CeCo | FNE c. Inaer y Pegasus (Faasa) por colusión

Decisión íntegra

Decisión TDLC

SENTENCIA N°185/2023

Santiago, catorce de agosto de dos mil veintitrés

VISTOS:

A. REQUERIMIENTO DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

1. A folio 4, el 20 de marzo de 2020, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) formuló un requerimiento respecto del cual este Tribunal acogió la excepción dilatoria de corrección del procedimiento, a folio 80. A folio 82, el 14 de julio de 2020, la Fiscalía subsanó el requerimiento de folio 4 y presentó un texto consolidado de su libelo acusatorio. A folio 103, este Tribunal tuvo por subsanado el requerimiento corregido (“Requerimiento”).

1.1 El Requerimiento fue formulado en contra de Inaer Helicopter S.A. (“Inaer”); Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA (Pegasus es el actual nombre de Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada, constituida en Chile en 2005 y modificada y transformada en 2019; en adelante, “Faasa”); Ricardo Pacheco Campusano (“Ricardo Pacheco” o “R. Pacheco”) –gerente de operaciones y, posteriormente, gerente general de Faasa–; y Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla (“Rodrigo Lizasoaín” o “R. Lizasoaín” y, en conjunto, las “Requeridas” o los “Requeridos”) –gerente general de Inaer entre 2006 y 2013–, por infracción al artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”).

1.2 La Fiscalía solicita a este Tribunal (a) declarar que las Requeridas han infringido el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar la conducta descrita en su Requerimiento; (b) prohibir a las Requeridas celebrar o ejecutar la conducta en el futuro, ya sea por sí o a través de personas relacionadas, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes; (c) imponer las siguientes multas a beneficio fiscal o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho, (i) a Inaer, 3.000 unidades tributarias anuales (“UTA”), (ii) a Faasa, 5.200 UTA, (iii) a Ricardo Pacheco, 65 UTA, y (iv) a Rodrigo Lizasoaín, 60 UTA; (d) declarar, en conformidad al artículo 26 letra c) del L. N° 211, la responsabilidad solidaria de Rodrigo Lizasoaín respecto de la multa solicitada a Inaer; (e) declarar, en conformidad al mismo artículo, la responsabilidad solidaria de Ricardo Pacheco respecto de la multa solicitada a Faasa; y (f) condenar a las cuatro Requeridas al pago de las costas.

1.3 La Fiscalía relata que dio inicio de oficio a la investigación reservada Rol N° 2424-17 FNE, tras conocer un reportaje televisivo emitido por la prensa nacional, acerca de un proceso judicial en España, en contra de empresas dedicadas al transporte aéreo para el combate y extinción de incendios forestales, por haberse asignado zonas de influencia para la provisión de sus servicios, incluyendo el mercado chileno. Indica que, en el marco de esta investigación, en mayo de 2017, realizó medidas de entrada, registro e incautación en dependencias de Faasa y una empresa activa en el segmento de aviones del mercado, Martínez Ridao Chile Limitada.

1.4 Indica que, tras ello, inició la investigación reservada Rol N° 2465-17 FNE, sobre la existencia de eventuales conductas anticompetitivas señaladas en el artículo 3 letra a) del D.L. N° 211, en la provisión de los servicios de transporte aéreo destinados a la prevención y combate de incendios por medio de aeronaves de ala rotativa o helicópteros (“Investigación”); y consiguió autorización judicial para utilizar en esta última ciertos antecedentes obtenidos en el ejercicio de medidas intrusivas de la investigación Rol N° 2424-17 FNE. Aduce que, en el marco de la Investigación, ejecutó medidas de entrada, registro e incautación en las dependencias de la empresa Calquín Helicopters SpA (“Calquín”) y otra empresa que no fue requerida en estos autos.

1.5 La Fiscalía funda su Requerimiento en que Faasa e Inaer, con la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, celebraron y ejecutaron un acuerdo único y continuo entre 2006 y 2013, por medio del cual afectaron concertadamente el resultado de procesos de licitación en el mercado chileno de procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros. Agrega que afectaron procesos de licitación públicos, convocados por la Corporación Nacional Forestal (“Conaf”), mediante la distribución de las bases licitadas en distintas regiones del país, bajo un criterio de carácter geográfico; y procesos de licitación privados, a través de la determinación coordinada de los tipos de helicópteros a ofertar o la presentación de una oferta de cobertura. Indica que, en ciertos hitos iniciales, el acuerdo involucró a otras dos empresas (Helicópteros del Pacífico Limitada, “H. del Pacífico”; y Servicios Aéreos Helicopters.cl Limitada, “Helicopters”), quienes pusieron término a su participación en éste en 2011.

1.6 Luego, relata que los sucesos acaecieron a partir de, a lo menos, principios de octubre de 2006, año en que Conaf convocó a una licitación para proveer el servicio de combate y extinción de incendios mediante helicópteros, por tres temporadas (2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009), para bases de operación localizadas entre las regiones V y X. Aduce que existe evidencia de que Faasa, Inaer, H. del Pacífico y Helicopters concertaron una reunión previa al cierre del plazo de presentación de las ofertas, destinada a generar un reparto geográfico, y que se adjudicaron la totalidad de las bases de operación que no fueron declaradas desiertas, con un aumento considerable en el precio por helicóptero contratado por Conaf durante la temporada anterior y aquellos precios que Faasa tenía presupuestado ofertar antes del concierto con sus competidores.

1.7 A continuación, indica que, para el proceso de contratación de Conaf de 2009, para las temporadas 2009-2010 y 2010-2011, las cuatro empresas referidas mantuvieron el reparto geográfico de las bases licitadas, lo que constaría en un cuaderno incautado en la oficina de Ricardo Pacheco. Señala que las ofertas presentadas y las contrataciones a que dieron lugar coinciden con el reparto previsto en tal cuaderno: Faasa mantuvo las tres bases de operación que operaba desde 2006 (V, VII y VIII-A); Helicopters mantuvo la VI región; y H. del Pacífico mantuvo la IX, sin sumar una adicional, pues la base de operación IX-B se declaró desierta. Asimismo, la FNE explica que en el mismo cuaderno consta que se planificó que, si las licitaciones de las regiones VIII-B y X eran declaradas desiertas, se compensaría a Inaer. Señala que este pago no habría sido necesario, pues Conaf volvió a licitar la provisión para los servicios de la X región e Inaer fue el único oferente, a pesar de que Faasa había postulado en el proceso previo. Agrega que Faasa e Inaer habrían planificado la formación de un consorcio para ofertar a Conaf, pero que éste no prosperó.

1.8 La FNE relata que la afectación a procesos de licitación por parte de las cuatro empresas se apreciaría en las bases de operación que se adjudicaron:

FIGURA N° 1

Distribución geográfica de adjudicatarios de licitaciones de Conaf en 2006 y 2009

Fuente: Requerimiento, folio 82, p. 17.

1.9 Posteriormente, la FNE sostiene que, en la licitación de Conaf de 2011, para las temporadas 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, el actuar anticompetitivo de las dos empresas requeridas continuó. Con todo, explica, que el particular diseño de las bases de licitación dificultó la materialización del acuerdo, pues obligaba a los oferentes a postular a todas las regiones por una, dos y tres temporadas, de modo que, en los hechos, ello les impidió mantener el reparto territorial previo. Agrega que, en este proceso licitatorio, dejaron de intervenir en el acuerdo las empresas H. del Pacífico y Helicopters, quienes incluso impugnaron los resultados de la licitación ante el Tribunal de Compras y Contratación Pública.

1.10 En lo sucesivo, la Fiscalía acusa que, en 2012, Faasa e Inaer determinaron conjuntamente sus ofertas de cara a la licitación convocada por Forestal Mininco S.A. (“Mininco”), para proveer el servicio de extinción de incendios mediante helicópteros por tres temporadas. Para ello, las empresas requeridas habrían acordado segmentar sus ofertas por tipo de helicóptero, de modo que Faasa ofertaría aeronaves pequeñas e Inaer medianas. La FNE señala que, en efecto, las Requeridas cumplieron lo acordado y Mininco les adjudicó de tal manera por las tres temporadas. Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía aclara que, en julio de 2014, Inaer dejó de contar con Certificado de Operador Aéreo.

1.11 Por último, la Fiscalía acusa que, en 2013, Faasa e Inaer concertaron –con la coordinación de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín– la presentación de una oferta de cobertura, por parte de Faasa, a un precio considerablemente superior al que ofrecería Inaer, en el marco de una licitación convocada por Masisa S.A. (“Masisa”), para proveer el servicio de extinción de incendios por medio de dos helicópteros pequeños, por tres temporadas. Ahora bien, la Fiscalía aclara que Masisa no contrató con Inaer, porque le fueron presentadas mejores ofertas por parte de competidores de las Requeridas.

1.12 En cuanto a la industria, la FNE menciona que la actividad de combate y extinción de incendios forestales se desarrolla por medio del uso combinado de recursos aéreos (aviones cisterna y helicópteros) y terrestres. Señala que los helicópteros, al igual que los aviones, se utilizan para expulsar líquidos o espumas químicas y, a diferencia de los aviones, también son utilizados para trasladar brigadas y/o equipamiento necesario para desarrollar el combate por tierra.

1.13 La FNE caracteriza la demanda de servicios de combate y extinción de incendios forestales como concentrada mayoritariamente en algunos organismos públicos, principalmente Conaf y, en menor medida, la Oficina Nacional de Emergencia (“Onemi”) ante situaciones de emergencia que exceden los recursos de Conaf. Además, señala que la demanda también se concentra en el ámbito privado, por las empresas forestales Mininco, Masisa y Celulosa Arauco y Constitución S.A., quienes no cuentan con equipamiento propio para combatir incendios en los períodos de mayor siniestralidad. Agrega que la demanda se concentra fundamentalmente entre la V y X región, entre noviembre y abril; y que la volatilidad y estacionalidad de los incendios da lugar a la contratación de servicios bajo dos modalidades: (a) contratación planificada, previo al inicio de una temporada; y (b) contratación de emergencia, para períodos acotados.

1.14 Con respecto a la contratación planificada, la Fiscalía detalla que normalmente se gesta entre junio y octubre del año en que se han de contratar los servicios y usualmente comprenden más de una temporada. Detalla que estas contrataciones pueden darse en tres modalidades: (a) licitaciones públicas, propias de Conaf; (b) licitaciones privadas o procesos de negociación; y (c) tratos directos. En cuanto a los contratos de emergencia o spot, indica que tienen lugar ante siniestros que sobrepasan los recursos que la entidad licitante dispone, por lo que se desarrollan negociaciones directas con las proveedoras de los servicios, con menores exigencias para postular y adjudicar.

1.15 Por otra parte, la Fiscalía caracteriza la oferta de estos servicios prestados a través de helicópteros, durante 2006 y 2014, en nuestro país. Indica que fueron prestados por múltiples empresas, pero Faasa e Inaer fueron las principales adjudicatarias de contratos planificados en los sectores público y privado. Agrega que ambas empresas operaban en Chile y España, bajo un modelo de operación de doble temporada. Agrega que los operadores de este mercado ofrecen distintos modelos de aeronaves, según su capacidad de carga.

1.16 En relación con el mercado relevante en que se ejecutaron las conductas Requeridas, la FNE sostiene que está conformado por procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante aeronaves de ala rotativa en el territorio nacional, entre 2006 y 2013. Indica que los helicópteros presentan importantes diferencias con los aviones cisterna, en cuanto a sus capacidades operativas, así como las prestaciones y uso estratégico que cada aeronave puede brindar a los demandantes de estos servicios. Ello se debe a que los helicópteros permiten transportar brigadistas y equipamiento en las cercanías del siniestro, sobrevolar una zona y permanecer estáticos para evaluar la magnitud y gravedad del incendio, extraer brigadistas y complementar el ataque de aviones cisterna, arrojando agua o químicos. Por esto, la FNE considera que ambos tipos de aeronaves son bienes predominantemente complementarios.

1.17 La Fiscalía distingue tres categorías de helicópteros en función de su peso/tamaño: livianos; medianos; y pesados. Menciona que entre los dos primeros existe algún grado de sustituibilidad y fueron los más solicitados en procesos de contratación planificada entre 2006 y 2014. Luego, presenta un cuadro con la evolución de las participaciones de mercado entre 2006 y 2014.

1.18 Refiere que las condiciones de entrada requieren a las empresas contar con un certificado de operador aéreo, otorgado por la Dirección General de Aeronáutica Civil (“DGAC”), e inscribir sus aeronaves para el trabajo aéreo específico de extinción de incendios. Explica que cumplir estos requisitos puede tomar entre cuatro y seis meses. Agrega como condiciones de entrada que las comunicaciones dentro de las operaciones aéreas deben ser en español y que los pilotos habilitados y con experiencia suficiente para desarrollar el combate aéreo de incendios son un recurso escaso. Señala que la estacionalidad de la demanda podría dificultar la entrada, pues es necesario contar con “contratos espejo” en el hemisferio norte, para mantener en actividad las naves la mayor cantidad de tiempo.

1.19 A continuación, la FNE señala que en el caso de marras concurren todos los elementos de la conducta colusoria, al tenor de lo establecido en los incisos primero y segundo letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211, vigente a la época de los hechos imputados. Con respecto a (a) la existencia de un acuerdo detalla que los hechos descritos en el requerimiento dan cuenta de una confluencia de voluntades de parte de agentes económicos que compiten entre sí. Indica que las distintas formas en que se manifestó el acuerdo no obstan a la consideración de la conducta como un único acuerdo. Acerca de (b) el objeto del acuerdo, indica que este tuvo por finalidad afectar el resultado de los procesos de licitación, en el mercado chileno, de procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, cubriendo procesos convocados entre 2006 y 2013, cubierto por el artículo 3° letra a). En cuanto a (c) la aptitud de producir efectos contrarios a la competencia, señala que el acuerdo confirió poder de mercado a Faasa e Inaer, quienes, de manera conjunta, concentraron un porcentaje significativo de las ventas en el mercado relevante.

1.20 Finalmente, la Fiscalía argumenta que concurren las circunstancias contempladas en el D.L. N° 211, así como aquéllas reconocidas por la jurisprudencia, que deben ser consideradas al determinar el monto final de la multa: (a) la gravedad de la conducta colusoria, que ha sido calificada como la infracción de mayor entidad en el sistema de competencia chileno, y que debe considerar en este caso la naturaleza del producto involucrado, dado que se trata de una actividad que puede poner en riesgo la vida de las personas y es particularmente relevante para el cuidado medioambiental y la preservación del patrimonio forestal de nuestro país; (b) la duración del cartel, cuyos efectos se habrían extendido hasta el término de la temporada de extinción de incendios 2014-2015; y (c) el efecto disuasorio, a fin de remover los incentivos a coludirse. Asimismo, indica que la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín en el acuerdo imputado, facilitó la coordinación anticompetitiva y la ejecución del acuerdo, por lo que solicita una multa para ambos en razón de los ingresos obtenidos en el ámbito de sus actividades profesionales, dentro de las cuales se ejecutaron los hechos materia de la acusación, así como responsabilidad solidaria, como consecuencia de su calidad de administradores de las empresas requeridas y su participación en la conducta imputada.

B. CONTESTACIONES

B.1. Contestación de Inaer Helicopter Chile S.A.

2. A folio 69, Inaer contestó el requerimiento y solicitó su rechazo, con expresa condena en costas. Al respecto, indica que la acusación de la FNE es genérica e imprecisa, y no entrega antecedentes suficientes sobre los hechos concretos que constituirían las conductas, ni sus efectos. Inaer niega haber tenido participación en las conductas imputadas y alega que desconoce los documentos de terceros mencionados por la Fiscalía en su requerimiento.

2.1 Indica que se constituyó en Chile en 2006 y que uno de sus accionistas era Rodrigo Lizasoaín (5% de la propiedad hasta 2013). Agrega que sus únicos clientes fueron Conaf y Mininco y que nunca logró establecerse sólidamente en el rubro de servicios de combate de incendios forestales con aeronaves. Señala que en 2014 Conaf ejecutó las garantías constituidas por Inaer y se puso término anticipado del contrato con la entidad, debido a que el helicóptero de Inaer sufrió daños causados por violentistas en la Araucanía. Con respecto a Mininco, alega que su relación contractual comenzó en 2006 y siempre incluyó aeronaves pesadas, de modo que lo que la FNE presenta como un acuerdo colusorio en 2012 es en realidad una prórroga del contrato previo, en similares condiciones.

2.2 Agrega que, en la licitación desarrollada por Masisa en 2013, ninguna de las empresas requeridas se adjudicó el contrato, por lo que la imputación de la FNE carece de lógica.

2.3 Por otra parte, expone que cesó todas sus actividades en Chile a comienzos de 2014, por lo que el transcurso del tiempo afecta sus derechos de defensa, dadas las dificultades para realizar una investigación interna con documentos que ya no existen. Aclara que el 24 de marzo de 2014 se otorgó el finiquito para el último contrato de servicios suscrito entre Inaer y Mininco; y el 4 de abril de aquel año se finiquitó el contrato suscrito con Conaf. Además, señala que el 4 de julio de 2014 la DGAC revocó su certificado de operador aéreo, por lo que le resultó imposible seguir operando servicios aéreos en Chile; y el 1 de noviembre de ese mismo año el Registro Nacional de Aeronaves canceló las matrículas de las tres aeronaves que operaba.

2.4 Luego, Inaer alega excepción de prescripción basado en que el 4 de abril de 2014 ya se había puesto término a los contratos aludidos por la FNE, por lo que habrían desaparecido del mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción. De tal modo, considera que se habrían superado los cinco años contados desde el cese de tales efectos. Señala, además, que el plazo de prescripción hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, publicada el 13 de julio de 2009 (“Ley N° 20.361”), era de dos años, por lo que debe aplicarse tal plazo de prescripción a las conductas acusadas previas a dicha fecha.

2.5 En subsidio, solicita que se apliquen las multas vigentes a la época de la ocurrencia de los hechos, es decir, conforme con el artículo 26 del D.L. N° 211 vigente en 2013, en la menor extensión posible. Agrega que la multa solicitada por la FNE es superior al margen regulado en la ley y los parámetros de su Guía Interna para Solicitudes de Multas. Asimismo, sostiene que era una empresa pequeña, con pocas aeronaves, y que la Fiscalía no le imputó un rol de coordinadora o instigadora, ni tuvo en consideración su irreprochable conducta anterior.

B.2. Contestación de Rodrigo Lizasoaín Videla

3. A folio 121, Rodrigo Lizasoaín contestó el Requerimiento solicitando desestimarlo en todas sus partes y, en subsidio, que aplique una multa sustancialmente menor a la requerida por la FNE y no imponerle responsabilidad solidaria por la eventual sanción a Inaer.

3.1 En primer lugar, señala que se formó en la Escuela Militar y luego hizo un curso de instrucción de aeronaves de ala rotatoria que lo habilitó como piloto militar, circunstancias que lo llevaron a conocer a Ricardo Pacheco. Indica que, tras retirarse de sus funciones militares en 2001, comenzó a desempeñarse en el sector privado de helicópteros, donde volvió a coincidir con Ricardo Pacheco, además de otras personas referidas por la FNE en el requerimiento y que ello explica los contactos que mantuvieron como administradores y empleados de las dos empresas Requeridas, y no así la intención de pactar o ejecutar acuerdos colusorios.

3.2 Relata que en agosto de 2005 fue contactado por la matriz de Inaer en España para hacerse cargo de instalar, desarrollar y operar la empresa en Chile, la que constituyó en mayo de 2006, siendo designado como gerente general de la misma a partir de julio de ese año. Luego, Rodrigo Lizasoaín explica que renunció a Inaer a fines de 2013 y que esta compañía mantuvo su presencia en Chile solo hasta marzo de 2014.

3.3 Con respecto al mercado relevante, Rodrigo Lizasoaín indica que éste presenta una demanda altamente concentrada en Conaf y más, excepcionalmente, Onemi; y tres empresas privadas forestales, por lo que son éstas quienes cuentan con la posibilidad de determinar los precios, plazos, requisitos y mecanismos de contratación. Añade que Conaf cuenta con recursos propios para combatir incendios forestales, por lo que puede disciplinar a los oferentes.

3.4 En cuanto a la oferta de servicios de extinción de incendios mediante aeronaves de ala rotativa en el territorio nacional, indica que, a la época de los hechos acusados, se encontraba relativamente concentrada en no más de una decena de actores, por lo que es natural que se produjeran vínculos y relaciones entre los agentes del mercado, a fin de intercambiar bienes y prestarse ayuda de ser necesario. Agrega que los helicópteros son altamente especializados y los oferentes no cuentan con capacidad ociosa, por lo que en caso de necesidad o emergencia solicitan la colaboración de terceros para cumplir sus obligaciones contractuales y evitar la expansión de un incendio, lo que incluso puede ser solicitado por quienes demandan los servicios. Rodrigo Lizasoaín menciona, además, que el mercado de contratación planificada para la extinción de incendios forestales mediante aeronaves no presenta barreras a la entrada.

3.5 Sostiene, por otra parte, que entre 2006 y 2013 Inaer vio variaciones significativas en su participación de mercado, pasando de un 8% a un 30% en 2009 y bajando a un 25% en 2013, mientras que Faasa creció de un 23% en 2009 a un 52% en 2013. En su opinión, tales variaciones serían incompatibles con un acuerdo colusorio. Agrega que los precios cobrados por Inaer en el período acusado fueron estables, sin perjuicio de que elevó la calidad de los servicios prestados. Agrega que los resultados de las licitaciones se explican a partir de (a) el lugar en que cada empresa tiene situada su base de operaciones, de modo que puede ofertar precios más bajos para esa zona; (b) la cantidad y ocupación de helicópteros que mantenía en el país; o (c) del tipo de helicópteros que cada oferente había mantenido históricamente en Chile para ofrecer los servicios.

3.6 Rodrigo Lizasoaín se refiere posteriormente a la inexistencia de los supuestos acuerdos colusorios acusados por la FNE e indica que cada uno de los procesos de contratación referidos por la Fiscalía tiene características, intervinientes, formatos y condiciones que son tan disímiles que no resulta posible afirmar que, de existir, hubiera sido posible implementar un solo acuerdo. Por ello, trata las imputaciones de manera independiente y argumenta que no existe peligro alguno de dictarse sentencias contradictorias, al tratarse de hechos clara y precisamente distinguidos por la FNE.

3.7 Asimismo, aduce que el Requerimiento omite hacer imputaciones concretas en su contra e indicar la participación que le atribuiría –autor, cómplice, encubridor u otra– y que tal nivel de vaguedad es inaceptable, al constituir un incumplimiento al inciso segundo del artículo 20 del D.L. N° 211. Concluye que lo anterior hace imposible que se le imponga una sanción.

3.8 Indica que para la licitación de Conaf de 2006 estaba abocado a iniciar las operaciones en Chile y vio dificultades para entrar al mercado, en especial, para contratar pilotos con experiencia. Menciona que Inaer obtuvo el certificado que la habilitaba a operar solo un par de semanas antes de la fecha de cierre de la presentación de las ofertas, por lo que no sabía siquiera si iba a poder ofertar y menos habría podido acordar una colusión con la competencia. Agrega que no tuvo noticia de alguna reunión con ejecutivos de competidores.

3.9 Con respecto a la licitación de Conaf de 2009, Rodrigo Lizasoaín sostiene que la Fiscalía solamente lo mencionó a propósito de una hoja de cuaderno de un tercero que no lo alude; y que el hecho de que los resultados de esta licitación fuesen semejantes a los de 2006 no permite inferir la existencia de un acuerdo, ya que los precios que se ofertan para una determinada base de operación se relacionan con el lugar en que el oferente tenga situadas sus instalaciones, lo que, en el caso de Inaer, era en la RM. Añade que se adjudicó la base de la X región porque la matriz de Inaer en España tuvo un crecimiento exponencial, de modo que Rodrigo Lizasoaín disponía de más aeronaves para presentar una oferta en esa región y que ya venían siendo transportados helicópteros desde España antes de que se abriera un nuevo proceso licitatorio para la X región en 2009. Asimismo, explica que los contactos con Faasa en esa época se debieron a que ambas evaluaron presentar una oferta conjunta.

3.10 Acerca de la licitación de Conaf en 2011, argumenta que del correo electrónico referido por la Fiscalía no es posible desprender que él haya pactado o ejecutado un acuerdo colusorio; y que sus encuentros con ejecutivos de otras compañías se explican por su cercanía personal y no por la existencia de un cartel. Rodrigo Lizasoaín añade que en 2011 Conaf no licitó la RM porque había adquirido un helicóptero propio para dicha base de operación.

3.11 Con respecto a los procesos de contratación de Mininco y Masisa, menciona que la Fiscalía se basa en comunicaciones entre terceros y en suposiciones sin base para intentar construir imputaciones que no se ajustan a la realidad.

3.12 Puntualmente, acerca del proceso desarrollado por Mininco, explica que en 2012 esa empresa solicitó ofertas directas a agentes del mercado, la que inicialmente incluía aeronaves livianas, medianas y pesadas, por lo que él preguntó a sus superiores en Europa acerca de los helicópteros que se encontraban disponibles y solicitó que ofertaran de todos los tipos, a fin de competir con Faasa. Relata que uno de sus superiores en España le indicó que no era posible trasladar helicópteros livianos a Chile por falta de disponibilidad. Agrega que, luego de sucesivas interacciones con el gerente de Mininco, le pidió que solo ofertara helicópteros medianos y pesados. Por lo anterior, Rodrigo Lizasoaín considera que no hubo una licitación propiamente tal. Adicionalmente, explica que el 24 de marzo de 2014, Mininco puso término al contrato suscrito con Inaer.

3.13 Acerca del proceso de contratación de Masisa en 2013, explica que un supuesto acuerdo –en cualquier caso, inexistente– no pudo tener efecto alguno, ya que fueron terceros quienes se adjudicaron las bases pretendidas por Inaer, y además, tal proceso fue liderado por otro ejecutivo de la empresa requerida, ya que Rodrigo Lizasoaín estaba retirándose de ésta.

3.14 Luego, el exgerente de Inaer opone excepción de prescripción en base a que cada uno de los cinco acuerdos acusados constituirían infracciones independientes. Argumenta que el término de prescripción a la época en que habrían sucedido los supuestos efectos de coordinación en las licitaciones de Conaf en 2006 y 2009 era de dos años, hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, esto es el 13 de octubre de 2009, por lo que se encontrarían prescritos respecto de ambas; y que, en cualquier caso, respecto de los procesos de contratación de Conaf en 2011 –que incluyó temporadas hasta 2013-2014– y Mininco en 2012 –con su contrato terminado anticipadamente en marzo de 2014–, el emplazamiento tuvo lugar el 27 de abril de 2020, por lo que los efectos de cualquier conducta anterior al 27 de abril de 2015 se encontrarían prescritos. Finalmente, acerca del proceso con Masisa en 2013 arguye que no fue adjudicado a Inaer, por lo que los supuestos efectos en el mercado se agotaron en la misma fecha de la licitación. Aduce que, incluso si se concluyera que los cinco supuestos acuerdos fueran un único, debe tenerse en cuenta que Inaer cesó toda actividad y cualquier relación contractual en marzo de 2014 y ese mismo año, la empresa abandonó definitivamente su operación en el país.

3.15 En subsidio, alega que el requerimiento infringe el litis consorcio pasivo necesario impropio, pues no se dirige contra empresas que también fueron investigadas por la FNE y mencionadas en el libelo. Sostiene que la FNE tenía la carga de dirigir el Requerimiento en contra de todos quienes hubieran formado parte de la relación jurídica sustantiva respecto de la cual versa su acción, pues, de lo contrario, se infringiría el debido proceso y el derecho a defensa. De tal modo, solicita a este Tribunal que desestime el Requerimiento.

3.16 En subsidio, alega la improcedencia de imponerle responsabilidad solidaria respecto de la multa solicitada a Inaer, por considerar que ello implicaría sancionarlo dos veces por exactamente unos mismos hechos, infringiendo el principio de non bis in idem. Menciona que la FNE tenía dos alternativas excluyentes: (a) requerirlo personalmente por su supuesta intervención en los hechos acusados; o (b) utilizar la atribución del artículo 26 letra c) del D.L. N° 211.

3.17 Finalmente, y también en subsidio, alega que existe falta de proporcionalidad en la pretensión sancionatoria de la Fiscalía, al sumar ambas sanciones –personal y solidaria– por un monto total de 3.060 UTA. Agrega que no se considera en ella que Inaer dejó de operar en 2014; su renta no incluía bonos o ingresos variables –de modo que no pudo haber obtenido beneficios económicos–; nunca ha sido perseguido por una conducta semejante; y que su patrimonio le imposibilita enfrentar una condena de tal magnitud.

B.3. Contestación de Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA (Faasa)

4. A folio 122, Faasa contestó el Requerimiento solicitando a este Tribunal rechazarlo en todas sus partes, con expresa condena en costas; acoger la excepción de prescripción extintiva, con costas; y, en subsidio, rebajar sustancialmente la multa solicitada por la Fiscalía.

4.1 Primero, explica que es filial de una entidad española, Faasa Aviación S.A. (“Faasa España”) y se constituyó en Chile en 2005, a efectos de aprovechar el cambio estacional entre los hemisferios norte y sur, reduciendo la capacidad ociosa de sus aeronaves (aviones y helicópteros).

4.2 Faasa explica que en la industria de combate de incendios forestales existen diversos tipos de helicópteros que clasifica en livianos, medianos y pesados, especializándose la empresa en los dos primeros, sin haber prestado alguna vez servicios en Chile por medio de helicópteros pesados, ya que solo cuenta con tres de tales aeronaves, destinadas a contratos en España que impiden su traslado entre hemisferios. Sostiene que desde su entrada al mercado chileno ha impulsado el reemplazo de los antiguos modelos militares por helicópteros civiles modernos.

4.3 A continuación, Faasa describe la estructura del mercado. En primer lugar, señala que, en Chile, la demanda está compuesta por los sectores privado (Mininco, Grupo Arauco y Masisa) y público (Conaf y Onemi), quienes ostentan un alto grado de poder de negociación; mientras que la oferta, en el período comprendido en el Requerimiento, provino de empresas nacionales y extranjeras.

4.4 Manifiesta que los mecanismos y modalidades de contratación varían según el tipo de contratante. Primero, explica que en el sector público los oferentes deben cumplir una serie de requisitos administrativos y técnicos definidos en las bases de licitación, las que comprenden, normalmente, entre dos y tres temporadas de operación; así como realizar una oferta económica que, en general, debe indicar el precio propuesto para cada zona geográfica en que se necesita el servicio (usualmente regiones). Añade que, en situaciones de emergencia, Conaf puede contratar por medio de trato directo. Luego, se refiere a los procesos de contratación del sector privado, aludiendo a que no existe una manera única de proceder, sin embargo, en el período comprendido en el requerimiento, habrían existido verdaderos procesos de licitación privada, en que los demandantes de los servicios comunicaban su intención de proveerse de una cantidad y tipo de aeronave, generando bases técnicas y económicas, e invitando a presentar sus ofertas a empresas. Ahora bien, Faasa agrega que es muy común encontrar comunicaciones posteriores al cierre de la presentación de la oferta en que los demandantes piden a los oferentes “un último esfuerzo” para disminuir precios o disponer más aeronaves y que existen prórrogas o contrataciones directas entre ambas partes.

4.5 Faasa también advierte que en la industria existe una permanente amenaza de integración vertical por parte de los demandantes de servicios, para cumplir por ellos mismos las labores de extinción de incendios forestales; hay una alta rotación de ejecutivos entre los actores del mercado; y los competidores se provisionan de repuestos, aeronaves y mecánicos entre sí, en pos de darle continuidad a los servicios.

4.6 En cuanto al mercado relevante afectado por las supuestas conductas descritas en el requerimiento, lo define como los servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante aeronaves de ala rotativa en el territorio nacional. Con respecto a la definición propuesta en el Requerimiento, aduce que la FNE pretende alterar artificial y estratégicamente la extensión del mercado relevante, al limitarlo únicamente a las contrataciones planificadas, en circunstancias que debiera también tener consideración los procesos de contratación de emergencia, que incluyó en un informe de archivo por prácticas predatorias en 2013 (Rol N° 2246-13 FNE). Al respecto, indica que el servicio es el mismo para ambas contrataciones tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda; existe elasticidad cruzada entre las contrataciones planificadas y las de emergencia, que da cuenta de que son servicios sustitutos; la demanda de los servicios es estacional para ambos tipos de contratación; los oferentes y demandantes de los servicios son los mismos; y en la medida en que un demandante de servicios realice una mayor inversión a través de contrataciones planificadas, menor será su necesidad de contar con servicios de emergencia, por lo que debe tomar una decisión ponderando riesgos, lo que no sería un elemento estructural de la industria.

4.7 Luego, Faasa argumenta que la industria en análisis no presenta significativas barreras a la entrada y rebate aquellas identificadas por la Fiscalía. Sostiene que (a) los certificados administrativos de operación son de fácil y rápida obtención, y demoran alrededor de seis meses en otorgarse; (b) el idioma en las comunicaciones aeronáuticas no representa dificultad, pues no se exige que los pilotos sean de un origen específico, de modo que Faasa no cuenta con ninguna ventaja al respecto; (c) existe alta movilidad laboral en la industria; y (d) el modelo contra temporada no es una barrera, sino que explica las eficiencias de Faasa y está al alcance de otros operadores. Sobre este último punto, Faasa advierte que los helicópteros deben ser trasladados por vía marítima una vez terminadas las respectivas temporadas de incendios forestales en Chile y España, lo que toma más de treinta días y supone altos costos. Agrega que, no obstante lo anterior, la implementación de este modelo permitió su ingreso exitoso a Chile al permitirle explotar economías de ámbito.

4.8 Enseguida, Faasa advierte que no es efectivo que haya participado en el cartel imputado por la FNE. Señala que el año 2005 se adjudicó una licitación de Conaf de corta duración (temporada 2005-2006) en las regiones V, VII y IX, al haber ofertado un precio 20% menor que sus competidores y que, en la licitación de Conaf de 2006, a pesar de haberse comunicado con algunos operadores, no incurrió en un acuerdo colusorio ni en un reparto territorial. Sobre este último punto, agrega que buscaba replicar la agresiva propuesta del año anterior, pero que se rumoreaba una especie de entendimiento entre algunos operadores locales para la adjudicación de las bases de Conaf, quienes le hicieron sentir su interés en intercambiar información sobre sus intereses por las bases de operación licitadas. Explica que esos acercamientos no tuvieron por objeto ni efecto repartir geográficamente el mercado, ni establecer una estrategia conjunta, sino que se limitó a señalar que competiría arduamente por la adjudicación de aquellas bases que exitosa, y unilateralmente, se había adjudicado un año antes, en 2005, estas son, las bases de las regiones de Valparaíso, el Maule y la Araucanía. Explica que se adjudicó tres bases: V, VII y VIII región, mas no la región de la Araucanía; y que elevó los precios ofertados anteriormente debido a que utilizó un helicóptero de mayor tecnología que en 2005, había subido el costo de transporte y porque buscó rentabilizar la inversión de haber ofertado bajo costo el año anterior.

4.9 Luego, Faasa indica que tras la licitación de Conaf de 2006 compitió agudamente por los contratos del sector privado donde pretendía seguir creciendo. Explica que, en 2009, Conaf llamó a licitación para nueve bases de operación, es decir, tres bases más que el proceso previo, y Faasa decidió unilateralmente apostar por adjudicarse las mismas bases anteriores. Relata que fue nuevamente contactada por los competidores locales, pero se habría limitado a indicar las bases de su mayor interés. Añade que se adjudicó las regiones de Valparaíso, el Maule y Biobío A y que la licitación se declaró desierta para las regiones Biobío B, Araucanía B y Los Lagos, en las que no tuvo interés en postular, pues le era imposible disponer de las aeronaves desde España para ese escenario intempestivo. Faasa agrega que en 2009 buscó desarrollar un consorcio con Inaer –ajustado a la normativa chilena– que fue comunicado a Conaf, pero que no prosperó.

4.10 Faasa continúa su contestación indicando que la licitación de 2009 sería la última oportunidad en que se habrían supuestamente afectado las licitaciones de Conaf, ya que los hechos posteriores darían cuenta de la imposibilidad de haber continuado con prácticas como las acusadas. En efecto, Faasa explica que la Fiscalía fue ambigua en el requerimiento al referirse a la licitación de Conaf en 2011, ya que sostuvo, por una parte, que el actuar anticompetitivo se habría vuelto a reflejar en el proceso y, al mismo tiempo, que éste se habría desenvuelto en términos competitivos, al haber terminado el supuesto reparto territorial de los años anteriores.

4.11 Faasa alude a que pasó de tener un 23% de participación de mercado a un 49% entre 2009 y 2011, gracias a una agresiva estrategia de precios y una sustantiva inversión en calidad de los servicios, que le llevaron a celebrar contratos en el segmento privado. Explica que en la licitación de Conaf de 2011 no sostuvo conversaciones con competidores –a pesar de que algunos operadores locales intentaron obtener información de sus intenciones–, pues Faasa ya no se encontraba en la posición de tener que compartir información alguna; su prestigio, precios y calidad ya eran conocidos en el mercado y se bastaban a sí mismos para garantizar un sostenido crecimiento.

4.12 Agrega que las bases de licitación cambiaron significativamente, exigiendo presentar ofertar para todas las bases de operación objeto de la licitación, de modo que los intercambios de información verificados en los procesos anteriores resultaban inútiles; y que los precios ofertados por Faasa fueron sustancialmente inferiores a los ofrecidos anteriormente (casi 20% inferiores) y más agresivos que los de sus competidores, además de incluir mejores helicópteros, por lo que se adjudicó las bases de las regiones de Valparaíso, el Maule y Biobío. Explica que preparó sus ofertas de manera unilateral, lo que podría corroborarse al analizar la construcción de los precios promedio por hora y día que ofertó en dicha oportunidad, los que no difieren según zona, es decir, no hubo una tendencia a conservar las bases que venía operando previamente. La requerida hace presente que los precios ofertados por ella y adjudicados finalmente, fueron sustancialmente menores a los que había logrado alcanzar en 2009.

4.13 Faasa agrega que recibió represalias por parte de operadores locales por decidir no continuar compartiendo información, tales como una acción de impugnación del proceso de licitación ante el Tribunal de Contratación Pública y una denuncia ante la FNE en 2013 por precios predatorios, cuya investigación la entidad archivó el verificar que los ingresos de Faasa se encontraban por sobre sus costos variables.

4.14 Continúa Faasa señalando que no incurrió en ningún acuerdo anticompetitivo en el proceso de contratación con Mininco en 2012. Explica que Mininco contactó a Faasa directamente invitándolo a presentar ofertas y pidiéndole que mantuviera tal contacto en reserva; Faasa le ofreció las únicas tres aeronaves livianas que tenía disponibles en ese entonces, que cumplían con los requerimientos de la empresa forestal, que fueron aceptados por esta última el 21 de agosto de 2012.

4.15 Aclara que, antes de aceptar, Mininco solicitó a Faasa aumentar la cantidad de helicópteros livianos y medianos ofrecida, a lo que ésta no pudo acceder –a pesar de la solicitud de Ricardo Pacheco a los ejecutivos del grupo empresarial de Faasa–, al no contar con otros helicópteros que cumplieran con los criterios de antigüedad exigidos por la forestal. No obstante ello, acordaron ir incrementando el número de aeronaves en las temporadas futuras, en la medida que Faasa contara con ellas, ya que Mininco pretendía contratar todas las aeronaves medianas y livianas con solo un proveedor. Faasa explica que, al no contar con más helicópteros, la aeronave mediana faltante, más un helicóptero pesado, fueron contratados por Mininco a Inaer. Añade que nunca ha operado en Chile aeronaves pesadas, pues su grupo empresarial solo cuenta con tres de estos helicópteros, los que operan en España, atendidos los contratos en ese país que, en términos de temporalidad, hace imposible que sean transportados al hemisferio sur y ni siquiera han sido certificados por la DGAC.

4.16 Con respecto a las comunicaciones en las que la Fiscalía funda el requerimiento, explica que se debieron a la ansiedad de conocer la oferta de Inaer, a quien consideraba su “real competidor”, para poder especular con la posible respuesta de Mininco. Ahora bien, Faasa aclara que tales comunicaciones fueron totalmente inocuas para efectos de definir su oferta, la que fue determinada unilateralmente varios días antes de conocer la oferta de Inaer.

4.17 Faasa señala que el contrato suscrito con Mininco en 2012, para las temporadas 2012-2013 a 2014-2015, fue modificado en múltiples oportunidades por diversas razones, entre ellas, debido a la salida de Inaer del mercado chileno en 2014, de modo que habría existido una completa renovación de los términos comerciales que rigieron la relación entre la forestal y la empresa requerida. Con respecto al plazo del contrato, indica que éste vencería “en general” el 30 de abril de 2015 (cláusula 15), pero en la práctica podía concluir en una oportunidad distinta.

4.18 Así, Faasa menciona que, a raíz de la salida de Inaer del mercado, Mininco se vio en la necesidad de reemplazar los servicios provistos por ella. Faasa ofreció a Mininco dos aeronaves en reemplazo del helicóptero pesado que Inaer venía operando, lo que fue aceptado por la forestal, al mismo tiempo que renegociaron a la baja la estructura tarifaria pactada en 2012, concluyendo en la suscripción de una adenda al contrato, el 1 de enero de 2014, y en un nuevo contrato de prestación de servicios, el 24 de noviembre de 2014. Faasa concluye que esta nueva relación contractual sustituyó el contrato de 2012, poniendo término a cualquier posible efecto anticompetitivo derivado de la negociación de aquel año.

4.19 No obstante lo anterior, Faasa señala que el contrato celebrado en 2012 y modificado en 2014, concluyó en marzo de 2015, es decir, un mes antes de lo previsto originalmente (30 de abril de 2015), por decisión unilateral de Mininco producto de las buenas condiciones climáticas y las abundantes lluvias de ese mes. Faasa argumenta que no debe atenderse únicamente al contenido formal de la relación jurídica, sino que al principio de primacía de la realidad y manifiesta que, incluso si se estimara que el contrato se mantuvo vigente hasta su término, se debe considerar que los efectos de tal convención, en cualquier escenario, habrían expirado a mediados de marzo de 2015, cuando Faasa retiró la última aeronave desde las dependencias de la forestal.

4.20 Finalmente, en cuanto al proceso de contratación con Masisa, en 2013, Faasa menciona que tal forestal nunca ha sido su cliente y que su ubicación, en un complejo lugar de la región de la Araucanía, ha generado reparos por la seguridad del personal y los activos de la requerida. Aclara que preparó unilateralmente su oferta tras recibir la invitación de Masisa a ofrecer sus servicios, sobre la base de los costos que la operación tendría, tratando de hacer lo más competitiva posible su oferta. Menciona que si bien hubo intercambios de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, Faasa ya había concretado su oferta a esa fecha, por lo que no puede desprenderse que haya existido una oferta de cobertura por la sola lectura de esa evidencia. Sin perjuicio de lo anterior, recalca el hecho de que Masisa no contrató con Inaer ni Faasa, por lo que el supuesto acuerdo no podría haber generado efecto alguno en el mercado.

4.21 Luego, Faasa indica que el requerimiento debe ser rechazado, al no concurrir los supuestos necesarios para condenarla por una infracción al literal a) del artículo 3° del D.L. N° 211, en su versión vigente a la época de los hechos imputados, esto es, la existencia de un acuerdo realizado con el objeto de obtener beneficios para quienes se conciertan, que tenga la aptitud objetiva de producir algún efecto contrario a la competencia y confiera a sus partícipes poder de Explicita que no se cumplen estos requisitos jurisprudenciales en la especie.

