FNE, habiéndole aportado, de manera espontánea, antecedentes serios acerca de la existencia de tales hechos, especialmente en cuanto al mecanismo utilizado para alzar los precios de medicamentos.

3) Que FASA se compromete a colaborar en lo sucesivo con la FNE para seguir aportando todos los antecedentes relevantes que puedan estar en su poder y que ayuden al esclarecimiento de los hechos.

4) Que FASA hace constar expresamente que ha sido determinante para prestar su consentimiento al formular las declaraciones que anteceden, su voluntad de actuar de manera consistente con lo que ha sido su compromiso con la sociedad, el interés público y las mejores prácticas de responsabilidad social, además del compromiso con la propia empresa y sus accionistas, y que bajo este predicamento, actuando de buena fe y de manera transparente, en cuanto estos hechos llegaron a su conocimiento fueron puestos a disposición de la FNE, junto con aquellos antecedentes que puedan considerarse atingentes a la materia del requerimiento.

Segundo: FASA se obliga a pagar para beneficio social la cantidad de 1.350 Unidades Tributarias Anuales, en su equivalente en pesos al día del pago, al Fisco de Chile en su calidad de administrador de los fondos de la Nación.

Tercero: FASA se obliga a elaborar un código interno, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales, por medio del cual buscará desincentivar toda conducta que pueda considerarse contraria a las normas de libre competencia.

Cuarto: FASA se obliga a establecer la prohibición absoluta a sus ejecutivos de mantener propiedad o participación alguna, directa o indirecta, en las otras requeridas, así como en la administración de sus negocios, sea presente o futura.

Quinto: La FNE deja sin efecto y renuncia a las peticiones formuladas en su requerimiento en relación con FASA, así como en relación con sus directores, administradores, ejecutivos y trabajadores, actuales o que hubieren tenido tales calidades a la época de ocurrencia de los hechos ventilados en autos”.

Finalmente, se consigna que los acuerdos que anteceden contienen prestaciones mutuas entre las partes, respecto de las cuales la Fiscalía Nacional Económica y Farmacias Ahumada S. A. prestan su total y absoluto consentimiento, conformando así un acuerdo de conciliación que, una vez aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de acuerdo al artículo 22 del D. L. N° 211, pondrá término a este juicio respecto de Farmacias Ahumada, con fuerza de sentencia definitiva.

VIGESIMO CUARTO: Valor probatorio de las declaraciones contenidas en el acuerdo de conciliación. Que para resolver el asunto planteado es posible tener en cuenta algunos criterios o directrices, que se consideran necesarios para decidir si es procedente otorgar valor probatorio a las declaraciones emanadas de un agente económico, mediante las cuales reconoce participación involucrando directamente a las demás empresas implicadas en un acuerdo de colusión. Tales criterios son los siguientes:

1.- El reconocimiento del implicado debe proporcionar antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos de la colusión. Así, deberá entregar datos respecto del origen del acuerdo de colusión, la época de gestación, la forma que adoptó el mecanismo de colusión, los medios de comunicación, entre otros elementos.

2.- El relato del confesante debe ser suficientemente detallado en cuanto a la intervención que correspondió a los demás responsables.

3.- Debería evitar razonablemente al órgano persecutor la carga de probar la colusión.

4.- Los antecedentes de que da cuenta deben ser verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios que obran en el proceso.

Estos criterios encuentran fundamento en el grado de convicción que puede llegar a generar en el órgano jurisdiccional una prueba de confesión o un reconocimiento expreso de parte de una empresa coludida sobre los otros implicados. Además, se explica por la necesidad de desvirtuar la desconfianza que surge de parte de los co-participantes por entender que únicamente el confesante busca beneficiarse con la reducción de la sanción. Finalmente, evita que el descubrimiento o acreditación posterior de la falta de sinceridad del reconocimiento del agente económico pueda significar que las demás coludidas se amparen y beneficien con una eventual absolución o falta de sanción. Por consiguiente, sólo reuniendo las condiciones enunciadas podrá considerarse la declaración contraria a los intereses de los demás implicados.