4.22 En relación con el primer requisito, explica que de la acusación de la Fiscalía se desprende que estaríamos frente a un único supuesto cartel duro, que habría contenido una multiplicidad de objetos y disímiles métodos de implementación. Faasa considera que se tratan dos episodios aislados en términos de momentos, sujetos, objetos y formas de implementación: un primer grupo contempla las licitaciones de Conaf y un segundo grupo, los procesos de contratación de Mininco y Masisa. Con respecto al primero, menciona que el Requerimiento aduce a una repartición en función de criterios geográficos que habría cesado con la temporada de incendios 2010-2011 y en el que habrían participado cuatro empresas; el otro grupo, por su parte, incluiría solo a Faasa e Inaer y la voluntad común habría sido respecto de la determinación conjunta del tipo de helicóptero a ofertar a Mininco y del precio de cobertura para Masisa.

4.23 En cuanto al requisito de aptitud de afectar la libre competencia, explica que habría que desentrañar el sentido de dos elementos del poder de mercado: la capacidad de las firmas para poder fijar condiciones comerciales y (b) en qué sentido ese poder de mercado reposa en una voluntad común. Sobre el primer punto, reitera que se trata de un mercado en que los demandantes de servicios tienen gran poder de negociación; sobre el segundo, considera que la FNE no explica en el Requerimiento cómo se estructuraría la supuesta voluntad común e incluso reconocería que ésta habría terminado en 2011 y se habría vuelto a verificar en 2012 y 2013, pero con diferencias estructurales de una magnitud tal que no dan cuentan de cómo podría configurarse una continuación del acuerdo. En consecuencia, concluye que no existen razones que expliquen suficientemente la unidad de las varias acusaciones que contiene el requerimiento.

4.24 A continuación, Faasa argumenta que, analizadas separadamente o como un acuerdo único, las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional están prescritas. Explica que debe atenderse al artículo 20 del D.L. N° 211, en su texto vigente desde 2009. Primero, trata la acción relativa a las licitaciones de Conaf entre 2006 y 2009 e indica que la FNE habría reconocido que el supuesto reparto de bases en función de criterios geográficos habría llegado a su fin en 2011, pues las cuatro entidades involucradas habrían competido en el proceso de licitación de Conaf en 2011, por lo que ahí cesaron los efectos de cualquier supuesto acto competitivo ocurrido en la licitación anterior de 2009. Segundo, argumenta que la acción para perseguir su responsabilidad derivada de la contratación con Mininco en 2012 también se encuentra prescrita, atendido el momento en que cesaron los efectos del supuesto acuerdo, esto es, con la suscripción de un nuevo contrato, el 24 de noviembre de 2014, o bien, con el término anticipado de la temporada de incendios en marzo de 2015. Tercero, menciona que la acción para perseguir el supuesto acuerdo que habría afectado la contratación de Masisa en 2013 también está prescrita, pues no produjo efectos en el mercado, de modo que el plazo de prescripción debe computarse desde su ejecución, en agosto de 2013.

4.25 Por otra parte, alega que el Requerimiento infringe las reglas del litis consorcio necesario impropio, al haber omitido a dos entidades a las que se atribuye participación en los hechos, por lo que debiera ser rechazado.

4.26 En subsidio, Faasa solicita que no se le aplique multa y, en su defecto, que ésta sea sustancialmente inferior a la solicitada por la Fiscalía, considerando que (a) durante el período imputado ha cobrado precios relativos más bajos que su competencia y ofertado mejores aeronaves, gracias a lo que elevó su participación de mercado de 19% en 2006-2007 a 47% en la temporada 2013- 2014; (b) colaboró con la FNE durante la investigación incluso más allá de sus obligaciones legales; (c) implementó un programa de cumplimiento con los más altos estándares; y (d) la multa solicitada por la FNE no se condice con la que ha pedido en casos similares.

B.4. Contestación de Ricardo Pacheco Campusano

5. A folio 123 contestó el Requerimiento Ricardo Pacheco, solicitando rechazarlo en todas sus partes, con costas. En subsidio, solicitó acoger la excepción de prescripción opuesta, y en subsidio de ello, aplicar una multa sustancialmente inferior de aquella solicitada por la Fiscalía y que, en cualquier caso, se rechace la petición de solidaridad contenida en él.

5.1 En primer lugar, con respecto a su relación profesional con Faasa, advierte que una vez concretado el ingreso de la empresa a Chile, se tomó la decisión de mantener la conducción estratégica y comercial en los ejecutivos españoles que ejercían esas labores en la matriz española. Sin perjuicio de ello, explica que fue necesario reclutar ejecutivos locales que supervisaran las operaciones en Chile y ejecutaran los proyectos, para lo que él fue contratado como Gerente de Operaciones en 2005, dada su experiencia como piloto militar y por haber trabajado anteriormente en la empresa Servicios Aéreos Copter S.A. (donde compartió labores con Rodrigo Lizasoaín), cargo que ocupó hasta 2013.

5.2 Explica que en todo ese tiempo y hasta su salida de la empresa, careció de poderes de representación y siempre tuvo superiores jerárquicos españoles en materias comerciales, e incluso uno de ellos dirigió la empresa desde Chile entre 2006 y 2009. Atendido esto, explica que no contaba con el poder ni las facultades para tomar decisiones de relevancia en Faasa, sino que sus funciones –durante el período que cubre el requerimiento– consistían en contribuir a la constitución de las operaciones de la sociedad en Chile, controlar la tripulación, aportar el conocimiento que tiene del combate de incendios forestales y entregar los insumos necesarios para que la matriz española preparara las ofertas, incluyendo los precios que se manejaban en el mercado local y la cantidad y modelos de aeronaves solicitadas por un demandante.

5.3 En cambio, manifiesta que las decisiones de negocio referidas por la FNE emanaron del Comité de Dirección, desde la matriz en España, en el que participaban Manuel González Gabaldón, Héctor Tamarit Almagro y Miguel Ángel Tamarit Almagro, pues era necesario contar con contratos espejos en los dos hemisferios, lo que requiere una gran coordinación para la disponibilidad de aeronaves. Indica que la estructura organizacional de Faasa entre 2005 y 2013 fue la siguiente:

FIGURA N° 2: Estructura organizacional de Faasa entre 2005 y 2013

Fuente: contestación R. Pacheco, folio 123, p. 10.

5.4 Luego, Ricardo Pacheco explica que solo tuvo poderes de representación de Faasa ante Aduanas y la DGAC desde agosto de 2009, para labores meramente operativas. Concluye que no es efectivo que haya ejercido el cargo de gerente general de Faasa.

5.5 Tras ello, hace referencia a las características y actores del mercado del combate y extinción de incedios forestales en términos similares a Faasa y coincide con esta empresa en que no existe una subdivisión del mercado relevante en dos mercados (contratación planificada y contratación por emergencias), sino que tal división obedece solo a modalidades de contratación que ejercen presión competitiva entre sí.

5.6 En relación con las licitaciones desarrolladas por Conaf en 2006 y 2009, explica que no tuvo ninguna injerencia en las decisiones que tomó Faasa y que esta empresa logró adjudicarse contratos por su propia capacidad y fortaleza competitiva.

5.7 Menciona que entre la publicación de las bases de licitación de 2006 y la fecha de presentación de las ofertas enfrentó el sentir de operadores locales que, en bloque, mostraron interés en discutir acerca del interés en cada cual de las bases de operación licitadas por Conaf. Aclara que esos acercamientos no tuvieron por objetivo arribar a un acuerdo como el acusado y que su rol en ese contexto fue recopilar información para armar la propuesta de Faasa y remitirla a la alta dirección del grupo empresarial de la empresa en España, quienes decidieron la oferta. Expresa que, por orden de sus superiores, se limitó a señalar que Faasa competiría arduamente por las bases que exitosa y unilateralmente se había adjudicado en 2005. Luego, indica que el resultado de la licitación fue muy cercano a lo esperado, al adjudicarse bases de las regiones V, VII y VIII-B y que su comportamiento no puede ser considerado el de un interventor, facilitador o ejecutor de un acuerdo.

5.8 Por su parte, acerca de la licitación de Conaf en 2009, indica que la FNE utiliza como supuesta evidencia una nota manuscrita de uno de sus cuadernos, sin fecha y de difícil lectura, pero que el Requerimiento no hace ninguna mención a que él hubiera llegado a los acuerdos que supuestamente se reflejan en tal nota. Añade que ese documento de reportería parte con la palabra “España”, en referencia a su jefatura. Explica que ese año Conaf publicó las bases de licitación incluyendo tres sectores de operación más que en 2006, pero la única intención de Faasa era mantener las bases que se había adjudicado en procesos anteriores, lo que comunicó a operadores locales, por instrucción de sus superiores. Señala que Faasa finalmente logró adjudicarse Valparaíso, el Maule y Biobío A.

5.9 Ricardo Pacheco menciona que los contactos que sostuvo con la competencia de Faasa tuvieron como objetivo explorar un potencial consorcio que finalmente no prosperó por problemas logísticos, y que realizó dos conductas que dan cuenta de forma evidente que nunca existió ánimo ni intención de incurrir en alguna conducta anticompetitiva: (a) informó por escrito a Conaf de la intención de Faasa e Inaer de formar una alianza estratégica; y (b) siempre buscó que el consorcio no tuviera reparo alguno en términos legales y en específico de competencia, como consta en un correo que transcribe en su contestación.

5.10 Luego, Ricardo Pacheco señala que la Fiscalía reconoce en su Requerimiento que la licitación de Conaf en 2009 habría sido la última instancia en la que supuestamente las empresas se habrían coludido en el mercado público, aunque hace notar que la Fiscalía es confusa y poco clara en su exposición de los hechos. Relata que en 2011, Conaf convocó al proceso de licitación por tres temporadas y él transmitió a su jefatura en España el ambiente competitivo que rodeaba la licitación, con lo que Faasa decidió ofertar por todas las bases de operación de forma altamente competitiva, tanto en precio como en modelos de aeronaves. Menciona que esto fue valorado por Conaf, que le adjudicó nuevamente las bases de las regiones V, VII y VIII, por valores 20% menores a los adjudicados en 2009, cuestión que a su juicio demostraría que hubo total y efectiva competencia por parte de Faasa.

5.11 A continuación, Ricardo Pacheco se refiere, en términos similares a Faasa, a las diferencias entre los procesos de contratación de Conaf y de los de Mininco y Masisa. El requerido detalla la forma en que Faasa fue invitada por la primera forestal a participar en 2012, la manera en que ofertó y las razones para ofertar de esa manera, así como la naturaleza de las comunicaciones con Inaer, con referencias muy similares a la contestación de Faasa. Explica, además, que los dos correos que, según la FNE, darían cuenta de una coordinación de cara a la oferta de Mininco en 2012, son de los días 3 y 4 de julio de ese año, mientras que el plazo de presentación de las ofertas vencía ese mismo 3 de julio, de modo que la Fiscalía estaría imputándole haber alcanzado un acuerdo con la competencia a horas de tener que presentar su oferta, lo que, por la logística y elementos técnicos a considerar al momento de postular, sería simplemente imposible de lograr. Asimismo, hace referencia a un correo en que reconoció a Mininco que la cotización debía ser tratada y definida por el consejo de administración del holding de Faasa, así como a una serie de correos que, a su parecer, demostrarían que el proceso de postulación era manejado por la matriz española y no por él.

5.12 En cuanto al proceso de contratación de Masisa en 2013 menciona que el supuesto acuerdo acusado no habría tenido efecto alguno, pues Masisa desechó las ofertas tanto de Faasa como de Inaer. Explica la tesis de la FNE no se condice con el hecho de que la alta dirección del grupo de Faasa comenzó a planear la oferta más competitiva posible una vez recibida la invitación de la forestal, lo que constaría en una serie de correos que cita en su contestación. Hace referencia a un correo enviado por él a Rodrigo Lizasoaín, citado por la FNE en el Requerimiento, y alega que, si bien dicha comunicación puede ser impertinente y constituir una imprudencia, de su sola lectura no es posible desprender que existió un acuerdo anticompetitivo.

5.13 Más tarde, Ricardo Pacheco alega que el Requerimiento debe ser rechazado, al no concurrir los supuestos necesarios para condenarlo por una infracción al literal a) del artículo 3° del D.L. N° 211, reiterando las razones vertidas por Faasa. Agrega que fue un trabajo filológico desentrañar la acusación, pues el Requerimiento no indica ninguna conducta de Ricardo Pacheco destinada a alcanzar un acuerdo, ni cómo se habrían desplegado éstas, sino que solo lista algunos episodios y comunicaciones que no acreditan un cartel duro ni el rol que la FNE le asigna, ya que la FNE le atribuiría, indistintamente, el rol de facilitador, coordinador y ejecutor de los acuerdos acusados. Por ello, sostiene que, si el Tribunal asumiera que existió al menos un acuerdo entre las empresas Requeridas, a él solo se le podría atribuir participación como un colaborador, casi instrumental, utilizado por la alta dirección de Faasa para comunicarse con terceros (forestales, Conaf y competidores).

5.14 Señala que la Fiscalía intenta dar a entender que él habría tenido la capacidad de gestar por sí solo los acuerdos con Inaer, lo que no se condeciría con la forma en que la alta dirección de Faasa funciona en la práctica, conforme con la cual Ricardo Pacheco no contaba con el poder ni las facultades para poder tomar decisiones de relevancia por su propia voluntad, más allá de sus funciones meramente operativas. Reitera que todas las decisiones comerciales de Faasa eran tomadas por el Comité de Dirección en España y que él tenía una posición intermedia en la empresa. Añade que la decisión de la FNE de requerirlo en autos entra en abierta contradicción con lo decidido por ella misma en la causa Rol C N° 358-18, en que no fue requerido y en el que la Fiscalía habría reconocido que eran los ejecutivos en España quienes tomaban las decisiones comerciales de Faasa, refiriéndose a Ricardo Pacheco como una persona que apoyaba y respaldaba las decisiones de la alta dirección.

5.15 Ricardo Pacheco considera que ninguno de los hechos descritos en el Requerimiento permite alcanzar el estándar del Tribunal para atribuirle responsabilidad directa en tanto persona natural. Señala que el estándar que el Tribunal ha señalado para condenar a personas naturales por hechos de la persona jurídica impide proceder en su contra en este caso. Menciona que el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 no da mayores luces de los criterios que deben seguirse para atribuir responsabilidad a la persona natural por acuerdos alcanzados por la persona jurídica con la que está relacionada, por lo que ha sido este Tribunal el que ha dotado de contenido esa regla en sus fallos. Destaca que uno de esos criterios ha sido la necesidad de que se manifieste una real y evidente voluntad anticompetitiva de la persona natural en los hechos –en referencia a las sentencias N° 128/2013 y N° 133/2014 de este Tribunal–, por lo que no bastaría que pertenezca a la estructura empresarial que ha cometido un acto anticompetitivo.

5.16 De este modo, califica como un punto central de la controversia la procedencia de condenar a una persona natural en esta sede, en base a una imputación que carece de los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para atribuirle responsabilidad por un hecho. Por las características de sus funciones, mencionadas previamente, y al no haber concurrido en los hechos descritos en el requerimiento con una supuesta voluntad colusoria propia, considera que no es posible imputarle responsabilidad.

5.17 Más tarde, Ricardo Pacheco alega infracción a las reglas de litis consorcio necesario en términos similares a Faasa y, además, sostiene que las multas solicitadas por la FNE son improcedentes. En cuanto a la multa que la FNE solicitó imponer a Ricardo Pacheco directamente, señala que no procede, en cuanto en sede de libre competencia las personas naturales deben ser sancionadas en directa proporción de su participación en los hechos y tomando en cuenta su realidad patrimonial, por lo que deben considerarse los argumentos vertidos a lo largo de su contestación, esto es, que ningún hecho constituye actos colusorios, los contactos con ejecutivos de Conaf, empresas forestales o competidores tienen justificación lógica y ajena a una supuesta voluntad anticompetitiva; Ricardo Pacheco actuó como mero instrumento utilizado por la alta dirección de Faasa; y la jurisprudencia del Tribunal respecto a la necesidad de que se verifique una evidente voluntad colusoria de la persona natural.

5.18 En relación con la multa solicitada respecto de Faasa, con Ricardo Pacheco como deudor solidario, alega que es improcedente pues infringe el principio non bis in idem. Considera que en esta sede la persecución de la responsabilidad infraccional directa de una persona natural que haya intervenido en el acto acusado, impide que ella sea condenada, por los mismos hechos, como responsable solidario de la multa que se aplique a la persona jurídica. Ricardo Pacheco opina que la naturaleza de la solidaridad establecida en el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 no puede ser entendida como una caución de naturaleza civil, pues existe una evidente lógica sancionatoria detrás de dicha norma.

5.19 Basa este argumento en un análisis de la historia de la Ley N° 19.911, que reemplazó las antiguas penas corporales por la responsabilidad solidaria; y en que el artículo 26 letra c) referido y la historia fidedigna de su establecimiento señalan que las personas naturales serán “responsables” solidariamente, de modo que tiene por finalidad hacerlos responsables en sede infraccional, no garantizar el pago de una obligación civil.

5.20 Por lo anterior, Ricardo Pacheco sustenta la improcedencia de la sanción por afectación del principio non bis in idem en que, en este caso, se verifica la denominada “triple identidad” respecto de (a) sujeto sancionado, (b) hechos objeto de la sanción, y (c) fundamento jurídico de la sanción, esto es, que exista un mismo bien jurídico tutelado.

5.21 Luego, menciona que el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 señala que solo es procedente declarar la solidaridad de personas naturales que sean directores, administradores o se hayan beneficiado de los acuerdos. Señala que a lo largo de la contestación dio cuenta de que no tuvo ninguno de aquellos roles dentro de Faasa. Agrega que la Fiscalía no ha logrado acreditar en ningún pasaje del Requerimiento que se haya beneficiado personalmente de los supuestos acuerdos.

5.22 Adicionalmente, sostiene que la multa en carácter de solidaridad solicitada por la FNE infringe gravemente el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, entendido como la relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada. Indica que la doctrina ha señalado que este principio se divide en tres subprincipios: idoneidad –es decir, que toda medida que el Estado adopte debe ser apta para conseguir el fin pretendido–; necesidad –esto es, que la medida debe ser lo menos gravosa posible y solo debe ser adoptada para la consecuencia del fin deseado–; y proporcionalidad en sentido estricto, que aboga por que la medida sea ponderada entre los distintos intereses que se presenten en un determinado caso.

5.23 Ricardo Pacheco considera que la multa solidaria infringe los tres subprincipios, pues la multa a título personal podría verse incrementada 81 veces en caso de que deba responder solidariamente respecto de Faasa y, siendo una persona natural, no tiene la capacidad económica para pagar una suma tan alta, menos si se toma en consideración su calidad de pensionado.

5.24 Luego, Ricardo Pacheco se refiere a que las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional se encuentran prescritas, mediante los mismos argumentos que Faasa, con la salvedad de que el Requerimiento le fue notificado el 8 de abril de 2020.

5.25 En subsidio, solicita que, si el Tribunal se forma la convicción de que es merecedor de reproche jurídico, se pondere que la multa solicitada por la FNE es excesiva en atención a su participación accesoria en los hechos; no es comprensible que la Fiscalía solicite una multa más elevada que a Rodrigo Lizasoaín, en circunstancias que Ricardo Pacheco era un mero empleado de Faasa; y no ha sido ponderada de forma adecuada su situación actual de persona jubilada y desempleada.

C. RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA

6. A folio 196, el 29 de abril de 2021, se acogieron las reposiciones a la resolución que recibió la causa a prueba, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes:

1. Estructura, características y funcionamiento del mercado en que incidiría el acuerdo imputado, en el período comprendido entre 2006 y la fecha de interposición del requerimiento;

2. Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia del acuerdo imputado entre Inaer y Faasa, entre el año 2006 y el 2013;

3. Efectividad y forma en que Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco participaron en la realización del acuerdo imputado a Inaer y a Faasa, respectivamente;

4. Efectividad que Rodrigo Lisasoaín y Ricardo Pacheco tuvieron la calidad de administradores de las sociedades Requeridas, entre el año 2006 y el 2013;Circunstancias que incidirían en la determinación de las eventuales sanciones.

D. ANTECEDENTES PROBATORIOS

D.1 Prueba documental

D.1.1 FNE

7. Al Cuaderno Principal: (a) a folio 92, Opinión Jurídica elaborada por el profesor Dr. Raúl Núñez Ojeda el cual fue acompañado con citación a folio 99. A folio 98, acompañó adenda a la opinión jurídica elaborada por el profesor Raúl Núñez Ojeda al informe en derecho ofrecido por el requerido Rodrigo Lizasoaín Videla a folio 96 el cual fue acompañado con citación a folio 99, (c) A folio 174, un disco duro que contiene copia de los archivos digitales que conforman el expediente de investigación Rol N° 2465-17 FNE, y que tienen el carácter de públicos, contenidos en la carpeta “Documentos Digitales Públicos expediente Rol N° 2465-17 FNE” los cuales fueron ofrecidos a folio 134 y acompañados con citación a folio 192, (d) A folio 134, acompañó copia digital de los documentos que componen el expediente de investigación Rol N° 2465- 17 FNE, los que fueron individualizados en el índice y el listado de archivos digitales que se acompañaron en el segundo otrosí de dicha presentación. Las copias fueron ofrecidas en cuatro carpetas, organizadas de la siguiente forma: Carpeta N° 1 “Documentos Físicos Públicos expediente Rol N° 2465-17 FNE”, que contiene copia escaneada de los documentos físicos que conforman el Expediente de Investigación, y que tienen el carácter de públicos, los cuales se tuvieron por acompañados con citación a folio 185; (ii) Carpeta N° 3 “Documentos Digitales Públicos expediente Rol N° 2465-17 FNE”, que contiene copia de los archivos digitales que conforman el Expediente de Investigación, y que tienen el carácter de públicos, respecto de estos documentos, se acompañaron materialmente a folio 174 y tuvieron por acompañados con citación a folio a 192; (iii) Carpeta N° 2 “Documentos Físicos Confidenciales expediente Rol N° 2465-17 FNE”, que contiene copia escaneada de los documentos físicos que conforman el Expediente de Investigación, cuya confidencialidad se decretó a folio 182; (iv) Carpeta N° 4 “Documentos Digitales Confidenciales expediente Rol N° 2465- 17 FNE”, que contiene copia de los archivos digitales que conforman el Expediente 2 de Investigación, cuya confidencialidad se decretó a folio 182, (e) a folio 194, acompañó en carácter de público (i) copia escaneada de la NUE 3399691, documento correspondiente a 01 (UN) cuaderno, color amarillo, marca Colón, con hojas sueltas en su interior, levantado e incautado desde la oficina del Gerente General Ricardo Pacheco Campusano; el cual fue obtenido en la diligencia de entrada, registro e incautación ejecutada entre los días 30 y 31 de mayo de 2017 en las oficinas de la requerida Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA, así como los 2017, y el día 2 de agosto de 2018; un carpeta singularizada Carpeta N° 1 “C-393-20 Documentos digitales públicos incautación” que contiene, (ii) bajo la NUE 3399682 Documento Word “anexos basesTechelis2005-2006 vers – final conaf”. Documento PDF “Bases tecnicas helicopteros FINAL[1] 2006-2009”. Documento PDF “Bases administrativas helicopteros FINAL[1] 2006-2009”. Documento Word “Resolución autoriza publicación de bases helicópteros[1]”. Documento Word “RESPUESTAS Licitación helicópteros 633-248-LP06”. Documento Word “Anexo A – IX Región EC-GOG Bell UH-1H”. Documento Word “Anexo A – V Región N522EH Bell 212”. Documento Word “Anexo A – VII Región CC-CNH Bell UH-1H”. Documento Word “Anexo A – VIII-a Región CC-CME Bell UH-1H”. Documento Word “Anexo A – VIII-b Región CC-CMF Bell UH-1H”. Documento Word “Anexo A – X Región B-212 N-362 Bell”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Documento Excel “analisis propuesta – 09”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 31 de diciembre de 2009, con asunto “RE: Valores B 212”. Documento Excel “LICITACIÓN CNF 2011”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de agosto de 2011, con asunto “RV: RESERVA DE 02 HABITACIONES”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 4 de julio de 2012, con asunto “RE: Solicita cotización por el servicio de helicópteros”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 6 de marzo de 2013, con asunto “RE: Itinerario 11 al 23 marzo 2013.xlsx”. Documento Excel “Itinerario 11 al 23 marzo 2013”. Correo electrónico enviado el 11 de marzo de 2013, con asunto “Cena INAER, Rodrigo Lizasoain”. Documento Excel “Agenda”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 5 de agosto de 2013, con asunto “RE: Ofertas varias”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 7 de agosto de 2013, con asunto “Re: Masisa”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 8 de agosto de 2013, con asunto “RE: Masisa”. Correo electrónico enviado el 8 de agosto de 2013, con asunto “Oferta MASISA FORESTAL”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 21 de agosto de 2013, con asunto “RE: Oferta MASISA FORESTAL”; (iii) bajo la NUE 3399683 Documento Word “ANEXO Nº 2 CNH”. Documento Word “ANEXO Nº 2 GDM”. Documento Word “ANEXO Nº 2 GDO”. Documento Word “ANEXO Nº 3 Paquete Ultima propuesta”. Documento Word “ANEXO Nº 3 Paquete”. Carpeta Comprimida “Licitación Conaf 06-09”. Documento Excel “Registros CONAF”. Documento Word “Informe Licitación Conaf”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09 Faasa S.A.”. Documento Word “Carta Conaf Licitación 2006”. Documento Excel “Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09”. Documento Excel “analisis propuesta – 09”. Documento PDF “20080109123125770”. Documento Word “PROCESO DE LICITACIÓN CONAF TEMPORADAS 2009”. Documento Excel “CONSORCIO FAASA”. Correo electrónico enviado el 25 de agosto de 2009, con asunto “Alianza Estrategica”. Documento Word “Bases de acuerdo FAASA INAER”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 28 de septiembre de 2009, con asunto “RE: Conaf”. Documento Word “Mensaje original”. Documento Excel “ANALISIS DE LISITACIÓN FAASA”. Documento Excel “HISTORICOS MODALIDADES”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 2 de agosto de 2010, con asunto “RE: Tabla pendiente”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 3 de agosto de 2010, con asunto “RE: AVIONES Y SOKOL”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de agosto de 2010, con asunto “Re: Reunión Rodrigo Lizasoain”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 18 de agosto de 2010, con asunto “Re: SALFA”. Documento Word “MEMORANDUM DE ACUERDOS”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 16 de enero de 2011, con asunto “Re: Fwd: Hewlo conaf”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 23 de enero de 2011, con asunto “Re: Esquema de licitación Conaf Sockol”. Documento Excel “PROYECCION DE PROPUESTA CONAF”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 2 de marzo de 2011, con asunto “RE: Rv: Anexo No 2 equipamiento.pdf, Anexo No 1 listo DEFINICION DEL HELICOPTERO OFRECIDO.pdf”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 6 de julio de 2011, con asunto “Re: Propuesta FAASA”. Correo electrónico enviado el 9 de agosto de 2011, con asunto “FS Y PERU”. Correo electrónico enviado el 5 de septiembre de 2011, con asunto “CONAF”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 15 de septiembre de 2011, con asunto “Re: Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproximación”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 15 de septiembre de 2011, con asunto “Re: Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproximación”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 21 de septiembre de 2011, con asunto “Re: Reunión”, Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 23 de septiembre de 2011, con asunto “Re: Respuestas”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 7 de octubre de 2011, con asunto “Re: Desarrollo licitación Conaf”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 27 de octubre de 2011, con asunto “Re: Inaer”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 28 de noviembre de 2011, con asunto “Re: CONAF”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de febrero de 2012, con asunto “RE: Precio de combustible Jet A1 temporada 2011-2012”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 27 de febrero de 2012, con asunto “RE: Precio de combustible Jet A1 temporada 2011-2012”. Documento Word “Bases tecincas especificas para servicio de combate de incend”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de junio de 2012, con asunto “Re: Solicita cotización por el servicio de helicópteros”. Correo electrónico enviado el 21 de junio de 2012, con asunto “Observaciones al análisis realizado por Faasa respecto a solicitud de Mininco”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 4 de julio de 2012, con asunto “RE: Respuesta Miminco”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 4 de julio de 2012, con asunto “RE: Propuesta de respuesta Mininco”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 4 de julio de 2012, con asunto “RE: Propuesta de respuesta Mininco”; (iv) bajo la NUE 4190206 Documento PDF “img005”. Documento Excel “Negocios Potenciales Inaer Chile 2008 – 09” (v) bajo la NUE 4190232 Documento Word “RESOLUCION”. Documento Excel “CONSORCIO FAASA INAER”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de abril de 2015, con asunto “Re: Siguiente campaña Incedios – Colaboracion con Inaer”, los cuales se tuvieron por acompañados con citación a folio 197; (vi) una carpeta ofrecida en calidad de confidencial singularizada Carpeta N° 2 “C-393-20 Documentos digitales confidenciales incautación” que contiene la NUE 4190204 Documento Word “Oferta de Servicios FF Chile INAER-FAASA Av.”, cuya confidencialidad fue declarada a folio 197. (vii) un DVD singularizado DVD N° 3 que contiene las versiones públicas de los documentos confidenciales del expediente Rol N° 2465-17 FNE singularizadas Carpeta Nº1. “VP documentos físicos”. y Carpeta Nº2. “VP documentos digital”, los cuales se tuvieron por acompañados con citación a folio 207 y 213. (f) A folio 284 acompaño Los documentos acompañados son de carácter públicos y se encuentran contenidos en las respectivas NUEs singularizas (i) bajo la NUE 3399682, Documento PDF, “FAASA LIQ ENERO 2009[53159]”. Documento PDF, “Faasa Liqudaciones 09_2007[16852]”. Documento PDF, “Faasa Liqudaciones 11_2007[16851]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 03_2007[16500]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 04_2007[16499]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 05_2007[16498]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 06_2007[16497]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 07_2007[16496]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 08_2007[16495]”. Documento PDF, “Faasa Liquidaciones 10_2007[16494]”. Documento Word, “Faasa Liquidaciones 12_2007[16493]”. Documento PDF, “Liquidaciones [241321]”. Documento PDF, “liquidaciones 2008 ricardo pacheco[44312]”. Documento PDF, “liquidaciones Remuneraciones_1209[236348]”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 28 de septiembre 2009, con asunto “RV: Preguntas Licitación de Conaf”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 25 de septiembre de 2009, con asunto “RV: Publicación Livcitación CONAF” 3. Documento PDF adjunto, “BASES TECNICAS CONAF 2009[46273]”. Documento Word adjunto, “Formularios[46274]”. Documento PDF adjunto, “PUBLICACIÓN[46275]”. Documento PDF adjunto, “RESOLUCIÓN DE LICITACIÓN[46276]”, (ii) bajo la NUE 3399683 Correo electrónico enviado el 01 de diciembre de 2011, asunto “Enviando por correo electrónico: Funciones rp”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 05 de septiembre de 2011, con asunto “Re: Aumento de salario personal administrativo”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 03 de junio de 2011, con asunto “RE: BORRADOR PLAN ACCIÓN F CHILE”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 21 de septiembre de 2011, con asunto “RE: Contacto”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 21 de septiembre de 2011, con asunto “Re: coordinaciones,”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje enviado fue el 21 de diciembre de 2011, con asunto “RE: Enviando por correo electrónico: Funciones rp”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 20 de junio de 2011, con asunto “Re: Pago de comisiones correspondientes al 50% temporada 2009-2010”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 05 de octubre de 2011, con asunto “Re: Reunión de coordinación”. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de julio de 2011, con asunto “RV: Hector Metuaze”, (iii) bajo la NUE 4190206 Archivo Excel, “Remuneraciones INAER Chile [513830], (iv) bajo la NUE 4190232 27. Archivo Excel, “~rp1DC [1072418]”. Archivo Excel, “Budget 2013 – Back-up Final [1068564]”. Archivo Excel, “Copia de LIBROS REMU AÑO2008[1104857]”. Archivo Excel, “Costo Sueldos Inaer [1073709]”. Archivo Excel, “IHCH – Cálculo Hc rents IC 2010.V2 (EA)[1053961]”. Archivo Excel, “IHCH – Cálculo Hc rents IC 2010.V2 (EA)[1069828]”. Archivo Excel, “INAER L.REMU ENERO 2010[1075766]”.Archivo Excel, “inaer libro remuneraciones Marzo 2010[1072444]”. Archivo Excel, “libro remu abril para revision[1072433]”. Archivo Excel, “LIBROREMUINAERDICIEMBRE [1072885]”. Archivo Excel, “NOMINA BANCO FEBRERO 2010[1075763]”. Archivo Excel, “Rem. Personal Inaer[1073276]”. Archivo Excel, “Resumen Remuneraciones 2009[1076127]”. y (v) bajo la NUE 20181206 40. Documento PDF, “Finiquito R Lizasoaín[3423459]” , los cuales se tuvieron por acompañados con citación a folio 390. (g) A folio 199 acompañó (i) la versión pública preliminar del documento contenido en la Carpeta N° 2 “Documentos digitales confidenciales incautación” los cuales se tuvieron por acompañadas con citación a folio 207 y (ii) Traducción libre del correo electrónico singularizado en la presentación de Inaer Helicopter Chile S.A. de folio 191 como “Dennis Beece a Rodrigo Lizasoain de fecha 17 de septiembre de 2014”, y que corresponde a las páginas 34 y 35 del documento denominado “119. Docs exhibidos C. Dähling 10.12.19” ubicado en el Tomo III del expediente de investigación Rol 2465-17, los cuales se tuvieron por acompañadas con citación a folio 200.

D.1.2 Faasa

8. Al Cuaderno Principal: (a) a folio 88, acompañó informe en derecho elaborado por el profesor Andrés Fuchs Nissim, el cual fue acompañado con citación a folio 99. (b) A folio 460, acompañó en calidad de públicos los siguientes documentos: Documento 1: Cadena de correos electrónicos entre Hector Tamarit y Ricardo Pacheco, asunto “RV: Consulta”, de 30 de julio de 2009; Documento 2: Cadena de correos electrónicos entre Hector Tamarit y Ricardo Pacheco, con copia a Manuel González, Paola Aguirre, Alejandra Cartes, Jesús Carramiñana y Carlos Abrego, asunto “Re: Termino de proceso de licitación.”, de 14 de octubre de 2009; 2. En relación al proceso de licitación de la Conaf ID N°633-91-LP11; Documento 3: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco, Jaime López, Alfredo Ugarte, Luis Madriaga y Edgardo Suazo con copia a Hernán Jequier, Katerine Puentes, Francisco Carrasco, Claudio Araya y Richard Olivares, asunto “Bases Técnicas Helicópteros 2011-2014”, de 10 de septiembre de 2011; Documento 4: Cadena de correos electrónicos entre Manuel González y Ricardo Pacheco, con copia a Jesús de la Fuente, Carlos Jeria y Carlos Abrego, asunto “Re: Respuestas”, de 23 de septiembre de 2011; Documento 5: Cadena de correos electrónicos entre Manuel González y Ricardo Pacheco, con copia a Jesús de la Fuente y Carlos Abrego, asunto “Re: Respuestas”, de 23 de septiembre de 2011; Documento 6: Cadena de correos electrónicos entre Manuel González, Ricardo Pacheco y Héctor Tamarit, con copia a Jesús de la Fuente y Carlos Abrego, asunto “Re: Enviando por correo electrónico: Valor nuevo Contrato CONAF 2”, de 23 de septiembre de 2011; Documento 7: Cadena de correos electrónicos entre Héctor Tamarit, Manuel González y Ricardo Pacheco, con copia a Jesús de la Fuente, Carlos Jeria y Carlos Abrego, asunto “Re: Respuestas”, de 23 de septiembre de 2011; Documento 8: Cadena de correos electrónicos entre Héctor Tamarit y Ricardo Pacheco, con copia a Manuel González, Jesús de la Fuente y Carlos Abrego, asunto “RV: OFERTA CONAF”, de 23 de septiembre de 2011; Documento 9: Cadena de correos electrónicos entre Manuel González, Héctor Tamarit y Ricardo Pacheco, asunto “RV: Contratos CONAF”, de 7 de noviembre de 2011; 3. En relación al proceso de contratación de Forestal Mininco S.A. del año 2012; Documento 10: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco y Héctor Tamarit, asunto “BORRADOR OFERTA MININCO”, de 21 de junio de 2012; Documento 11: Documento en formato “.PDF” denominado “ANALISIS OFERTA MININCO 2012 v2.pdf” adjunto al correo electrónico enviado Ricardo Pacheco y Héctor Tamarit, asunto “BORRADOR OFERTA MININCO”, de 21 de junio de 2012; Documento 12: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco y Héctor Tamarit, con copia a Manuel González, asunto “BORRADOR OFERTA MININCO”, de 22 de junio de 2012; Documento 13: Cadena de correos electrónicos entre Héctor Tamarit y Ricardo Pacheco, con copia a Manuel González, asunto “Re: BORRADOR OFERTA MININCO”, de 22 de junio de 2012; Documento 14: Correo electrónico enviado por Manuel González a Ricardo Pacheco, con copia a Héctor Tamarit, Carlos Abrego, Jesús de la Fuente, y Miguel Angel Tamarit, asunto “Re: BORRADOR OFERTA MININCO”, de 22 de junio de 2012; Documento 15: Correo electrónico enviado por Manuel González a Ricardo Pacheco, con copia a Carlos Abrego, Jesús de la Fuente, y Miguel Angel Tamarit, asunto “Re: BORRADOR OFERTA MININCO”, de 22 de junio de 2012; Documento 16: Cadena de correos electrónicos entre Osvaldo Vera y Alejandra Cartes, con copia a Ricardo Pacheco, asunto “RE: Rnv: RV: Programa Preliminar Visita Freddy Peña a Operaciones Forestal Mininco”, de 25 de junio de 2012; Documento 17: Correo electrónico enviado por Ricardo Rivera a Ricardo Pacheco, asunto “Entrega bases generales de Mininco y técnicas especpificas para el servicio de combate de incendios con helicópteros”, de 27 de junio de 2012; Documento 18: Documento en formato “.PDF” denominado “BASES GENERALES.pdf” adjunto al correo electrónico enviado por Ricardo Rivera a Ricardo Pacheco, asunto “Entrega bases generales de Mininco y técnicas especpificas para el servicio de combate de incendios con helicópteros”, de 27 de junio de 2012; Documento 19: Documento en formato “.PDF” denominado “ANEXO1 RRI (2).pdf” adjunto al correo electrónico enviado por Ricardo Rivera a Ricardo Pacheco, asunto “Entrega bases generales de Mininco y técnicas especpificas para el servicio de combate de incendios con helicópteros”, de 27 de junio de 2012; Documento 20: Documento en formato “.PDF” denominado “ANEXO2RRI.pdf” adjunto al correo electrónico enviado por Ricardo Rivera a Ricardo Pacheco, asunto “Entrega bases generales de Mininco y técnicas especpificas para el servicio de combate de incendios con helicópteros”, de 27 de junio de 2012; Documento 21: Documento en formato “.PDF” denominado “ANEXO3RRI.pdf” adjunto al correo electrónico enviado por Ricardo Rivera a Ricardo Pacheco, asunto “Entrega bases generales de Mininco y técnicas especpificas para el servicio de combate de incendios con helicópteros”, de 27 de junio de 2012; Documento 22: Documento en formato “.DOC” denominado “Bases tecincas para servicio de combate de incendios con helicóptero 2012-2013.doc” adjunto al correo electrónico enviado por Ricardo Rivera a Ricardo Pacheco, asunto “Entrega bases generales de Mininco y técnicas especpificas para el servicio de combate de incendios con helicópteros”, de 27 de junio de 2012; Documento 23: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco y Héctor Tamarit, asunto “Re: Llamada”, de 28 de junio de 2012; Documento 24: Cadena de correos electrónicos entre Manuel González, Héctor Tamarit y Ricardo Pacheco, asunto “RE: Propuesta de respuesta Mininco”, de fecha 4 de julio de 2012; Documento 25: Cadena de correos electrónicos entre Manuel González y Ricardo Pacheco, asunto “RV: Simulacion precios MININCO 2012.xls, de 4 de julio de 2012; Documento 26: Documento en formato “.XLS” denominado “Simulacion precios MININCO 2012.xls (81.41 kB)” adjunto al correo electrónico enviado por Manuel González a Ricardo Pacheco, asunto “RV: Simulacion precios MININCO 2012.xls, de 4 de julio de 2012; Documento 27: Correo electrónico enviado por Ricardo Pacheco a Ricardo Rivera, con copia a Patricio Santibáñez, asunto “RE: Solicita cotización por el servicio de helicópteros.”, de 4 de julio de 2012; Documento 28: Correo electrónico enviado por Héctor Tamarit a Ricardo Pacheco, con copia a Manuel González, asunto “Re: Solicita ofertas por el servicio de combate de incendios forestales con aviones cisterna AT 802F”, de 7 de julio de 2012; Documento 29: Correo electrónico enviado por Héctor Tamarit a Ricardo Pacheco, con copia a Manuel González, asunto “FW: RV: Solicita cotización por el servicio de helicópteros.”, de 24 de julio de 2012; Documento 30: Correo electrónico enviado por Ricardo Pacheco a Ricardo Rivera, con copia a Patricio Santibáñez y Héctor Tamarit, asunto “RE: Solicita cotización por el servicio de helicópteros.”, de 24 de julio de 2012; Documento 31: Correo electrónico enviado por Ricardo Pacheco a Barbara García, asunto “RV: Confirma aceptación de Forestal Mininco de la oferta de FAASA Chile por el servicio de combate de incendios con helicópteros AW 119 Koala.”, de 22 de agosto de 2012; Documento 32: Documento en formato “.PDF” denominado “VALORES FINALES MININCO 2012.pdf” adjunto al correo electrónico enviado por Ricardo Pacheco a Barbara García, asunto “RV: Confirma aceptación de Forestal Mininco de la oferta de FAASA Chile por el servicio de combate de incendios con helicópteros AW 119 Koala.”, de 22 de agosto de 2012. En relación al proceso de contratación de Masisa S.A. del año 2013; Documento 33: Cadena de correos electrónicos entre Araceli Hernández Domínguez, y Verónica Morales Córdova, con copia a Francisco Gabaldón, Teresa Patiño y Edgardo Suazo, asunto “RE: Boleta de Garantía Licitación MASISA FORESTAL” de 25 de julio de 2013; Documento 34: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco Campusano y Héctor Tamarit Almagro, con copia a Edgardo Suazo, Araceli Hernández, Inmaculada Rodríguez Lubián, Teresa Patiño y Bárbara García, asunto “Re: RV: Boleta de Garantía Licitación MASISA FORESTAL” de 24 de julio de 2013; Documento 35: Cadena de correos electrónicos entre Francisco Gabaldón y Araceli Hernández Domínguez, con copia a Teresa Patiño Peña, María José Cano y Catalina Gallardo Aliaga, asunto “RE: Boleta de Garantía Licitación MASISA FORESTAL” de 24 de julio de 2013; Documento 36: Cadena de correos electrónicos entre Araceli Hernández Domínguez y Héctor Tamarit Tarugo, con copia a Inmaculada Rodríguez Lubián, Teresa Patiño, Bárbara García y Ricardo Pacheco, asunto “RE: RV: Boleta de Garantía Licitación MASISA FORESTAL” de 24 de julio de 2013; Documento 37: Cadena de correos electrónicos entre Araceli Hernández Domínguez y Francisco Gabaldón, con copia a Teresa Patiño Peña, María José Cano y Catalina Gallardo Aliaga, asunto “RE: Boleta de Garantía Licitación MASISA FORESTAL” de 30 de julio de 2013; Documento 38: Correo enviado por Bárbara García a Jaime López, Hernán Jequier, Alfredo Ugarte y Claudio Araya, con copia a Ricardo Pacheco Campusano, asunto “RV: Preguntas y Respuestas, Licitación LF004-2013 ‘Servicios Aéreos con Helicópteros, para Operaciones de Combate de Incendios Forestales y Traslado de Personal’” de 30 de julio de 2013; Documento 39: Documento en formato “.DOC” denominado “Preguntas y Respuestas Licitación LF004-2013 ‘Servicios aéreos con helicópteros, para operaciones de combate de incendios forestales y traslado de personal, de Masisa Forestal S.A.doc’” adjunto al correo electrónico enviado por Francisco Acevedo a Mauricio Peña, con copia a Jean Paul Duhart, asunto “Preguntas y Respuestas, Licitación LF004-2013 ‘Servicios Aéreos con Helicópteros, para Operaciones de Combate de Incendios Forestales y Traslado de Personal’” de 30 de julio de 2013; Documento 40: Correo electrónico entre Jaime López y Ricardo Pacheco Campusano, con copia a Hernán Jequier, asunto “RE: Antecedentes Pilotos y Ficha Técnica Aeronaves” de 31 de julio de 2013; Documento 41: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco Campusano y Jaime López , con copia a Bárbara García, Claudio Araya, Alfredo Ugarte y Hernán Jequier, asunto “Re: Preguntas MASISA” de 21 de julio de 2013; Documento 42: Cadena de correos electrónicos entre Bárbara García y Carine Baudieres (Aelia-Assurances), Ricardo Pacheco Campusano e Isabel Sánchez, con copia a Regis Morales y Alfredo Ugarte, asunto “RE: FAASA AVIACION SL // HG1000381114 // draf para MASISA FORESTAL S.A.” de 30 de julio de 2013; Documento 43: Correo electrónico entre Alfredo Ugarte y Bárbara García, Richard Olivares y José Santander, asunto “RE: CARTA DE CUMPLIMIENTO LEGAL y DECLARACIÓN” de 6 de agosto de 2013; Documento 44: Cadena de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco Campusano y Héctor Tamarit Almagro, asunto “Re: PROPUESTA BASA 07/08/2013 ULTIMA MODIFICACION” de 9 de agosto de 2013; Documento 45: Documento “.PDF” denominado “MASISA FORESTAL S.A. LICITACIÓN LF004-2013” firmado por Carlos Jeria Ureta de 8 de agosto de 2013; Documento 46: Cadena de correos electrónicos entre Bárbara García, Ricardo Pacheco Campusano y Jaime López, con copia a Hernán Jequier, Martín Gajardo, Alfredo Ugarte y “mcontrera@faasachile.cl”, asunto “RE: Antecedentes Pilotos y Ficha Técnica Aeronaves” de 1 de agosto de 2013; Documento 47: Cadena de correos electrónicos entre Miguel Ángel Tamarit Tarugo y Ricardo Pacheco Campusano, con copia a Predo Manuel González Gabaldón, asunto “Re: RV: Revisión Propuesta Económica Licitación LF004-2013 Servicios Aéreos con Helicópteros, para Operaciones de Combate de Incendios Forestales y Traslado de Personal’” de 27 de agosto de 2013; Documento 48: Correo electrónico de Jean Paul Duhart a Mauricio Pena, Francisco Acevedo y Sven Brandt, asunto “Postergación Fecha de Adjudicación Licitación LF004-2013 Servicios Aéreos con Helicópteros, para Operaciones de Combate de Incendios Forestales y Traslado de Personal” de 9 de septiembre de 2013, los cuales fueron acompañados con citación a folio 463. A folio 561, acompañó los siguientes documentos en calidad de públicos: Documento 1: Documento en formato “.pdf” denominado “1.boletinClimatologicoMensual201503”, correspondiente a un documento de acceso público elaborado por la Dirección Meteorológica de Chile para la DGAC; Documento 2: Cadena de correos electrónicos cuyo último mensaje fue enviado el 04 de julio de 2012, asunto “Re: Respuesta Miminco”; Documento 3: Documento en formato “.pdf”, denominado “3. 2011 Intendente de La Araucanía y quema de helicóptero_ _Estos hechos no tienen nombre_ _ soychile.cl”, correspondiente a una nota de prensa publicada por cl el 30 de diciembre de 2012; Documento 4: Documento en formato “.pdf”, denominado “4. 2011 Desconocidos incendian helicóptero en hijuela colo”, correspondiente a una nota de prensa publicada por BioBioChile.cl el 30 de diciembre de 2012; Documento 5: Documento en formato “.pdf”, denominado “4. 2011 Desconocidos incendian helicóptero en hijuela colo”, correspondiente a una nota de prensa publicada por BioBioChile.cl el 30 de diciembre de 2011; Documento 6: Cadena de correos electrónicos cuyo último mensaje fue enviado el 04 de julio de 2012, asunto “Re: Respuesta Miminco”; – Documento 7: Documento en formato “.pdf” denominado “7. Contrato Forestal Mininco 01 noviembre 2012”; Documento 8: Documento en formato “.pdf” denominado “8. Faasa Addemdum N°1 Contrato 1385-2012 01-Ene-14”; Documento 9: Documento en formato “.pdf” denominado “9. Contrato 0919-2014 Temporadas 2014-2015 a 2016- 2017 Faasa”; Documento 10: Documento en formato “.pdf” denominado “10. Form of Insurance Release and Discharge EUR2454268 signed”; Documento 11: Documento en formato “.pdf” denominado “11. AIRCRAFT HULL WAR RELEASE AND DISCHARGE FAASA”; Documento 12: Documento en formato “.pdf” denominado “12. Interim hull release and discharge”; Documento 13: Documento en formato “.doc” denominado “13. CARATULA ESTUDIO DE SEGURIDAD 31 1600 JUL 2014”; Documento 14: Documento en formato “.doc” denominado “14. Estudio de Seguridad Revisado 31 1600 jul 2014”; Documento 15: Documento en formato “.doc” denominado “15. ÍNDICE estudio seguridad 31 1600 JUL 2014”; Documento 16: Documento en formato “.doc” denominado “16. Anexo N° 1 grafico de zona especial de operación 31 1600 jul 2014”; Documento 17: Documento en formato “.doc” denominado “17. 36eríodo36 N°1 ANEXO N°2 EVALUACIÓN DE RIESGOS 31 1600 jul 2014”; Documento 18: Documento en formato “.doc” denominado “18. Anexo N° 2 EVALUACIÓN_DE_RIESGO cuerpo 31 1600 jul 2014”; Documento 19: Documento en formato “.pdf” denominado “19. Anexo N° 3 RESPONSABILIDADES_DEL_PERSONAL_PARTICIPANTES_E N_EL_COMBATE_DE_INCENDIOS_FORESTALES_revisada 31 1600 jul 2014”; Documento 20: Documento en formato “.doc” denominado “20. Anexo N° 4 COMUNICACIONES 31 1600 jul 2014”; Documento 21: Documento en formato “.doc” denominado “21. Anexo N° 5 Vigilancia, Cierre perimetral y extintor 31 1600 jul 2014”; Documento 22: Documento en formato “.doc” denominado “22. Procedimiento Zona Especial de € ZEO”; y, Documento 23: Documento en formato “.pdf” denominado “23. Sokol Res_92-OC”, los cuales fueron acompañados con citación a folio 565. (d) a folio 618, acompañó el informe en derecho elaborado por el profesor Tomás Menchaca Olivares titulado “Acuerdo Único y Continuado en la Colusión”, el cual fue acompañado con citación a folio 631. (e) a folio 628, acompañó en calidad de públicos los siguientes documentos: Documento 1: Archivo en formato “.pdf”, denominado “1. Acta Directorio Nombramiento OC”, correspondiente a un acta del Consejo de Aviación de Pegasus Aviación, S.A., de 15 de enero de 2020; Documento 2: Archivo en formato “.pdf”, denominado “2. Programa de Cumplimiento PSA”, correspondiente al Programa de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia de Pegasus Chile, de fecha septiembre de 2019; Documento 3: Archivo en formato “.pdf”, denominado “3. Guía Libre Competencia PSA”, correspondiente a la Guía de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia de Pegasus Chile; Documento 4: Archivo en formato “.pdf”, denominado “4. Guia de Licitaciones PSA”, correspondiente a la Guía de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia en Licitaciones, de Pegasus Chile; Documento 5: Archivo en formato “.pdf”, denominado “5. Guía práctica 36eríodo36 con competidores proveedores y terceros (VF)”, correspondiente a la Guía Práctica de Interacción con Competidores, Proveedores y Terceros de Pegasus Chile; Documento 6: Archivo en formato “.pdf”, denominado “6. Declaración compliance Pegasus Daniel Reina”, correspondiente al Anexo de contrato de compliance de libre competencia de trabajadores de Pegasus Chile; Documento 7: Archivo en formato “.pdf”, denominado “7. Anexo de Contrato de Trabajo Compliance VF”, correspondiente a un acta del Consejo de Aviación de Pegasus Aviación, S.A., de 15 de enero de 2020; y, Documento 8: Archivo en formato “.pptx”, denominado “8. Capacitación libre competencia 2022”, correspondiente a Presentación utilizada en capacitaciones de libre competencia de trabajadores de Pegasus Chile. A folio 630, acompañó los siguientes documentos en calidad de públicos: Documento 1: Documento en formato “.eml”, denominado “1. Email_comunicado”; Documento 2: Documento en formato “.pdf”, denominado “2. Resol. DGPFB 2022_1397_PID@(F)”, adjunto al Documento N°1; Documento 3: Documento en formato “.pdf”, denominado “3._C_lote_5_CMA_2013-2014_A”; y, Documento 4: Documento en formato “.pdf”, denominado “4._C_lote_6_CMA_2013-2015_A”. (f) A folio 655, acompañó en calidad de públicos los siguientes documentos: 1) Documento en formato “.pdf” denominado “1. PPT 242-12-M-00”; 2) Documento en formato “.pdf” denominado “2. Contrato Forestal Mininco 2015”; 3) Documento en formato “.doc” denominado “3. P05052C005_000089834”; 4) Documento en formato “.mht” denominado “4. P05052C005_000096799”; y, 5) Documento en formato “.mht” denominado “5. P05052C005_000063047”, los cuales fueron acompañados a folio 645. (g) A folio 224, solicitó traer a la vista el expediente del proceso contencioso Rol N° C-358-18, caratulado “Requerimiento de la FNE en contra de FAASA Chile Servicios Aéreos Ltda. Y otra”, lo que se otorgó a folio 230.

D.1.3 Inaer

9. Al Cuaderno Principal: (a) a folio 279, acompañó los siguientes documentos públicos ofrecidos en la presentación de folio 223 singularizados: Copia de la escritura pública otorgada el 16 de mayo de 2006, en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealba Acevedo, repertorio N°4.318-06, en la que consta la constitución de Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia de la escritura pública otorgada el 17 de marzo de 2010, en la Notaría de Santiago de don René Benavente Cash, repertorio N°9395-2010, en la que consta la reducción a escritura pública del acta de la junta general extraordinaria de accionistas de Inaer Helicopter Chile S.A. celebrada el 30 de noviembre de 2009, mediante la cual se modificó el artículo cuarto de los estatutos, relativo al objeto social; Copia de la escritura pública otorgada el 28 de febrero de 2011, en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealba Acevedo, repertorio N°2.133-11 en la que consta la reducción a escritura pública del acta de la junta general extraordinaria de accionistas de Inaer Helicopter Chile S.A., celebrada el 28 de febrero de 2011, mediante la cual se modificó el artículo cuarto de los estatutos, relativo al objeto social; Copia de la escritura pública otorgada el 11 de septiembre de 2014, en la Notaría de Santiago de don René Benavente Cash, repertorio N° 33.934, a la que consta la reducción a escritura pública de la sesión de directorio de Inaer Helicopter Chile S.A. celebrada el 27 de junio de 2014, en la que, entre otros, se adoptaron los siguientes acuerdos: (i) revocar todos los poderes otorgados, especialmente, los conferidos en la sesión de directorio celebrada el 4 de octubre de 2013; y (ii) designar, entre otros apoderados a los señores Antonio Marinovic Merino y Gonzalo Eyzaguirre Alvarado y a la señora Constanza Anguita Roll, como mandatarios de la sociedad con las facultades consignadas en la referida acta; Copia de la inscripción en el Registro de Comercio de Santiago, practicada a fojas 71.255, N° 43.417 del año 2014; Certificado de vigencia al 13 de mayo de 2020 emitido por el Registro de Comercio de Santiago respecto de los señores Antonio Marinovic Merino y Gonzalo Eyzaguirre Alvarado y de la señora Constanza Anguita Roll; Copia del instrumento privado fechado el 6 de junio de 2013, en el que consta la compraventa de acciones entre, por una parte, Avincis Mission Critial Services, S.A.U. y, por la otra, don Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla, en cuya virtud este último vendió, cedió y transfirió a la primera, todas sus acciones de Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia del documento de recibo y finiquito fechado el 6 de junio de 2013, suscrito por don Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla, en cuya virtud el señor Lizasoaín declara haber recibido el precio de compraventa de las acciones, así como que Avincis Mission Critical Services, S.A.U. nada le adeuda en razón de la referida compraventa,; Copia del registro de accionistas de Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia del documento “Primer informe Siniestro INAER en Aysen (Chile), fecha siniestro: 22-03-2012, REF: RCV/13/03-12-01829”, emitido con fecha 26 de marzo de 2012 bajo la firma de los señores Javier Yáñez Gómez, y Javier Carvallo Pardo, gerente y presidente, respectivamente, de Estudio Carvallo. Este documento da cuenta que una aeronave de Inaer Helicopter Chile S.A. estuvo involucrada en un accidente aéreo ocurrido el 22 de marzo de 2012, hecho que precipitó el cierre de las operaciones de Inaer Helicopter Chile S.A. durante el primer semestre 2014; Copia de la escritura pública otorgada el 30 de noviembre de 2006, en la Notaría de Santiago de don Raúl Iván Perry Pefaur, repertorio N° 34.037, en la que consta el Contrato de Transporte Aéreo Región Metropolitana, celebrado entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. para las temporadas 2006-2007 – 2007-2008 y 2008-2009; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 25 de mayo de 2007 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. respecto de la temporada 2006- 2007; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 20 de junio de 2008 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. respecto de la temporada 2007-2008; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 30 de abril de 2009 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. respecto de la temporada 2008- 2009; Copia de la escritura pública otorgada el 18 de diciembre de 2009, en la Notaría de Santiago de don Juan Ricardo San Martín Urrejola, repertorio N°33.143-2009, en la que consta el contrato de servicio de transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales temporadas 2009-2010 y 2010-2011, celebrado entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. en el contexto de la licitación 633- 158-LP 09; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 12 de abril de 2010, entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia de la escritura pública otorgada el 26 de febrero de 2010, en la Notaría de Santiago de don Juan Ricardo San Martín Urrejola, repertorio N° 4702-2010, en la que consta el contrato de servicio de transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales temporadas 2009-2010 y 2010-2011, celebrado entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. en el contexto de la licitación 633-209-LP 09; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 12 de abril de 2010 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia de la escritura pública otorgada el 22 de noviembre de 2011, en la Notaría de Santiago de don Pablo alberto González Caamaño, repertorio N° 10.025- 2011, en la que consta el contrato de servicio de transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales para los periodos de incendios forestales años 2011-2012; 2012-2013; y 2013-2014, Región de la Araucanía, celebrado entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A., en el contexto de la licitación 633-91-LP-11; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 7 de junio de 2012 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A., respecto del 39eríodo 2011-2012 del contrato de servicios; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 10 de junio de 2013 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A., respecto del 39eríodo 2012-2013 del contrato de servicios; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 4 de abril de 2014 entre la Corporación Nacional Forestal e Inaer Helicopter Chile S.A. respecto del periodo 2013-2014 del contrato de servicios. Este documento daría cuenta que Inaer Helicopter Chile S.A. terminó anticipadamente la temporada por ciertos daños causados a la aeronave por terceros, terminando de esta forma el último contrato de servicios suscrito con la Corporación Nacional Forestal; Copia del contrato de servicios de combate de incendios forestales con helicópteros temporada 2006-2007, otorgado entre Forestal Mininco S.A. e Inaer Helicopter Chile S.A. por instrumento privado de fecha 11 de enero de 2007 en la ciudad de Concepción, el que da cuenta que Inaer Helicopter Chile S.A. mantenía contratos de prestación de servicios con Forestal Mininco S.A. desde el año 2006, por lo que el supuesto acuerdo colusorio es en realidad la prórroga de un contrato que se venía desarrollando en términos semejantes desde el año 2006 Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 30 de abril de 2007 entre Forestal Mininco S.A. e Inaer Helicopter Chile S.A. respecto del contrato de servicios; Copia del contrato de servicios de combate de incendios forestales con helicópteros temporada 2007-2008 a 2009-2010, otorgado entre Forestal Mininco S.A. e Inaer Helicopter Chile S.A por instrumento privado el día 15 de septiembre de 2007 en la ciudad de Concepción; Copia del instrumento privado de modificación del contrato referido en el numeral anterior, otorgado el 20 de diciembre de 2009 en virtud del cual la vigencia de los servicios es extendida por dos temporadas adicionales (2010-2011 y 2011 -2012); y el servicio es reducido a una sola nave pesada; Copia del contrato de servicios de combate de incendios forestales con helicópteros temporada 2012-2013; 2013-2014 y 2014-2015, otorgado entre Forestal Mininco S.A. e Inaer Helicopter Chile S.A por instrumento privado el día 21 de diciembre de 2012 en la ciudad de Los Ángeles, VIII Región; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 24 de marzo de 2014 entre Forestal Mininco S.A. e Inaer Helicopter Chile S.A. respecto del contrato de servicios que suscribieron Mininco S.A. e Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia de la carta de aviso de término de contrato anticipado, fechada el 31 de marzo de 2014, suscrita por Inaer Helicopter Chile S.A. relativa al contrato de servicios de transporte aéreo de pacientes entre Servicios de Salud Integrales S.A.; Copia del finiquito otorgado por instrumento privado fechado el 21 de mayo de 2014 entre Inaer Helicopter Chile S.A. y Servicios de Salud Integrales S.A. respecto del contrato de servicios de transporte aéreo de pacientes; Copia de la carta de aviso de término de contrato de trabajo enviada a don Juan Luis Sanfuentes, fechada el 27 de junio de 2014 mediante la cual Inaer Helicopter Chile S.A. puso término a su contrato de trabajo por la causal de necesidades de la empresa, fundada en el cese programado de las operaciones de la compañía, derivado de la baja productividad de sus operaciones comerciales; Copia de la carta de aviso de término de contrato de trabajo enviada a don Francisco Magini, fechada el 27 de junio de 2014 mediante la cual Inaer Helicopter Chile S.A. puso término a su contrato de trabajo por la causal de necesidades de la empresa, fundada en el cese programado de las operaciones de la compañía, derivado de la baja productividad de sus operaciones comerciales; Copia de la carta de renuncia al cargo de director suscrita por don Ian Kummerlin Gottschald, fechada el 14 de julio de 2014; Copia del finiquito de contrato de trabajo fechado el 30 de julio de 2014 entre Inaer Helicopter Chile S.A. y don Ian Kummerlin Gottschald, quien a la sazón era Chief Executive Officer (CEO) de Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia de la carta de renuncia al cargo de director suscrita por don Guillermo Uribe Fores, fechada el 30 de junio de 2014; Copia del finiquito de contrato de trabajo fechado el 30 de julio de 2014 entre Inaer Helicopter Chile S.A. y don Guillermo Uribe Fores, quien a la sazón era Chief Financial Officer (CFO) de Inaer Helicopter Chile S.A.; Copia del documento de Revocación de Certificado de Operador Aéreo (AOC), emitido por la DGAC el 4 de julio de 2014, documento sin el cual resulta imposible a cualquier empresa operar servicios aéreos en Chile; Copia del Informe de cancelación de matrícula de la aeronave CC-AEO, emitida el 6 de noviembre de 2014, por el Registro Nacional de Aeronaves de la Dirección de Aeronáutica Civil; Copia del Informe de cancelación de matrícula de la aeronave CC-AEB, emitida el 6 de noviembre de 2014, por el Registro Nacional de Aeronaves de la Dirección de Aeronáutica Civil; Copia del Informe de cancelación de matrícula de la aeronave CC-AHT, emitida el 7 de noviembre de 2014, por el Registro Nacional de Aeronaves de la Dirección de Aeronáutica Civil; Copia de la Guía interna para solicitud de multas de la Fiscalía Nacional Económica, emitida en agosto de 2019, documento que acredita que dicha autoridad pretende aplicar a esta parte una multa que excede los parámetros establecidos en la ley; Copia de los certificados de declaración de renta emitido por el Servicio de Impuestos Internos que dan cuenta del pago de las declaraciones de impuesto anual a la renta de Inaer Helicopter Chile S.A., relativas a los años tributarios 2016-2017-2018-2019-2020, documentos que acreditan que durante todo dicho período la sociedad no presentó transacciones comerciales de ninguna naturaleza; Copia de los Formularios 29 del Servicio de Impuestos Internos que dan cuenta de la declaración mensual y pago simultáneo de impuestos de Inaer Helicopter Chile S.A., relativos al período enero – diciembre de cada uno de los años 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, y al mes de enero de 2021, documentos que acreditan que la sociedad durante todo dicho período no ha presentado transacciones comerciales de ninguna naturaleza; y Copia de los balances generales de Inaer Helicopter Chile S.A. correspondientes a los ejercicios finalizados el 31 de diciembre de cada uno de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, todos los cuales dan cuenta que durante todo dicho período la compañía no ha tenido operaciones comerciales, los cuales se tuvieron por acompañados con citación a folio 282.

D.1.4 Ricardo Pacheco

10. Al Cuaderno Principal: (a) a folio 559 acompañó los siguientes documentos en calidad de públicos: Documento 1: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 01 de agosto de 2009, asunto “RV: Bases Conaf”; Documento 2: Correo electrónico enviado el 01 de agosto de 2009, asunto “Conaf”; Documento 3: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 30 de septiembre de 2009, asunto “RV: Bases de Licitación CONAF 2009”; Documento 4: Correo electrónico enviado el 10 de septiembre de 2011, asunto “Bases Tecnicas Helicópteros 2011-2014”; Documento 5: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 23 de septiembre de 2011, asunto “Re: OFERTA CONAF”; Documento 6: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 23 de septiembre de 2011, asunto “Re: Enviando por correo electrónico: Valor nuevo Contrato CONAF 2”; Documento 7: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 07 de noviembre de 2011, asunto “RV: Contratos CONAF”; Documento 8: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 11 de junio de 2012, asunto “Re: Solicita cotización por el servicio de helicópteros.”; Documento 9: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 12 de junio de 2012, asunto “Re: Solicita cotización por el servicio de helicópteros.”; Documento 10: Correo electrónico enviado el 21 de junio de 2012, asunto “Observaciones al análisis realizado por Faasa respecto a solicitud de Mininco”; Documento 11: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 20 de julio de 2013, asunto “Preguntas MASISA”; Documento 12: Correo electrónico enviado el 25 de julio de 2013, asunto “Consultas Licitación MASISA FORESTAL S.A. LF004-2013”; Documento 13: Documento en formato “.pdf” denominado “13. Masisa Preguntas”; Documento 14: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 4 de julio de 2012, asunto “RE: Respuesta Miminco”; y, Documento 15: Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 4 de julio de 2012, asunto “RE: Respuesta Miminco”. (b) A folio 653, acompañó en calidad de públicos los siguientes documentos: 1. Certificado de Calidad emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional; Certificado Renta Mensual emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional; Certificado N°29 sobre Pensiones o Jubilaciones y Otras Rentas Similares, emitido por la Caja de Previsión de la Defensa Naciona, los cuales se tuvieron por acompañado con citación a folio 565; (c) a folio 653 acompañó en calidad de público:_ Certificado de Calidad emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, Certificado Renta Mensual emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Certificado Renta Mensual emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, los cuales se tuvieron por acompañado por citación a folio 657.

D.1.5 Rodrigo Lizasoaín

11. Al Cuaderno Principal: (a) a folio 96, acompañó un informe en derecho elaborado por el profesor Dr. Raúl Núñez Ojeda, el cual se tuvo por acompañado con citación a folio 99. (b) A folio 640, acompañó en calidad de públicos los siguientes documentos: Certificado de calidad, emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante el cual se da cuenta que don Rodrigo Lizasoaín Videla, es beneficiario de una pensión de retiro de Capredena; Certificado N°29 sobre pensiones o jubilaciones y otras rentas similares, emitido por la Caja de Previsión de la Defensa Cacional, mediante el cual se certifican las rentas pagadas a Rodrigo Lizasoaín Videla, durante el año 2020; Certificado N°29 sobre pensiones o jubilaciones y otras rentas similares, emitido por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante el cual se certifican las rentas pagadas a Rodrigo Lizasoaín Videla, durante el año 2021; Certificado de Renta Mensual, emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante el cual se certifica la pensión percibida por don Rodrigo Lizasoaín Videla en el mes de octubre de 2022; Formulario 22, sobre impuestos anuales a la renta, de don Rodrigo Lizasoaín Videla, que acredita sus ingresos del año tributario 2021; Formulario 22, sobre impuestos anuales a la renta, de don Rodrigo Lizasoaín Videla, que acredita sus ingresos del año tributario 2022; Copia de correo electrónico de fecha 2 de julio de 2012, enviado por don Rodrigo Lizasoaín a José Caparroz Martínez y Paul Alexander, cuyo asunto es “servicio de helicóptero MININCO”; Copia de correo electrónico de fecha 5 de julio de 2012, enviado por don Rodrigo Lizasoaín a Paul Alexander, cuyo asunto es “RE: servicio de helicópteros MININCO”, los cuales se tuvieron por acompañados con citación a folio 645.

12. Se alzó la confidencialidad de los siguientes instrumentos ofrecidos a folio 134: (a) (4) 5 Aviones Contrato Forestal Arauco 01.11.13.pdf, (b) Contrato Grupo Arauco, 01 noviembre 2013.pdf, (c) Contrato Forestal Arauco 01 noviembre 2013.pdf, (d) 2. Contrato N°0919- 2014, 24 noviembre 2014.pdf, (e) Ficha Nº1 Oferta de Aeronaves.pdf y (f) Eval Global LF004 2013 rev 1.xlsx.

D.2. Prueba testimonial

D.2.1 FNE

13. Angeline Castillo (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 405), Héctor Tamarit (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 539), Manuel González Gabaldón (cuyas actas de audiencia testimonial rolan a folios 546 y 547) y Alfredo Mascareño Domke (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 563).

D.2.2 Ricardo Pacheco

14. Ricardo Pacheco Campusano presentó como testigos a Osvaldo Vera (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 433), Bárbara García (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 535), y Jaime López Bubert (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 598).

D.2.3 Faasa

15. Faasa presentó como testigo a Manuel González Gabaldón (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 547)

16. Las transcripciones desencriptadas y corregidas de las audiencias testimoniales fueron agregadas por certificado de folio 661 y constan en conjunto en un documento .rar, al folio 662.

D.3 Prueba confesional

17. Absolvieron posiciones en estos autos Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla (acta de audiencia rola a folio 491), Ricardo Pacheco Campusano (acta de audiencia rola a folio 494), Miguel Ángel Tamarit Almagro en representación de Faasa (acta de audiencia rola a folio 491), Carlos Jeria Jeria en representación de Faasa, (acta de audiencia rola a folio 531).

18. Las transcripciones desencriptadas y corregidas de las audiencias de absolución de posiciones fueron agregadas por certificado de folio 661 y constan en conjunto un documento .rar, al folio 662.

E. OBSERVACIONES A LA PRUEBA

19. Formularon observaciones a la prueba la FNE, a folio 659; Ricardo Pacheco, a folio 670; Faasa, a folio 671; y Rodrigo Lizasoaín, a folio 672. Inaer no presentó observaciones a la prueba.

F. AUTOS EN RELACIÓN Y VISTA

20. A folio 607, el 29 de septiembre de 2022, este Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó en audiencia del 7 de diciembre de 2022, según consta en el certificado que rola a folio 674 del cuaderno principal;

G. ÍNDICE DE DOCUMENTOS

21. Con motivo de la tramitación electrónica de los procesos, de conformidad con lo dispuesto por el Auto Acordado N° 19/2019, es posible que a algunos instrumentos acompañados no se les haya asignado un folio específico, ya sea porque se encuentran ubicados en un archivo comprimido “.zip”, “.rar” o en una carpeta electrónica; en estos casos, los documentos se encuentran bajo el folio de la presentación en que se ofrecieron o del certificado que los incorporó al expediente. Para acceder a la ubicación exacta de un archivo o documento en un archivo “.zip”, “.rar” o en una carpeta electrónica se requiere indicar una ruta, esto es, una cadena de caracteres concreta de extensión y complejidad variable. Por esa razón, para efectos de facilitar la lectura y la comprensión de la prueba instrumental que se examinará en la parte considerativa de esta sentencia, a continuación, se exponen tres índices (Tablas N° 1-A, N° 1-B y N° 1-C) que muestran la ruta de los documentos o archivos que se mencionarán, asignando un nombre específico a cada uno, según corresponda. En la parte considerativa se hará referencia únicamente al nombre señalado en estos índices.

II. PARTE CONSIDERATIVA

Y CONSIDERANDO:

A. RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

Primero: Que la Fiscalía acusa a Inaer y Faasa, con la participación de los ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, de haber infringido lo dispuesto en el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar un acuerdo único y continuo entre 2006 y 2013, por medio del cual habrían afectado “concertadamente el resultado de procesos de licitación en el mercado chileno de procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros” (Requerimiento, folio 82, p. 13). Este acuerdo único se habría materializado en cinco episodios de contratación: tres procesos llevados a cabo por Conaf, en 2006 (“Episodio 1” o “Licitación Conaf 2006”), 2009 (“Episodio 2” o “Licitación Conaf 2009”) y 2011 (“Episodio 3” o “Licitación Conaf 2011”), en los que habrían acordado un reparto geográfico de las bases de operación licitadas; un proceso desarrollado por Mininco en 2012 (“Episodio 4” o “Licitación Mininco 2012”), en el que habrían acordado segmentar el tamaño de las aeronaves que cada empresa ofertaría; y, un último episodio, en relación con la contratación de Masisa en 2013 (“Episodio 5” o “Licitación Masisa 2013” y, junto con las licitaciones de Conaf en 2006, 2009, 2011 y de Mininco en 2012, los “Episodios”), en que las Requeridas habrían pactado que Faasa presentara una oferta de cobertura, a fin de que Inaer se adjudicara el contrato;

Segundo: Que se hace presente que, según se indica en la parte expositiva (párrafo 1.1), en 2019 la sociedad Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada (“Faasa”) se transformó y modificó su nombre a Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA (documento “2019 02 25 EP Cambio de Nombre”) y, por tal motivo, la prueba rendida en autos -anterior a esa fecha- hace referencia a Faasa;

Tercero: Que la Fiscalía argumenta que en el caso de marras concurren todos los elementos de un ilícito colusorio, esto es, un acuerdo que –pese a haberse manifestado de diversas formas– tendría el carácter de único, cuyo objeto sería afectar el resultado de procesos de licitación, habiendo tenido, además, la aptitud de producir efectos contrarios a la competencia, al haber conferido poder de mercado a Faasa e Inaer;

Cuarto: Que las Requeridas controvierten tanto la existencia de la colusión, como el que se trate de un ilícito único y continuo. Explican que la existencia de contactos entre ambas empresas no tuvo por objeto acordar la afectación de procesos de licitación, sino que se vincularía con características propias de la industria, tales como la necesidad de mantener comunicaciones al momento de combatir un incendio (contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 17), la práctica común de arrendamiento de piezas o aeronaves entre las empresas que proveen el servicio de combate y extinción de incendios (contestación Faasa, folio 122, pp. 35-36), la alta rotación de ejecutivos (ibid., p. 35) y la evaluación de presentar una oferta conjunta a Conaf a través de un consorcio en 2011 (ibid., p. 45; y contestación R. Pacheco, folio 123, p. 29). Asimismo, entregan tesis alternativas para justificar la presentación de ofertas a bases de operación sin traslaparse entre ellas, sustentándose en la ubicación de sus respectivos centros de operaciones y en la cantidad y tipos de helicópteros disponibles, considerando el modelo de negocios de doble estacionalidad con el hemisferio norte. Ricardo Pacheco y Faasa agregan que tampoco se cumpliría con el requisito exigido por la norma vigente a la época de los hechos acusados, esto es, que los acuerdos hubieran tenido la aptitud de afectar la competencia. Las Requeridas controvierten, asimismo, la calidad de los antecedentes presentados por la FNE para acreditar su acusación, por cuanto estos no constituirían prueba clara y concluyente de una colusión;

Quinto: Que, por otra parte, Ricardo Pacheco sostiene que su rol dentro de Faasa no consistía en representar ni dirigir la empresa, pues esas tareas recaían en ejecutivos españoles. Por ello, alega que fue un mero instrumento de la alta dirección de Faasa en las comunicaciones con competidores y que, por ende, no podría ser considerado como interventor, facilitador o ejecutor de un acuerdo colusorio. Añade que no se cumpliría con el criterio jurisprudencial según el cual la persona natural debe haber manifestado real y evidentemente una voluntad anticompetitiva (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 54-59);

Sexto: Que, todas las Requeridas oponen subsidiariamente la excepción de prescripción cuyos fundamentos se indican en la parte expositiva (acápite B); esta excepción se resolverá en la sección H infra. Por su parte, Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín alegan que el Requerimiento infringiría la normativa de litis consorcio pasivo necesario, al no haberse interpuesto en contra de H. del Pacífico y Helicopters, empresas que habrían participado del acuerdo, según señala la FNE, desde sus orígenes hasta el 2011, año en que habrían abandonado el cartel; ello se resuelve en la sección I infra;

Séptimo: Que las Requeridas solicitan el rechazo del Requerimiento, con costas, y, de manera subsidiaria, rebajar las multas considerando los siguientes aspectos: Inaer solicita que se apliquen las multas vigentes a la época de ocurrencia de los hechos y se considere que era una empresa pequeña y no fue instigadora. Inaer y Rodrigo Lizasoaín solicitan, además, considerar que cuentan con irreprochable conducta anterior. Faasa, por su parte, solicita considerar que ha cobrado precios bajos y ofertado mejores aeronaves, que colaboró con la FNE en su Investigación, y que implementó un programa de cumplimiento de alto estándar. Finalmente, Ricardo Pacheco solicita considerar su situación actual de jubilado, que tuvo una participación accesoria en los hechos y que no es comprensible que su multa sea más elevada que aquella pedida respecto de Rodrigo Lizasoaín;

Octavo: Que Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco alegan, adicionalmente, la improcedencia de imponerles responsabilidad solidaria respecto de las multas solicitadas a Inaer y Faasa, respectivamente, por infracción de los principios de non bis in idem y proporcionalidad;

B. DESCRIPCIÓN DE LA INDUSTRIA OBJETO DE LA DISCUSIÓN DE AUTOS

Noveno: Que, para efectos de contextualizar la acusación de la Fiscalía y las alegaciones y defensas de las Requeridas, en las consideraciones siguientes se describirá brevemente la industria de servicios de combate y extinción de incendios forestales en el territorio nacional y, sobre todo, el rol de los helicópteros, sus clasificaciones y formas de contratación, además de caracterizar a los principales proveedores a los cuales se referirá esta sentencia. A tal efecto, cabe recordar que en esta sede se ha examinado dicha industria en las sentencias N° 67/2008 y N° 179/2022;

Décimo: Que los incendios forestales corresponden a fenómenos inciertos, tanto en magnitud como en ocurrencia, que se focalizan geográficamente en la zona centro-sur de nuestro país y se concentran en la temporada estival, particularmente, entre noviembre y abril de dos años consecutivos (véase observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 115, estadísticas de Conaf en gráficos N° 1 y N° 2; y audiencia testimonial de Bárbara García, folio 662, p. 27: “A temporada de un incendio forestal. Se considera que en Chile va desde el 1 de noviembre de un año, hasta al 30 de abril del año siguiente”). La demanda, por tanto, es estacional y ello permite a los proveedores de servicios de combate y extinción de incendios forestales operar en ambos hemisferios, lo que se conoce como “doble estacionalidad”, toda vez que pueden atender las necesidades del verano de un hemisferio mientras el otro hemisferio se encuentra en invierno, y viceversa (Requerimiento, folio 82, p. 24; contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 21; contestación Faasa, folio 122, pp. 9 y 29; contestación R. Pacheco, folio 123, p. 6; y documento “12. Documentos FAASA Chile.pdf”);

Undécimo: Que, en la prestación de estos servicios intervienen, por un lado, helicópteros y aviones cisterna para el trabajo aéreo de retardar, controlar y extinguir un incendio y, por otro lado, brigadas “contra incendios” que realizan tareas de prevención y extinción en tierra (Requerimiento, folio 82, pp. 20-21; contestación Faasa, folio 122, pp. 10-12; y sentencias N° 67/2008, c. 17°, y N° 179, c. 37°). A grandes rasgos, dentro del primer grupo, los aviones cisterna sobrevuelan el terreno afectado proporcionando grandes descargas iniciales de agua con el objetivo de retrasar la propagación del incendio; y los helicópteros, por su parte, actúan de manera más focalizada en el terreno, ya sea transportando brigadistas o realizando descargas de agua con capacidad más limitada que los aviones. Sobre estos aspectos no existe controversia entre las partes del proceso;

Duodécimo: Que, en lo referido a los tipos de helicópteros empleados en tareas de combate y extinción de incendios forestales, las partes están contestes en que aquéllos pueden clasificarse según tamaño y capacidad operativa, esta última en términos de pasajeros y litros de agua y/o líquidos retardantes que pueden transportar. Según dicho criterio de clasificación, la prueba rendida en el proceso permite concluir que existen los siguientes tipos de helicópteros (Requerimiento, folio 82, p. 26; y contestación Faasa, folio 122, p. 14):

(a) Livianos o pequeños, cuya capacidad sería menor a siete pasajeros, en donde, por ejemplo, se encuentran los helicópteros: Augusta Westland 119 Koala; Eurocopter Aerospatiale 350, modelos B2 y B3; y Bell Helicopters, modelos 206 y 407 Trextron;

(b) Medianos, con una capacidad que media entre diez y 14 pasajeros, la cual considera, entre otros, los siguientes helicópteros: Bell Helicopters, modelos 205 A1, 212 Twin Huey, 412 Eagle Single y UH-1 Huey; y Sokol PZL W3 (también referido como “Sockol”); y

(c) Grandes o pesados, que poseen una capacidad usualmente mayor a 15 pasajeros, en donde califican, por ejemplo, los helicópteros: Kamov KA-32; Boeing CH-47 Chinook; y Eurocopter Aerspatiale 332;

Decimotercero: Que, la contratación de helicópteros para servicios de combate y extinción de incendios forestales puede realizarse mediante dos formas, usualmente denominadas contratación planificada y de emergencia, sin que exista controversia entre las partes sobre su existencia (Requerimiento, folio 82, pp. 22-23; contestación Faasa, folio 122, p. 19; y contestación R. Pacheco, folio 123, p. 16);

Decimocuarto: Que, para estos efectos, resulta ilustrativa la definición que se expuso en la Sentencia N° 67/2008. Atendido que la ocurrencia de estos incendios es fundamentalmente incierta, se señaló que “la contratación de servicios aéreos de extinción de incendios se realiza mediante dos modalidades: (i) la celebración de un contrato de prestación de servicios entre oferentes y demandantes, por una o más temporadas de servicio, estableciéndose la disponibilidad en el tiempo, cantidad y características técnicas de los medios aéreos garantizados, el tiempo de respuesta máximo ante una emergencia de siniestro forestal, la tarifa por hora y la forma de pago; y (ii) la contratación de estos servicios por parte de una persona, jurídica o natural, una vez ya iniciado el incendio en una zona determinada (…) [A]sí, una parte de la demanda por los servicios en comento se asemeja a la demanda por un seguro respecto de la posible ocurrencia de este tipo de siniestros. Este segmento de demanda expresa sus disposiciones de pago contratando anticipadamente capacidad de oferta de servicios de extinción aérea, buscando garantizar tiempos rápidos de respuesta y cantidades mínimas aseguradas de servicio por parte de la oferta así contratada (…) El resto de la demanda corresponde a transacciones ante eventos específicos, una vez que ya ha sido detectado el inicio de un incendio forestal, y en las que no se había contratado anticipadamente el servicio” (c. 23° y 24°; véase asimismo, Sentencia N° 179/2022, c. 282°, sobre combate y extinción de incendios forestales mediante aviones cisterna);

Decimoquinto: Que, de este modo, en la contratación planificada usualmente se determina un número de días por temporada en que el helicóptero deberá permanecer en la respectiva base de operaciones, disponiendo de la tripulación, combustible y demás elementos necesarios para actuar de inmediato en caso de requerirlo (días garantizados) y, de ser necesaria una mayor estadía (días extras), el cliente debe desembolsar un monto adicional según los precios previamente estipulados en el contrato pertinente. Del mismo modo, es común que se establezca por temporada un número de horas de vuelo para dicho helicóptero a disposición del cliente (horas garantizadas) y, en caso de agotarlas y necesitar más horas de vuelo que las previstas (horas extras), deberá pagar un monto adicional por ellas (audiencia testimonial A. Castillo, folio 662, p. 22: “en esa época los contratos tenían una componente fija y una variable. (…) El componente fijo, en el fondo, es el costo de tener la aeronave disponible por un periodo de días, generalmente son entre 100 y 120 días de operación, ése es el costo fijo y eventualmente podría tener algunas horas garantizadas –eso ha ido variando en el tiempo– y las horas de vuelo se pagan aparte”, líneas 4 a 10; y Sentencia N° 67/2008, c. 24°; véase, entre otros, documento “Contrato 0218-2013 Inaer Temporadas 2012-2013 a 2014-2015 Kamov – Bell 412”);

Decimosexto: Que, entonces, por un lado, los servicios garantizados se pagan a todo evento al proveedor del servicio, independiente de si estos se prestan o no en su totalidad. Por otro lado, cada componente es independiente, en el sentido de que si, por ejemplo, se acaban las horas garantizadas de un helicóptero sin agotar todavía sus días garantizados, éste igualmente deberá permanecer en la base de operaciones y, sólo si se llegare a necesitar de sus servicios de vuelo efectivo, estos serían abonados de forma adicional como horas extras (audiencia testimonial A. Mascareño, folio 662, p. 18, “ese contrato contempla cuatro conceptos. El concepto de día garantizado y hora garantizada, y eso se paga sí o sí, aunque no lo volemos. Como normalmente volamos más, pasamos al segundo componente de este licitación que es, días extras y horas extras”);

Decimoséptimo: Que, por consiguiente, solo cuando los servicios garantizados y extras no fueren suficientes para combatir y extinguir un incendio forestal que se encuentra en desarrollo, el demandante evaluaría, durante el incidente en cuestión, recurrir a la contratación de emergencia. En ella, por lo general, se paga solo por las horas de vuelo que un helicóptero efectivamente realizó (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 44: “cuando se producen situaciones imprevistas y los fuegos desbordan la capacidad de extinción que existe, bueno, pues entonces hacen contrataciones, contrataciones ad hoc y de forma muy rápida, que sé que son contrataciones de emergencia. Tuvieron mucha importancia después, el año 2014 2015, fue también un año muy duro de fuegos en Chile”, líneas 11 a 15; y, por ejemplo, documento “RESOL_1337_(B-127).pdf”;

Decimoctavo: Que finalmente, es necesario considerar que, entre 2006 y 2015, hubo una serie de entradas y salidas de actores en el país, así como cambios en la propiedad de algunos incumbentes y contratos de colaboración entre estos, según consta en el expediente, que son relevantes para comprender y analizar la imputación de la FNE;

Decimonoveno: Que la DGAC proveyó a la requirente durante su Investigación, de un listado de incumbentes por año (documento “Empresas Extinción de Incendios 2006-2018 Tabla 1.xlsx”), lo que, sumado a la información de contratos suscritos por estos con Conaf y las distintas forestales que fueron incorporados en autos (véanse, información singularizada en la Tabla N° 1-B supra), permiten observar que, al menos, 31 entidades ofrecieron servicios de extinción de incendios mediante helicópteros en períodos discontinuos durante 2006 y 2015. De tales entidades, en autos consta que 28 celebraron contratos con Conaf y/o empresas forestales (ibid.);