En el marco de estas consideraciones se aprecia que las declaraciones de Farmacias Ahumada que contiene el referido acuerdo de conciliación, dan cuenta del reconocimiento de hechos personales de dicha compañía, al indicar que ejecutivos de esa empresa recibieron la proposición de parte de ejecutivos de los laboratorios de alzar, coordinadamente, los precios de un grupo determinado de medicamentos que expenden al público las tres compañías denunciadas y que para ello recibieron y, en algunos casos, elaboraron información.

En lo que se refiere a las dos reclamantes, las declaraciones de Farmacias Ahumada mencionan que se logró que los precios de los medicamentos subieran a un valor casi idéntico en los locales de Salcobrand, Cruz Verde y Farmacias Ahumada y que el mecanismo de alza de precios fue aplicado por estas tres empresas desde el mes de noviembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2008.

A la vista de estos datos, procede destacar que en las declaraciones de Farmacias Ahumada no se indicó de manera mínimamente suficiente el mecanismo de contacto entre las reclamantes, menos aun se mencionan antecedentes respecto a las fechas en que se produjeron específicamente las comunicaciones ni tampoco acerca de las personas que habrían participado en ellas. Tampoco se precisa en las declaraciones de la confesante cuáles serían los laboratorios involucrados ni menos todavía quienes habrían actuado por ellos. En definitiva, sólo se hace una descripción general de la conducta atentatoria contra la libre competencia que ya estaba referida en el requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica. De lo expresado, surge que no es factible corroborar antecedentes mutuamente y que las afirmaciones de Farmacias Ahumada no contribuyeron a facilitar la actividad probatoria de la Fiscalía Nacional Económica respecto a la inculpación de las demás requeridas, todo lo cual sumado a la oposición de las acusadas, impide considerar las declaraciones de Farmacias Ahumada S. A. como elemento probatorio de la participación de las impugnantes en el acuerdo de precios. Además, las declaraciones de Farmacias Ahumada S. A. en el acuerdo de conciliación con la Fiscalía Nacional Económica, constituyen solamente afirmaciones genéricas, las que han debido ser acreditadas con otros elementos probatorios.

VIGESIMO QUINTO: Alegaciones de prejuzgamiento. Cruz Verde alegó nuevamente que a partir de la aprobación de la conciliación entre Fiscalía Nacional Económica y Farmacias Ahumada S. A., el Tribunal de Defensa de la Libre competencia adquirió la convicción que se cometió el hecho denunciado en el requerimiento y consiguientemente se transgredieron diversas garantías, tales como el derecho a un justo y racional procedimiento, el debido proceso, la igualdad de armas, la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en mérito de la prueba que emane del expediente. Asevera que la aprobación importó una manifestación del dictamen sobre la cuestión pendiente, con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, circunstancia que es causal de implicancia y recusación. También reclamó que se utilizaron parcial y arbitrariamente elementos del proceso, se rechazaron probanzas aportadas o solicitadas por Cruz Verde, se decretaron diligencias de oficio, se excluyó prueba exculpatoria y se empleó prueba espuria. Tales anomalías serían consecuencia del rol investigador e inquisitivo que asumió indebidamente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

No procede acoger el planteamiento de Cruz Verde en virtud de los siguientes fundamentos:

1.- Habilitación legal. El artículo 22 inciso primero parte final del D. L. N° 211 expresamente considera la facultad del Tribunbal de Defensa de la Libre Competencia de aprobar una conciliación, siempre que no atente contra la libre competencia, por lo cual no es posible considerar que el ejercicio de las facultades que contempla la ley puede inhabilitar al juzgador. El tribunal no puede quedar inhabilitado por ese sólo motivo y con menor razón si en esta labor se pronuncia sin tener a la vista todos los antecedentes relacionados con el caso, los cuales no ha podido apreciar. A todo lo anterior se une el carácter objetivo d

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