Vigésimo: Que, respecto a ello, constan las siguientes adquisiciones de parte de incumbentes y algunos cambios de ejecutivos entre empresas competidoras proveedoras de servicios de combate y extinción de incendios forestales por medio de helicópteros:

(a) Faasa: constituida en Chile en 2005 como Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada, de propiedad de la empresa española FAASA Aviación S.A. (documentos “Copia de Inscripción con Vigencia.pdf” y “12. Documentos FAASA Chile.pdf”). En 2018, cambió su razón social a Pegasus Aviación S.A. y, en febrero de 2019, Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada fue modificada pasando a denominarse Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación Limitada (documento “2019 02 25 EP Cambio de Nombre.pdf”). A fines de ese mismo año, fue transformada a sociedad por acciones, bajo el nombre Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA (documento “2019 12 27 EP Transformación a SpA y poderes para hacerlo.pdf”);

(b) Inaer: constituida en Chile el 16 de mayo de 2006 como sociedad anónima cerrada, siendo sus accionistas José Luis Donoso Valenzuela (1%) y Cristián Eyzaguirre Smart (99%). En 2007, ambos accionistas vendieron su participación a Rodrigo Lizasoaín (1%) y a Helicópteros del Sureste S.A. (99%). Durante ese mismo año, esta última empresa transfirió cuatro acciones a Rodrigo Lizasoaín, quedando con un 5% de participación en Inaer. Posteriormente, en diciembre de 2008, Helicopteros del Sureste S.A. transfirió el resto de sus acciones a Inaer Aviation International S.L., quedando esta con un 95% de Inaer (presentación de Inaer, folio 279, documento “9._Registro_Accionistas.pdf”). El 6 de junio de 2013, Rodrigo Lizasoaín vendió su participación en Inaer a Avincis Mission Critical Services S.A.U. en $20.000 euros (ibid., documento “7.Compraventa_ Acciones. R._Lizasoain (1)”). El 4 de julio de 2014 la DGAC revocó el certificado de operador aéreo de Inaer (ibid., documento “37._REVOCACIÓN_AOC”), con lo que la empresa cerró sus operaciones comerciales (contestación Inaer, folio 69, p. 9);

(c) Helicopters: fundada en 2002 por Carlos López, quien además era su gerente general y operaba la empresa junto con Álvaro Irigoyen, gerente de operaciones (documento “87. DECLARACIÓN CARLOS LÓPEZ (19-11- 2019).pdf”, pp. 8-11). En 2011, Carlos López vendió Helicopters a Discovery Air Inc. y continuó como gerente general hasta 2013, año en que Álvaro Irigoyen comenzó a desempeñarse en tal cargo (documento “CV_empresa (2).pdf”). En 2014, Helicopters fue fusionada por absorción con Discovery Air Innovations Chile Limitada (documento “Anexo con documentos.pdf”); y

(d) H. del Pacífico: constituida en 1990 como propiedad de Carlos Barrie (documento “1 Escritura Constitución HDP.pdf”). Este último explica a la FNE que H. del Pacífico en 2003 conformó el denominado Consorcio Patagonia del Pacífico junto a la empresa Inversiones Aéreas Patagonia Limitada (individualmente, “Patagonia”), en partes iguales, y que, a la fecha de su declaración ante la FNE en 2019, seguía operando (documento “86. DECLARACIÓN CARLOS BARRIE (15-11-2019).pdf”, pp. 3-4), por lo que era conocido en la industria como “Consorcio” o “Consorcio Patagonia” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 139);

C. TEXTO LEGAL APLICABLE AL CASO

Vigésimo primero: Que, en primer lugar, debe considerarse que el texto del artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 ha tenido diversas modificaciones relativas a los requisitos que deben cumplirse para tener por acreditada una colusión; y, en segundo lugar, que su artículo 26, relativo a las sanciones que pueden imponerse a quienes incurran en conductas atentatorias de la competencia, también ha sido modificado durante el período acusado;

Vigésimo segundo: Que, asimismo, es relevante considerar que la “colusión sólo cesa una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita, de sus partícipes de permanecer en él” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Sentencia Rol N° 15.005- 2019, c. 36°), es decir, se trata de una conducta de carácter permanente. Por ello, cuando el régimen legal que prevé la conducta ha mutado durante su ejecución, debe analizarse si todos los elementos constitutivos del cartel se desplegaron durante la vigencia de un determinado texto legal (Excma. C.S., 6 de enero de 2020, Rol N° 1.531-2018, c. 40°), porque el régimen jurídico aplicable es aquel que se encontraba vigente al momento en que tuvo lugar el último acto constitutivo de la conducta imputada;

Vigésimo tercero: Que, a la luz del criterio expuesto, el régimen jurídico aplicable depende de si la conducta acusada consiste en una infracción única y continua o si, por el contrario, se trata de acuerdos colusorios diferentes que constituyen infracciones distintas. El análisis pertinente se desarrollará en los acápites D.4 y F, y se concluirá que los cinco Episodios forman parte de un acuerdo colusorio con carácter de infracción única y continua;

Vigésimo cuarto: Que, atendida dicha conclusión, el último acto de la conducta acusada por la FNE es la ejecución del acuerdo para el proceso de contratación convocado por Masisa en 2013, por lo que, al acreditarse la conducta imputada en los términos planteados por la Fiscalía, según se analiza en el acápite E.5, la normativa aplicable en autos es el D.L. N° 211 en vigor en ese momento. Ello ha sido refrendado por la Excma. Corte Suprema, según la cual “lo anterior no supone una aplicación retroactiva de la normativa referida, pues el carácter continuo de la conducta determina que se verificó íntegramente bajo su vigencia” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Sentencia Rol N° 15.005-2019, c. 17°);

Vigésimo quinto: Que, en consecuencia, el texto del artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del D.L. N° 211 al que debe estarse en autos es su versión modificada por la Ley N° 20.361 de 2009, que dispone lo siguiente: “[e]l que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”;

Vigésimo sexto: Que, es pertinente señalar que, tal como se ha explicado en casos anteriores (v. gr., Sentencias N° 160/2017, N° 167/2019 y N° 172/2020), la disposición contenida en la letra a) previamente reproducida, no es más que una especificación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211.En relación con lo anterior, cabe mencionar que la jurisprudencia en materia de libre competencia ha sido consistente en señalar que cualquier infracción a las “letras” del inciso segundo del referido artículo 3° siempre es una infracción al enunciado general del inciso primero, pues las mismas no son más que ejemplos de las conductas mencionadas en este último. De aquí que no existan reproches distintos que probar en uno y otro caso cuando se trata de una conducta colusoria;

Vigésimo séptimo: Que, en lo que respecta al artículo 26 incisos segundo y tercero, su texto vigente en 2013 indicaba que: “[e]n la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior; c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo. Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”;

D. CONFIGURACIÓN DE UN ACUERDO COLUSORIO Y DE UNA INFRACCIÓN DE CARÁCTER ÚNICA Y CONTINUA

Vigésimo octavo: Que, como se mencionó, existe controversia entre las partes sobre la existencia del acuerdo colusorio imputado y sobre su naturaleza de infracción única y continua. Para efectos de resolver esta controversia, (i) en la sección D.1., se aquilatarán, desde una perspectiva conceptual, los elementos que deben concurrir para configurar un acuerdo colusorio; (ii) en la sección D.2., se expondrán algunas consideraciones relativas a la prueba en el procedimiento contencioso infraccional que se sustancia en este caso; (iii) en la sección D.3., se analizarán algunas cuestiones jurídicas que es necesario dilucidar en forma previa al análisis del fondo de la acusación y que dicen relación con las conductas que pueden ser constitutivas de un acuerdo colusorio, como el que se imputa en el libelo acusatorio; y (iv) en la sección D.4., se expondrán los elementos que deben concurrir para que, dos o más acuerdos o episodios colusorios, como aquellos imputados en autos, revistan carácter de una infracción única y continua. Una vez establecido lo anterior, en la sección E se examinará y ponderará la prueba rendida en el proceso a fin de determinar si permite acreditar las imputaciones en los términos formulados por la FNE, respecto de cada episodio y luego, como una infracción única y continua;

D.1. Configuración de un acuerdo colusorio

Vigésimo noveno: Que, de conformidad con el artículo 3° inciso segundo literal a) del texto legal aplicable, reproducido más arriba, los elementos que deben concurrir para configurar un ilícito colusorio son: (a) la existencia de un acuerdo expreso o tácito o una práctica concertada entre competidores; (b) que dicho acuerdo o práctica concertada tenga por objeto afectar una o más variables competitivas (fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación); y (c) que el acuerdo o práctica concertada confiera poder de mercado a sus En particular, la Excma. Corte Suprema ha razonado que, conforme al contenido de la disposición referida, los elementos esenciales que deben concurrir para establecer un acuerdo colusorio, como el que se imputa en autos, son (i) la existencia de un acuerdo, así como la voluntad y decisión conjunta de llevarlo a cabo; (ii) su objeto; y (iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7600-2022, c. 4°; y, 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 4°);

Trigésimo: Que, respecto al elemento (a), se ha resuelto en reiteradas oportunidades que “(…) una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones [de dos o más agentes competidores] es, en sede de libre competencia, considerado un ‘acuerdo’, cualquiera sea el modo en que éste se manifieste” (v. gr., sentencias N° 145/2015, c. 5°; y N° 167/2019, c. 34°). La jurisprudencia es conteste en que es indiferente la forma en que las partes expresen su voluntad y en que tal acuerdo se manifieste. En concreto, se ha concluido que “en materia de libre competencia el término ‘acuerdo’ es considerado de manera muy amplia, incluyendo múltiples formas contractuales, convenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de entendimiento, ‘acuerdos o pactos de caballeros’, pautas de conducta, circulares, entre otros (véase, en este sentido, P. Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Aspen Publishers, 2ª ed., 2003, 1400a). Es posible que tal acuerdo sea verbal, se manifieste en uno o más instrumentos o incluso en una seguidilla de meros actos materiales” (v. gr., sentencias N° 145/2015, c. 5°; y N° 179/2022, c. 22°). En el mismo sentido, según ha expresado la Excma. Corte Suprema, “[e]l elemento volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 8° y 9°);

Trigésimo primero: Que, en la misma línea, la jurisprudencia comparada ha resuelto que un acuerdo entre empresas competidoras importa una confluencia de voluntades de agentes económicos que compiten entre sí, definiéndola como una “concordancia de voluntades entre agentes económicos sobre la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo” (Tribunal de Justicia de Primera Instancia, Sentencia del 26 de octubre del 2000, T-41/96, Bayer AG v. Comisión Europea, § 173);

Trigésimo segundo: Que, el segundo elemento (b), exige analizar cuál es el objeto de la conducta, esto es, debe revisarse cuál es la o las variables competitivas que las partes del cartel pactaron afectar. El D.L. N° 211 entrega algunos ejemplos como fijar precios, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, y afectar el resultado de procesos de licitación. El objeto de la conducta cobra especial relevancia para determinar, en un segundo estadio de análisis, si el acuerdo o los acuerdos constituyen una infracción de carácter único y continuo, lo que será revisado en detalle infra;

Trigésimo tercero: Que, el tercer elemento (c), requiere que se acredite que el acuerdo ilícito confirió a las empresas requeridas poder de mercado, que supone “la aptitud objetiva de dicho acuerdo [colusorio] para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial” (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16986-2020, c. 4°; y, 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 7°);

D.2. Consideraciones relativas a la prueba

Trigésimo cuarto: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 incisos segundo y final del D.L. N° 211, la prueba debe apreciarse según las reglas de la sana crítica y cualquier indicio o antecedente puede ser apto para establecer los hechos pertinentes. Por tal motivo, la evidencia allegada al proceso debe ser analizada necesariamente de manera integral, o en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicamente asentados (v. gr., sentencias N° 171/2019, c. 55°; N° 172/2020, c. 45°; y N° 179/2020, c. 27°; Excma. C.S., 23 de julio de 2013, Rol N° 8243-2012, c. 15°; y, 14 de agosto de 2020, Rol Nº 15.005-2019, c. 21°). Al respecto, la Excma. Corte ha concluido que “[cuando] la prueba con que se cuenta no es de carácter directo, sino solamente indirecto, esto es, interceptaciones telefónicas de conversaciones entre terceros, registros telefónicos, correos electrónicos y documentos (…) es su análisis global y comparativo aquello que permite arribar a la conclusión sobre la existencia de un acuerdo entre las partes, destinado a influir sobre los resultados de las (…) licitaciones” (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2019, c. 13°);

Trigésimo quinto: Que, la valoración de la prueba de manera integral u holística es reconocida a nivel comparado, especialmente cuando se trata de colusión, de modo que los jueces pueden inferir la existencia de un ilícito colusorio a partir de indicios que, considerados en conjunto y en ausencia de una explicación alternativa plausible, permitan acreditar la conducta anticompetitiva (En Unión Europea: Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Castillo de la Torre y E. Gippini Fournier, Elgar. Competition Law and Practice, 2017, pp. 80-81 y 99; en Estados Unidos (“EE.UU.”): Corte Suprema de EE.UU., Continental Ore Co. v. Union Carbide & Carbon Corp., 370 U.S. 690 (1962));

Trigésimo sexto: Que, en lo que concierne al estándar de prueba aplicable, la Excma. Corte y este Tribunal han resuelto consistentemente que el grado de convicción que se requiere en sede de competencia para tener por acreditada una conducta anticompetitiva y sancionarla es la existencia de una prueba clara y concluyente (Excma. C.S., Roles, 8 de abril de 2020, N° 9.361-2019, c. 17°; 14 de agosto de 2020, N° 15.005-2019, c. 11°; y, 26 de julio de 2023, N° 7.600- 2022, c. 6°; y sentencias N° 172/2020, c. 13°; y N° 175/2020, c. 107°). Al respecto, el máximo tribunal ha sostenido que “el grado de convicción que ha requerido esta Corte para sancionar un caso de colusión, es la existencia de una prueba clara y concluyente, lo cual deriva de la naturaleza de la sanción y su trascendencia concreta, como la que se prolongará en el mercado y que podrá determinar la conducta de los consumidores” (Excma. C.S., 7 de septiembre de 2012, Rol N° 2578-2012, c. 11°; y, 23 de diciembre de 2013, Rol N° 2666-13, c. 10°). De esta manera, se entiende que dicho estándar, para tener por acreditado el ilícito que se acusa, exige tener más que simplemente una mayor probabilidad, pero sin exigir un nivel de certeza “más allá de toda duda razonable”, como se exigiría en materia penal (en este sentido, Sentencia N° 136/2014, c. 70°; y Duce, Mauricio. Reflexiones sobre el proceso sancionatorio administrativo Chileno: debido proceso, estándar de convicción (prueba) y el alcance del sistema recursivo, 2018, quien postula que en derecho administrativo sancionador, existen varias razones de orden doctrinario, dogmático, de políticas públicas y prácticas que apuntan a que el estándar exigido debe situarse en una categoría relativamente flexible y más baja que la exigida para condenar a una persona en sede penal y más alta que la preponderancia de la evidencia);

Trigésimo séptimo: Que, asimismo, el Tribunal Supremo ha precisado la definición anterior de estándar de prueba clara y concluyente señalando que “demanda un examen no en relación a su cantidad, sino a su preponderancia y aptitud de convicción en relación a la conducta imputada” (Excma. C.S., 8 de abril de 2020, Rol N° 9.361-2019, c. 17°; y 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 7°). Así, el peso que exhibe cada prueba, mirada en forma aislada, puede resultar insuficiente, pero, analizada en su conjunto debe permitir establecer los hechos constitutivos del ilícito (Excma. C.S., 14 de agosto 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 21°);

Trigésimo octavo: Que, en cuanto a la naturaleza de la prueba que permite alcanzar el estándar de prueba aludido, la Excma. Corte Suprema ha fallado que se admite la prueba directa o dura y la prueba indirecta o circunstancial: “La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicción del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo. La evidencia circunstancial, en tanto, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere (…). En la modalidad de evidencia circunstancial se ha distinguido entre evidencia económica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variación de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicación, como las conversaciones telefónicas o reuniones” (Excma. C.S., 29 de octubre de 2015, Rol N° 27.181- 2014, c. 43°; 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 8°, que cita el considerando c. 43°; 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 11° y 21°; y, 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 6°);

Trigésimo noveno: Que la Excma. Corte también ha relevado el hecho de que, en la medida que las empresas son más conscientes del carácter anticompetitivo de ciertas conductas, la documentación que puede obtenerse para probar la existencia de un acuerdo ilícito puede ser fraccionada y dispersa, por lo que la prueba indirecta –que puede referirse únicamente a comunicaciones internas de ejecutivos de una misma empresa– cobra especial relevancia y debe efectuarse un análisis global y comparativo de ella (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 12°-15°). En el mismo sentido, este Tribunal ha considerado, como prueba circunstancial, intercambios internos entre ejecutivos de una misma empresa para acreditar la existencia de un acuerdo colusorio (sentencias N° 165/2018, c. 26°; y N° 179/2022), criterio que cobra relevancia en este caso;

D.3. Consideraciones jurídicas previas

Cuadragésimo: Que, en el caso de autos, la Fiscalía plantea que las Requeridas habrían alcanzado un acuerdo y que, para su ejecución, habrían utilizado distintos mecanismos con el objetivo de afectar el resultado de procesos de licitación públicos y privados, hipótesis del artículo 3°, inciso segundo, letra a) del D.L. N° 211, que se conoce como colusión entre oferentes de licitaciones (bid rigging o collusive tendering). En términos generales, esta colusión se ha definido como una forma de coordinación entre firmas que puede afectar negativamente el resultado de una venta o proceso de compra en que se presentan ofertas. Estos procesos a menudo, pero no exclusivamente, se relacionan con la contratación pública (Concurrences. Disponible en: https://www.concurrences.com/en/dictio nary/bid-rigging. Fecha de consulta: 27 de junio de 2023; en el mismo sentido, OCDE, Guidelines For Fighting Bid Rigging in Public Procurement, 2009);

Cuadragésimo primero: Que las definiciones de colusión entre oferentes en licitaciones indican que se puede ejecutar a través de distintas estrategias, como, por ejemplo (Ibid., Concurrences y OCDE; Department of Justice de EE. UU. Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For. An Antitrust Primer. 2015, p. 3. Disponible en: https://www.justice. gov/atr/file/810261/download. Fecha de consulta: 4 de agosto de 2023):

(a) Ofertas de cobertura: aquella postura de cortesía o simbólica para dar la apariencia de una oferta competitiva genuina (OCDE. Recomendación del Consejo para combatir la colusión en la contratación pública. 2012, pp. 15 y 16). Complementando lo anterior, se ha señalado que las ofertas de ‘cobertura’ o ‘cortesía’ ocurren cuando algunos competidores acuerdan presentar ofertas que, o son demasiado altas para ser aceptadas o que contienen términos especiales que no serán aceptables para el comprador (traducción libre, Ibid. Department of Justice de EE. UU.);

(b) Supresión de ofertas: uno o más oferentes aceptan no participar de una licitación o retirar una oferta ya presentada de modo tal que se adjudique el contrato al oferente que se ha elegido previamente;

(c) Rotación de ofertas: los competidores hacen turnos para ser la oferta que resulta adjudicataria en distintos procesos licitatorios; y

(d) Reparto de mercado o asignación de contratos: los competidores se reparten el mercado de acuerdo con criterios geográficos, con el ente licitante o con los distintos productos que se licitan;

Cuadragésimo segundo: Que, en relación con la colusión de oferentes en licitaciones, el intercambio de información comercialmente sensible y detallada entre éstos es parte consustancial del ilícito colusorio debido a que siempre será necesario, cualquiera sea la estrategia que se adopte entre competidores, que se conozca ex ante el precio o las condiciones de la oferta que resultará o que se pretende que resulte adjudicataria de la licitación por parte de los participantes del actuar colusorio. En este sentido, el intercambio de información estratégica entre competidores, justamente, permite que éstos puedan estructurar una voluntad común, expresa o tácita, que afecta distintos parámetros de competencia en las licitaciones de que se trate;

Cuadragésimo tercero: Que, como se verá, la prueba allegada al proceso da cuenta de que Inaer y Faasa, a través de sus ejecutivos Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, se contactaron directamente –y en los episodios 1, 2 y 3 también con Helicopters y H. del Pacífico– durante procesos de licitación, desarrollados para contratar el servicio de combate y extinción de incendios forestales con helicópteros por parte de entidades públicas (Conaf) y privadas (Mininco y Masisa). La evidencia demuestra, asimismo que, en estos procesos licitatorios, estas empresas actuaban como competidores y que existieron comunicaciones entre ellas durante la preparación de sus ofertas. Así, durante esos contactos, las empresas requeridas, mediante la participación de sus ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, intercambiaron información comercialmente sensible y de ese modo, pudieron coordinar sus estrategias de cara a tales licitaciones, formando un esquema común ilícito;

Cuadragésimo cuarto: Que las Requeridas Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín admiten que existieron contactos entre ellas y sus competidores Helicopters y H. del Pacífico. Sin embargo, califican tales contactos y los intercambios de información como “conductas desafortunadas”, una “imprudencia” (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 32 y 34, respectivamente), como un “proceder torpe” (contestación Faasa, folio 122, p. 68), o como “desprolijidades derivadas de características propias de la industria” (contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 10), sugiriendo que algunos de estos contactos podrían ser inocuos o no reprochables desde la perspectiva de la libre competencia. Ello, sin perjuicio de las explicaciones alternativas que entregan y que son examinadas más adelante en la sección E, que serán desechadas por falta de plausibilidad y ausencia de prueba que las sustente;

Cuadragésimo quinto: Que, las Requeridas soslayan que la prueba rendida en el proceso da cuenta de que se trata de contactos directos entre competidores durante procesos de licitación en que competían entre sí y que en tales contactos se intercambió información que reviste el carácter de estratégica, lo que tiene importantes consecuencias jurídicas. Se entiende por información “estratégica” o “comercialmente sensible” aquella que puede incidir en la estrategia de competidores, de manera tal que reduce la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado en cuestión. Por ejemplo, se considera comercialmente sensible aquella información relativa a precios, cantidad de producción, costos, capacidad, cuotas de mercado, o planes estratégicos (véase Comisión Europea. Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2023/C 259/01), § 384 y 385 (las “Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01)”); en el mismo sentido, FNE. Asociaciones Gremiales y Libre Competencia, 2011, p. 14);

Cuadragésimo sexto: Que, en ese contexto, a continuación, se analizará a nivel conceptual cuándo los contactos entre competidores y el intercambio de información estratégica entre ellos puede restringir la libre competencia y se cristalizará el rol de estos intercambios en la existencia de un ilícito colusorio. Para estos efectos, se recurrirá a la doctrina y jurisprudencia comparada y nacional de libre competencia que ha ahondado en esta figura y ha entregado lineamientos atingentes. Ante todo, se debe tener presente que el principio general que subyace a la libre competencia es que los competidores deben tomar sus decisiones en el mercado en forma unilateral y autónoma;

Cuadragésimo séptimo: Que, la doctrina y jurisprudencia de libre competencia reconocen que los competidores pueden intercambiar información comercialmente sensible en distintos escenarios (OECD. Information Exchanges Between Competitors under Competition Law, 2010). A modo ilustrativo, los competidores pueden intercambiar información en el marco de (a) un acuerdo de colaboración horizontal o acuerdo de cooperación entre competidores; (b) sistema de control de fusiones preventivo, cuando existe el deber de notificar una operación de concentración, se intercambia información entre las partes antes de que la autoridad apruebe la operación (una de las hipótesis del ilícito que se conoce como “gun jumping”); o, (c) un ilícito colusorio. La hipótesis (a) corresponde a un acuerdo de cooperación o joint venture, distintos a una operación de concentración (definida en el artículo 47 del D.L. N° 211), que tienen el potencial de generar eficiencias para los consumidores. En concreto, esta clase de acuerdos que pueden involucrar competidores actuales o potenciales, se materializan en uno o más ámbitos o actividades específicas tales como la investigación y desarrollo, la producción, marketing, la distribución, o las compras conjuntas de competidores (v. gr., Sentencia N° 175/2020, c. 71°, y Resolución N° 54/2018, c. 13°). En el marco de estos acuerdos, se puede aceptar el intercambio de información estratégica en la medida que sea objetivamente necesario o auxiliar al acuerdo de colaboración. En ese contexto, se aplica el marco analítico conocido como regla de la razón, que supone, en síntesis, un ejercicio de balance entre los riesgos y las eficiencias que conllevan este tipo de colaboraciones y solo se aceptarán en la medida que, en términos netos, sean pro-competitivas (véase, Comisión Federal de Comercio y Departamento de Justicia de EE.UU. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, 2000 y Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01). En tanto, la hipótesis (b) se vincula a las operaciones de concentración y puede constituir una infracción a la normativa de libre competencia en la medida que el intercambio de información estratégica implique perfeccionar la operación antes de contar con la aprobación de la autoridad competente (véase OECD. Suspensory Effects of Merger Notifications and Gun Jumping, Background Note by the Secretariat, 2019, DAF/COMP(2018); en Chile, la figura de gun jumping se encuentra prevista en el artículo 3° bis, letras a) y b) del D.L. N° 211, incorporado por la Ley N° 20.945);

Cuadragésimo octavo: Que, en relación con la hipótesis (c) referida, el intercambio de información estratégica entre competidores, puede ser un elemento facilitador o puede formar parte de un ilícito colusorio –ya sea un acuerdo o práctica concertada–, permitiendo su implementación y sostenibilidad a través del tiempo. Esta es la hipótesis más relevante al caso de marras y por tal motivo, a continuación, se analizarán los criterios que se han entregado por la doctrina y jurisprudencia a este respecto. A mayor abundamiento, desde una perspectiva procesal, el intercambio de información estratégica entre competidores puede servir como elemento de prueba de un ilícito colusorio, y en particular, como evidencia circunstancial;

Cuadragésimo noveno: Que, en primer término, en lo que concierne a la ilicitud de los contactos e intercambios de información estratégica entre competidores, la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea (“CJUE”) ha señalado consistentemente que se prohíbe “cualquier toma de contacto directa o indirecta entre agentes económicos que permita influir en la conducta en el mercado de sus competidores actuales o potenciales o revelar a dichos competidores sus decisiones o intenciones de conducta en el mercado cuando el objeto o efecto de dicho contacto sea crear condiciones que no corresponden a aquellas normales de competencia” (Sentencia CJUE, Eturas y otros, C-74/14, EU:C:2016:42, § 27, Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C-286/13 P, ECLI:EU:C: 2015:184, §120; T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, 33; y en Reino Unido, Competition Appeal Tribunal, Lexon (UK) Limited, Case N°: 1344/1/12/20, §187 y Competition Appeal Tribunal, Balmoral Tanks Limited, Case N°: 1277/1/12/2017, § 38);

Quincuagésimo: Que, en particular, se ha considerado que el intercambio de información que recae sobre intenciones relativas a precios, capacidad de producción o estrategias actuales o futuras son especialmente nocivas para la libre competencia por cuanto en estos casos “es capaz de remover la incertidumbre entre los participantes de un mercado, en relación con la oportunidad, el alcance y los detalles de las modificaciones que adoptarán los agentes involucrados en su conducta” (Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01), §414; la jurisprudencia de la CJUE ha refrendado este criterio en múltiples oportunidades: T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, § 41; Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, §122; y en Reino Unido, Competition Appeal Tribunal, Balmoral Tanks Limited, Case N°: 1277/1/12/2017 y Competition Appeal Tribunal, Lexon (UK) Limited, Case N°: 1344/1/12/20, §187);

Quincuagésimo primero: Que, en definitiva, se proscriben los contactos directos o indirectos entre competidores que reducen o suprimen la incertidumbre inherente a un entorno competitivo y que reflejan un consenso entre éstos para coordinarse, en lugar de competir. Tal es precisamente el caso, como se verá, en que competidores intercambian información comercialmente sensible sobre sus posturas durante procesos de licitación. En este sentido, es pertinente subrayar que la Excma. Corte, a propósito de una colusión entre oferentes en licitaciones en que éstos intercambiaron información estratégica –sobre su intención futura de precios en las ofertas que presentarían–, ha sostenido que dicho intercambio revela su intención de coludirse, expresando que “no se advierte la razón para que dos competidores intercambien información altamente sensible como lo son las tarifas que se ofertarán. En tal sentido, el sólo hecho de que este tipo de información sea compartida entre agentes económicos que forman parte de la competencia en el mercado específico de que se trate, revela la intención de coludirse” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 22°);

Quincuagésimo segundo: Que los criterios antes expuestos sobre intercambio de información se han desarrollado principalmente en torno a la figura de las prácticas concertadas. En particular, a nivel europeo, el intercambio de información se ha considerado el sustrato fáctico o elemento esencial de las prácticas concertadas (Ghezzi, F., & Maggiolino, M. Bridging EU Concerted Practices with US Concerted Actions. Journal of Competition Law and Economics, 2014, 647-690; Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01), §375 y siguientes). Las prácticas concertadas constituyen un ilícito colusorio que se encuentra consagrado en la legislación europea y chilena y que según la doctrina requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: (a) contactos directos o indirectos entre empresas competidoras con el fin de remover la incertidumbre relativa al comportamiento futuro en el mercado; (b) un entendimiento –formal o informal– de los competidores para coordinar su comportamiento futuro, en lugar de competir; y (c) un comportamiento posterior en el mercado por parte de los competidores que sea consistente con los contactos y una relación de causalidad entre esos contactos y el comportamiento en el mercado (Faull, Jonathan y Nikpay, Ali. Faull and Nikpay: The EU Law of Competition. 3ª ed. Oxford University Press, 2014, p. 220);

Quincuagésimo tercero: Que, sin perjuicio de que la legislación europea y la chilena contienen dos hipótesis de ilícito colusorio, esto es, acuerdo colusorio y prácticas concertadas, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el límite entre estas dos figuras se ha disgregado, concluyendo que la distinción importante no es entre esas hipótesis, sino que se centra en la diferencia entre comportamiento colusorio y no colusorio (Sentencia de la CJUE, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356; a nivel doctrinario, véase Whish, Richard y Bailey, David. Competition law, 2021, p. 106 y Faull y Nikpay, ob. cit., p. 226);

Quincuagésimo cuarto: Que, del mismo modo, en Chile, en que también los acuerdos y las prácticas concertadas entre competidores constituyen un ilícito colusorio, se ha resuelto que “la distinción resulta hoy injustificada y superada” precisando que la jurisprudencia comparada actualmente “se enfoca, más que en la denominación formal, en cubrir las distintas formas de colusión” (véase Sentencia N° 167/2019, c. 30°-36°). Así, se ha concluido que “la falta de asidero de la diferenciación entre acuerdos y prácticas concertadas se ve reforzada por el hecho que, en nuestro derecho, el texto legal siempre ha tenido la amplitud suficiente como para cubrir toda clase de prácticas” (ídem). Por lo demás, ello es coherente con que, en materia de libre competencia, el término “acuerdo” comprende acuerdos expresos y tácitos, esto es, las partes pueden expresar su aquiescencia incluso a través de un comportamiento que sea consistente con la aceptación de un esquema común y que, como se señaló, es considerado de manera muy amplia (ibid., c. 34°);

Quincuagésimo quinto: Que, en razón de lo anterior, se continuará utilizando el vocablo “acuerdo” para incluir sus distintas manifestaciones, es decir, comprendiendo también las denominadas “prácticas concertadas”, para diferenciarlo del comportamiento paralelo o de uno interdependiente propio de una industria oligopólica que no es reprochable en esta sede;

Quincuagésimo sexto: Que, como última cuestión preliminar, es necesario hacerse cargo de un argumento que esgrimen Faasa, Inaer y Ricardo Pacheco, en cuanto a que el acuerdo imputado relativo a la Licitación Masisa 2013 no sería reprochable, porque el ente licitante desechó las ofertas de Faasa e Inaer y, por tanto, la licitación no fue adjudicada a éstas (contestación Inaer, folio 69, p. 7; observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 2). De este modo, Faasa califica al episodio Masisa como “impertinente” y la defensa de Ricardo Pacheco plantea que, en este caso, un acuerdo entre las Requeridas no habría producido efectos, lo que impediría configurar un ilícito de conformidad con lo preceptuado por el texto aplicable del D.L. N° 211 (contestación R. Pacheco, folio 123, p. 32);

Quincuagésimo séptimo: Que, como se ha resuelto en esta sede respecto de casos de colusión en que es aplicable el mismo texto del D.L. N° 211, la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación configura un ilícito y, por tanto, no requiere que se materialicen las acciones concretas de conformidad con dicho acuerdo o que se obtenga el resultado esperado por este (Sentencia N° 172/2020, c. 18° y siguientes). En el mismo sentido, se ha concluido que “basta con que exista un acuerdo de precios (…) con la aptitud de afectar la libre competencia para que el mismo deba ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste haya producido en el o los mercados afectados por la conducta colusiva” (v. gr., sentencias N° 133/2014, c. 103°; N° 136/2014, c. 57°; N° 137/2014, c. 19°; y N° 145/2015, c. 50°). Ello, por lo demás, es coherente con la doctrina comparada (véase Whish R. EU Competition Law, Oxford University Press, 2018, p. 104);

Quincuagésimo octavo: Que, en concordancia con lo anterior, la Excma. Corte Suprema ha expresado que la materialización del ilícito colusorio no es un presupuesto necesario para sancionarlo, señalando que “[n]o se requiere para imponer sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que alteren la libre competencia” (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7600-2022, c. 4°; y, 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 27°). Del mismo modo, ha concluido que “(…) para que la conducta colusiva se verifique no es necesario que desencadene un resultado gravoso respecto del sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, se debe concluir que la misma configura un atentado a los principios básicos (…) del Decreto Ley N° 211 (…)” (Excma. C.S., 7 de enero de 2016, Rol N° 5609-2015, c. 14°; y, 26 de julio de 2023, Rol N° 7600- 2022, ibidem). Más aun, la Excma. Corte ha señalado que la sola circunstancia de adoptarse un pacto anticompetitivo permite sancionarlo, concluyendo que “solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo” y que “basta para configurar el sancionado en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado para que exista la colusión que la ley sanciona” (Excma. C.S., 12 de octubre de 2016, Rol N° 5128-2016, c. 7° y c. 30°, letras c y e);

Quincuagésimo noveno: Que, en este caso particular, el acuerdo de las Requeridas no habría logrado sus objetivos en la Licitación Masisa 2013, debido a factores exógenos a la voluntad de sus partes, esto es, porque un tercero que no formó parte del acuerdo se adjudicó el contrato. Los criterios de la jurisprudencia chilena y comparada antes expuestos dan cuenta de que esa circunstancia no altera la antijuricidad de la conducta imputada y que basta que el acuerdo colusorio busque afectar el resultado de una licitación, no siendo necesario que se acredite que produjo los efectos perniciosos para la competencia que las partes originalmente buscaron. En cambio, los efectos anticompetitivos producidos en el mercado deben determinarse solo una vez que se establece la existencia del ilícito de colusión para efectos de estimar la sanción aplicable (v. gr., la gravedad de la conducta y los beneficios económicos obtenidos con ocasión del acuerdo colusorio que sirven de base para estimar la multa);

D.4. Configuración de un acuerdo colusorio como infracción única y continua

Sexagésimo: Que, atendidos los elementos que deben concurrir para la configuración de un acuerdo colusorio señalados supra y considerando la prueba rendida en autos, se concluirá que (a) existieron cinco episodios o acuerdos colusorios entre Inaer y Faasa, con la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, que se extendieron desde 2006 a 2013; y (b) su objeto anticompetitivo consistió en afectar procesos de licitación mediante distintos mecanismos de ejecución, a saber, la afectación del precio, la cantidad y calidad de las aeronaves ofertadas, así como la asignación de las bases de operación licitadas y la presentación de una oferta de cobertura por parte de Faasa;

Sexagésimo primero: Que, establecida la existencia de varios episodios colusorios, corresponde definir si estos pasan a conformar un solo acuerdo ilícito o si, por el contrario, son ilícitos diferentes e independientes entre sí. Para estos efectos, se debe determinar si los distintos episodios que comprenden un conjunto de conductas distanciadas entre sí en términos cronológicos tienen una unidad de acción (Valdés, D. Tiempo jurídico y estructura típica en las colusiones monopólicas horizontales. Consideraciones para un debate normativo inconcluso. En: Valdés, D. y Vásquez, O. Nuevo régimen de Libre Competencia. Primera edición. 2022, pp. 593 y ss.) y, por tanto, pueden considerarse como un solo acuerdo colusorio o una infracción única y continuada, figura que ha sido desarrollada por la jurisprudencia comparada –principalmente europea– y la nacional;

Sexagésimo segundo: Que, en particular, la jurisprudencia en esta sede ha concluido que existe unidad de acción y, en consecuencia, se estará en presencia de un acuerdo único y continuado, cuando se ejecuten varios acuerdos que tienen un mismo objeto entre un grupo medular de participantes (v. gr., sentencias N° 165/2018, c. 12°; N° 171/2019, c. 36°; y N° 179/2022, c. 33°). Respecto al primer elemento, el objeto u objetivo común (en inglés la doctrina y jurisprudencia se refiere a “common objective” o “single economic aim” y por eso se utilizan en este contexto los vocablos “objeto” y “objetivo” indistintamente), se refiere a que los distintos actos se enmarcan en un plan global o están vinculados por un mismo objeto económico específico, por ejemplo, fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, afectar procesos de licitación, determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores (véase, C. Bergqvist, “A single and continuous infringement”, 2023). En lo que concierne al segundo elemento, vale decir, un grupo medular de participantes, dice relación con que, en el marco de un acuerdo único y continuo, se admiten cambios en los participantes del acuerdo colusorio en la medida que se mantenga un grupo estable de ellos (basándose en la jurisprudencia de EE.UU., “pueden dejar de participar algunos de sus miembros originales y entrar otros”, véase Sentencia N° 165/2018, c. 10° y Sentencia N° 179/2022, c. 31°);

Sexagésimo tercero: Que, recientemente, la más alta magistratura ha refrendado los criterios expuestos, señalando que “[s]e estará en presencia de un acuerdo único cuando se ejecuten varios pactos que tengan un mismo objeto, entre un grupo medular de participantes, existiendo entre ellos un objetivo común” (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 10°);

Sexagésimo cuarto: Que, por último, se ha resuelto que es necesario que los múltiples acuerdos que permiten inferir el acuerdo único se hayan desarrollado de forma continua, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser interrumpido durante un lapso de tiempo. Lo determinante en este último caso será revisar las identidades o similitudes entre los acuerdos celebrados antes de su interrupción o cese y los celebrados después, identidades que dicen relación con el objeto del acuerdo, el grupo medular de ejecutivos que participa en el mismo y sus formas de implementación (v. gr., Sentencia N° 165/2018, c. 12°);

Sexagésimo quinto: Que, despejado lo anterior, el análisis presentado por Faasa en el informe en Derecho “Acuerdo único y continuado en la colusión” elaborado por Tomás Menchaca (“Informe en Derecho Faasa”), que rola a folio 617, plantea correctamente que la existencia de un acuerdo único y continuado es una cuestión de hecho que debe analizarse caso a caso (Informe en Derecho Faasa, 18). Asimismo, en línea con la jurisprudencia comparada y nacional, señala que la existencia de una infracción única y continuada requiere, como elemento central, que se mantenga un objeto común. Sin embargo, su análisis es cuestionable cuando critica la jurisprudencia porque, a su juicio, se “cambió el requisito de objeto por finalidad” (Informe en Derecho Faasa, p. 27), entendiendo por esta última el propósito genérico de la colusión, esto es, restringir o impedir la libre competencia. En particular, señala que “la delimitación de qué se entiende por objeto ha sido ambivalente en nuestra jurisprudencia (…) Por un lado, tenemos aquella que considera el objeto como la finalidad última de la colusión, esto es, la de eliminar la competencia u obtener rentas monopólicas; y, por el otro lado, tenemos la que afirma que el objeto de la colusión consiste en aquello en que las partes consienten, (…)” (Informe en Derecho Faasa, p. 30). Este planteamiento contiene una imprecisión que puede generar equívocos; los precedentes analizados en el informe concluyen que una infracción única y continua supone que las distintas acciones obedecen a un objeto económico unívoco y específico. Así se refleja en la Sentencia N° 179/2022, objeto de la crítica del Informe en Derecho Faasa, toda vez que en ésta (i) se recogen los precedentes que se refieren al objeto económico (Sentencia N° 179/2022, c. 28° y 32°); (ii) incluso cuando se utilizan los vocablos “objetivo común” o bien, “objeto o finalidad” como equivalentes, se añade a continuación un ejemplo concreto que se refiere al objeto económico específico (“que el objetivo o finalidad que se persiga sea unívoco (asignación de contratos para prestar servicios de combate y extinción de incendios forestales, a través de aviones cisterna)”, Sentencia N° 179/2022, c. 32°); y (iii) se concluye que “el objeto de las Requeridas en todos ellos [episodios] era asignarse contratos para prestar los servicios de combate y extinción de incendios forestales, a través de aviones cisterna” (Sentencia N° 179/2022, c. 74°);

Sexagésimo sexto: Que la tesis central del Informe en Derecho Faasa plantea que, a fin de determinar que una serie de conductas corresponden a un acuerdo de carácter único y continuado, debe atenderse al “consentimiento que deben prestar las partes para formar un acuerdo colusorio” (Informe en Derecho Faasa, 29). Bajo esa premisa, el autor plantea como corolario que debe definirse si “la voluntad original es distinta a la de los acuerdos siguientes” (Informe en Derecho Faasa, p. 49). Ello implicaría, a su juicio, que distintos mecanismos de acción de un acuerdo colusorio y el cambio en sus participantes pueden importar una nueva voluntad y, por ende, acuerdos distintos;

Sexagésimo séptimo: Que, la aproximación del informe a la figura de infracción única y continuada subraya el rol de la voluntad de las partes, empleando una lógica contractual civil. De este modo, se aparta de la doctrina y jurisprudencia en materia de libre competencia que postula que el carácter único y continuo de una infracción atiende, principalmente, a la conexión entre distintos actos o conductas en torno a un elemento objetivo, esto es, el objeto económico que se persigue con el ilícito anticompetitivo. Incluso bajo la lógica civil, la doctrina moderna ha relevado el concepto de propósito práctico que persiguen las partes y que protege el contrato, en lugar de la voluntad de las partes, a fin de determinar los contornos de las obligaciones y su incumplimiento (véase, De la Maza, I. y Vidal, Á. Propósito práctico, incumplimiento contractual y remedios del acreedor. Con ocasión de tres recientes sentencias de la Corte Suprema, 2014);

Sexagésimo octavo: Que, sin perjuicio de lo anterior, se analizará si distintos mecanismos de afectación o implementación y el cambio en los participantes del ilícito pueden dar lugar a una infracción única y continuada. Si bien la acreditación de un acuerdo único y continuo es una cuestión fáctica, que se examinará en el caso concreto infra, en términos conceptuales se debe distinguir entre los mecanismos de implementación de los acuerdos colusorios, del objeto económico que persiguen. En este sentido, cabe tener presente que un ilícito colusorio puede ejecutarse por distintas vías de acción o mecanismos, dependiendo de la naturaleza de la industria y las condiciones de competencia que prevalezcan en ella (Ibáñez Colomo, P., The Shaping of EU Competition Law, 2018, p. 90). Así, la jurisprudencia ha admitido la existencia de un cambio en las vías de acción o los mecanismos de implementación de los acuerdos, en el marco de una infracción única y continuada, en la medida que no importe cambiar el objeto económico y que exista una conexión o un vínculo de complementariedad entre ellos. En esta línea, se ha razonado que “el análisis de la continuidad de la infracción se enfoca en el objetivo de las prácticas anticompetitivas, en lugar de sus varias manifestaciones o métodos de implementación”. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido que los mecanismos del acuerdo colusorio pueden variar en el tiempo “el hecho que el ámbito de la infracción se amplíe a través del tiempo, o que los mecanismos se mejoren o se modifiquen (algunas veces para hacerlo más efectivo, después de un cartel de crisis por ejemplo), no es óbice para la existencia de una infracción única” (Castillo de la Torre, F. y Gippini Fournier, E. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, §3.007 y 3.023);

Sexagésimo noveno: Que, en relación con los participantes, se ha interpretado que el grupo medular de agentes económicos que participan de distintos acuerdos colusorios que pueden subsumirse en un acuerdo único y continuado corresponde al menos a las empresas demandadas o requeridas. Se ha puntualizado que “[e]n efecto, un acuerdo único exige al menos que exista un grupo medular de participantes, no necesariamente el mismo, por lo que cuando se acusa un acuerdo entre dos competidores ese grupo medular está constituido, precisamente, por ellos dos (sin perjuicio de cambios meramente formales que puedan ocurrir en alguno de ellos)” (Sentencia N° 171/2019, c. 36°);

Septuagésimo: Que, por otra parte, la teoría de la infracción única y continua tiene una serie de consecuencias en materia probatoria y de prescripción, las que resultan especialmente relevantes en el caso de autos y por tal motivo, se exponen a continuación;

Septuagésimo primero: Que, en cuanto a la prueba de un acuerdo único y continuo, en adición a las consideraciones generales sobre la prueba ya expuestas, se ha resuelto que su existencia se puede inferir de uno o más elementos de los acuerdos particulares, tales como la forma cómo se implementan, los ejecutivos que participan en los mismos, los lugares en que se reúnen y los medios que utilizan para contactarse, entre otros (Sentencia N° 165/2018, c. 12° y Sentencia N° 179/2022, c. 33°). Más aun, de acuerdo con la literatura y jurisprudencia extranjera, por regla general es difícil encontrar evidencia directa de un plan global, por lo que el acuerdo único se puede inferir de una serie de pruebas de carácter fragmentario e indiciario, que deben ser valoradas holísticamente (Sentencia N° 165/2018, c. 6°; y Castillo de la Torre, y Gippini Fournier, E. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, p. 99; C. Bergqvist, “A single and continuous infringement”, 2023, p. 7, CJUE, Comisión/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, ECLI:EU:C:2012:778. §70 y CJUE, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, ECLI:EU:C:2004:6, 57). Finalmente, se ha señalado que la ausencia de conductas o manifestaciones de un ilícito colusorio para ciertos períodos específicos no impide considerar la infracción como una sola durante un período mayor “siempre que tal conclusión se sostenga en indicios objetivos y consistentes” (Castillo, F. y Gippini, E. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, 2017, § 3.005);

Septuagésimo segundo: Que la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado con respecto a la dificultad probatoria para este tipo de conductas y para acreditar la existencia de un plan global, citando doctrina que señala que “es habitual que la autoridad de competencia se encuentre con documentación de carácter fraccionario y dispersa, de modo que normalmente es preciso inferir la existencia y duración de la infracción de ciertas coincidencias e indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción única y continuada (Labrada Mellado, María y de Guindos Talavera, Beatriz, La Infracción Única y Continuada, Anuario de la Competencia, Universitat Autónoma de Barcelona, España, 2009, p. 209)” (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2019, c. 11°; y, 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 6°);

Septuagésimo tercero: Que, en materia de prescripción, también son relevantes los efectos de tener por acreditada una infracción única y continua, ya que ésta no se entiende interrumpida mientras se mantengan los efectos de la conducta –entendida como una sola– en el mercado, conforme al artículo 20 inciso cuarto del D.L. N° 211. Así también lo ha entendido la Excma. Corte Suprema al resolver que, incluso ante breves períodos de desvío, la conducta es constante “toda vez que la concreción de conductas posteriores, retomando los acuerdos de reparto de mercado determinan una interrupción de la prescripción, en términos análogos a lo que sucede en materia penal con relación a los delitos continuados, en que la ejecución de una nueva conducta determina la interrupción de la prescripción no consumada, razón por la que se pierde todo el tiempo transcurrido anteriormente, comenzando éste a correr nuevamente (…) desde que cesan los efectos del último acuerdo” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 42°);

Septuagésimo cuarto: Que las consideraciones y criterios expuestos relativos a la infracción única y continua serán aplicados al caso sub-lite en la sección F, una vez que se analice en el siguiente acápite la prueba relativa a cada uno de los Episodios que son objeto de la imputación de autos;

E. ANÁLISIS DE LA PRUEBA RESPECTO DE CADA EPISODIO ACUSADO

Septuagésimo quinto: Que, a fin de examinar la veracidad de los enunciados de hecho contenidos en las acusaciones de la FNE y de las hipótesis alternativas señaladas por las Requeridas, se efectuará un análisis y una ponderación integral de la prueba aportada en autos, realizando una valoración comparativa de la prueba rendida a la luz de las reglas de la sana crítica. Para estos efectos, se revisará primero la prueba pertinente a cada episodio acusado y, luego, se determinará si existen antecedentes que, en forma clara y concluyente, den cuenta de que los Episodios constituyen un acuerdo colusorio como una infracción única y continua;

Septuagésimo sexto: Que, se hace presente que la transcripción de los correos electrónicos acompañados será realizada conforme al tenor de los archivos originales, esto es, sin enmiendas, por lo que se pueden apreciar faltas ortográficas y de redacción, las que se han decidido mantener para efectos de conservar la literalidad de las comunicaciones;

E.1. Episodio 1: Licitación Conaf 2006

Septuagésimo séptimo: Que el Episodio 1 corresponde a la licitación pública convocada por Conaf el 4 de octubre de 2006, bajo el ID 633-248-LP06, cuyas bases de licitación fueron publicadas esa misma fecha y que tuvo por objeto adjudicar el servicio de transporte en helicópteros para el combate de incendios forestales durante las temporadas 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, en ocho bases de operación emplazadas a lo largo del territorio nacional (regiones de Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule, Biobío –bases A y B–, Araucanía y Los Lagos). Las bases de licitación indicaban que las empresas interesadas debían contar con un helicóptero en cada una de las bases de operación y presentar sus ofertas económicas en base a los precios por día y hora, garantizados y extras, en dólares estadounidenses (documento “37. Licitación Conaf 06-09[451883]”). El plazo para presentar ofertas venció el 25 de octubre de 2006 y la fecha de adjudicación fue el 8 de noviembre del mismo año (documento “80. img005[513670]”);

Septuagésimo octavo: Que las características técnicas que debían presentar los helicópteros se encontraban descritas en las bases técnicas de la Licitación Conaf 2006, pero no se requería expresamente modelos específicos de aeronaves. Además, las bases administrativas contemplaban la posibilidad de postular por medio de dos modalidades distintas: (a) individual, para una o más bases de operación, es decir, ofertas independientes en cada base; o (b) paquete, que consistía en una oferta de entre tres y ocho helicópteros que el oferente podía presentar a Conaf para las distintas regiones, por lo que la entidad forestal podía adjudicar el paquete completo de helicópteros ofertados;

Septuagésimo noveno: Que, en la Licitación Conaf 2006 participaron cinco oferentes, a saber, Faasa, Inaer, Helicopters, Ecocopter S.A. (“Ecocopter”) y H. del Pacífico. Esta última, también referida como “Consorcio” o “Consorcio Patagonia” para aludir a ella en conjunto con la empresa Patagonia (véase, c. 20°, y audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 139). Las Tablas N° 2 y N° 3 que se insertan a continuación, muestran las empresas que resultaron adjudicatarias con indicación de sus ofertas y otros detalles, respecto de la licitación previa convocada por Conaf el 15 de agosto de 2005, bajo el ID 633- 314-LP05 y la Licitación Conaf 2006, respectivamente, (documento “1. anexos basesTechelis2005-2006 vers -final conaf[17577].doc”);

TABLA N° 2

Resultados de la licitación de Conaf en 2005 para el servicio de helicópteros para combate de incendios forestales, temporada 2005-2006

Fuente: Elaboración propia a partir del documento “82. RESOLUCION[1090956].doc”.

TABLA N° 3

Resultados de la Licitación Conaf 2006 para el servicio de helicópteros para combate de incendios forestales, temporadas 2006-2007 a 2008-2009

Fuente: Elaboración propia a partir del documento “80. img005[513670].pdf” y “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”.

Octogésimo: Que, como se puede observar en las Tablas N° 2 y N° 3, los antecedentes que obran en autos dan cuenta de que, en la Licitación Conaf 2006, Faasa se adjudicó las bases de operación de Valparaíso, Maule –las mismas que se había adjudicado en 2005– y, además, Biobío A y no se adjudicó la base de la región de la Araucanía que se había adjudicado en 2005, según se indica supra. Por su parte, en 2006, Inaer se adjudicó la Región Metropolitana; Helicopters, la Región de O´Higgins; y H. del Pacífico, la Región de la Araucanía. Ecocopters no resultó adjudicataria de ninguna base de operación, presumiblemente porque en las bases en las que postuló, según se observa en la Tabla 4 infra, el precio que ofreció era mayor. A su vez, las bases de las regiones Biobío B y Los Lagos fueron declaradas desiertas por Conaf (donde, anteriormente, la región de Biobío había sido adjudicada a Patagonia según muestra la Tabla N° 2), debido a razones presupuestarias (documento “80. img005[513670]”);

Octogésimo primero: Que, en este Episodio 1, la FNE imputa a las Requeridas haber afectado el proceso de Licitación Conaf 2006 mediante la distribución de las bases de operación en distintas regiones del país, bajo un criterio de carácter geográfico (Requerimiento, folio 82, p. 13). En particular, plantea que las Requeridas, junto con Helicopters y H. del Pacífico “concertaron una reunión previa al cierre del plazo para presentar ofertas, destinada a generar un reparto geográfico de las regiones licitadas” y que tal reparto se originó “a lo menos, desde principios de octubre de 2006” (Requerimiento, folio 82, p. 14);

Octogésimo segundo: Que, de los antecedentes aportados en el proceso, se ha demostrado que los siguientes hechos ocurrieron entre el 4 de octubre y 8 de noviembre de 2006: (a) el 4 de octubre, Conaf publicó las bases de la Licitación Conaf 2006; (b) el 11 de octubre, un usuario denominado “Faasa Chile” creó un archivo en formato Excel donde registró una propuesta de oferta de Faasa a la referida licitación; (c) el 12 de octubre, Ricardo Pacheco creó un documento en formato Word donde alude a una reunión que se llevaría a cabo el 18 de octubre con otros competidores (“se debe repartir el mercado entre cuatro operadores conocidos, vigentes para este contrato siendo estos, FAASA Chile, INAER, Helicopters y Consorcio”) y adjuntó una propuesta de valores para ofertar a Conaf; (d) el 18 de octubre, día de la presunta reunión, el documento en formato Excel señalado en la letra (b) es modificado por última vez a las 10:13 horas; (e) el 24 de octubre, Faasa presentó sus ofertas a Conaf, cuyos valores aumentaron considerablemente en comparación con aquellos registrados el 11 y 12 de octubre; (f) el 25 de octubre, Conaf cerró la recepción de ofertas; y, (g) el 8 de noviembre, se adjudicó la Licitación Conaf 2006 a las empresas que se detallan en el considerando 80° supra. El detalle de estos antecedentes, así como su valor probatorio, se analizan a continuación;

Octogésimo tercero: Que la prueba aportada por la FNE da cuenta de la concertación de una reunión entre las cuatro empresas que participaron del acuerdo que se acusa, el 18 de octubre de 2006, vale decir, una semana antes de la expiración del plazo para presentar ofertas, con el objetivo de repartirse el mercado, tal como se imputa en el Requerimiento. En particular, se trata de un documento Word denominado “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, cuyo título es “Informe referido a licitación Conaf”, obtenido desde los servidores de Faasa en la incautación llevada a cabo por la FNE, y que corresponde a un archivo creado por Ricardo Pacheco el 12 de octubre de 2006 (y modificado por él por última vez en la misma fecha), según indican sus propiedades. Por su contenido se puede deducir que se trata de un documento de uso interno de Faasa (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 17 y 18);

Octogésimo cuarto: Que, en concreto, en el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, se señala que “se está gestando una reunión el día jueves 18 de octubre, donde asistiremos con Carlos Jeria, con los operadores, teniendo en cuenta que de llegar a acuerdo de valores se debe repartir el mercado entre cuatro operadores conocidos, vigentes para este contrato siendo estos, FAASA Chile, INAER, Helicopters y Consorcio. Por los sondeos a la competencia la intención de llegar a un acuerdo de empresas, con la idea de cobrar valores similares a los del año pasado por un UH 1H” (énfasis agregado). En el mismo documento, R. Pacheco propone “Revisar los costos Directos relacionados con los UH 1H, donde se debe hacer algún esfuerzo y lograr una ventaja real respecto a la competencia real que no cuenta con este material amortizado. Una opción es no cobrar los arriendos de las aeronaves UHS y mejorar el valor por hora volada en beneficio del Grupo, ya que esto nos haría muchísimo mas competitivos y permite el lograr precios que de ingreso para consolidarnos en Chile en los próximos tres años, como el ingreso de material de mayor categoría, inicialmente subsidiado por los UHS”. Finalmente, el mismo documento concluye con una propuesta de ofertas de Faasa en forma individual y como paquete en los siguientes términos: “– Una oferta individual a todas las bases con valores reales por tipo de aeronave, considerando material UH 1H – B 212. a valores mas alto que los respectivos paquetes. – Una oferta de paquete considerando seis aeronaves en total (5) UH 1H + (1) B 212. Sin considerar aeronave de reserva. – Una Oferta de paquete considerando Seis aeronaves (3) UH 1H + (3) B 212. Considerando una aeronave de reserva para sustitución de aeronaves con desperfecto si las hubiera en las tres temporadas. – Ambos paquetes con un valor fijo por aeronave indistintamente entre UH 1H y B – 212, nunca superior a Usd $ 300.000 por aeronave” (énfasis agregado, documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, p. 3);

Octogésimo quinto: Que, como se puede apreciar, el texto antes reproducido del documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]” es elocuente y coincide con los enunciados fácticos de la acusación de la FNE. Así, da cuenta de la gestación de la reunión referida, para llegar a un acuerdo de valores y repartir el mercado entre cuatro operadores conocidos, que son los mismos a los que se refiere la FNE en su Requerimiento (Inaer, Faasa, Helicopters y H. del Pacífico). Más aun, se informa que R. Pacheco efectuó sondeos a la competencia con la intención de llegar a un acuerdo entre empresas y cobrar valores similares al 2005 en el modelo de helicópteros Bell UH-1H (el mismo modelo de aeronave que proveyó Faasa a Conaf en virtud de la licitación de 2005, como muestra la Tabla N° 2 supra);

Octogésimo sexto: Que, asimismo, como se aprecia en el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, a esa fecha Ricardo Pacheco proponía dos tipos de ofertas –individual y paquetizada– y, para este último tipo, con un precio nunca superior a $300.000 dólares estadounidenses por aeronave y temporada. Ello es consistente con otro documento acompañado en autos. Se trata de una planilla Excel “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 FaasaS.A.[451961]”, que fue creada el 12 de octubre de 2006 y cuya última modificación se realizó por R. Pacheco el 18 de octubre del mismo año a las 10:13 horas (fecha de la reunión a la que alude el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”). En particular, en la pestaña “resumen ofertas” de esta planilla figuran los montos de las ofertas que Faasa proyectaba presentar a esa fecha, también en forma individual y paquetizada, con precios inferiores a $300.000 dólares estadounidenses para esta última modalidad;

Octogésimo séptimo: Que, las ofertas efectivamente presentadas a Conaf constan en información que aportó Faasa a la FNE durante la etapa de investigación (documento “Cuadro Oferta Licitación CONAF 2006-07, 2007-08 y 2008-09”) y en documentación que fue incautada por la Fiscalía a la misma empresa (documento “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”). El primer documento contiene las ofertas que Conaf recibió de Faasa el 24 de octubre de 2006, esto es, un día antes del vencimiento del plazo de presentación de ofertas. El segundo documento fue creado el 11 de octubre de 2006, por el usuario “Faasa Chile”, y su última modificación es del 12 de junio de 2009, realizada por R. Pacheco. Este último documento fue exhibido a los absolventes y a algunos testigos y fue objeto de análisis por las partes. En particular, Faasa señaló, en referencia a lo indicado por Ricardo Pacheco en su absolución de posiciones (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 45), que “Ricardo Pacheco, explicando este documento, señaló que se trataba de un archivo de uso interno, que se iba alimentando permanentemente con información pública obtenida una vez que eran conocidos los resultados de cada proceso de licitación” (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 107). Por tanto, se considerará la información contenida en este documento, en particular aquella contenida en la hoja denominada “ACUERDO”, como registro del detalle de las ofertas presentadas por los distintos actores durante la Licitación Conaf 2006. Ello, por cuanto no consta en autos la información oficial de las ofertas presentadas a Conaf, en atención a que, según indicó la Dirección de Compras y Contratación Pública a la FNE, “al ser esta licitación del año 2006, se encontraba en la antigua plataforma de compras. En consecuencia, no toda la información fue migrada a la nueva plataforma, pudiendo solo recuperarse de esta licitación un adjunto, el cual se encuentra dañado” (documento “95. Resp. DCCP a Oficio Res. 0613”);

Octogésimo octavo: Que, al contrastar la planilla Excel “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 FaasaS.A.[451961]” –cuya última modificación data del 18 de octubre de 2006– con las ofertas presentadas que constan en el documento “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls” (que son consistentes con los montos registrados por Conaf en el documento “Cuadro Oferta Licitación CONAF 2006- 07, 2007-08 y 2008-09”), es posible observar un cambio sustancial en la oferta de Faasa, según muestra la Tabla N° 4 a continuación. Para ilustrar su lectura, es posible advertir que, en la Región Metropolitana, Faasa tenía originalmente proyectada una propuesta con un helicóptero modelo UH-1H por un contrato de valor garantizado de $235.000 dólares estadounidenses, la cual no fue presentada finalmente, terminando adjudicada dicha base de operación a Inaer por un contrato de valor garantizado de $350.000 dólares, con un helicóptero modelo Bell 212. Como se observa, todos los precios indicados en la planilla Excel “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 FaasaS.A.[451961]” son inferiores a aquellos finalmente plasmados en las ofertas definitivas de Faasa;

TABLA N° 4

Ofertas recibidas en Licitación Conaf 2006 y propuesta original de Faasa previa al 18 de octubre de ese año

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 FaasaS.A.[451961]” y “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”. Nota: Las columnas “Oferta original de Faasa” y “Ofertas finales Faasa” consideran la información contenida en los documentos “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 FaasaS.A.[451961]” y “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”, respectivamente.

Octogésimo noveno: Que, de la tabla anterior se desprende que (a) en todas las bases de operación en las que Faasa resultó adjudicatario, ésta tenía originalmente proyectado participar con un precio inferior, al menos hasta el 18 de octubre de 2006; (b) las ofertas que, finalmente, Faasa presentó a Conaf se incrementaron entre un 25% a un 45% respecto de los montos que se discutieron internamente hasta el 18 de octubre de 2006; y (c) en todas las bases de operación en las que Faasa no presentó oferta alguna, esta requerida tenía presupuestado participar con un precio que hubiera resultado menor a aquel que terminó siendo adjudicado. Más aún, las mismas conclusiones se pueden obtener para las bases de operaciones Biobío B y Los Lagos, si estas no hubieren resultado declaradas desiertas por Conaf;

Nonagésimo: Que, si bien no se aportaron antecedentes probatorios que demuestren que efectivamente se realizó la reunión del 18 de octubre de 2006, que según consta en el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]” se proyectaba realizar, la prueba instrumental analizada demuestra que, después de esa fecha, Faasa modificó el monto que pretendía ofertar inicialmente en la Licitación Conaf 2006;

Nonagésimo primero: Que, R. Pacheco compareció a absolver posiciones y declaró en estrados que desconocía el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]” (“el documento que no lo conozco”, absolución posiciones de R. Pacheco, folio 662, pp. 37, 39 y 40), a pesar de (a) que figuraba su pie de firma en él, (b) que el documento tiene el membrete corporativo del Grupo Faasa, (c) que fue incautado desde los servidores de Faasa y (d) que contiene información sobre la Licitación Conaf 2006. Ello es inverosímil por cuanto en su contestación, el mismo R. Pacheco señaló que “como era su costumbre, Ricardo Pacheco recopiló información para armar la propuesta de su empresa, y la remitió a la alta dirección del Grupo en España” (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 17 y 18). Asimismo, Pacheco negó la existencia de la reunión a la que alude el informe (absolución posiciones de R. Pacheco, folio 662, p. 34), así como todo contacto con competidores, lo que se opone abiertamente a la evidencia allegada al proceso que se analiza a continuación;

Nonagésimo segundo: Que, si bien no existe evidencia directa relativa a la referida reunión del 18 de octubre de 2006, efectivamente, los dichos de Ricardo Pacheco se encuentran desvirtuados con la declaración de dos testigos que declararon en estrados, ambos ejecutivos de la matriz de Faasa en España, y con las contestaciones del propio R. Pacheco y de Faasa, que reconocen la existencia de contactos entre competidores en el marco de este episodio. Primero, a propósito de la Licitación Conaf 2006, la empresa requerida admite la existencia de “comunicaciones con algunos operadores” y “acercamientos” entre ellos (contestación Faasa, folio 122, pp. 41-42). En concreto, esta requerida señala que “[u]na vez que Conaf ya había publicado sus bases de licitación, entre septiembre y octubre de 2006, estos operadores locales hicieron sentir, en bloque, su interés de discutir algunos aspectos con Faasa Chile, en particular, intercambiar información sobre el interés de cada cual por las bases licitadas por Conaf” (contestación Faasa, folio 122, p. 42; prácticamente idéntico a contestación R. Pacheco, folio 123, p. 17). Es más, Ricardo Pacheco indica que “por orden expresa de sus superiores, se limitó a señalar que en esta licitación Faasa Chile competiría arduamente por las bases que exitosa y unilateralmente le habían sido adjudicadas un año antes” (contestación R. Pacheco, folio 123, p. 18);

Nonagésimo tercero: Que, segundo, los dichos del testigo Manuel González, director general de Faasa España, se refieren expresamente a Ricardo Pacheco y a su contacto con competidores durante la Licitación Conaf 2006, cuando declaró que “(…) Barrie y Carlos López, Pacífico y Helicopter, que eran las dos compañías, se habían puesto en contacto telefónico con él [responsable operativo en Chile] para interesarse de qué idea teníamos, hacia dónde íbamos, qué era lo que queríamos hacer y tal, y esto fue previo a la licitación de Conaf del año 2006” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 82). Precisamente, el gerente de operaciones de Faasa Chile en esa época era Ricardo Pacheco;

Nonagésimo cuarto: Que, en el mismo sentido, Manuel González añadió que “Ricardo Pacheco estaba autorizado a que nosotros le dijéramos a los operadores chilenos que íbamos a ir a 3, a las mismas 3 bases que habíamos ganado. Y que no teníamos intenciones de crecer (…) un poco por la tranquilidad de saber que, que por lo menos 3 bases tendríamos. Eh… ese es el contacto en el que se autorizó, esta, el, el compartir esta información con las empresas chilenas, a petición de las empresas chilenas, por supuesto. Y como una forma entendíamos de contentar el mercado y dejarnos trabajar tranquilamente a nosotros (…)” (audiencia testimonial M. González, folio 662, pp. 87-88);

Nonagésimo quinto: Que, en adición a lo anterior, Héctor Tamarit, a la época director adjunto al Director General de Faasa España, señaló en estrados que, a partir de 2006, “la industria local empezó a contactar [H. del Pacífico y Helicopters], no directamente conmigo, yo nunca estuve en esas reuniones ni en esos contactos sino a través de Ricardo ahí, contactó con nosotros para preguntarnos cuáles eran nuestras intenciones de… en el país. Ricardo se acercó y lo único que le dijimos que nuestra intención en este caso era mantener nuestra o intentar obtener el mismo número de aeronaves que habíamos adjudicado el año anterior con Conaf y poco más (…)” (énfasis agregado, audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 17; respecto de la fecha, p. 18; y respecto a su cargo, p. 3). Interrogado Héctor Tamarit sobre cómo tomó conocimiento de los contactos que declaró conocer, respondió “me lo contó Ricardo” (Ibid., p. 18);

Nonagésimo sexto: Que, se puede observar, entonces, que dos testigos coincidieron en que Ricardo Pacheco se contactó directamente con sus competidores en el marco de la Licitación Conaf 2006, intercambiando información comercial sensible con ellos para coordinar las bases de operación en que competirían, que están asociadas a zonas geográficas determinadas, lo que, unido a lo señalado en las contestaciones de Faasa y R. Pacheco, permite desestimar los dichos de este último como absolvente por carecer de credibilidad;

Nonagésimo séptimo: Que, por otra parte, la FNE plantea en su libelo que en la Licitación Conaf 2006 aumentó considerablemente el precio que Faasa ofreció si se le compara con la licitación que Conaf había realizado el 2005 (Requerimiento, folio 82, p. 14). La Tabla N° 5 que se inserta a continuación ilustra este incremento en los precios, para las bases en que Faasa resultó adjudicataria, tanto en 2005 y 2006. Los cálculos consideraron como base los días y horas garantizados de 2006, según se indican en la Tabla N° 3 supra, a fin de que los valores de los contratos de ambos años fueran comparables;

TABLA N° 5

Comparación del monto garantizado adjudicado en licitaciones de Conaf en 2005 y 2006

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos “82. RESOLUCION[1090956].doc”, “80. img005[513670].pdf” y “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”.

Nonagésimo octavo: Que, como se puede apreciar, en todas las regiones en que Faasa se adjudicó contratos con Conaf en 2006, el precio es sustantivamente mayor a aquellos de la licitación de Conaf en 2005. A modo ejemplar, en la Región VII, en que Faasa se adjudicó la base de operaciones con el mismo modelo de helicópteros ambos años (UH-1H), el valor garantizado por temporada que ofreció y con que resultó adjudicataria aumentó un 82% entre 2005 y 2006. Respecto de la Región V, aunque se trate de modelos de helicópteros distintos (UH-1H en 2005 y Bell 212 en 2006), el monto garantizado se incrementó en un 105%. Como se explicará más abajo, el cambio en el modelo de helicóptero desde un año al siguiente no explica el diferencial de precios en esta región;

Nonagésimo noveno: Que, los elementos de prueba hasta ahora examinados conforme con las reglas de la sana crítica, permiten inferir que el Episodio 1 imputado por la Fiscalía, se habría ejecutado, toda vez que los montos adjudicados, indicados en la Tabla 3 supra dan cuenta de “un aumento considerable en el precio por helicóptero contratado por CONAF, tanto si se les compara con la contratación de la temporada inmediatamente anterior, como con los precios que Faasa tenía presupuestado ofertar en forma previa al concierto con sus competidores” (requerimiento, folio 82, p. 14);

Centésimo: Que, con todo, se analizarán las explicaciones alternativas entregadas por las Requeridas. En primer lugar, como explicación alternativa general, Faasa y Rodrigo Lizasoaín justifican los contactos que sostuvieron las Requeridas entre sí y sus competidores en características propias de la industria. Así, aducen que existen numerosos ejemplos en la industria de subarriendo de helicópteros entre competidores, compartición de gastos de combustible, adquisición de repuestos entre ellos, así como también contratación de los mismos mecánicos (contestación Faasa, folio 122, pp. 35 y 36; y contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 17 y 19). A su juicio, ello explicaría que muchas veces “las empresas oferentes tomen contacto a través de correos electrónicos o telefónicamente” (contestación Faasa, folio 122, p. 36). Si bien las razones que se esgrimen podrían ser una explicación válida y los acuerdos de colaboración horizontal a que aluden como el subarriendo de helicópteros entre las Requeridas podría justificar contactos entre ellas –sin perjuicio que dicha colaboración tendría que evaluarse en su mérito–, no aportaron antecedentes que den cuenta de dichos acuerdos de colaboración y de las comunicaciones o intercambio de información asociados a éstos. Más importante aún, estas explicaciones no son plausibles toda vez que no justifican el alcance, contenido e intensidad de las comunicaciones entre las Requeridas y en algunas ocasiones entre éstas y algunos de sus competidores, en que compartieron información estratégica y coordinaron sus intenciones de oferta en procesos de licitación. Como se verá, la prueba instrumental incluyendo planillas, correos y documentos, ponderadas de manera conjunta, permiten concluir la existencia del acuerdo imputado y su carácter de único, por lo que estas explicaciones entregadas por las Requeridas serán desestimadas. Se advierte que atendido que se trata de una explicación general aplicable a todos los episodios, este razonamiento que la desecha se tendrá por reproducido para cada uno de ellos;

Centésimo primero: Que, en segundo lugar, Faasa y Ricardo Pacheco presentan explicaciones que, a su juicio, justificarían el aumento de los precios por helicóptero en las ofertas que presentó dicha empresa en la Licitación Conaf 2006. Rodrigo Lizasoaín adscribe a esas explicaciones (observaciones a la prueba Lizasoain, folio 672, pp. 11 y 12). Esgrimen razones que califican como técnicas y comerciales, señalando que el alza de precio en la oferta que fue presentada en la Licitación Conaf 2006 se debió a la introducción de un helicóptero de mayor tecnología que en la licitación anterior, el incremento del costo de transporte, la fluctuación cambiaria y la decisión de rentabilizar la inversión de haber ofertado bajo costo en la licitación anterior de Conaf en 2005. En concreto, Faasa señala que “dicha alza se explicó particularmente por la utilización de un helicóptero de mayor tecnología que el empleado en la licitación anterior (modelo Bell 212), el incremento en el costo de transporte para ese año, la fluctuación cambiaria de la época, así como también a la decisión comercial de rentabilizar la inversión de haber ofertado en la licitación anterior a un bajo costo” (contestación Faasa, folio 122, p. 42);

Centésimo segundo: Que esas razones no se condicen con la información contenida en la Tabla N° 5 supra, toda vez que el alza de los precios ofertados por Faasa en 2006 se aplica, de forma similar, tanto respecto de los helicópteros UH-1H como de los Bell 212, y no solo respecto de estos últimos, como sería necesario para considerar como plausible la explicación alternativa referida en el considerando anterior. A mayor abundamiento, las Requeridas no aportaron antecedentes que permitan deducir que el incremento de un 105% en el precio ofrecido por Faasa desde 2005 a 2006, como se explicó en la consideración supra, puede atribuirse a la diferencia en uno de los modelos de helicóptero;

Centésimo tercero: Que, asimismo, el incremento del costo de transporte no se acreditó en el proceso. Más aún, respecto de la supuesta decisión comercial de rentabilizar la inversión y así presentar una oferta superior a aquella de Conaf 2005, solo consta que, como se indicó supra, Faasa señaló que su intención en 2006 “era replicar aquella agresiva propuesta planteada el 2005” (contestación Faasa, folio 122, p. 41), por lo que Faasa no aportó antecedentes que permitan considerar esta explicación alternativa para justificar el incremento en los montos que ofertó en la Licitación Conaf 2006;

Centésimo cuarto: Que, por último, no se aportó a estos autos ninguna explicación alternativa que justificara el aumento de precios entre la oferta original que tenía presupuestado presentar Faasa al 18 de octubre de 2006 y la que finalmente presentó el 24 de octubre del mismo año, expuestas en la Tabla N° 4 supra. De este modo, las Requeridas no entregaron una tesis plausible que permita explicar este cambio en los montos ofertados, por lo que la única explicación razonable de este cambio de comportamiento, consistente en un alza de los precios ofertados, es la coordinación de Ricardo Pacheco con sus competidores, en una reunión que habría sido efectuada el 18 de octubre, tal como consta en el documento Word, del mismo autor, referido en el considerando 83°;

Centésimo quinto: Que, en definitiva, la prueba aportada permite acreditar la acusación de la FNE demostrando que en este Episodio 1 que conforma el acuerdo colusorio imputado, las Requeridas, a través de sus ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, junto con Helicopters y H. del Pacífico, acordaron afectar la Licitación Conaf 2006 mediante un reparto geográfico y que las explicaciones alternativas entregadas por las mismas no permiten desestimar la hipótesis colusoria;

E.2. Episodio 2: Licitación Conaf 2009

Centésimo sexto: Que el Episodio 2 corresponde a la licitación pública de Conaf convocada el 24 de septiembre de 2009, bajo el ID 633-158-LP09, para la contratación del servicio de transporte en helicópteros destinado a la prevención y combate de incendios forestales en las temporadas 2009-2010 y 2010-2011. El plazo para presentar ofertas expiró el 14 de octubre de 2009 y la licitación se adjudicó el 13 de noviembre del mismo año. De conformidad con lo que señalan las bases de licitación (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_TECH NICAL_PROCUREMENT_ATTACHMENT_Bases_Técnicas.Servicio de transporte de personal en helicópt~1.pd”), Conaf necesitaba un helicóptero en cada una de las nueve bases de operación que correspondían a las regiones de Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule, Bíobío –A y B–, la Araucanía –también A y B– y Los Lagos;

Centésimo séptimo: Que, respecto a los requerimientos operacionales de las aeronaves con que se podía postular a la licitación, Conaf clasificó los helicópteros en tres categorías denominadas “A”, “B” y “C”, e indicó qué tipo de helicópteros se admitían en cada una de las bases de operación (documento “16.1 BASES TECNICAS CONAF 2009[46273]”). Según consta en el proceso, y de forma similar a la Licitación Conaf 2006, las bases administrativas contemplaban la posibilidad de postular a través de dos modalidades alternativas, a saber: (a) individual, para una o más bases de operación, que se consideran como ofertas independientes; o (b) paquete, que suponía una oferta global indivisible por más de una base de operación y que consideraba un máximo de tres helicópteros que el oferente podía presentar a Conaf para distintas bases de operación. En consecuencia, esta modalidad paquete implicaba que Conaf adjudicaba el grupo completo de aeronaves ofertadas (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_TECHNICAL_PROCUREMENT_ATTACHMENT_BASES ADMINISTRATIVAS VISADAS-fiscalía geprif.pdf_-8586302755~1”, cláusula 8);

Centésimo octavo: Que, la Tabla N° 6 que se inserta a continuación, muestra los adjudicatarios de la Licitación Conaf 2009 y sus respectivas bases de operación. Como se puede observar, las bases Bíobío B, Araucanía B y Los Lagos se declararon desiertas, debido a que Conaf declaró que las ofertas para esas bases no resultaban convenientes a sus intereses porque los valores ofertados excedían su presupuesto (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_FOUN DED_RESOLUTION_ADJUDGED_ATTACHMENT_Resoluciòn 503 servicio arriendo helicòpteros.pdf_-8586~1”);

TABLA N° 6

Resultados de la Licitación Conaf 2009 para el servicio de helicópteros para combate de incendios forestales, temporadas 2009-2010 y 2010-2011

Fuente: Elaboración propia en base a los documentos contenidos en carpeta “Helicópteros” y Licitación ID: 633-158-LP09, Mercado Público. Disponible en: https://www.mercadopublico.cl/P rocurement/Modules/RFB/DetailsAcquisition.aspx?qs=H2btJQXb2jrNapY2DyMJEw==. Fecha de consulta: 4 de julio de 2023.

Centésimo noveno: Que, atendido que Conaf declaró tres bases de operación desiertas, poco tiempo después esta entidad decidió realizar una nueva licitación para el mismo servicio, solamente respecto de la Región de Lagos, que se abrió el 10 de diciembre de 2009, bajo el ID 633-209-LP09 (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_TECHNICAL_PROCUREMENT_ATTACHMENT_Bases Tecni cas Helicóptero X región.pdf_-8586302796941806280.pdf”). En esta segunda licitación únicamente participó Inaer, quien resultó adjudicataria del contrato respectivo (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_FOUNDED_RESOLUT ION_ADJUDGED_ATTACHMENT_Resolución 415 Adjudica licitación Arriendo He licóptero~1”);

Centésimo décimo: Que, al igual que en el Episodio 1, la FNE acusa a las Requeridas de repartirse las bases de operación licitadas bajo un criterio geográfico, en conjunto con H. del Pacífico y Helicopters, “manteniendo la distribución contractual que venían ejecutando desde la temporada 2006-2007” (Requerimiento, folio 82, p. 14);

Centésimo undécimo: Que, no existe controversia entre las partes acerca de que Faasa e Inaer intentaron formar un consorcio para postular conjuntamente a la Licitación Conaf 2009 y que dicha negociación no habría prosperado, por lo que finalmente estas empresas postularon a la licitación por separado (Requerimiento, folio 82, p. 14; contestación Faasa, folio 122, pp. 46 y 47; contestación R. Pacheco, folio 123; y contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 29- 31). Asimismo, la intención de postular como consorcio, según da cuenta la prueba de autos, fue informada a Conaf antes de la apertura de la licitación, el 10 de septiembre de 2009 (documento “3. P05052C005_000089834”);

Centésimo duodécimo: Que tres de las Requeridas (Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín) controvierten expresamente la existencia de un acuerdo colusorio en el Episodio 2, aduciendo, en síntesis, que (a) la negociación de un consorcio operativo entre ambas empresas de cara a la Licitación Conaf 2009 explicaría la mayoría de los contactos que la FNE utiliza para acusar un acuerdo colusorio; (b) Faasa buscó tomar resguardos para que el consorcio se ajustara a la normativa chilena de libre competencia, refutando lo que señala la FNE al respecto; y (c) la hipótesis de operar conjuntamente con Inaer a través de un consorcio no es compatible con un acuerdo colusorio (contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 47; contestación R. Pacheco, folio 123, p. 19; y observaciones a la prueba R. Lizasoaín, folio 672, p. 17);

Centésimo decimotercero: Que, la prueba aportada al proceso, como se verá, permite demostrar, de forma clara y concluyente, la existencia de un acuerdo colusorio en este episodio, en los términos imputados por la FNE y, a su vez, desvirtuar las explicaciones alternativas que se ofrecieron por dos de las Requeridas, esto es, Faasa y Ricardo Pacheco;

Centésimo decimocuarto: Que R. Pacheco y Faasa admiten que, al igual como sucedió en la Licitación Conaf 2006, en el marco de la Licitación Conaf 2009, existieron contactos con competidores que proveían helicópteros para la extinción de incendios forestales relativa a las bases de operación a las que postularían. Por una parte, Ricardo Pacheco en su contestación reconoce que “producto de las constantes presiones de operadores locales, como se señaló, le fue instruido entregarles información respecto al interés de Faasa de conservar las bases que habían resultado adjudicadas” (énfasis agregado, contestación R. Pacheco, folio 123, p. 21; y observaciones a la prueba R. Pacheco, folio 670, p. 31);

Centésimo decimoquinto: Que Faasa, por su parte, también reconoce el intercambio de información con competidores durante la Licitación Conaf 2009 (contestación Faasa, folio 122, p. 44). Del mismo modo, Manuel González declaró, en su calidad de testigo, que las empresas chilenas –refiriéndose a Helicopters y H. del Pacífico– solicitaron información a Faasa y se autorizó a compartirla con éstas, señalando al efecto que “Y las órdenes que les transmitimos, fue decirle a estas dos compañías chilenas, que nosotros íbamos a ir al siguiente concurso de Conaf, que no sé si fue 2008, 2009 o por ahí. Y queríamos mantener las mismas 3 bases o 3 bases, si pudieran ser las mismas en donde estábamos, porque para nosotros era importante por un tema de proximidad mantener esa base y nos interesaba poco el sur. Eso me consta porque me lo transmitieron los chilenos, que fue comentado con, con las empresas chilenas y eso es lo que le puedo decir al respecto de Conaf” (audiencia testimonial M. González, folio 662, pp. 80 y 88);

Centésimo decimosexto: Que, la prueba corrobora las comunicaciones durante el período que media entre la publicación de las bases de la Licitación Conaf 2009 y la expiración del plazo para presentar ofertas. Así, en un correo enviado por Héctor Tamarit a Ricardo Pacheco el 28 de septiembre de 2009, el primero señaló al segundo que “Por otro lado no se si barrie y compania cuentan con 212 o similar para ofertar pero seria bueno que lo averiguaras” (documento “49. RE Conaf[451674]”);

Centésimo decimoséptimo: Que, luego, un elemento de prueba relevante para acreditar el contenido del intercambio de información estratégica y la coordinación entre los participantes de este episodio colusorio es un correo electrónico remitido por Manuel González a R. Pacheco, de 29 de septiembre de 2009, es decir, en el período que media entre la publicación de las bases de licitación y el vencimiento del plazo para presentar ofertas en la Licitación Conaf 2009 (documento “50.Mensaje Original[451666]”). En este correo electrónico, de asunto “Conaf”, se encuentran una serie de aclaraciones de Ricardo Pacheco a un correo enviado por Manuel González con preguntas acerca del proceso licitatorio convocado por la entidad forestal;

Centésimo decimoctavo: Que, en particular, en el documento referido, Manuel González le indicó a R. Pacheco que fuese “preparando borrador de distintas ofertas, algunas con los dos UH que nos sobran y el 205 por si la cosa se pone fea con los competidores y habrá que aclarar con RL que bases manejara en su oferta” (énfasis agregado, documento “50.Mensaje Original[451666]”). La permanente alusión a “RL” y “Rodrigo” en múltiples comunicaciones enviadas entre Ricardo Pacheco y Manuel González y Héctor Tamarit de Faasa España, junto con la referencia a “Rodrigo Lizasoaín” en numerosos correos intercambiados entre las mismas personas y sobre el mismo contexto de las licitaciones, es un indicio apto para inferir que se refiere a Rodrigo Lizasoaín de Inaer. Ricardo Pacheco respondió a esa instrucción que se reuniría con Carlos López, ejecutivo de Helicopters (referido como “López” en el texto), puntualizando que “Ese borrador se lo he enviado a Héctor, el lo maneja, con las opciones, propondré un paquete de tres con dos Uhs y el CID. Para tu tranquilidad hoy me ha llamado López y quiere reunirse el próximo martes para revisar este tema, en principio para mantener lo actual que tiene cada parte, pensando en seis” (énfasis agregado, ídem.). Al final del correo se añade una frase que permite confirmar que la expresión “López” se refiere a Carlos López de Helicopters (figura como “CL”) y que a la reunión asistiría también Carlos Barrie de H. del Pacífico (referido como “CB”), toda vez que se señala que “Lo bueno es esta reunión del martes, ahí veremos, si están dispuestos a lo que dice CL, según el concensuado con CB, ya les cuento” (énfasis agregado, ídem.). Nótese que el correo reproducido data del 29 de septiembre de 2009 y se refiere al martes siguiente como la fecha de una reunión entre estos competidores, por lo que se puede inferir que ésta se habría realizado el martes 5 de octubre, es decir, días antes de que venciera el plazo para presentar las ofertas en la Licitación Conaf 2009 (14 de octubre, 2009);

Centésimo decimonoveno: Que el contenido de las comunicaciones reproducidas permite dimensionar el nivel de coordinación hacia un esquema común ilícito, toda vez que da cuenta de que los ejecutivos de Faasa se reunirían con sus competidores, durante la etapa de preparación de ofertas de la Licitación Conaf 2009, a fin de “mantener lo actual que tiene cada parte”. Asimismo, Ricardo Pacheco indica en el correo que en la reunión que pretendían realizar podían determinar si están dispuestos a aceptar lo que dice Carlos López, según lo consensuado con Carlos Barrie, constituyendo un indicio grave y preciso sobre la existencia de un acuerdo colusorio;

Centésimo vigésimo: Que los elementos de prueba expuestos dan cuenta de que Faasa, H. del Pacífico y Helicopters se comunicaron e intercambiaron información comercial sensible y así se coordinaron respecto de las bases de operación a las que postularían. Más aun, a diferencia de lo sostenido por Faasa y Ricardo Pacheco, en el último correo se demuestra que Faasa no era un actor pasivo en el intercambio de información comercial sensible, sino que también estaba dispuesta a buscarla activamente;

Centésimo vigésimo primero: Que, en la misma línea, la prueba que se expone a continuación es de especial relevancia para corroborar los enunciados fácticos contenidos en el Requerimiento de autos, relativos al Episodio 2, en que el acuerdo ilícito buscaba afectar la licitación manteniendo la asignación de bases de operación resultantes de la Licitación Conaf 2006 entre los cuatro participantes del cartel. Se trata de un cuaderno de Ricardo Pacheco que fue incautado por la FNE desde las dependencias de Faasa y en que constan notas manuscritas relacionadas con su trabajo (documento “Evidencia Acta [NUE 339 9691]”). Para efectos de facilitar su comprensión, se inserta una imagen de la página 59 de las notas referidas (las “Notas Incautadas”) y su transcripción acompañada por la FNE en su Requerimiento (Requerimiento, folio 82, p. 15). Se hace presente que R. Pacheco reconoció como suyas las Notas Incautadas en su declaración como absolvente (absolución posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 49);

IMAGEN N° 1

Notas Incautadas

Fuente: documento “Evidencia Acta [NUE 3399691]”, p. 59.

IMAGEN N° 2

Transcripción de la FNE de las Notas Incautadas

Fuente: Requerimiento, folio 82, p. 15.

Centésimo vigésimo segundo: Que, si bien las Requeridas intentan restar valor a las Notas Incautadas por cuanto, a su juicio, no es posible determinar la fecha en que se habrían realizado o que, en todo caso, su fecha sería posterior a la presentación de ofertas en la Licitación Conaf 2009, su planteamiento es erróneo. En efecto, en la página 57 de las Notas Incautadas, que precede a la página 59 cuya imagen se inserta, Ricardo Pacheco escribió “2 de octubre de 2009”, mientras que en la página 63, que sucede a las mismas notas, se lee “plan día lunes 15 de octubre” y “Lunes 15.10.09”. Por tanto, aplicando las reglas de la lógica, que indican que las notas se escriben en términos cronológicos, las notas de la página 59 se debieron realizar en una fecha que media entre el 2 y el 15 de octubre de 2009. Ello implica que las Notas Incautadas datan del período entre la publicación de las bases de la Licitación Conaf 2009 y el plazo para presentar ofertas;

Centésimo vigésimo tercero: Que, establecido lo anterior, en cuanto al contenido de las Notas Incautadas, como se puede observar en la imagen supra, éstas se refieren a (a) un pre-acuerdo en la Licitación Conaf 2009; y (b) una repartición de las bases de operación de Conaf en que Faasa “mantiene 3 bases”, Carlos López (referido como “C. López”), ejecutivo de Helicopters, “mantiene lo que tiene”, Carlos Barrie (referido como “CB”), ejecutivo de H. del Pacífico “mantiene uno y suma otro IX-B” e Inaer “mantiene Santiago y suma la X región + la VIII-B”;

Centésimo vigésimo cuarto: Que, es pertinente subrayar que la información que escribió Ricardo Pacheco en las Notas Incautadas concuerda plenamente con los resultados del proceso de Licitación Conaf 2009 para todas las bases de operación. Así, en la Tabla N° 7, que se inserta a continuación, se muestra la coincidencia entre las Notas Incautadas y los resultados de la licitación en análisis, indicando, para cada una de las bases de operación, quien resultó adjudicatario y cómo ello se condice con el contenido de las Notas Incautadas (columna derecha);

TABLA N° 7

Resultados de la Licitación Conaf 2009 y contenido Notas Incautadas

Fuente: Licitación ID: 633-158-LP09, Mercado Público. Disponible en: https://www.mercadopublico.cl/Pro curement/Modules/RFB/DetailsAcquisition.aspx?qs=H2btJQXb2jrNapY2DyMJEw==. Fecha de consulta: 4 de julio de 2023.

Centésimo vigésimo quinto: Que, como se puede observar, los escenarios que se exponen en las Notas Incautadas para Faasa, Inaer, H. del Pacífico (refiriéndose a “CB”, Carlos Barrie) y Helicopters (refiriéndose a “C. López”) se materializaron en los mismos términos allí indicados. De este modo, en la Tabla N° 7 se muestra que incluso en las bases de operación IX-B y X, que Conaf declaró desiertas, los escenarios indicados en las Notas Incautadas también se cumplen en cuanto la oferta más competitiva corresponde a la empresa que, según se indica en esas notas, debía mantener o sumar esa región. Ello permite concluir que efectivamente las Notas Incautadas, cuando se refieren a “Licitación (Pre- acuerdo)” señalan las bases que se asignarían a cada empresa en la Licitación Conaf 2009, y demuestran que el Episodio 2 es una manifestación más de un acuerdo colusorio en los términos acusados por la FNE. Más aun, esta prueba es apta para establecer que dicho acuerdo, en este episodio, se respetó en los términos originalmente concebidos, resultando infructuoso solo en dos regiones, que son aquellas que Conaf declaró desiertas, circunstancia que no se podía prever por los oferentes;

Centésimo vigésimo sexto: Que, en adición a lo anterior, se señala que “si se elimina la X y VIII B”, se pagaría un “Fy back up”, lo que podría interpretarse como la posibilidad de que si estas bases no se adjudicaban por Conaf, existiría un “respaldo” o un monto específico a cargo de Faasa ($15.000) y otros montos ($20.000) de cargo de Carlos López y Carlos Barrie (individualizados como “CL” y “CB”, respectivamente). Sobre este punto, se aportó al proceso una planilla Excel elaborada por Ricardo Pacheco (documento “52. HISTORICOS MODALI DADES[451661]”). Esta planilla dice relación con la Licitación Conaf 2009, toda vez que fue elaborada el 4 de agosto de 2009, se refiere a “Conaf”, a las bases de operación que formaron parte de este proceso de licitación y, finalmente, alude a “propuesta 2009” y “postulaciones 2009”. Los conceptos y montos indicados en las Notas Incautadas cuya imagen se insertó supra coinciden con aquellos expuestos en esta planilla. A modo ilustrativo, en la pestaña “Análisis Propuesta 2009”, se encuentra un análisis de los “valores de contratos” –distinguiendo entre “monto histórico” y “monto actual”– y el “aumento de facturación en diferentes escenarios”, para las empresas Inaer, “HDP” (coincidente con el acrónimo de H. del Pacífico), Helicopters y Faasa. La misma hoja da cuenta de un “bono recompensa por la X región” que corresponde a “20.000 individual, 15.000 más de una aeronave”, precisando que “se elimina al ser adjudicado”. Resulta particularmente relevante el hecho de que la última modificación de esta planilla fue el 4 de noviembre de 2009, es decir, nueve días antes de que Conaf adjudicara la licitación, de modo que se descarta que se trate de información ex post a la adjudicación con los valores efectivamente ofertados por los competidores;

Centésimo vigésimo séptimo: Que, en ese contexto, la expresión “Fy back up” utilizada en las Notas Incautadas sugiere que correspondería a un bono o una compensación asociada a la adjudicación de la Región de los Lagos (X) en la Licitación Conaf 2009. De este modo, las Notas Incautadas junto con la planilla Excel mencionada son instrumentos que dan cuenta de una dinámica propia de la colusión en que los competidores, en el marco de un acuerdo más amplio, determinan compensaciones o contraprestaciones en el evento que éste no se logre ejecutar en los términos consensuados originalmente y en un escenario en que Conaf había aumentado la cantidad de bases de operación a licitar, desde seis en 2006 a nueve en 2009. En suma, es un elemento probatorio adicional que da cuenta de la lógica que subyacía a la interacción entre Faasa, Inaer, Helicopters y H. del Pacífico;

Centésimo vigésimo octavo: Que, se hace presente que, sin perjuicio de que Ricardo Pacheco reconoció su autoría de las Notas Incautadas, declaró no recordar el contexto en que las habría escrito ni su contenido (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 50 y siguientes). El contenido de su cuaderno y las Notas Incautadas, en su totalidad, que le fueron exhibidas durante las posiciones que absolvió, se refieren exclusivamente a su trabajo y a su labor en Faasa, por lo que la lógica sugiere que no es creíble que pertenezcan a otro contexto o que no lo recuerde. Luego, Ricardo Pacheco señaló que tampoco recordaba si elaboró la planilla Excel antes mencionada (documento “52. HISTORICOS MODALIDADES[451661]”), expresando al efecto que “había un equipo de gente que de repente trabajaba que puede … pero yo no recuerdo de haber realizado, de haber elaborado yo ese Excel. A lo mejor lo modifiqué, pero no recuerdo haberlo elaborado” (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 64). Sin embargo, R. Pacheco figura como su autor en las propiedades que despliega la planilla y, además, exhibida ésta a Héctor Tamarit durante su declaración testimonial, señaló que es “un documento que trabajada Ricardo y se comentaba después, lo que le he comentado en dos o tres ocasiones” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 38), sugiriendo que los dichos de Ricardo Pacheco son inverosímiles;

Centésimo vigésimo noveno: Que, por otra parte, el comportamiento de Faasa en la Licitación Conaf 2009 no es consistente con lo planteado por su defensa. Al respecto, llama la atención que Faasa sostenga que, en la Licitación Conaf 2009, su interés “era priorizar su crecimiento en el sector privado, razón por las que definió, unilateralmente, que apostaría por adjudicarse las mismas bases de Conaf que venía operando hasta ese entonces” (contestación Faasa, folio 122, p. 43; del mismo modo, contestación R. Pacheco, folio 123, p. 19). Las bases que operaba Faasa antes de la Licitación Conaf 2009 eran Valparaíso, Maule y Biobío A (resultado de la Licitación Conaf 2006), mientras que en 2009 presentó ofertas para cinco bases de operación incluyendo Los Lagos (presentó ofertas en las regiones V, VII, VIII-A, VIII-B y X, según consta en la Tabla N° 7 supra y tres ofertas en modalidad paquete que incluían la base Biobío B, ibid.), de modo que su comportamiento no se condice con lo que declara;

Centésimo trigésimo: Que, como se indicó, las ofertas formuladas por Faasa, incluyeron las bases de operación Biobío B y Los Lagos, que luego fueron declaradas desiertas por Conaf. Durante el proceso, Faasa arguyó que las tres bases declaradas desiertas –las de Biobío B, la Araucanía B y Los Lagos– se trataba de “bases a las que la Compañía no le interesaba postular, puesto que era imposible disponer de las aeronaves desde España para ese escenario intempestivo. Como es de esperar, la Compañía prefirió concentrarse en la implementación de los contratos adjudicados y apresurar la disponibilidad de esas aeronaves” (ibid., p. 44). Esta explicación se contradice con el hecho de que previamente Faasa presentara una oferta por la región de los Lagos y Biobío B y con el hecho de que su centro de operaciones se encuentra emplazado en la región del Biobío (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 102). De este modo, estas explicaciones carecen de racionalidad económica y, por tal motivo, serán desestimadas;

Centésimo trigésimo primero: Que, en lo que atañe a las explicaciones alternativas ofrecidas por Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín a los contactos entre ellas y con sus competidores durante la etapa de preparación de ofertas en este Episodio 2, esgrimen fundamentalmente que fueron consecuencia de la negociación de una “alianza estratégica” o un consorcio operativo entre ellas para presentar una oferta conjunta en la Licitación Conaf 2009, el que finalmente fracasó. Aducen que la existencia de dicha negociación sería incompatible con una hipótesis colusoria. La negociación o intención de materializar un consorcio no ha sido controvertido y consta en el proceso que (i) Ricardo Pacheco, en representación de Faasa y, Rodrigo Lizasoaín, en representación de Inaer, lideraron la negociación de un consorcio desde, al menos, agosto de 2009 (documento “47. Alianza Estrategica[449253]”; absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 79; y audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, pp. 30 y 31); (ii) la intención de participar como consorcio se informó a Conaf el 10 de septiembre de 2009 (documento “3. P05052C005_000089834.doc”); (iii) la fecha en que se habría descartado participar de esta licitación mediante un consorcio no es posible de determinar, pero puede deducirse que Faasa contemplaba la posibilidad de materializar un consorcio al 5 de octubre de 2009 (v. gr., documento “51. ANALISIS DE LISITA CIÓN FAASA[451237]”);

Centésimo trigésimo segundo: Que, como se verá, la prueba permite desestimar que las comunicaciones entre las Requeridas se justifiquen únicamente en la negociación de un consorcio entre Faasa e Inaer para postular conjuntamente a la Licitación Conaf 2009. En primer término, la evidencia que se analizó supra es contundente para demostrar que Faasa mantuvo contactos no solo con Inaer, sino que también con otros dos competidores locales que no formaban parte de la negociación del consorcio –Helicopters y H. del Pacífico– a través de sus ejecutivos Carlos Barrie y Carlos López, durante el período en que se desarrolló esta licitación y que el objetivo de dichos contactos era compartir su estrategia para enfrentar el Episodio 2;

Centésimo trigésimo tercero: Que, en segundo término, la prueba revela que, sin perjuicio de la existencia de una negociación entre Inaer y Faasa para presentarse como consorcio en la Licitación Conaf 2009, esta última continuó evaluando la posibilidad de ofertar en forma independiente. Así, en el correo remitido por Manuel González a Ricardo Pacheco de 29 de septiembre de 2009 (documento “50. Mensaje original[451666]”), citado en los considerandos 117° y 118°, se señala que “ves preparando borrador de distintas ofertas, algunas con los dos UH que nos sobran y el 205 por si la cosa se pone fea con los competidores y habrá que aclarar con RL que bases manejara en su oferta”. En el entendido que “RL” se refiere a Rodrigo Lizasoaín, esta frase indica que Faasa decidió evaluar distintos escenarios de ofertas y que esa evaluación contemplaba la posibilidad de ofertar individualmente, sin considerar un posible consorcio con Inaer. Ello se corrobora por la frase final que reza “habrá que aclarar con RL que bases manejará en su oferta”. En el mismo sentido, la incertidumbre sobre la postulación en conjunto con Inaer mediante un consorcio se confirma cuando se señala que “no se si ya esta descartado el que se pueda hacer una oferta conjunta. Quizás podríamos preguntarlo y que nos aclaren que si además de esa oferta conjunta, las mismas empresas pueden ofertar a lotes por separado. Si es así, podríamos presentar una oferta conjunta a los nueve y por separado cada empresa puede ofertar a los lotes que considere convenientes” (ibid.);

Centésimo trigésimo cuarto: Que, interrogado Héctor Tamarit sobre cuáles aspectos fueron compartidos con Inaer en virtud de la evaluación del consorcio, declaró en estrados que “Principalmente los costes de transporte de aeronave, de logística porque claro como ambas compañías éramos, somos españolas ¿no? Y tenemos que trasladar la flota a Chile para este contrato, pues, los tiempos de llegada, costes de logística, combustible en la zona, en el país, coste de las tripulaciones de cada uno, ese tipo de cosas que influyen directamente en el… en la composición de una oferta” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 35). Asimismo, la prueba instrumental da cuenta de que, durante la negociación del consorcio, R. Lizasoaín y R. Pacheco compartieron información relativa a las bases de interés de cada empresa y precios a ofertar, “bases y valores de postulación en las distintas modalidades, lo anterior para poner en marcha nuestra alianza estratégica” (documento “47. Alianza Estrategica[449253]);

Centésimo trigésimo quinto: Que, la negociación de un consorcio entre competidores para participar en un proceso de licitación es, en principio, legítimo; de hecho, es una hipótesis que se reconoce en el artículo 67 bis del Decreto Supremo N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. En efecto, en dicho artículo se regulan los consorcios bajo la figura de “Unión Temporal de Proveedores” estableciendo reglas de solidaridad, los requisitos para formalizar el consorcio, su vigencia, entre otras materias. Asimismo, un consorcio entre competidores en un proceso de licitación puede dar lugar a un acuerdo de colaboración horizontal entre competidores. En el marco de este tipo de acuerdos, las partes pueden intercambiar información comercialmente sensible, hecho que se acreditó en este caso, según se indica en el considerando precedente. A pesar de que un acuerdo de colaboración requiere un examen desde la perspectiva de libre competencia en su mérito, en términos generales, solo se admitirá el intercambio de información comercialmente sensible en la medida que éste sea auxiliar al acuerdo de colaboración, esto es, que se demuestre que existe una necesidad objetiva de compartir esa información para materializar el acuerdo de colaboración (véase CJUE, MasterCard v Commission, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, §89-91 y Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01), sección sobre consorcios y §34). En específico, en relación con los consorcios en licitaciones, se señala que “solo se compartirá entre los miembros del consorcio la información estrictamente necesaria para la formulación de la oferta y la ejecución del contrato” (ibid., §357);

Centésimo trigésimo sexto: Que, más aun, incluso en el contexto de un consorcio para presentar una oferta conjunta con un competidor en un proceso licitatorio, los principales ejecutivos que toman las decisiones comerciales en cada empresa competidora pueden intercambiar información estratégica siempre y cuando adopten resguardos robustos y proporcionales relativos al tratamiento de esa información y su reserva, de manera que se cautele la libre competencia en el mercado (v. gr., medidas conductuales como “murallas chinas”, designación de personas para negociar el consorcio distintas a aquellas que determinan las ofertas en la licitación pertinente, acuerdos de confidencialidad; véase Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01), § 406 y 407). En este caso, las Requeridas no demostraron que la información intercambiada entre R. Pacheco y R. Lizasoaín sobre las bases de operación y los precios fuese aquella necesaria para materializar el consorcio. Tampoco se aportó prueba que dé cuenta que estos ejecutivos, ni las empresas que representaban, hubiesen adoptado algún resguardo en la negociación del consorcio que pretendían materializar para la Licitación Conaf 2009; al respecto, las Requeridas acompañaron un correo intercambiado entre Ricardo Pacheco y un asesor legal de Faasa en que manifiesta su intención de cumplir con la normativa de libre competencia, lo que es insuficiente (documento “1. P05052C005_000105026”);

Centésimo trigésimo séptimo: Que, adicionalmente, la prueba aportada al proceso muestra que, durante la Licitación Conaf 2009, Ricardo Pacheco preveía reunirse con Rodrigo Lizasoaín a fin de conversar sobre el consorcio, pero también sobre “otros aspectos comerciales”, lo que no tiene justificación alguna y sirve para descartar la plausibilidad de esta explicación alternativa. En efecto, en un correo enviado por Ricardo Pacheco a Héctor Tamarit, cuyo asunto es “Conaf”, el 28 de septiembre de 2009, esto es, después de la publicación de las bases de Licitación Conaf 2009, el primero señala que “Mañana martes estaré en Santiago participando en una actividad con la DGAC donde me reuniré con Rodrigo para planificar nuestro posible acuerdo para este y otros aspectos comerciales” (énfasis agregado, documento “49. RE Conaf[451674]”);

Centésimo trigésimo octavo: Que, por las razones expuestas, la negociación de un consorcio se desestimará como tesis alternativa a la colusión por cuanto (i) no permite explicar las comunicaciones de Faasa con H. del Pacífico y Helicopters por cuanto estas dos últimas empresas no participaron en la negociación del consorcio; (ii) tampoco permite justificar la intención de Faasa de reunirse con esas dos empresas competidoras el 5 de octubre de 2009 para “mantener lo actual que tiene cada parte”; (iii) consta que Inaer y Faasa intercambiaron información estratégica durante la negociación del consorcio pero sin adoptar los resguardos debidos para evitar la coordinación en sus ofertas y no ha sido posible determinar si esa información era solo aquella necesaria para materializar el consorcio; de esta manera, cuando el consorcio fracasó, ambas empresas pudieron determinar y acomodar sus ofertas individuales de cara a la Licitación Conaf 2009 en base a información estratégica obtenida en las negociaciones pertinentes; y (iv) la intención de implementar un consorcio entre Faasa e Inaer no permite desvirtuar que, entre el 2 y 15 de octubre, Ricardo Pacheco escribió en su cuaderno una asignación de las bases de operación que se encontraba licitando Conaf, identificando cuáles debían adjudicarse a Faasa, Inaer, Helicopters y H. del Pacífico, y previendo un escenario de compensación en caso de que algunas bases resultaran desiertas; y tampoco permite desvirtuar que la adjudicación de la Licitación Conaf 2009 coincide de manera exacta con el escenario previsto en las Notas Incautadas de Ricardo Pacheco;

Centésimo trigésimo noveno: Que, en definitiva, un análisis integral de la prueba permite inferir que la negociación de un consorcio entre Inaer y Faasa, que finalmente fracasó, no permite desvirtuar la prueba que demuestra que, en el Episodio 2, nuevamente las empresas Requeridas, a través de la participación de R. Pacheco y R. Lizasoaín, junto con Helicopters y H. del Pacífico, se coordinaron para afectar el proceso de Licitación Conaf 2009, y con ello se repartieron las bases de operación y así mantuvieron la asignación que se implementó en 2006. Del mismo modo, da cuenta de que la existencia de negociaciones entre Inaer y Faasa para participar conjuntamente como un consorcio, no es excluyente con una hipótesis colusoria que se pudo implementar luego de fracasado dicho consorcio durante el proceso licitatorio. Como resultado, consta en el proceso que las cuatro firmas mantuvieron las mismas bases que se habían adjudicado en 2006: Inaer (RM), Faasa (V, VII y VIII-A), Helicopters (VI) y H. del Pacífico (IX-A);

E.3. Episodio 3: Licitación Conaf 2011

Centésimo cuadragésimo: Que el Episodio 3 del acuerdo único acusado por la FNE corresponde a la licitación pública de Conaf, ID 633-91-LP11, que fue convocada por tal entidad el 9 de septiembre de 2011, para la contratación de siete helicópteros destinados al transporte de personal para la prevención y combate de incendios forestales, en los períodos de incendios forestales 2011- 2012, 2012-2013 y 2013-2014, para las bases de operación de las regiones de Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule, Biobío, Araucanía y Los Lagos. El plazo para presentar ofertas venció el 27 de septiembre del mismo año y la fecha de adjudicación fue el 14 de octubre siguiente;

Centésimo cuadragésimo primero: Que, a diferencia de las licitaciones previas de Conaf, en esta convocatoria las bases establecían que “será obligatorio que los oferentes presenten ofertas en todas las regiones según lo establecido en el anexo N° 1 de las Bases Técnicas, con uno o más helicópteros que serán destinados por la Corporación según sus necesidades. La adjudicación se realizará en virtud de él o los helicópteros ofertados de acuerdo a los puntajes obtenidos en cada región. Cabe señalar que aquellas ofertas que no consideren postulación de una o más aeronaves por todas las regiones indicadas (…) no serán evaluadas. (…) los oferentes deberán presentar ofertas (…) por una, dos y tres temporadas (…) [y] aquellas ofertas que no se presenten en los términos indicados precedentemente, no serán evaluadas” (documento “bases administrativas 633-91-LP11”);

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, tales exigencias forzaron a los postulantes a presentar ofertas para todas las regiones o bases de operación licitadas, debiendo segmentar el período ofertado, es decir, ofertar por una temporada (2011-2012); dos temporadas (2011-2012 y 2012-2013); y por las tres temporadas (2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014). Esta innovación fue confirmada por Rodrigo Lizasoaín al absolver posiciones, quien sostuvo que “en esa licitación Conaf modificó las bases de como venía, en relación con las licitaciones anteriores, donde obligaba a los oferentes a postular a todas las bases. Fue primera vez que exigió a los oferentes postular a todas las bases y también Conaf, si no me equivoco, se guardaba el derecho de adjudicar las bases conforme a su, a su necesidad. Se postulaban a todas las bases, pero Conaf era la que decía que base se adjudicaba” (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 515, p. 48) y por Ricardo Pacheco, quien declaró que “fue una licitación compleja por la… por la forma que se planteó, donde cada empresa en licitaciones anteriores, en las bases asignadas se escogían por… normalmente en el caso de Faasa nosotros era interesante operar en la Octava región, ya que era la octava donde teníamos nuestro centro de mantenimiento entonces eh… ya… siempre tratábamos de postular a esa región, ahora, y, y, y postulábamos y ahí hacíamos el esfuerzo. En este caso la Conaf distribuía y podía mandarnos de Arica a Punta Arenas a la región que ellos estimaran conveniente” (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 100);

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, a su vez, la ponderación de las ofertas económicas también fue modificada, ya que en la Licitación Conaf 2009 correspondía a un 30% de la evaluación final (documento “16.3 PUBLI CACIÓN[46275]”), en tanto que en este episodio ascendió a un 50%, dentro del cual, un 40% se atribuyó al costo de día standby garantizado y hora de vuelo garantizada; y un 10% al costo de día standby extra y hora de vuelo extra (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_TECHNICAL_PROCUREMENT_A TTACHMENT_633-91-LP11 Bases Administrativas impresas.pdf_-858630266275 1~1”);

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que en esta licitación presentaron ofertas las empresas Faasa, H. del Pacífico, Helicopters, Inaer, Ecocopter y Asesorías e Inversiones Helifire Ltda. (“Helifire”). Conaf declaró (a) inadmisible la oferta de Ecocopter, por no cumplir los requisitos indispensables para la postulación y constató que, además, no alcanzó el puntaje mínimo de evaluación; y (b) parcialmente inadmisible la oferta de Helifire para dos de sus aeronaves, por no encontrarse en estado de aeronavegabilidad al momento de la oferta (documento “ACTA_COMISION_EVALUACION_ARRIENDO_HELICOPTEROS”). En ese contexto, Conaf realizó la apertura de las siguientes ofertas económicas, que se encuentran acompañadas al expediente a folio 193 (documentos en carpeta “b.-Propuestas económicas”): (i) Faasa, (tres AW 119 Koala y tres Bell 212), (ii) H. del Pacífico (un Garlick UH-1D y un Bell UH-1H), (iii) Inaer (dos Eurocopter AS 350 B2; dos Bell 407; y un Bell 212), (iv) Helicopters (un Bell 205 A-1 y un Hagglund UH-1H) y (v) Helifire (un Eurocopter AD 350 B3) (documento “propuesta de adjudicación”). Tras ello, Conaf adjudicó la licitación de la siguiente manera y la declaró desierta para la Región Metropolitana:

TABLA N° 8

Resultados de la Licitación Conaf 2011 para el servicio de helicópteros para combate de incendios forestales, temporadas 2011-2012, 2012-2013, y 2013-2014

Fuente: Elaboración propia a partir de documento “Resolución_318. servicio_transporte_en_ helicóptero_personal_PMF_20” y Licitación ID: 633-91-LP11, Mercado Público. Disponible en: https://www.mercadopublico.cl/Procurement/Modules/RFB/DetailsAcquisition.aspx?qs=1/K YGEjT46g/d/7nQtPGdw==. Fecha de consulta: 5 de julio de 2023.

Centésimo cuadragésimo quinto: Que, en lo que concierne a este episodio, la FNE señala que las Requeridas, junto a Helicopters y H. del Pacífico, se habrían concertado para afectar el resultado de la Licitación Conaf 2011. Con todo, señala que el nuevo diseño de las bases de esta licitación “dificultó la materialización del acuerdo” y exigió a las Requeridas mejorar los mecanismos de coordinación, toda vez que, a diferencia de los procesos licitatorios previos, obligó a los oferentes a postular a todas las regiones por una, dos y tres temporadas, lo que les impidió mantener el reparto territorial que habían mantenido durante las cinco temporadas anteriores (Requerimiento, folio 82, pp. 17 y 18; observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 66 y 67). Asimismo, la FNE señala que “este proceso licitatorio marcó el fin de la intervención de las empresas chilenas H. del Pacífico y Helicopters en el acuerdo imputado” (Requerimiento, folio 82, p. 18), aclarando que estos dos operadores locales se habrían retirado del acuerdo colusorio al culminar este episodio (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 67);

Centésimo cuadragésimo sexto: Que, en relación con la acusación relativa a este Episodio 3, Faasa señala que la imputación de la FNE reconocería que la supuesta voluntad común de las cuatro empresas (Faasa, Inaer, Helicopters y H. del Pacífico) para afrontar los dos procesos de licitación anteriores, habría concluido con motivo de la Licitación Conaf 2011 (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 17-20) y que dicha licitación no se habría visto afectada por el acuerdo colusorio (ibid., p. 119). Sin embargo, es evidente que el Requerimiento de la Fiscalía sí acusa a Faasa e Inaer de alcanzar un acuerdo en el marco de esta licitación para afectar su resultado, por cuanto señala expresamente que “[e]l actuar anticompetitivo de Faasa e Inaer se volvió a ver reflejado en una nueva licitación de CONAF, en el año 2011” (Requerimiento, folio 82, p. 17). El hecho de que, a continuación, la FNE señalara que “el particular diseño de las bases de licitación dificultó la materialización del acuerdo (…), lo que de facto les impidió mantener el reparto territorial con el cual habían provisto servicios durante las cinco temporadas anteriores” (ibid., p. 18) no contradice ni refuta la afirmación anterior, sino que se refiere a los mecanismos utilizados para implementar el acuerdo, que las partes habrían intentado cambiar, y a sus efectos anticompetitivos, mas no a su existencia ni su objeto;

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, al respecto, es menester reiterar que, (a) sobre la configuración de una infracción única y continua, debe atenderse al objeto económico y los mecanismos de afectación pueden variar en la medida que tributen al mismo objeto, por lo que el hecho de que las partes utilicen o intenten utilizar otro mecanismo de acción no incide en dicha configuración siempre y cuando el actuar colusorio mantenga su objeto; y (b) la configuración de un ilícito colusorio no requiere probar que ha producido efectos perniciosos a la competencia, sino que solamente la aptitud objetiva de generarlos. Así, si los competidores acuerdan afectar una licitación, el ilícito se encuentra perfeccionado, aunque no se implementen los términos del acuerdo; en tanto, la existencia de los efectos anticompetitivos que se producen como consecuencia de este, son relevantes para determinar la sanción a aplicar. Como se verá, la prueba rendida en autos y que se examina a continuación, demostrará que las empresas requeridas, por medio de la actuación de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, con Helicopters y H. del Pacífico, se coordinaron para la presentación de sus ofertas en el proceso Licitación Conaf 2011 y lograron eliminar la competencia entre ellas;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que el 5 de septiembre de 2011, Héctor Tamarit escribió en un correo electrónico enviado a Ricardo Pacheco que “En vista de que CONAF tardar lo suyo en licitar, creo que sería interesante que tanto Rodrigo Lizasoaín como tu contactarías con los Carlos para ver en qué línea andar, si seguimos igual mejor para todos” (énfasis agregado, documento “64. CONAF[474027]”);

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, interrogado Héctor Tamarit en audiencia testimonial respecto a qué se refería con su última expresión del correo antes reproducido, contestó “(…) poco afortunada, pero vamos, no se trató conmigo un acuerdo, si es a lo que usted se refiere” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, pp. 43-44). Seguidamente, el apoderado de la Fiscalía preguntó “[y] el para todos ¿a quién más incluye?” y Héctor Tamarit respondió “[n]o le puedo decir, no le puedo… no sabría contestarle” (audiencia testimonial Tamarit, folio 662, p. 44);

Centésimo quincuagésimo: Que, a pesar de la declaración de Héctor Tamarit, el solo contexto y tenor de la comunicación citada en el considerando 148° anterior demuestran el afán colusorio de su autor, y acreditan que los ejecutivos de Faasa buscaron comunicarse con R. Lizasoaín, para que entre las empresas Faasa e Inaer convencieran a “los Carlos” de mantener las bases que Conaf les había adjudicado en el pasado (“si seguimos igual mejor para todos”). En este sentido, Héctor Tamarit declaró en estrados que el objetivo de su orden en el correo contenido en el documento “64. CONAF[474027]” consistía en “…[n]osotros seguir con nuestras tres bases, vamos, las históricas, como he dicho antes, las tres que operamos en Conaf desde 2005 que entramos” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 44);

Centésimo quincuagésimo primero: Que respecto a la expresión “los Carlos”, Héctor Tamarit señaló en audiencia testimonial no recordar a quiénes se refería y, ante la siguiente pregunta de la FNE “¿Qué Carlos conocía usted que operaban en la industria a esa época?”, respondió: “Carlos Barrie, Carlos López, Carlos Fajalde, no sé también había en la industria española, o sea, Carlos había muchos” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 43);

Centésimo quincuagésimo segundo: Que Ricardo Pacheco también indicó no saber de quiénes se trataba la referencia a “los Carlos” cuando le fue exhibido el mismo correo electrónico (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 94). Luego, en la misma audiencia le fue expuesto un segundo correo electrónico, de 15 de septiembre de 2011, dirigido por Ricardo Pacheco a Manuel González y Héctor Tamarit, con copia a Jesús de la Fuente (Coordinador General Heliduero S.L. Grupo Faasa, documento “8. P05052C005_000173655”) y Carlos Abrego (subdirector general corporativo de Faasa, documento “97. DECLARACIÓN CARLOS ABREGO (16-12-2013)”), cuyo contenido era “Me ha llamado Carlos, para coordinar una reunión el miércoles entre los cuatro históricos, me reuniré a escuchar más que hablar, ya que hay otras variables que será difícil de neutralizar”. A tal correo Héctor Tamarit respondió “Ok reuniros” (énfasis agregado, documento “65. Re_ Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproxi mación[474804]”);

Centésimo quincuagésimo tercero: Que, se interrogó a R. Pacheco sobre el correo antes reproducido, acerca del significado de la expresión “los cuatro históricos”, y absolvió no recordarlo. Luego, se le preguntó si “Carlos” correspondía a Carlos López, en los siguientes términos: “Ministra: Y la pregunta concreta dice ¿cómo es efectivo que el párrafo del correo exhibido se refiere a un llamado efectuado por don Carlos López a usted? – Absolvente: No, no es efectivo, no, no he hablado con Carlos nunca, no teníamos comunicación, no he hablado con Carlos. – Ministra: ¿Y a qué Carlos se refiere en el correo? – Absolvente: No recuerdo, no podría” (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, pp. 96-98);

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que consta en autos que, a tal correo electrónico respondió el mismo día Manuel González señalando “Me encanta lo de los cuatro históricos”; a lo que Ricardo Pacheco respondió “A lo menos nos queda tiempo para esbozar una sonrisa….. Allí estaremos”; y finalmente Héctor Tamarit contestó “Es bueno que hayan llamado ellos” (documento “66. Re_ Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproximación[474805]”);

Centésimo quincuagésimo quinto: Que, luego, interrogado Héctor Tamarit por la Fiscalía sobre su respuesta antes reproducida “(…) usted señala ‘es bueno que hayan llamado ellos’, entonces por eso le pregunto quién habrá sido la persona Carlos que habrá llamado, a don Ricardo Pacheco” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 46), respondió que “posiblemente sean de la competencia” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 46) y, acerca de la identidad de “los cuatro históricos” indicó que “es una forma muy coloquial de hablar, pero no sabría indicarle quiénes son” (audiencia testimonial de H. Tamarit, folio 662, p. 47); en circunstancias que esta expresión “los cuatro históricos” se reitera en varios correos y sugiere que alude a los cuatro actores que se venían adjudicando desde hacía varias temporadas ciertas bases de operación de Conaf, esto es, Inaer, Faasa, H. del Pacífico y Helicopters. Esta interpretación se corrobora por Manuel González, quien indicó que, a su entender, la mención a los “cuatro históricos” se usaba para referirse a “las empresas que tradicionalmente venían contratando con Conaf desde 2005, que solo eran 4 (…) Pacífico, Helicopters, Faasa Chile e Inaer Chile” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 153), dando luces del significado de tal expresión;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, la prueba instrumental mencionada, unida al uso de la expresión “los Carlos”, que, como se advirtió, coincide con el nombre de pila de los representantes de dos empresas competidoras –H. del Pacífico y Helicopters–, permite concluir que el correo electrónico de 5 de septiembre de 2011 citado supra, que indicó que “(…)creo que sería interesante que tanto Rodrigo Lizasoaín como tu contactarías con los Carlos para ver en qué línea andar, si seguimos igual mejor para todos”, buscaba que las empresas Faasa e Inaer se pusieran en contacto con H. del Pacífico y Helicopters, para que, entre las cuatro empresas, mantuvieran la asignación de bases que se habían venido adjudicando desde, al menos, el año 2006;

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, en la misma línea, es necesario relevar que seis días antes de que expirara el plazo para presentar las ofertas en la Licitación Conaf 2011, esto es, el 21 de septiembre de 2011 a las 1.15 a.m., Ricardo Pacheco envió un correo electrónico a Héctor Tamarit informando que al día siguiente desayunaría con Rodrigo Lizasoaín (“Lizasoaín”) a fin de obtener colaboración por un incidente ocurrido en Perú respecto de tripulación de Faasa y que “respecto a la licitación mañana nos reuniremos a almorzar los cuatro históricos, veremos que pasa, hay pocas opciones pero escucharemos” y “[H]oy cenare con Carlos Jeria para hablar de la licitación de Conaf, y ponerlo al corriente de los temas contingentes en su calidad de representante legal” (énfasis agregado, documento “20. RE_ Contacto[474816].msg”). Este mensaje da cuenta de que las Requeridas, junto con Helicopters y H. del Pacífico, se reunirían para conversar sobre la Licitación Conaf 2011;

Centésimo quincuagésimo octavo: Que, más tarde, a las 15:41 horas del 21 de septiembre de 2011, R. Pacheco escribió a Héctor Tamarit, con copia a Manuel Gonzalez, confirmando que la reunión mencionada en el documento “20. RE_ Contacto[474816].msg”, sí se había realizado. La hora del mensaje es coherente con el hecho de que la reunión entre los cuatro o históricos se realizaría a la hora de almuerzo. En este correo electrónico Ricardo Pacheco señaló que “Hoy nos juntamos Carlos Rodrigo y yo, Barrie no pudo asistir, la idea es esperar las respuestas a preguntas, Carlos quiere insistir para que se realice una separación en la evaluación, respecto a aeronaves pequeñas siete o menos de siete y medianas sobre siete, ya que la idea es aumentar el puntaje para los medianos. Nos sentaremos a mirar que pasa con esto. Ahora de haber algún efecto los históricos estamos medianamente de acuerdo ya que la idea es mantener lo que tenemos, los Carlos siempre pensando en sumar uno al que tienen, a costa nuestra, insistiran lo que sea pero nos pondremos de acuerdo, Carlos esta en otra ya que ha vendido muy bien su empresa, ahora esta posición de pelear, lo que nos viene bien a nosotros, en esta pasada. De no surtir efecto las reclamaciones cada uno va por su lado con lo mejor que se pueda ofertar, por ello nos viene muy bien FS. Con Rodrigo creo que haremos pacto de no agresión en la V y la metro pero lo que pase con Ecocopter, Sumaer con sus B 3 es una incógnita. Nos juntaremos nuevamente en dos semanas para ver como van las cosas” (énfasis agregado, documento “67. Re_ Reunión[474822]”);

Centésimo quincuagésimo noveno: Que el mensaje reproducido del documento “67. Re_ Reunión[474822]” constituye un indicio grave y preciso del objeto del acuerdo ilícito en el Episodio 3 y sus mecanismos de implementación. Así, demuestra que se buscaba eliminar la competencia en la Licitación Conaf 2011, a fin de mantener la asignación de bases de operación de Conaf, entre los denominados cuatro históricos. Primero, da cuenta de una reunión entre Ricardo Pacheco (suscriptor del correo electrónico), Carlos López y Rodrigo Lizasoaín y de la ausencia de Carlos Barrie (“Hoy nos juntamos Carlos Rodrigo y yo, Barrie no pudo asistir”). Segundo, que el objetivo de la reunión era que los “cuatro históricos” acordaran mantener las bases que cada uno ya operaba (“los históricos estamos medianamente de acuerdo ya que la idea es mantener lo que tenemos”). Tercero, se advierte que la voluntad común consistía en actuar coordinadamente para mantener las bases que tenían (“los históricos estamos medianamente de acuerdo ya que la idea es mantener lo que tenemos, (…) insitirán lo que sea pero nos pondremos de acuerdo”). Cuarto, revela que R. Pacheco pretendía acordar no competir con Rodrigo Lizasoaín –Inaer– en la Región Metropolitana (“Con Rodrigo creo que haremos pacto de no agresión en la V y la metro”). Por último, al señalar que “Carlos está en otra ya que ha vendido muy bien su empresa, ahora esta posición de pelear, lo que nos viene bien a nosotros, en esta pasada”, coincide con el hecho que Carlos López –Helicopters– vendió ese año su empresa a la firma canadiense Discovery Air y que, en ese contexto, estaba dispuesto a ir a precios agresivos, lo que efectivamente ocurrió. Como se puede apreciar en la Tabla N° 9 infra, Helicopters presentó la oferta económica más agresiva de todas en la Licitación Conaf 2011 (al comparar los puntajes obtenidos de su oferta con un helicóptero Bell 205 A1 con el resto de las ofertas recibidas);

Centésimo sexagésimo: Que, por otro lado, como se mencionó, el diseño de las bases de la Licitación Conaf 2011 modificó la forma en que Conaf evaluaría las ofertas en esta licitación y, por tanto, la determinación de las ofertas finales por parte de los interesados también cambió. De esta forma, el nuevo diseño en las bases forzó a las Requeridas a ajustar sus mecanismos de coordinación con Helicopters y H. del Pacífico, tal como plantea la FNE. A continuación, se analiza la prueba que avala este enunciado de hecho;

Centésimo sexagésimo primero: Que, primero, algunos pasajes del correo contenido en el documento “67. Re_ Reunión[474822]” revelan la importancia de los puntajes en la Licitación Conaf 2011 (v. gr., “Carlos quiere insistir para que se realice una separación en la evaluación, respecto a aeronaves pequeñas siete o menos de siete y medianas sobre siete, ya que la idea es aumentar el puntaje para los medianos”), en atención a que, al tener que ofertar de manera obligatoria para todas las regiones o bases de operación, lograr el cumplimiento de un acuerdo requería coordinar más variables que las anteriormente utilizadas en los dos episodios previos. Asimismo, el nuevo diseño de las bases de licitación generaba incertidumbre (“nos sentaremos a mirar que pasa con esto”, “pero lo que pase con Ecocopter, Sumaer con sus B 3 es una incógnita”), lo que forzó a los cuatro históricos a reunirse nuevamente (“Nos juntaremos nuevamente en dos semanas para ver como van las cosas”);

Centésimo sexagésimo segundo: Que, además, se acompañó un correo que demuestra que la preocupación –a lo menos de Faasa– en la Licitación Conaf 2011 se enfocó principalmente en la puntuación final de las ofertas que contemplaba el precio y otros elementos, en lugar del precio como criterio exclusivo, como ocurrió en otros procesos anteriores. En concreto, el 14 de septiembre de 2011, David Mata Fernández –Director de Calidad y Sistemas de Faasa– envió un correo a ejecutivos de Faasa, entre ellos, Ricardo Pacheco y Héctor Tamarit, en que indica lo siguiente: “Carlos y yo hemos esta reunidos simulando los distintos escenarios y estudiando las distintas interpretaciones al algoritmo de puntuación, a falta de que se pueda elevar una consulta a CONAF para que lo aclare. Hay hasta 3 formas de interpretar la posible puntuación del concurso (ya que no viene ningún ejemplo ni expresión matemática a la que acogerse) que intento explicar” (documento “66. Re_ Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproximación[474805].msg”). Asimismo, consta en correo de 15 de septiembre del mismo año, es decir, un día después del correo enviado por David Mata, que Pacheco respondió en la misma cadena de correos que “Me ha llamado Carlos, para coordinar una reunión el miércoles entre los cuatro históricos, me reuniré a escuchar más que hablar, ya que hay otras variables que será difícil de neutralizar” (ídem., y el mismo correo se encuentra también en documento “65. Re_ Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproximación[474804]”). La expresión “hay otras variables que será difícil de neutralizar” da cuenta de que esta licitación presentaba particularidades nuevas que debían evaluar y que serían difíciles de enfrentar. En el mismo sentido, se puede apreciar en el documento “20. RE_ Contacto[474816].msg” que el nuevo diseño de bases de licitación suponía una dificultad para el actuar colusorio cuando Ricardo Pacheco expresa que “respecto a la licitación mañana nos reuniremos a almorzar los cuatro históricos” y “veremos que pasa, hay pocas opciones pero escucharemos”. La frase que indica “hay pocas opciones”, también apunta a las nuevas características de la Licitación Conaf 2011 y las dificultades que generaba para coordinarse;

Centésimo sexagésimo tercero: Que esta conclusión es consistente con el correo interno intercambiado entre ejecutivos de Faasa el 22 de septiembre de 2011, una vez que recibieron las respuestas de Conaf en la etapa de preguntas y respuestas y confirmaron que se mantendría la fecha de presentación de las ofertas. En esa fecha, Ricardo Pacheco escribió a Manuel González que “La idea es presentar tres A 119 chilenos, y dos o tres B 212, tengo listo un EC un N y el CC. La idea es dejar este tema cerrado mañana, para lo cual espero el retorno de la propuesta económica, el pliego una esta prácticamente listo, para subirlo el lunes en la mañana. Hablé con Rodrigo quien me indica que solo tiene B 212 de arriendo, por lo que no puede bajar precios y Carlos Lopez me dice que ira a pelear con lo que tiene, 205 A1 y un UH 1 H, quizas un B3, todos contra de todos, esta incierto y tenemos una buena opción con A 119, mas que B 212” (énfasis agregado, documento “68. Re_ Respuestas[474834]”);

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, el correo anterior permite reforzar que las modificaciones al diseño de las bases de licitación para la adquisición de servicios de combate de incendios, que tradicionalmente había utilizado Conaf, forzó un cambio en la forma en que debía estructurarse el esquema colusorio ilícito. En efecto, con motivo de las respuestas de la entidad licitante en la Licitación Conaf 2011, las Requeridas entendieron que no podían continuar afectando las licitaciones de Conaf por medio de un reparto geográfico de las zonas (bases de operación) licitadas como lo habían hecho hasta entonces, sino que podía derivar en un “todos contra de todos”, debido a la incertidumbre entre los participantes del acuerdo. En el mismo orden de ideas, en respuesta a ese correo, el 23 de septiembre de 2011, Héctor Tamarit le señaló a Ricardo Pacheco que “Lo vemos y lo comento con D Miguel para darle el visto bueno, pero en vista de las bases de licitación esto tiene poco margen de maniobra” (documento “68. Re_ Respuestas [474834]”);

Centésimo sexagésimo quinto: Que, no obstante, exhibido el correo contenido en el documento “68. Re_ Respuestas[474834]” a Ricardo Pacheco, en su absolución de posiciones, volvió a señalar que no recordaba el significado de la expresión “los históricos” y tampoco recordó si la referencia a “Barrie” correspondía a Carlos Barrie (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 101). El hecho de no recordar si la expresión “Barrie” se refiere a “Carlos Barrie”, quien aparecía mencionado en varios mensajes en que figuraba Ricardo Pacheco como remitente o destinatario, unido al hecho de que Carlos Barrie fuese la identidad de un ejecutivo de su competencia, y que se trate de un apellido poco común, en una industria en que no consta que participase otra persona con ese nombre, solo reafirma la poca credibilidad de sus respuestas;

Centésimo sexagésimo sexto: Que, los antecedentes antes expuestos confirman las premisas fácticas que sustentan la acusación de la Fiscalía en su libelo en cuanto a que en la Licitación Conaf 2011, el nuevo diseño de las bases de licitación dificultó la materialización del acuerdo (Requerimiento, folio 82, p. 18). En definitiva, en razón de los antecedentes expuestos, la alegación de Faasa y R. Pacheco acerca de que, para el Episodio Conaf 2011, ya no mantenían comunicaciones ni compartían información de carácter comercial sensible con sus competidores, a diferencia de lo reconocido respecto de los episodios anteriores, es inverosímil (contestación Faasa, folio 122, p. 49; y contestación R. Pacheco, folio 123, p. 21). Asimismo, ha quedado acreditado en autos que no es cierta la aseveración de estas dos requeridas acerca de que Faasa decidió “competir de forma independiente” (contestación R. Pacheco, folio 123, p. 21) y “preparó su oferta y disputó las bases que le interesaban de manera unilateral, gestionando la presentación y contratación por sí misma, sin haber entregado información alguna a sus competidores locales” (contestación Faasa, folio 122, p. 50; en este mismo sentido, observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 120);

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, en lo que atañe a la participación de Helicopters y H. del Pacífico en este episodio, los hechos coinciden con el planteamiento de la FNE, en orden a que estas empresas habrían finalizado su participación en la colusión después de este episodio. Si bien la prueba no permite determinar la fecha ni los motivos que explicarían por qué eso habría ocurrido, los antecedentes expuestos en los considerandos precedentes dan cuenta que al menos en el período contemplado para definir las ofertas por parte de los proponentes, estos operadores locales continuaban coordinados con las Requeridas y, por consiguiente, intervinieron en el acuerdo ilícito. No obstante, consta en el proceso que cuando Conaf dio a conocer la adjudicación de los contratos, ellos se habían apartado del acuerdo; ello se infiere porque Helicopters y H. del Pacífico impugnaron los resultados de la Licitación Conaf 2011 ante el Tribunal de Contratación Pública, hecho no controvertido en el proceso (Requerimiento, folio 82, p. 18; y contestación Faasa, folio 122, p. 52). La FNE plantea que ello pudo deberse a que estas empresas advirtieron las dificultades de implementar el acuerdo colusorio en este episodio y por ello abandonaron su pacto anticompetitivo con las Requeridas (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 79). Sin embargo, en atención a que esa explicación no se sustenta en elementos de convicción aportados al proceso, se desestimará;

Centésimo sexagésimo octavo: Que, en adición a la prueba analizada que permite establecer la existencia del acuerdo colusorio en este Episodio 3, a continuación, se examinarán los resultados en la Licitación Conaf 2011 a fin de dilucidar si el acuerdo colusorio surtió efectos y de qué manera. En lo que respecta a la forma en que Conaf adjudicó las bases de operación, indicó que “con los puntajes tenidos a la vista, la Comisión de Adjudicación procedió a elegir los helicóptero más ventajosos para cada Región. En la medida que los helicópteros se iban asignando, obviamente, se excluyeron de nuevas asignaciones” (véase, documento “propuesta de adjudicacion.pdf”). Como lo explicó Manuel González en audiencia testimonial, “era Conaf la que adjudicaba en función… por ejemplo, imagine usted que se presenta un helicóptero a la base A, y yo también. Entonces yo lo presento más barato, usted más caro y, resulta que lo mandan a usted a esa base A más cara, porque las características de su helicóptero le interesan. Y a mí, mi helicóptero, que es el séptimo de los 8 que se presentaron, me lo mandan a la base que ellos quieran y yo no tengo nada que decir” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 107);

Centésimo sexagésimo noveno: Que, este Tribunal pudo confirmar que el orden en que Conaf asignó las ofertas para cada región tiene relación directa con las estadísticas relativas a las hectáreas afectadas por los incendios forestales al interior de cada región, publicadas por Conaf para ese año (Conaf. Disponible en: https://www.conaf.cl/incendios-forestales/incendios-forestales-en-chile/est adisticas-historicas/. Fecha de consulta: 31 de julio de 2023). De este modo, la Tabla N° 9 que se incorpora a continuación muestra los puntajes totales determinados por Conaf en esta licitación, para cada una de las ofertas presentadas para las tres temporadas, que fueron las finalmente consideradas por dicha institución. Se advierte que las columnas de cada región han sido ordenadas de acuerdo con la prioridad que Conaf otorgó a cada una de las bases de operación, de modo que, al asignar un helicóptero a una de las bases, desaparecía la opción de asignarlo al resto de las regiones o bases de operación. Asimismo, el resultado de la licitación se compara con la repartición previamente acordada por el cartel (considerando 148°, “si seguimos igual, mejor para todos”), que, en lo medular, consistió en mantener las mismas bases de operación –o regiones– adjudicadas en la licitación anterior de Conaf en 2009;

TABLA N° 9

Resultados de la Licitación Conaf 2011 y cumplimiento del acuerdo

Fuente: Elaboración propia a partir del documento “propuestas de adjudicación.pdf” y Mercado Público. Disponible en: https://www.mercadopublico.cl/Procurement/Modules/Attachment/View Attachment.aspx?enc=1ayFxHFQDX2Nmhkt2fdXxWP0Rd%2fKUJJ%2fxMOGsccn%2fA%2fmUlxK 2ZnKXZZf6yJUHaiNos5XDvW73TJ4jgKynZl2tv2%2fzJZvUnuxnbMNHJUO80xyEiwyHLHRBQT9Mr nOLskCNlSqq3RxftQErf0meYfsdss6UYlnxEK. Fecha de consulta: 31 de julio de 2023.

Centésimo septuagésimo: Que, en la tabla anterior puede observarse que las bases de operación, con excepción de las regiones de la Araucanía y Los Lagos, resultaron adjudicadas conforme a lo acordado por las empresas requeridas (v. gr., “los históricos estamos medianamente de acuerdo ya que la idea es mantener lo que tenemos”). Así, las empresas requeridas pudieron mantener las bases de operación de la Araucanía, por parte de Inaer; y de Valparaíso, Maule y Biobío, por parte de Faasa. En las regiones X y IX, Inaer y H. del Pacífico aparecen como “intercambiadas” y ello se puede explicar por el orden de prelación que consideró Conaf al momento de asignar las bases de operación, situación que podía ser difícil de prever por el cartel, al tener ambas un número similar de hectáreas afectadas por los incendios forestales. De este modo, si la Región de la Araucanía se hubiera asignado antes que Los Lagos, la asignación final hubiera sido la del acuerdo. Al mismo tiempo, y de igual forma que en el episodio anterior, es posible observar que, de haberse adjudicado la Región Metropolitana, ella hubiere sido adjudicada a Inaer, tal como acordaron las Requeridas, junto con Helicopters y H. del Pacífico;

Centésimo septuagésimo primero: Que, en consecuencia, los resultados de la Licitación Conaf 2011 constituyen un indicio de que el acuerdo colusorio en este episodio habría sido exitoso y, por ende, produjo efectos perniciosos para la competencia. Con todo, lo relevante es que la prueba demostró, de manera clara y concluyente, la existencia del acuerdo colusorio y, en consecuencia, la configuración del ilícito en este episodio;

E.4 Episodio 4: Licitación Mininco 2012

Centésimo septuagésimo segundo: Que el Episodio 4 corresponde a un proceso para contratar “helicópteros para el combate de incendios con sus respectivas tripulaciones y los accesorios necesarios para brindar la asistencia aérea que la Empresa requiera para sus operaciones” (documento “Tabla N° 1. Resumen Licitaciones VP.xlsx”) iniciado el 11 y 12 de junio de 2012 por la empresa forestal Mininco. Esta última señaló a la FNE, durante la Investigación, que desde 2012 contrata este tipo de servicios por medio de licitaciones privadas y que, aquel año solicitó ofertas a las empresas Faasa, Inaer y Helicopters, y a otra empresa denominada VIH Helicopters Ltd. (documentos “Pregunta 1 i)” y “Solicitud Cotizacion Servicio Helicópteros VIH c.12.06.12.pdf”);

Centésimo septuagésimo tercero: Que la Fiscalía acusa que Faasa e Inaer habrían acordado afectar este proceso de contratación, definiendo en conjunto los modelos y cantidades de helicópteros que cada una ofertaría a la forestal (Requerimiento, folio 82, pp. 18 y 19);

Centésimo septuagésimo cuarto: Que consta en autos un correo electrónico de Ricardo Rivera, subgerente de protección forestal de Mininco, enviado a Ricardo Pacheco el 11 de junio de 2012, solicitándole “si es de vuestro interés, nos coticen las alternativas de servicio que más adelante se detallan” (documento “75. Re_ Solicita cotización por el servicio de helicópteros[471884]”). Asimismo, Ricardo Rivera expresó en su correo que, para asegurar el éxito de la modernización de la flota de helicópteros, su solicitud debía mantenerse “bajo estricta confidencialidad y discreción”, e incluyó diversas exigencias, entre otras (a) el plazo para hacer llegar la oferta, de 3 de julio de 2012; (b) el plazo en que esperaban dar una respuesta a la oferta –20 de julio de ese mismo año–; (c) los modelos de helicópteros que estaba dispuesta a aceptar (AW 119 Koala, Bell 212 y Bell 412) y la cantidad total de helicópteros, que variaba según el escenario que se verificara, alcanzando un máximo de siete (Mininco manejaba nueve escenarios distintos); (d) una serie de requisitos relativos a la antigüedad de las aeronaves (no mayor a 15 años de antigüedad para los modelos AW 119 Koala y Bell 412, y no más de 20 años de antigüedad para el modelo Bell 212); y (e) la solicitud de que los precios se propusieran para 1, 2 y 3 temporadas, según los escenarios que allí detalló;

Centésimo septuagésimo quinto: Que, según información provista por Mininco durante la Investigación de la FNE, en esta licitación solo presentaron ofertas Inaer y Faasa (documento “Tabla N° 1. Resumen Licitaciones VP.xlsx”). La oferta de Inaer fue presentada a Mininco el 6 de julio de 2012, es decir, tres días después del plazo, y fue enviada por Christian Dähling (trabajador de Inaer) con copia a Rodrigo Lizasoaín, explicando que este último se encontraba en Londres y que hicieron “un esfuerzo importante para poder ofrecer helicópteros mediados [medianos]”. Su oferta incluyó, por tres temporadas, cuatro helicópteros medianos (Bell 412) y uno pesado (Kamov) y mencionó que no les fue factible ofertar aeronaves livianas modelo AW 119 Koala, debido a la duración de los contratos celebrados en España;

Centésimo septuagésimo sexto: Que la oferta de Faasa, por su parte, consta en un correo electrónico de Ricardo Pacheco a Ricardo Rivera de 4 de julio de 2012, es decir, un día después del plazo indicado por Mininco en su correo de 11 de junio. En tal comunicación Faasa ofertó tres helicópteros pequeños AW 119 Koala, por tres años. Adicionalmente, Ricardo Pacheco explicó que no era posible para Faasa contar con más aeronaves ese año, pero ofreció una aeronave de reemplazo en caso de emergencia. Luego, el 24 de julio de 2012, Ricardo Pacheco escribió a Ricardo Rivera de Mininco un correo electrónico en que responde a una solicitud del segundo de aumentar el número de aeronaves AW 119 Koala. En él, Ricardo Pacheco señala que Faasa “podría, iniciar vuestro contrato, con cuatro aeronaves la primera temporada 2012 – 2013, para luego en la segunda temporada 2013 – 2014 incorporar dos adicionales y con ello completar un paquete de seis aeronaves de estas características”, para lo que pidió a Mininco tener una respuesta a más tardar el 20 de agosto siguiente, a fin de iniciar los trámites de ingreso de las aeronaves a Chile (documento “30.P05052C005_000161090”);

Centésimo septuagésimo séptimo: Que, tras recibir las ofertas, Mininco adjudicó la licitación el 21 de agosto de 2012 y subscribió los respectivos contratos el 1° de noviembre siguiente, con Faasa, según su oferta inicial de tres aeronaves livianas AW 119 Koala; y el 21 de diciembre de 2012 con Inaer, respecto de dos modelos de helicópteros, Bell 412 y Kamov, siendo este último un modelo que no estaba contemplado originalmente en los requerimientos de Mininco y que Inaer negoció después de presentar su oferta inicial (documentos “Tabla N° 1. Resumen Licitaciones VP.xlsx” y “31.P05052C005_000091077”);

Centésimo septuagésimo octavo: Que, a continuación, se analiza la prueba aportada al proceso, que permite confirmar, de forma clara y concluyente, la acusación de la FNE en este episodio;

Centésimo septuagésimo noveno: Que, recibida la solicitud de cotización de Mininco, el mismo 11 de junio de 2012, R. Pacheco contestó a Ricardo Rivera que Faasa estaba interesada en participar y manifestó lo siguiente: “Te reitero que puedes contar con nuestra absoluta confidencialidad en vuestro requerimiento, el que solo será tratado y definido por el consejo de administración del Grupo Faasa” (documento “75. Re_ Solicita cotización por el servicio de helicópteros[471884]”). Este correo fue reenviado por Ricardo Pacheco a Héctor Tamarit ese día. Tras un intercambio de comunicaciones, Héctor Tamarit preguntó a Ricardo Pacheco, al día siguiente, si “Sabes si a Inaer le han pedido lo mismo?”, a lo que este último respondió más tarde “hay otros actores en escena. La nuestra puede llegar a ser la mejor opción, y por ello nos golpean la puertas, ya que lo ven conforme a valores actuales que no manejamos en el mercado chileno, como servicio prestado. La intención es llevarlos a negociar y la forma mas sutil es planear nuestra oferta personalmente, que no es lo que quieren, esta gente es complicada y manejaran su negociación a su estilo, tu los conoces tanto como yo. Creo que es una muy buena oportunidad para entrar en Mininco, y se debe hacer bien esta vez”. Héctor Tamarit, seguidamente escribió “Lo evaluamos todo. Intenta averiguar lo de Inaer y también nos podría ayudar si tuvieras las horas que han volado en los dos últimos años los 6 uh de Barrie” y Ricardo Pacheco contestó “Ok, si Inaer esta invitado a la fiesta” (énfasis añadido). Al día siguiente, el 13 de junio de 2012, Héctor Tamarit le indicó a R. Pacheco que “Cuando puedas le das un toque a Lizasoain para hablar de todo in poco haber si te cuenta algo de la nueva politica del grupo Inaer” (documento “75. Re_ Solicita cotización por el servicio de helicópteros[471884]”);

Centésimo octogésimo: Que, el 21 de junio de 2012, Héctor Tamarit envió a Ricardo Pacheco, con copia a Manuel González, un documento denominado “Análisis Oferta Mininco 2012 v2.pdf” (documentos “10. P05052C005_0001597 04” y “11. P05052C005_000159705”), pidiéndole sus comentarios antes de presentar la propuesta al Comité de Dirección de Faasa. En dicho documento se menciona que “cualquier posibilidad de incremento de la operación en Chile hemos de analizarla concienzudamente, pues podía conllevar incumplimientos en España ya que estamos muy cerca de nuestro límite en cuanto a capacidad excedente aprovechable” (punto 3.1.1.). En particular, respecto de la disponibilidad de helicópteros medianos, Héctor Tamarit indicó que (a) “no nos es posible hacerles una oferta que contemple Bell 412”, pues no era posible cumplir con el requisito de antigüedad máxima y requerían que esas aeronaves salieran el 15 de febrero de 2013 hacia España. Además, señaló que “incrementar alquileres con A/D o Agrarfulg en este modelo tampoco es una opción, más allá de los 15 días que podríamos adelantar con el Bell 412 de A/D” (punto 3.1.3.); (b) “[n]o podemos cumplir con el requisito de antigüedad mínima de 20 años” del modelo Bell 212 (punto 3.1.3.). En audiencia testimonial se interrogó a Héctor Tamarit acerca del significado de la expresión “capacidad excedente aprovechable”, a lo que respondió que “es el número de helicópteros que tienen contrato en España y que pueden hacer el doble temporada sin incurrir en riesgo de no cumplir con el contrato principal que está aquí en el hemisferio norte” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 73);

Centésimo octogésimo primero: Que Ricardo Pacheco respondió ese mismo 21 de junio “Por otra parte yo no dejaría de ofrecer lo que nos están pidiendo, si lo tenemos disponible, aunque no cuadremos en años solicitados, me refiero a B 212 o B 412, (si los tengo y son de Faasa, B 412, al mismo valor de un B 212) yo trataría de formar un paquete de cuatro Koalas y dos medianos. Si no cuadran los años ellos lo deciden” (documento “12.P05052C005_000168294”). Este correo da cuenta de que Ricardo Pacheco, en un comienzo, propuso a los demás ejecutivos de Faasa ofertar, en forma adicional a los helicópteros AW 119 Koala, otros helicópteros medianos Bell 412 o Bell 212, es decir, aquellos otros modelos solicitados por Mininco, a pesar de que no coincidieran con los años de antigüedad requeridos por la forestal;

Centésimo octogésimo segundo: Que, cuando le fue exhibido el correo antes reproducido a Manuel González en audiencia testimonial, señaló que “Ricardo quería más, quería… estaba preocupado porque, porque no entrara Inaer en Mininco. Entiendo que de aquí viene su gran preocupación. Quería que ofertáramos un mínimo de 4, y de alguna forma bueno, pues nos decía que parece mentira que no tengamos más, y que tal, y, que, en fin. Se le ve como decepcionado, de que no hagamos lo que él quería. Puedo no hicimos lo que él quería, ni el número de aeronaves, ni en los precios. Hicimos lo que yo quería, y lo que yo tenía hablado con los de Mininco. Bueno, esto es una manera de, de querer influir ¿vale? Sin más, porque ni se dio ese precio, ni se dio lo que él quería. En ese contexto está redactado este… dirigido a Héctor bueno, pues imagino por si podía influir en la decisión que íbamos a tomar en España, que estaba en su derecho como responsable de aquí en Chile” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 129):

Centésimo octogésimo tercero: Que, a tal correo respondió Manuel González, el 22 de junio de 2012, señalando que “Me parecen muy interesantes tus consideraciones sobre el documento que te remitió Hector, pero la realidad es la que en el se explicita y por ahora no disponemos de mas recursos. Y, como habrás observado, parte de esos recursos hay que adquirirlos (por ejemplo, dos helicopteros adicionales) y otros contratarlos a tiempo y formarlos (mecánicos y pilotos). En todo caso hay una limitación del numero de helicopteros a ofertar (solo disponemos de tres Koalas porque necesitamos uno de reserva para la operación y para poder hacer revisiones en Chile), no tenemos mas Bell 212 y no podemos operar Bell 412 en Chile por limitaciones operativas en España (no hay ni dos meses adicionales disponibles). Y respecto al calendario, las fechas indicadas en el documento son las que permiten la mayor operatividad en Chile sin poner en peligro los contratos del Grupo en España. (…) Y con tu planificación y con las necesidades en España sabríamos como debemos acotar en tiempo la oferta que presentemos a Mininco (este es el talón de Aquiles de la operación)” (documento “14.P05052C005_ 000172012”). Ricardo Pacheco manifestó su decepción a este correo, señalando entre otras cosas que “la realidad es compleja y desalentadora”. El mismo 22 de junio, Manuel González señaló que “Acabamos de hablar por teléfono y hemos acordado que Ricardo trabajara en las fechas de incorporación y salida, y en las posibilidades de refuerzo contando con el mercado chileno, y que contrastara datos con Jesus a fin de que hacia mediados de la semana próxima sepamos cuantos podemos ofertar a Mininco de los cuatro Koalas disponibles (seran tres o menos, por supuesto)” (documento “14.P05052C005_000172012”). Estas comunicaciones dan cuenta de que Ricardo Pacheco, al menos en un inicio, quería ofrecer helicópteros medianos y livianos a Mininco, pero que el 22 de junio de 2012 se le informó que solo era posible que Faasa ofreciera helicópteros livianos (AW 119 Koala);

Centésimo octogésimo cuarto: Que, en relación con Inaer, el 2 de julio de 2012, Rodrigo Lizasoaín envió un correo a otros ejecutivos de dicha empresa, bajo el asunto “servicio de helicópteros MININCO” en que sostuvo que Mininco “nos está invitando a ofertar hasta 7 helicópteros para comenzar esta temporada. (…) Ojo que también está invitado FAASA. (…) [N]o es necesario postular a todos [los escenarios], pero por supuesto de no hacerlo nos limita las opciones de adjudicar[.] Estamos en conocimiento que tenemos 4 koalas en el grupo y una oferta extensa de B412, en consecuencia entiendo que las alternativas que debemos limitar son las de Koalas, a no ser que exista el interés de arrendar o comprar más koalas para España ¿? Se debe entender que estos contratos son interesante bajo la perspectiva de complementar algún contrato en España y no al revés o solo, no funciona bajo este último escenario por los valores que se manejan en Chile. (…) Antonio me adelanto ciertas incompatibilidades de tiempo con los Koalas (…) realmente es una barrera insalvable o tiene solución ¿??? (…) El fondo para INAER CHILE es que es una oportunidad que veníamos esperando hace muchos años (es nuestro principal cliente) para entrar fuerte en lo forestal y quitar un poco de mercado a FAASA quien se ha fortalecido mucho en esta industria. Su último objetivo es este cliente que sabe que le daremos la pelea” (presentación R. Lizasoaín, folio 640, documento “7._Correo_electrónico_1”). Este correo electrónico demuestra que desde Inaer ya sabían, a esa fecha, que Faasa estaba invitado a la Licitación Mininco 2012 y su tenor revela que Rodrigo Lizasoaín, en un principio, tenía intención de competir con Faasa en este proceso de licitación. Además, da cuenta de que al 2 de julio de 2012, Rodrigo Lizasoaín estimaba que podía contar con helicópteros medianos Bell y que podían existir limitaciones respecto de la disponibilidad de cuatro helicópteros AW 119 Koala (“entiendo que las alternativas que debemos limitar son las de Koalas”);

Centésimo octogésimo quinto: Que, durante la mañana del 3 de julio de 2012, Héctor Tamarit pidió a Ricardo Pacheco que se comunicara con Mininco, para aplazar la fecha de presentación de su oferta y le remitió “algunas de las condiciones con las que el grupo Faasa podría ofertar a Mininco”, lo que incluía tres helicópteros AW 119 Koala, por tres años (documento “6. RE Respuesta Miminco”). En la tarde de ese día, Ricardo Pacheco escribió a Héctor Tamarit lo siguiente en un correo electrónico: “Estimado Hector, Hable con Rodrigo hoy por la tarde, acordamos ofertar nosotros pequeños 3 (A 119) y el medianos 3 (B 412) solicitara V°B°, me avisara mañana, tenia paquete completo, pero le acomoda esta opción. El tenia cuatro Koalas y B 412, solo le faltaban B 212. Es buena estrategia mas aun para nosotros que no contamos con mas, lo que el no sabe y que no lo sepa…. Posterior a al comunicación de Rodrigo, mañana, que por cierto esta en España, envío la oferta de FAASA a Ricardo. Un saludo” (ídem, énfasis agregado);

Centésimo octogésimo sexto: Que el correo de 3 de julio referido da cuenta de cuatro circunstancias de relevancia para este caso, a saber: (a) Rodrigo Lizasoaín necesitaba un visto bueno (“V°B°”) del pacto fraguado con Ricardo Pacheco, por lo que lo contactaría al día siguiente, 4 de julio, fecha en que Faasa presentó su oferta; (b) R. Lizasoaín le había comentado a R. Pacheco que “tenía paquete completo, pero le acomoda esta opción. El tenía cuatro Koalas y B 412, solo le faltaban B 212”, por lo que Faasa tenía, al menos la noción de que Inaer podría ofertar tanto helicópteros medianos (Bell) como livianos (Koala) y no conocía las eventuales limitaciones que podían existir respecto de estos últimos para Inaer; (c) Ricardo Pacheco omitió intencionadamente a Rodrigo Lizasoaín que Faasa no contaba con helicópteros distintos de Koala para ofertar a Mininco (“Es buena estrategia mas aun para nosotros que no contamos con mas, lo que el no sabe y que no lo sepa…”); y (d) Ricardo Pacheco esperaría la confirmación de lo acordado por parte de Rodrigo Lizasoaín hasta el día siguiente (4 de julio), para posteriormente, enviar la oferta de Faasa a Mininco (indica “a Ricardo”, presumiblemente Ricardo Rivera, ejecutivo de Mininco, quien envió previamente la invitación a participar a Ricardo Pacheco, según consta en el considerando 174° supra);

Centésimo octogésimo séptimo: Que, al día siguiente, 4 de julio de 2012, Héctor Tamarit respondió a Ricardo Pacheco que “Ok haber si es verdad que ellos ofrecen 412, desde luego si lo hace los precios si siguen la nueva política no serán menores, el kamov no va a contratar Mininco?”, a lo que este último contestó unas horas después, “He transmitido lo conversado, lo creí conveniente, su verdad será como la mía. Deben disponer de más aeronaves, me imagino, no solo las de España, tienen un proyecto muy interesante para Sudamérica” (documentos “77. RE_ Respuesta Miminco[473230]” y, documento “6. RE Respuesta Miminco”). Héctor Tamarit respondió “A qué te refieres con que has transmitido lo conversado ??? A quien ??? Lo de su verdad será como lo mía suena muy poetico jajajajajaj” y Ricardo Pacheco señaló “A ti, y a D Manuel, he transmitido lo conversado con Rodrigo. Mi verdad, así es, es como la suya, pondrían ser ambas no tan verdad…….” (documento “6. RE Respuesta Miminco”). Esta última frase sugiere que Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín eran conscientes de que la información que intercambiaban podía ser falsa y artificiosa, lo que no altera la ilicitud de su conducta consistente en coordinar los modelos y cantidad de helicópteros a ofertar en la Licitación Mininco 2012; ello se verá más en detalle en los considerandos 204° y siguientes infra;

Centésimo octogésimo octavo: Que, una hora después, Ricardo Pacheco escribió a Héctor Tamarit “De acuerdo, espero respuesta. Hablé con Rodrigo, esta de acuerdo. El presenta Bell 412 y yo A 119. Un saludo”. Este último acusó recibo de la comunicación y puso en copia a Manuel González, quien respondió “Y tienes alguna idea de sus precios?. No quiero pecar de listo, pero no creo que a menos de quinientos mil…” (énfasis agregado, documento “79. RE_ Propuesta de respuesta Mininco[473239]”);

Centésimo octogésimo noveno: Que tras informar de su conversación con Rodrigo Lizasoaín, el 4 de julio de 2012, Ricardo Pacheco envió a Héctor Tamarit, con copia a Manuel González, una propuesta de oferta a Mininco, que incluía tres helicópteros AW 119 Koala, por tres años, en línea con el correo intercambiado el día anterior, más una serie de detalles relativos al cálculo del índice de precios del consumidor y al intercambio de días y horas contratadas, y a la que Héctor Tamarit hizo comentarios (documento “24.P05052C005_0 00156855”). Luego, envió la oferta a Mininco, tal como fue señalado en el considerando 176° supra;

Centésimo nonagésimo: Que, en definitiva, las probanzas expuestas dan cuenta que Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín se comunicaron para asegurarse de no enfrentar competencia en sus ofertas respecto a los modelos de helicópteros disponibles. Ello es consistente con los correos de 3 y 4 de julio de 2012 en que Ricardo Pacheco informó a Héctor Tamarit y Manuel González que se había comunicado con una persona de nombre “Rodrigo”, quien, según afirmó Héctor Tamarit en estrados, “se refiere a Rodrigo Lizasoaín y está relacionado con la negociación con Mininco” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, pp. 54- 55), con el fin de acordar que Faasa ofertaría tres helicópteros pequeños (AW 119 Koala) e Inaer ofertaría tres helicópteros medianos (Bell 412) (documento “77. RE_ Respuesta Miminco[473230]”). Ello implica que Rodrigo Lizasoaín se comprometió a ofrecer solo tres helicópteros Bell, en circunstancias que, como se indicó supra, al 2 de julio esperaba poder ofrecer a la forestal tanto helicópteros pequeños como medianos;

Centésimo nonagésimo primero: Que el 5 de julio de 2012, Rodrigo Lizasoaín señaló, en una cadena de correos acompañada por éste, “ayer me reuní con Antonio, quien me señaló que no teníamos Koalas disponibles para la temporada FF en Chile. Postularé solo con B412 a esta licitación” (traducción libre, presentación de R. Lizasoaín, folio 640, documento “8._Correo_electrónico_2”), lo que da cuenta de que recién el 4 de julio de 2012, después de celebrar un acuerdo anticompetitivo con R. Pacheco, R. Lizasoaín tomó conocimiento de que Inaer no podía postular con helicópteros livianos (AW 119 Koala), sino solo con helicópteros medianos (Bell 412). Esto fue refrendado por Rodrigo Lizasoaín en su absolución de posiciones, al indicar que desde la matriz española no autorizaron ofertar helicópteros livianos a Mininco (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 662, pp. 54 y 56). Ello implica que, después de haber pactado con Ricardo Pacheco los helicópteros que ofertaría a Mininco y el mismo día en que Faasa presentó su oferta, Rodrigo Lizasoaín confirmó las limitaciones que podían afectar a las aeronaves Koala de Inaer (documento “7._Correo_elect rónico_1”, considerando 184° supra) y tomó conocimiento de que los helicópteros Bell que había comprometido a Ricardo Pacheco eran los únicos que podía, en definitiva, ofrecer en la Licitación Mininco 2012;

Centésimo nonagésimo segundo: Que la prueba antes examinada permite refutar la alegación de las Requeridas consistente en que habrían determinado unilateralmente las ofertas de Faasa e Inaer para la Licitación Mininco 2012, para lo cual habría influido el hecho de que no contaban con otros tipos ni cantidad de helicópteros disponibles para ofrecer a la forestal. Al efecto, las Requeridas aluden a los dichos de R. Lizasoaín, quien manifestó en audiencia de absolución de posiciones que Inaer “[n]o contaba con ese tipo de helicópteros, incluso, insisto, si bien es cierto Inaer España había adquirido ese año cuatro Koala, hay correos donde se me indica que no están disponibles; en consecuencia, Inaer Chile no tenía Koala, sí tenía otro tipo de helicópteros pequeños, pero no Koala, y, y España no, no autorizó su, su… poderlos presentar” (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 662, p. 55). Sin embargo, en el correo de 5 de julio de 2012 referido en el considerando anterior, que Rodrigo Lizasoaín envió a otros ejecutivos de Inaer, se puede constatar que recién el 4 de julio confirmó que Inaer no contaba con helicópteros livianos AW 119 Koala que ofrecer a Mininco. Adicionalmente, aun en el evento que la coordinación entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco obedeciera a un bluf o información artificiosa, ello es indiferente para efectos de calificar la ilicitud de su actuar conjunto en este episodio, como se verá infra (considerando 207°);

Centésimo nonagésimo tercero: Que Faasa, en su contestación, relata que, en base a inteligencia industrial, pudieron constatar que existía “un alto grado de incredulidad en relación con la información recabada por don Ricardo Pacheco [sobre lo que Inaer tenía planeado ofrecer]”, puntualmente acerca de las dudas que tenían los ejecutivos de Faasa sobre la disponibilidad de helicópteros Koala por parte de Inaer. Vinculado con ello, las Requeridas aducen que el acuerdo colusorio carecía de racionalidad, toda vez que Faasa tenía certeza de los helicópteros disponibles por Inaer. Para sustentar ese punto, Faasa cita un correo en que Jesús de la Fuente le señala a Manuel González y a Héctor Tamarit, el 4 de julio de 2012 que “siendo realistas, podrían [Inaer] contar con uno [helicóptero Koala] para ofertar en Chile. Máximo, aunque improbable, dos” (contestación Faasa, folio 122, pp. 67-68, en relación con p. 66). Sin embargo, este correo no se aportó al proceso. En cualquier caso, ese correo solo daría cuenta de que, hasta el día en que Faasa presentó su oferta a Mininco, sus ejecutivos calculaban, pero no tenían certeza, sobre los modelos de helicópteros con que contaba Inaer para esta licitación. Ello, sumado al hecho que R. Lizasoaín, en un principio solo sabía de una posible limitación respecto de los helicópteros Koala (ver considerandos 184° y 191° supra), permite descartar los dichos de Manuel González (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 117: “no tiene ningún sentido que nosotros tuviéramos un acuerdo con (…) Inaer. Inaer no podía operar realmente lo primero que quería, que quería Mininco, que era Koala (…). Inaer nunca ha operado Koalas en Chile”);

Centésimo nonagésimo cuarto: Que, respecto de las aeronaves disponibles de Faasa, sus ejecutivos indicaron que “nosotros no operamos nunca [helicópteros] pesados” (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 19) y “no podíamos aumentar el número de aeronaves, a ofertar en Chile (…) sólo podíamos acudir con esos tres helicópteros” y “[en Mininco] [s]abían que nosotros no, no disponíamos de Kamov por nuestra estructura de contrato en España” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 77 y 114);

Centésimo nonagésimo quinto: Que, asimismo, para acreditar la falta de disponibilidad de helicópteros medianos para ofrecer a Mininco, Faasa aportó una resolución de la Dirección General de Política Forestal y Biodiversidad de la Junta de Andalucía, de 27 de septiembre de 2022, (presentación de Faasa, folio 630, documento “2. Resol. DGPFB 2022_1397_PID@(F)”). Por último, interrogado acerca de la posibilidad de adquirir o arrendar aeronaves, Héctor Tamarit respondió que “alquilar un helicóptero para una operación solo en Chile no tiene sentido, desde el punto de vista económico, por lo tanto, nunca se contempló. Y desde el punto de vista de la inversión, nosotros ya llevábamos unos años interviniendo mucho en otro tipo de helicópteros, tipo Koala, habíamos hecho una inversión importante en el grupo entre el 2008 y 2011, y ya era el momento de operar lo que se tenía y mantener” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, 74). En consecuencia, se tiene por probado que Faasa no podía ofrecer aeronaves medianas o pesada en la Licitación Mininco 2012;

Centésimo nonagésimo sexto: Que también fue alegado en autos que Mininco habría solicitado expresamente a Inaer y Faasa, con posterioridad a su solicitud de presentación de ofertas del 11 y 12 de junio de 2012, ofertar modelos específicos de helicópteros. No obstante, ninguna de las Requeridas aportó prueba al efecto que sostenga esta teoría alternativa;

Centésimo nonagésimo séptimo: Que, en cambio, como puede apreciarse, las comunicaciones aportadas al proceso dan cuenta de una serie de contactos entre R. Pacheco y R. Lizasoaín, en que compartieron información comercial sensible para coordinar las ofertas de las empresas Faasa e Inaer en la Licitación Mininco 2012. En efecto, el mismo día de recibido el correo electrónico de la forestal –11 de junio de 2012– Héctor Tamarit pidió a R. Pacheco averiguar las intenciones de Inaer de cara a Mininco. En pocas horas, este último logró averiguar que Inaer también había sido contactada por la empresa forestal, de modo que el 13 de junio de 2012 Héctor Tamarit insistió en la necesidad de comunicarse con Rodrigo Lizasoaín para conocer “la nueva política de Inaer”. Así, aun cuando sea verosímil que a ambas empresas les era difícil realizar ofertas distintas a las que efectivamente hicieron, en atención a los modelos de helicópteros que tenían disponibles, las comunicaciones eliminaron cualquier presión competitiva que existiera entre ellas;

Centésimo nonagésimo octavo: Que, respecto a la explicación sobre las comunicaciones entre los ejecutivos de ambas empresas, las Requeridas señalaron que se trataban de “conductas desafortunadas” (contestación R. Pacheco, folio 123, p. 32), “un proceder torpe” (contestación Faasa, folio 122, p. 68) y “desprolijidades derivadas de características propias de la industria” (contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 10), que no darían cuenta de un acuerdo colusorio. No obstante, como se señaló en la sección D.3. supra, el intercambio de información sobre las condiciones de ofertas futuras (modelos a ofertar, cantidad y disponibilidad del material) es altamente sensible y es precisamente lo que permitió articular la colusión en este episodio al eliminar la incertidumbre propia de un proceso competitivo. Así, en el caso de la Licitación Mininco 2012, en que la competencia ocurre ex ante, el hecho de compartir información relativa a la cantidad a ofertar al ente licitante y respecto de los modelos específicos de helicópteros, acordando además que se abstendrán de ofrecer otros, constituye un indicio grave que permite presumir que las Requeridas adaptaron su comportamiento según lo pactado y que, por ende, la colusión tuvo la aptitud de afectar el resultado de la licitación;

Centésimo nonagésimo noveno: Que, más aun, las comunicaciones analizadas, ponderadas en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, permiten concluir la efectividad del acuerdo imputado, cuyo objeto fue precisamente afectar la competencia ex ante y el resultado del proceso de licitación, mediante la definición conjunta de los modelos a ofertar a Mininco. Así, el análisis comparativo y global de las comunicaciones pertinentes al caso en la etapa inmediatamente anterior a la presentación de las ofertas al ente licitante, en que acuerdan expresamente el modelo y la cantidad de helicópteros a ofertar, permite concluir la existencia de un acuerdo colusorio entre las Requeridas en este episodio;

Ducentésimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario añadir que la alegación de Faasa relativa a que las comunicaciones citadas previamente no se habrían considerado para la definición de su propuesta final presentada a Mininco y solo consistirían en “un proceder torpe unas horas antes de la presentación de la oferta” (contestación Faasa, folio 122, p. 68) debe descartarse, ya que los intercambios de información entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco ocurrieron el 3 de julio de 2012, es decir, un día antes de que Faasa presentara su oferta (y once días antes de que la complementara) y tres días antes de que Inaer enviara la suya. Es más, según fue detallado en el considerando 193°, hasta el 4 de julio de 2012 los ejecutivos de Faasa continuaban con dudas acerca de si Inaer contaría con helicópteros AW 119 Koala para ofrecer en Chile, tal como fue señalado por la propia requerida, por lo que la coordinación con Rodrigo Lizasoaín era útil a esa fecha;

Ducentésimo primero: Que, así, las alegaciones de las Requeridas referentes a que no sería económicamente racional de su parte haber acordado presentar distintos modelos de helicópteros, al no contar con otros modelos de distinto tamaño, carecen de justificación razonable, por cuanto se aseguraron de no afrontar competencia en el modelo de helicópteros con que sí contaban, eliminando así la incertidumbre estratégica que debe regir en los procesos de contratación con competencia ex ante;

Ducentésimo segundo: Que, por lo anterior, este Tribunal considera acreditado que Faasa e Inaer, a través de sus ejecutivos principales en Chile, R. Pacheco y R. Lizasoaín, acordaron afectar la Licitación Mininco 2012, por medio de la determinación conjunta del tipo de modelo y número de helicópteros que cada una ofertaría;

Ducentésimo tercero: Que, por otra parte, Faasa alegó que las comunicaciones se dieron en el marco de un ardid comercial o bluf que buscaba obtener ventajas individuales (contestación Faasa, folio 122, p. 65 y siguientes; observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 65-70). Según Faasa, esto quedaría de manifiesto en los correos citados en el considerando 185°;

Ducentésimo cuarto: Que, por último, a propósito de la evidencia que aportó la FNE respecto del Episodio 4, Faasa argumenta que las comunicaciones se dieron en el marco de “un ardid comercial entre ejecutivos de las dos operadoras de helicópteros más importantes del mercado, buscando obtener ventajas individuales” y que serían muestras de un ánimo embaucador al no haberse proporcionado información fidedigna entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, respecto de sus reales pretensiones de cotización (contestación Faasa, folio 122, pp. 65 y 71, observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 65-70). Así, a su juicio, los contactos entre competidores y la información estratégica compartida entre competidores obedecía a una especie de “bluf”;

Ducentésimo quinto: Que así también lo sostuvieron Manuel González y Héctor Tamarit en sus respectivas audiencias testimoniales. En efecto, preguntado Manuel González en audiencia acerca del significado de la expresión utilizada por Ricardo Pacheco “su verdad será como la mía”, indicó que “a mi lo que me parece decir, él miente tanto como yo. O sea, cada uno decimos lo que nos parece conveniente. Quiero decir, que no te fíes ni de uno, ni de otra cosa” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 121). Por su parte, Héctor Tamarit señaló en audiencia testimonial que “forma parte del mismo ardid comercial. Al final no… eran conversaciones entre Rodrigo y Ricardo, Rodrigo Lizasoaín y en este caso Ricardo respecto a si, el Bell 412, Mininco le pide un 412, nosotros no lo tenemos” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 57);

Ducentésimo sexto: Que, en particular, Héctor Tamarit señaló en estrados que un ardid comercial significa “jugar ahí, si me permite la expresión, al gato y al ratón. Él [Inaer] no, yo sabía que no disponía de esos helicópteros, Mininco por otro lado, también negociaba con los distintos proveedores de la misma manera, traspasando información, pero vamos, más allá de eso no, no hubo ningún tipo de acuerdo” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 55) y “nosotros no teníamos 412 para poder enviar en ese momento a, a Chile. Teníamos un contrato de más de seis meses en España” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 56);

Ducentésimo séptimo: Que, tal como se ha resuelto en esta sede, un ardid comercial no es inocuo en un contexto colusorio durante procesos de licitación, por cuanto “el solo hecho de compartir información comercial estratégica con un competidor en el marco de un proceso de contratación en que ambos son rivales, revela un actuar colusorio” (Sentencia N° 179/2022, c. 121°). En efecto, el objeto de los intercambios de información sensible entre Inaer y Faasa fue precisamente suprimir la competencia para los modelos de helicópteros con que sí contaban;

Ducentésimo octavo: Que, al respecto, la doctrina comparada señala que en el evento que un agente económico no tenga intenciones reales de ejecutar la voluntad colusoria no altera la ilicitud de la conducta ni es óbice para sancionarlo, indicando que “[N]o constituye una defensa que una empresa fue obligada a alcanzar un acuerdo, que la empresa se desvió o nunca tuvo intenciones de implementar o adherir a los términos del acuerdo” (traducción libre, Jones, A. y Sufrin, B. EU Competition Law, Oxford University Press, 2014, pp. 141 y 142). A ello cabe añadir que recientemente la Comisión Europea ha sostenido que el hecho de que la información intercambiada pueda ser incorrecta o engañosa no elimina el riesgo de incidir en la conducta de los competidores en el mercado (Directrices Comisión Europea (2023/C 259/01), §385);

Ducentésimo noveno: Que, en el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha razonado que “la sola circunstancia de haberse adoptado el pacto anticompetitivo, permite sancionarlo, con independencia que, por razones de desconfianza mutua, los partícipes se hayan alejado de lo acordado” (Excma. C.S., 12 de octubre de 2016, Rol N° 5128-2016, c. 30°, letra (e));

E.5. Episodio 5: Licitación Masisa 2013

Ducentésimo décimo: Que el Episodio 5 se refiere a una licitación privada que realizó Masisa en julio de 2013, bajo el código “LF004-2013”, para contratar el servicio de asistencia aérea con helicópteros para el combate de incendios y traslado de personal, en el área de sus predios entre las regiones del Maule y Los Lagos, por tres temporadas, a partir de diciembre de 2013. En dicha licitación, Masisa invitó a varias empresas a presentar ofertas, a saber: Helicopters, H. del Pacífico, Faasa, Inaer, Capital Helicopter Chile SpA y Flight Service S.A. (“Flight Service”). Las bases indicaban que los interesados podían participar con dos helicópteros de categoría ligera (de los tipos, marca y modelos, horas de vuelo y días de operación previamente definidos por Masisa), presentando una oferta económica y otra técnica, ponderando cada una un 50% para el cálculo de un puntaje global. Asimismo, se establecían dos bases de operación: San Isidro, emplazada en la región de Biobío e Hijuela Colo, emplazada en la región de la Araucanía (documento “LF004-2013 Bases Administrativas.pdf”);

Ducentésimo undécimo: Que, según consta en autos, el plazo para presentar las ofertas expiró el 9 de agosto de 2013 (ídem) y postularon las empresas Faasa, Inaer, Helicopters y Flight Services. La Tabla N° 10 que se inserta a continuación muestra las ofertas económicas que se presentaron en la Licitación Masisa 2013;

TABLA N° 10

Ofertas económicas recibidas en la Licitación Masisa 2013

Fuente: Elaboración propia a partir de documento “Eval Global LF004 2013 rev 1.xlsx” y de observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 99-100.

Ducentésimo duodécimo: Que, como se puede observar, Flight Service presentó la oferta de menor valor. No obstante, como se desprende en la Tabla N° 11 infra, en la evaluación técnica realizada por Masisa, Helicopters obtuvo el mayor puntaje global, por lo que resultó la única adjudicataria, decisión que le fue comunicada por Masisa el 11 de septiembre de 2013 (documento “Carta Adjudicación VP.pdf”). Según consta en el expediente, Masisa decidió adjudicar a la empresa que presentó la mejor nota en su evaluación global, considerando tanto las ofertas técnicas como las económicas. Al respecto, las bases de la licitación otorgaban cierto grado de discrecionalidad para asignar el servicio licitado “considerando las propuestas que resulten evaluadas, a su juicio exclusivo, como las de mayor conveniencia” y ello implicaba que Masisa se “reserva[ba] el derecho de aceptar o rechazar cualquier propuesta, aún la que resultare de más bajo valor” (documento “LF004-2013 Bases Administrativas”, p. 7). Para ilustrar la evaluación de este proceso licitatorio, a continuación, se da cuenta de los puntajes obtenidos por cada una de las oferentes, según información que proveyó Masisa a la FNE durante su Investigación;

TABLA N° 11

Puntuación de ofertas técnicas y económicas en la Licitación Masisa 2013

Fuente: Elaboración propia a partir del documento “Aprobación RDW VP.pdf”.

Ducentésimo decimotercero: Que, respecto de este episodio, la FNE señala que Faasa e Inaer concertaron, a través de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, la presentación de una oferta de cobertura por parte de la primera en la Licitación Masisa 2013, en beneficio de Inaer. Ello habría implicado, en su concepto, que Faasa, a sabiendas de la oferta que Inaer presupuestaba presentar a Masisa, postuló con una oferta por “un monto considerablemente superior al ofrecido por Inaer” (Requerimiento, folio 82, p. 19);

Ducentésimo decimocuarto: Que, en este Episodio 5, el acuerdo entre las Requeridas no habría logrado sus objetivos en la Licitación Masisa 2013, debido a que un tercero que no formó parte del acuerdo colusorio se adjudicó el contrato. Se reitera que, de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia chilena y comparada, esa circunstancia no altera la antijuricidad de la conducta imputada toda vez que basta que se alcance un acuerdo colusorio, mas no se requiere su materialización para configurar el ilícito y sancionarlo (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 4°; 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 27°; considerando 56° supra). De esta manera, la prueba rendida en el proceso, ponderada en su conjunto, permite concluir la existencia de este acuerdo colusorio y que tuvo la potencialidad de afectar el proceso de Licitación Masisa 2013, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° del D.L. N° 211 (al respecto, véase el desarrollo jurisprudencial en el considerando 58° supra);

Ducentésimo decimoquinto: Que, una vez recibida la invitación de Masisa, el 19 de julio de 2013, consta en el proceso que Faasa evaluó y diseñó una oferta a presentar en esta licitación, según dan cuenta los correos intercambiados entre Ricardo Pacheco y Manuel González (correos intercambiados entre el 28 de julio y el 5 de agosto de 2013, en documento “27. RE_ Ofertas varias[148598]”). Tales correos demuestran que, en una etapa inicial, Faasa tenía un interés genuino en participar de esta licitación y que evaluó como posible oferta un monto de $340.000 dólares estadounidenses por aeronave (correo enviado por Manuel González a R. Pacheco, 28 de julio de 2013, 14:24 hora, documento “27. RE_ Ofertas varias[148598]”). Igualmente ilustrativo de este interés en participar es la respuesta de Ricardo Pacheco a la propuesta de Manuel González, expresando que “respecto a vuestra oferta me parece muy bien lo de Masisa, es bastante más aceptable y posible, ya que no deja de ser una verdadera opción de contratar”. En la misma línea, Faasa aportó evidencia que da cuenta de que elaboró y envió varias preguntas dirigidas a Masisa sobre la licitación, relativas a aspectos logísticos y de seguridad, de modo que, en un comienzo, se involucró activamente en el proceso (v. gr., documento “Preguntas Faasa.pdf”);

Ducentésimo decimosexto: Que, con todo, como se verá a continuación, existen múltiples elementos de convicción, que demuestran que, en definitiva, la determinación de la oferta final presentada por Faasa en la Licitación Masisa 2013 fue consecuencia de un actuar coordinado con Inaer. En primer término, en las comunicaciones entre Ricardo Pacheco y Manuel González en julio y agosto de 2013, en que internamente discuten sobre la oferta a presentar en la Licitación Masisa 2013, mencionan la necesidad de hablar con “Rodrigo”;

Ducentésimo decimoséptimo: Que, en este sentido, existen correos aportados al proceso que dan cuenta de que la toma de decisiones de Faasa respecto de su estrategia en la Licitación Masisa 2013, estaba condicionada a lo que R. Pacheco hablara con R. Lizasoaín. Un correo enviado por Manuel González el 5 de agosto de 2013, durante el período en que los interesados preparaban sus ofertas, señala “(…) se aprobaron nuestras propuestas a BASA y MASISA. Respecto de esta última, una vez que hables con Rodrigo comentamos como proceder” (énfasis agregado, documento “27. RE_Ofertas varias[148598]”). La propuesta a la que alude en este correo presumiblemente se refiere a los $340.000 dólares estadounidenses indicados más arriba. Es relevante considerar que el mismo Manuel González, durante su declaración testimonial, cuando se le exhibieron estos intercambios de correos y se le preguntó sobre esta licitación, señala que Ricardo Pacheco conversó con Rodrigo Lizasoaín sobre la postulación a la Licitación Masisa 2013: “Y con quién conversó don Ricardo Pacheco por esa postulación (…) Bueno, pues visto que, que alguien va a poner helicópteros españoles, obviamente debió ser Rodrigo Lizasoaín. Eh …eh… el representante de Inaer Chile, eh (…)” (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 167);

Ducentésimo decimoctavo: Que, luego, otro correo enviado por Ricardo Pacheco a Manuel González el 7 de agosto de 2013 a las 08:58 horas –dos días antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas–, cuyo asunto es “Masisa”, el primero señala que “Hablé con Rodrigo, como te lo dije esta incómodo en su puesto por el estilo y conocimientos de sus jefes, respecto al negocio en Chile. Me dice que el ira con dos B 3 españoles a valor entre los 280,000 y 290,000 siempre bajo 300,000 no puede pactar nada y si existe su apoyo para futuras propuestas pero no tiene el respaldo de sus mandos. Con estos valores con nuestros 330,000 estamos fuera, le dije que conversamos por la tarde de hoy para ratificar posiciones, ya que si le mencione que no estaba dispuesto a ir por menos de 300,000 en esta ocasión como apoyo a su gestión, esperando su retribución en el futuro. Dime si mantenemos nuestra estrategia, que creo que así debería se ser, ya que los locales seguro irán por menos que nosotros y Rodrigo” (documento “28. RE_ Masisa[148933]”);

Ducentésimo decimonoveno: Que como se puede observar en el texto del correo reproducido, Ricardo Pacheco se contactó con Rodrigo Lizasoaín durante la preparación de las ofertas de la Licitación Masisa 2013. Si bien el primero señala que R. Lizasoaín estaba “incómodo en su puesto por el estilo y conocimientos de sus jefes” y que “no puede pactar nada y si existe su apoyo para futuras propuestas pero no tiene el respaldo de sus mandos», ello no fue un impedimento para que le informara a Ricardo Pacheco la oferta económica que Inaer presentaría ($280.000 y $290.000 dólares estadounidenses) y los modelos de helicópteros que ofrecería a Masisa (“dos B 3 españoles”) y así coordinaran su estrategia de cara a esta licitación. Enseguida, a pesar de que Ricardo Pacheco admite en el correo reproducido que en ese contexto Faasa no podría adjudicarse la licitación con una oferta de $330.000 dólares estadounidenses, confirma que no estaba dispuesto a reducir su oferta económica más allá de $300.000 dólares (“no estaba dispuesto a ir por menos de 300,000 en esta ocasión”) como apoyo a la gestión de Rodrigo Lizasoaín, “esperando su retribución en el futuro”. Cabe subrayar que el monto que Rodrigo Lizasoaín comunicó a Ricardo Pacheco coincide con la oferta económica presentada por Inaer, que fue en un comienzo por un valor garantizado de $305.100 dólares por temporada y helicóptero, y quedando finalmente en $289.845 dólares estadounidenses, según lo informado por Masisa a la FNE durante la investigación (documento “Eval Global LF004 2013 rev 1.xlsx”);

Ducentésimo vigésimo: Que, asimismo, en respuesta al correo anterior, en que R. Pacheco admite haber hablado con R. Lizasoaín, Manuel González contesta el mismo día a las 11:36 horas que “Supongo que habrás recibido mi respuesta, mantenemos la estrategia acordada y vamos a 330.000. Aunque sirva de poco véndeselo a Rodrigo, quizás algún día nos corresponda. (…)” (énfasis agregado, documento “29. RE_ Masisa[149025]”). Ello implica que, al 7 de agosto de 2013, Faasa proyectaba ofrecer $330.000 dólares estadounidenses, en concordancia con lo indicado a Rodrigo Lizasoaín, según consta en el considerando precedente. Finalmente, Faasa ofreció $320.000 dólares por helicóptero, lo que coincide con lo planteado en el correo (inicialmente la oferta fue de USD$330.000, pero a solicitud de Masisa, Faasa la redujo a USD$320.000 por aeronave, sin perjuicio que ello no le permitió adjudicarse el contrato, documento “Económica Final”);

Ducentésimo vigésimo primero: Que, consta que el mismo día, Ricardo Pacheco envía a Manuel González otro correo a las 16:21 horas, después de haber admitido que se había comunicado con Rodrigo Lizasoaín, de conocer la estrategia de Inaer de cara a la Licitación Masisa 2013 y de haber consensuado un precio a presentar a Masisa por $330.000 dólares estadounidenses, Ricardo Pacheco expresa que “ya que de querer adjudicaremos deberíamos ir a los precios de Mininco, quizás 10.000 más por la configuración” (Ídem). Este mensaje sugiere que Faasa estaba consciente de que con el precio de USD$330.000 era probable que no se adjudicara la Licitación Masisa 2013 y que, para adjudicarse el contrato, tenían que ofrecer precios distintos (“deberíamos ir a los precios de Mininco”). Al respecto, no fue posible determinar a cuáles precios de Mininco se refería porque existe prueba discordante al respecto;

Ducentésimo vigésimo segundo: Que, en relación con el correo antes citado, es llamativo que R. Pacheco afirmó en el mismo que “le dije [a Rodrigo Lizasoaín] que conversamos por la tarde de hoy para ratificar posiciones”. El tenor de los últimos correos permite concluir que existía un contacto fluido entre ambos ejecutivos para coordinar las ofertas de Faasa e Inaer en la Licitación Masisa 2013 y que incluso Faasa estaba dispuesto a presentar una oferta menos competitiva que Inaer porque así esta última podría compensarla en el futuro. En efecto, siguiendo esta lógica, el 7 de agosto de 2013 Manuel González contesta a Ricardo Pacheco afirmando lo siguiente: “Supongo que habrás recibido mi respuesta, mantenemos la estrategia acordada y vamos a 330.000. Aunque sirva de poco véndeselo a Rodrigo, quizás algún día nos corresponda. (…)” (documento “29. RE_ Masisa[149025]”);

Ducentésimo vigésimo tercero: Que, en otro correo de Manuel González a Ricardo Pacheco, el mismo 7 de agosto de 2013, el primero añade que “Me parece que INAER no lo va a tener fácil, creo que con esos precios se lo llevará otra empresa, y eso no es bueno para nosotros; al final es un nuevo actor en escena e INAER con poca actividad, no me gusta, pero poco podemos hacer nosotros para revertir esa situación” (énfasis agregado, documento “29. RE_ Masisa[149025]”). En el mismo orden de ideas, en otro correo de la misma cadena, enviado el 8 de agosto de 2013 por Manuel González, él expresa que “Me parece que Rodrigo la va a tener muy complicado con los Operadores chilenos, ya veremos en que quede todo. Ojala y lo consiga” (énfasis agregado, ídem.) Del texto de los correos reproducidos se desprende que (a) Faasa estaba consciente de que era difícil que la oferta de Inaer en la Licitación Masisa 2013 resultara ganadora, a pesar de la oferta de cobertura de Faasa, ya que en esta licitación participarían otros actores distintos a FAASA e Inaer; (b) Faasa, a pesar de su rol de competidor de Inaer, considera perjudicial que una empresa distinta a esta última se adjudicase la Licitación Masisa 2013; y, (c) a Faasa le preocupaba que Inaer tuviera “poca actividad” en el mercado;

Ducentésimo vigésimo cuarto: Que, así, las frases y expresiones anteriores revelan que la estrategia óptima de Faasa en esta licitación consistía en que Inaer, su competidor, resultara adjudicatario. Ello no se condice con un comportamiento unilateral y autónomo por parte de Faasa como proponente en la Licitación Masisa 2013, en que debiera desplegar sus esfuerzos para presentar la oferta más competitiva y obtener el contrato o, si unilateralmente no fuera de su interés participar, explicitarlo así a Masisa o, en último término, presentar una oferta poco competitiva a sabiendas, pero definida de manera independiente. Faasa, incluso a sabiendas de que Inaer presentaría una mejor oferta a Masisa, no evaluó modificar su estrategia y mejorar su oferta, pudiendo hacerlo, tal como se explica supra. Esta prueba, en conjunto con los demás intercambios de correos expuestos, demuestra que existía una coordinación previa con Inaer para no competir y permite sostener que ello se tradujo en que ésta participara con una oferta de cobertura, tal como plantea la FNE;

Ducentésimo vigésimo quinto: Que, refrenda lo anterior el hecho de que, en la misma cadena de correos, el 8 de agosto de 2013 a las 14:15 horas, Ricardo Pacheco le señala a Manuel González que “Confirmado, valor de nuestra propuesta contrato Masisa 330.000, no te preocupes. Anoche hable con Rodrigo, le indique que iríamos sobre trescientos, que ajuste sus valores y como tú lo dices los locales podrán ingresar por precio a estos contratos, veremos cómo se da esta propuesta” (énfasis agregado, documento “29. RE_ Masisa[149025]”);

Ducentésimo vigésimo sexto: Que, en segundo término, constan en el proceso comunicaciones directas entre R. Pacheco y R. Lizasoaín sobre la Licitación Masisa 2013. A pesar de que se trata de correos posteriores a la presentación de las ofertas, pues datan del 20 y 21 de agosto de 2013, aluden al cumplimiento de un compromiso previo asumido por Faasa en beneficio de Inaer. En concreto, en un correo enviado por Ricardo Pacheco a Rodrigo Lizasoaín, el primero le indica que “Esta fue nuestra oferta para Masisa de acuerdo a nuestra conversación y compromiso, habiendo cumplido con nuestra posición en cuanto a valores de mercado para este tipo de aeronaves”, respondiendo el segundo al día siguiente “gracias por tu deferencia” (énfasis agregado, asunto: Oferta MASISA FORESTAL, que forma parte de la cadena de correos contenida en el documento “30. Oferta MASISA FORESTAL[149032]”);

Ducentésimo vigésimo séptimo: Que la existencia de abundantes correos en que Ricardo Pacheco menciona a Rodrigo Lizasoaín y sus conversaciones con él –expuestos precedentemente–, así como el intercambio de correos con este último, a propósito de la Licitación Masisa 2013, refutan la credibilidad de los dichos del primero cuando, como absolvente, manifestó no recordar ninguna comunicación con R. Lizasoaín relativa a este proceso de licitación (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, pp. 117-118). A mayor abundamiento, la prueba aportada al proceso permite descartar la alegación de Faasa y Ricardo Pacheco acerca de que la FNE se habría amparado en solo un correo electrónico para fundar su imputación (contestación Faasa, folio 122, p. 76; y contestación R. Pacheco, folio 123, p. 34). Así, un análisis global y comparativo de la prueba examinada permite arribar a la convicción de que la conducta desplegada por las Requeridas es constitutiva del acuerdo imputado en el Episodio 5;

Ducentésimo vigésimo octavo: Que, respecto de las tres explicaciones alternativas planteadas por las Requeridas, la prueba rendida en el proceso permite refutarlas. Primero, tal como se demostró en los considerandos precedentes, Faasa conocía la oferta de Inaer de antemano y deseaba que ésta, su competidora, se adjudicara la Licitación Masisa 2013. Ello permite desvirtuar las defensas de las Requeridas cuando señalan que Faasa pretendía competir en la licitación y adjudicarse el contrato con Masisa (v. gr., Faasa señala que “llevó a que Faasa Chile – legítimamente – planteara una oferta con el menor precio posible, considerando su lata experiencia en mercado y su conocida superioridad técnica, con la convicción de que dicha combinación resultaría ganadora del proceso de contratación” y “(…) presentó una oferta cuyo contenido fue determinado de manera absolutamente unilateral, analizando pormenorizadamente los factores que permitieran presentar la mejor oferta posible”, contestación Faasa, folio 122, pp. 73 y 76, respectivamente; en el mismo sentido, contestación R. Pacheco, folio 123, p. 34);

Ducentésimo vigésimo noveno: Que, segundo, Faasa indica que respecto del correo reproducido en el considerando 220° precedente, cuando Manuel González le señala a Ricardo Pacheco, el 7 de agosto de 2013, que “aunque sirva de poco véndeselo a Rodrigo, quizás algún día nos corresponda” (documento “29. RE_ Masisa[149025]”), obedecía a una especie de “bluff”, esto es, según Faasa “instruyéndole hacer creer al señor Lizasoaín que alguna concesión se estaba haciendo en su favor, lo que no era cierto” (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 90). Atendido que se acreditó la existencia de coordinación en este episodio como parte del acuerdo colusorio imputado, y de conversaciones posteriores que dan cuenta de alguna concesión, el hecho de que Faasa no tuviera intenciones de implementarlo, no impide asentar la existencia del ilícito, tal como fue desarrollado en el episodio de Mininco 2012. Avala lo anterior la doctrina comparada y la jurisprudencia nacional, tal como se expuso en los considerandos 208° y 209° supra;

Ducentésimo trigésimo: Que, tercero, Faasa sostiene que la circunstancia de que R. Pacheco ajustara su oferta a la baja después de presentarla a Masisa y que no conste en el proceso que dicho ajuste se hubiera comunicado a Inaer, demostraría el verdadero interés de Faasa por competir en este proceso licitatorio (observaciones a la prueba de Faasa, folio 671, p. 92). En sustento de ello, menciona el correo enviado por Ricardo Pacheco a un ejecutivo de Masisa el 28 de agosto de 2013, esto es, antes de que Masisa adjudicara la licitación, en que indica que Faasa estaba dispuesta a “bajar el precio de contrato en USD $10.000 por aeronave, quedando dicho valor en USD $320.000” (documento “Económica Final.pdf”). Ahora bien, el hecho que Faasa redujera su oferta a $320.000 dólares estadounidenses por aeronave no es relevante para desvirtuar la existencia del cartel, por cuanto se acreditó que, durante el período de preparación de ofertas, se le informó por la propia Inaer que su oferta económica era de $290.000 dólares estadounidenses y, por tanto, el monto al cual redujo su oferta igualmente no era competitivo frente a aquel ofrecido por Inaer y que ya era conocido por Faasa. Asimismo, pueden existir diversas razones que expliquen esta circunstancia y que no permiten descartar la existencia de un acuerdo colusorio (por ejemplo, que Faasa decidiera desviarse del cartel). De esta manera, la hipótesis planteada por Faasa no es suficiente para explicar el comportamiento de las Requeridas durante la Licitación Masisa 2013 y justificar el tenor de las conversaciones entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín durante el período previo a la presentación de ofertas e inmediatamente posterior a ello;

Ducentésimo trigésimo primero: Que, R. Lizasoaín niega su participación en este episodio, señalando que “el proceso de licitación para Masisa en el año 2013 fue liderado por otro ejecutivo de Inaer, no por nuestro representado que estaba en proceso de retirarse la compañía. Y, al igual que en el caso de Mininco 2012, la decisión final acerca de qué ofertar, a qué valores y en qué condiciones, fue adoptada por el nuevo CEO de la compañía en Europa, y no por ejecutivos nacionales” (contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 37 y 38). Al respecto, la única prueba que sustenta esa afirmación es la absolución de Rodrigo Lizasoain en que negó tener injerencia en la determinación de ofertas en esta licitación, al expresar que “Por lo recuerdo, el gerente que estaba liderando y como responsable era el señor Ian Kummerlin, y tenía, no recuerdo el nombre del gere, porque hizo un cambio de la estructura completa de la dirección y puso a un gerente de finanzas diferente y entre ellos, y también un gerente comercial diferente, que tampoco recuerdo, lamentablemente no recuerdo los nombres” (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 662, p. 57). Con todo, este requerido no aportó prueba que permita precisar o confirmar las funciones que cumplió el Sr. Kummerlin en Inaer o las otras personas cuyo nombre no recordó en su absolución, así como tampoco la participación de ellos en el Episodio 5. Finalmente, la declaración recién reproducida no permite desvirtuar el hecho de que fue R. Lizasoaín quien mantuvo contactos con R. Pacheco en la etapa de preparación de las ofertas, comunicando su intención de oferta económica en esta licitación y coordinando sus posturas como empresas, según demuestra la prueba documental que se expuso en los considerandos 218° y siguientes. En consecuencia, contrastando los distintos medios de prueba, se infiere que R. Lizasoaín sí participó en el ilícito colusorio en este episodio, que constituye una manifestación más de un acuerdo único y continuo;

Ducentésimo trigésimo segundo: Que, en suma, la evidencia allegada al proceso acredita que las empresas Requeridas alcanzaron un acuerdo colusorio, mediante sus ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, para afectar la Licitación Masisa 2013. Si bien las Requeridas no obtuvieron los resultados esperados con motivo de su acuerdo, éste tenía la potencialidad de afectar el resultado de este proceso de licitación y, por consiguiente, es reprochable como ilícito anticompetitivo;

E.6. Conclusiones: las Requeridas celebraron un acuerdo colusorio en todos los Episodios

Ducentésimo trigésimo tercero: Que, el análisis presentado en las secciones

E.1. a E.5. permite concluir que, para todos los Episodios, existe prueba que examinada en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, resulta clara y concluyente para determinar que entre las Requeridas –y entre éstas, Helicopters y H. del Pacífico en los primeros tres episodios– existió un acuerdo consistente en afectar los resultados de licitaciones, en los términos planteados en el libelo acusatorio de la FNE;

Ducentésimo trigésimo cuarto: Que, como se vio, el análisis detallado del contenido de las comunicaciones entre las Requeridas –junto a Helicopters y H. del Pacífico en algunos de los episodios acusados– da cuenta que compartieron información estratégica, en un período extendido de tiempo, para coordinar su comportamiento y así diseñaron un esquema entre ellas para incidir en los resultados de varios procesos de licitación, afectando los parámetros relevantes de competencia en éstos, sin concurrir ninguna justificación comercial legítima para hacerlo. Para efectos de descartar que exista dicha justificación, se deben aquilatar las explicaciones alternativas que entregaron las Requeridas. Como se vio, en las secciones E.1. a E.5 supra se analizaron en su mérito y se desecharon por falta de plausibilidad o ausencia de prueba que las sustente (v. gr., intención de formar un consorcio en el Episodio 3);

Ducentésimo trigésimo quinto: Que, en definitiva, la prueba rendida en el proceso demostró que las Requeridas alcanzaron un acuerdo colusorio y se coordinaron mediante el intercambio de información estratégica entre éstas y sus competidores. Asimismo, los antecedentes probatorios dan cuenta que la información compartida versó sobre sus intenciones futuras relativas a las ofertas económicas que proyectaban presentar en las licitaciones, las bases de operación a las que postularían, el tipo de helicópteros que ofrecerían y sus estrategias de cara a las licitaciones. Así, el intercambio de información les permitió hacer operativo el acuerdo y ajustar la posición comercial de cada una en el mercado, reduciendo de esta manera la incertidumbre inherente a un entorno competitivo;

Ducentésimo trigésimo sexto: Que, en lo que respecta al contexto y la oportunidad en que efectuaron los contactos directos y el intercambio de información estratégica que dio lugar al acuerdo colusorio imputado, se trata de procesos de licitación públicos y privados. Como se verá en el acápite F.4. infra, el objeto de un proceso de esta naturaleza es precisamente generar competencia ex ante por adjudicarse un contrato para prestar servicios de extinción de incendios forestales mediante helicópteros y, por ello, el principio de autonomía de las decisiones de los agentes económicos es esencial y se torna evidente que la coordinación entre competidores durante la preparación de sus ofertas es reprochable. Además, la prueba da cuenta que los contactos entre las Requeridas –y entre éstas y H. del Pacífico y Helicopters en los tres primeros episodios– se produjeron, la mayoría de las veces, durante la etapa de preparación de las ofertas por parte de las Requeridas y otras empresas que actuaban como proponentes en licitaciones;

Ducentésimo trigésimo séptimo: Que, en ese contexto, la lógica indica que es ineludible que, al menos en alguna medida, la información estratégica que intercambiaron las Requeridas durante la preparación de sus ofertas en los procesos de licitación que se desarrollaron entre 2006 y 2013, relativa a sus intenciones de precios, a las bases de operación dónde postularían y los helicópteros a ofrecer, incidió en las ofertas que ellas finalmente presentaron en las licitaciones convocadas por Conaf o las forestales; y que esa información determinó, ya sea parcial o totalmente, aquellas ofertas que presentaron los competidores que recibieron la información estratégica pertinente;

Ducentésimo trigésimo octavo: Que, en este sentido, es presumible que el intercambio de información estratégica, en la especie, afectó la incertidumbre inherente a los procesos de licitación y, en particular, afectó las ofertas presentadas por las Requeridas en los distintos Episodios y, por ende, incidió en las licitaciones –o tuvo la capacidad de incidir en el resultado de la licitación en el Episodio 5–. Este razonamiento es coherente con la jurisprudencia de la Unión Europea sobre prácticas concertadas y acuerdos colusorios que ha desarrollado una presunción judicial sobre el nexo causal que existe entre los contactos de competidores y su conducta posterior en el mercado. En específico, se ha señalado que cuando los competidores intercambian información estratégica, si ellos permanecen activos en el mercado, se presume una aquiescencia tácita por parte de ellos, esto es, que toman en consideración la información intercambiada al determinar su comportamiento posterior en dicho mercado. Por tal motivo, los competidores que participan de un intercambio de información estratégica deben aportar prueba en contrario para desvirtuar esa presunción (v.gr. CJUE, Huls AG v. Commission, C-199/92, ECLI:EU:C:1999:358, §93; T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, § 51; Dole Food y Dole Fresh Fruit Europe/Comisión, C-286/13 P, ECLI:EU:C:2015:184, §s 126-127; Reino Unido, Competition Appeal Tribunal, Balmoral Tanks Limited, Case N°: 1277/1/12/2017, §s 40, 44, 46 y 119). Esta presunción se ha extendido en la Unión Europea a casos en que incluso el intercambio de información se verificó en una única ocasión o reunión entre competidores (CJUE, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, § 59; en el Reino Unido, Competition Appeal Tribunal, Balmoral Tanks Limited, Case N°: 1277/1/12/2017, 46);

Ducentésimo trigésimo noveno: Que, en adición a lo anterior, respecto a los intercambios de información comercialmente sensible cuyo objeto era articular una voluntad común y que se analizaron supra, tanto Faasa como Ricardo Pacheco ponen énfasis en que algunos intercambios de información estratégica se habrían producido con motivo de una solicitud de los operadores locales (contestación Faasa, folio 122, p. 42 y contestación R. Pacheco, folio 123, p. 18). Sin embargo, quien toma la iniciativa para obtener la información estratégica es irrelevante para efectos de configurar un ilícito colusorio. Ello es consistente con los criterios jurisprudenciales que rigen en la Unión Europea, que señalan que “(…) carece de importancia si solo es una empresa la que unilateralmente informa a sus competidores de su comportamiento previsto en el mercado, o si todas las empresas participantes se informan recíprocamente de sus respectivas deliberaciones e intenciones” (Abogado General Kokott en el asunto C-8/08, T-Mobile Netherlands, p. I-4529, c. 54). En cualquier caso, los elementos de convicción expuestos permiten concluir que las Requeridas cumplieron un rol activo en el intercambio de información;

Ducentésimo cuadragésimo: Que, es más, la prueba allegada al expediente muestra que cuando las Requeridas recibieron información comercialmente sensible de sus competidores (ya sea de otra requerida, de H. del Pacífico o Helicopters), no la repelieron, sino que, por el contrario, utilizaron esta información en sus decisiones sobre las ofertas a presentar en las licitaciones. Si se recibe información estratégica por parte de un competidor durante un proceso de licitación, es necesario expresar una oposición frente a ella. De ese modo, en ausencia de una oposición categórica frente a la recepción de información estratégica por parte de sus competidores durante la preparación de ofertas en procesos de licitación, es presumible que las Requeridas aceptaron la información y adecuaron su conducta en el mercado –la determinación de sus ofertas en las licitaciones– en consistencia con esa información. En este sentido, la jurisprudencia de la Unión Europea exige que el agente económico que recibe información estratégica de un competidor responda con una declaración clara de que no desea recibir tales datos, expresando una oposición manifiesta o un distanciamiento público y, en ausencia de esa declaración, se ha construido una presunción judicial que plantea que el receptor de la información la utiliza y adecúa su comportamiento en consistencia con dicha información (CJUE, Hüls v Commission, C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, Rec. 1999 p. I-4287, c. 162; CJUE, Commission v Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, Rec. 1999, p. I-4125, c. 121);

Ducentésimo cuadragésimo primero: Que, en suma, en los casos en que las Requeridas compartieron información estratégica con sus competidores, los antecedentes demuestran que dicha información incidió directamente en su comportamiento al formular sus ofertas en las distintas licitaciones a que se refiere la acusación de la FNE, existiendo en consecuencia un nexo causal entre, por una parte, las comunicaciones y el intercambio de información comercialmente sensible entre competidores, y por otra, su conducta posterior al postular a las licitaciones referidas;

F. LOS EPISODIOS ACUSADOS CONSTITUYEN UNA INFRACCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA

Ducentésimo cuadragésimo segundo: Que, como se mostró en la sección E previa, la prueba rendida en autos permite acreditar la existencia de un acuerdo colusorio en cada uno de los Episodios que corresponden a licitaciones efectuadas por entidades públicas y privadas, entre 2006 y 2013, para contratar servicios de extinción y combate de incendios forestales mediante helicópteros. En específico, la prueba da cuenta que las Requeridas se contactaron directamente –y en los Episodios 1 a 3, con las empresas Helicopters y H. del Pacífico–, a través de sus ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, y así articularon un entendimiento común, determinando conjuntamente sus estrategias con el objeto de afectar el resultado de los procesos de licitaciones referidos. Para lograr su propósito anticompetitivo, las empresas que competían en los procesos de licitación se coordinaron mediante el intercambio de información estratégica sobre las intenciones de precios que proyectaban presentar, los modelos y número de helicópteros con que postularían y, en el Episodio 5, se coordinaron de modo que Faasa postulara con una oferta de cobertura que favorecía a Inaer. Ello redujo o derechamente suprimió la incertidumbre que debe estar presente en los procesos de licitación, afectando o teniendo la potencialidad de afectar con ello su resultado competitivo;

Ducentésimo cuadragésimo tercero: Que, asentado lo anterior, se debe determinar si los Episodios pueden dar lugar a un acuerdo como infracción única y continua, en los términos expuestos en la sección D.4 supra. Como se ha señalado, las Requeridas controvierten este punto. En particular, es pertinente reiterar que un acuerdo único puede ser inferido a partir de una serie de pruebas de carácter fragmentario e indiciario que permitan comprobar, bajo un estándar de prueba clara y concluyente, que el acuerdo reviste carácter de único y continuo. Asimismo, la existencia de un acuerdo único y continuo se puede inferir de uno o más elementos de los acuerdos particulares, tales como la forma cómo se implementan, los ejecutivos que participan en los mismos, los lugares en que se reúnen y los medios que utilizan para contactarse, entre otros, los que se pueden ponderar de forma individual y holística;

Ducentésimo cuadragésimo cuarto: Que, sin perjuicio de la prueba que fue ponderada a propósito de cada uno de los Episodios, esta sección expondrá aquella más significativa que permite deducir que el acuerdo colusorio entre Faasa e Inaer, con la participación de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín –y junto con Helicopters y H. del Pacífico en los Episodios 1 a 3– fue celebrado con un único objeto, a saber, afectar procesos licitatorios para contratar servicios de combate y extinción de incendios forestales, a través de helicópteros, entre el 2006 y el 2013. Del mismo modo, se demostrará que dicho acuerdo contempló un grupo medular de empresas partícipes, en los términos que ha sido definido jurisprudencialmente, y los mismos ejecutivos involucrados; durante el período imputado, el acuerdo se basó en la misma forma de comunicación entre los ejecutivos pertinentes; que se ejecutó en el mismo ámbito geográfico y que la naturaleza de los servicios contratados era idéntica. Por último, con motivo de las defensas esgrimidas por las Requeridas, se examinará la naturaleza de los procesos de contratación que fueron objeto de la acusación de autos;

Ducentésimo cuadragésimo quinto: Que, respecto a la continuidad de la conducta, como fue señalado precedentemente, tratándose de una discusión respecto de la existencia de un acuerdo único, debido a dificultades probatorias, o bien, simplemente respecto a su implementación a lo largo de un extenso período de tiempo, el hecho que la evidencia que lo acredite indique cierta discontinuidad en el mismo, no obsta a su existencia. En efecto, en el caso de autos, la evidencia muestra que la intensidad en la coordinación aumentaba en la etapa de preparación de ofertas para las licitaciones y la mayoría de los elementos de convicción datan de esos períodos;

Ducentésimo cuadragésimo sexto: Que, con particular pertinencia al tipo de industria que afectó el acuerdo, la distinta intensidad o intermitencia de las comunicaciones en este caso es coherente con el hecho que los procesos de contratación de los distintos clientes de las Requeridas pueden abarcar más de una temporada de incendios y, que éstas, por lo general, comprenden el periodo que media entre los meses de noviembre de un año, y fines de abril del año siguiente. Corroboran lo anterior las estadísticas de Conaf (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 115, gráficos N° 1 y N° 2) y la declaración de la testigo Bárbara García (audiencia testimonial B. García, folio 662, p. 27, citada en el considerando 10° supra);

Ducentésimo cuadragésimo séptimo: Que, si bien cada uno de los procesos de contratación fueron realizados en años específicos, la adjudicación importaba prestar servicios para dos o más temporadas. En este sentido, si se comparan los procesos de contratación comprendidos en el acuerdo imputado con las temporadas que abarca cada uno de ellos, el acuerdo colusorio que se analiza en autos afectaría ininterrumpidamente todas las temporadas de extinción de incendios forestales de Conaf entre el 2006 y 2014 y tres temporadas continuas de la empresa forestal afectada (Mininco), como se aprecia en la Figura N° 3 que se inserta a continuación. Se hace presente que no se incluyen las tres temporadas asociadas a la Licitación Masisa 2013, porque en ese episodio el acuerdo entre las Requeridas no logró su objeto;

FIGURA N° 3

Temporadas consideradas en cada uno de los Episodios del acuerdo

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos “37. Licitación Conaf 06-09[451883]”, “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_TECHNICAL_PROCUREMENT_ATTACHMENT_Bases_Técnicas. Servicio de transporte de personal en helicópt~1.pd”, “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_ TECHNICAL_PROCUREMENT_ATTACHMENT_633-91-LP11 Bases Administrativas impresas.pdf_- 8586302662751~1” y “Anexo 6 – b) Forestal Mininco S.A. 1 de Noviembre de 2012”.

F.1. Identidad del objeto colusorio, de los mecanismos de implementación y medios de comunicación utilizados

Ducentésimo cuadragésimo octavo: Que Faasa ingresó al mercado chileno de combate y extinción de incendios forestales en 2005, año en que se adjudicó tres helicópteros en una licitación convocada por Conaf únicamente para la temporada de incendios forestales 2005-2006. El mismo año, Inaer ingresó a Chile, adjudicándose una licitación de Mininco (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 25);

Ducentésimo cuadragésimo noveno: Que, en ese contexto, en palabras de Faasa, algunos operadores locales se habrían acercado a Faasa para intercambiar información sobre las bases de operación a las cuáles postularían “una vez que Conaf ya había publicado sus bases de licitación, entre septiembre y octubre de 2006, estos operadores locales hicieron sentir, en bloque, su interés de discutir algunos aspectos con Pegasus Chile, en particular, intercambiar información sobre el interés de cada cual por las bases licitadas por Conaf” (contestación Faasa, folio 122, p. 42). Ello fue corroborado por H. Tamarit en estrados cuando señaló que “(…) una vez que llegamos a Chile el 2005 y nos adjudicamos la primera… primer contrato con Conaf por tres helicópteros y un año eh… la industria local empezó a contactar, no directamente conmigo, yo nunca estuve en esas reuniones ni en esos contactos sino a través de Ricardo ahí, contactó con nosotros para preguntarnos cuáles eran nuestras intenciones de… en el país. Ricardo se acercó y lo único que le dijimos que nuestra intención en este caso era mantener nuestra o intentar obtener el mismo número de aeronaves que habíamos adjudicado el año anterior con Conaf y poco más” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 17). Interrogado enseguida el testigo sobre quiénes eran esos operadores locales que habrían contactado a R. Pacheco, contestó “Helicópteros del Pacífico y Helicopters, don Carlos Barrie y don Carlos López” (Ídem). La declaración de Manuel González también es relevante para probar estos hechos (considerando 93° y siguientes supra). Esos acercamientos habrían dado origen al actuar colusorio de las dos empresas requeridas, a través de los ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, junto con Helicopters y H. del Pacífico en 2006 por medio de Carlos López y Carlos Barrie, grupo que conformaba los cuatro históricos, como se autodenominaban, según se observa en los antecedentes que obran en el proceso (consideración 152° y siguientes);

Ducentésimo quincuagésimo: Que, luego, dichos contactos y comunicaciones continuaron reiteradamente a lo largo de ocho años, entre 2006 y 2013. Las Requeridas persistieron en la coordinación y el intercambio de información estratégica –con Helicopters y H. del Pacífico en los primeros episodios–, especialmente durante la época de preparación de las ofertas de las licitaciones. De esta manera, asumieron un compromiso hacia un esquema común diseñado para lograr un objetivo anticompetitivo, cual es, afectar procesos de licitación, según se desprende de la siguiente evidencia presentada cronológicamente que se examina a modo ilustrativo, sin perjuicio de la evidencia adicional que se examinó con motivo de cada episodio supra y que también permite acreditar la imputación de la FNE;

Ducentésimo quincuagésimo primero: Que en el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, que según sus propiedades fue creado por R. Pacheco el 12 de octubre de 2006 y se modificó por última vez esa misma fecha, en pleno período de preparación de ofertas para la Licitación Conaf 2006, se señala que se estaba gestando una reunión a realizarse el 18 de octubre del mismo año para “llegar a acuerdo de valores se debe repartir el mercado entre cuatro operadores conocidos, vigentes para este contrato siendo estos, FAASA Chile, INAER, Helicopters y Consorcio” y que “Por los sondeos a la competencia la intención de llegar a un acuerdo de empresas, con la idea de cobrar valores similares a los del año pasado por un UH 1H” (énfasis agregado, documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, p. 3);

Ducentésimo quincuagésimo segundo: Que, después, en un intercambio de correos electrónicos entre Ricardo Pacheco y Manuel González, el primero indica que “Para tu tranquilidad hoy me ha llamado López y quiere reunirse el próximo martes para revisar este tema, en principio para mantener lo actual que tiene cada parte, pensando en seis” (énfasis agregado, documento “50.Mensaje Original[451666]”). Se añade que “Lo bueno es esta reunión del martes, ahí veremos, si están dispuestos a lo que dice CL, según el concensuado con CB, ya les cuento”. Nótese que el correo reproducido data del 29 de septiembre de 2009 y se refiere al martes siguiente como la fecha de una reunión entre estos competidores, lo que implica que ésta se habría realizado el martes 5 de octubre, es decir, sólo días antes de que venciera el plazo para presentar las ofertas en la Licitación Conaf 2009, que fue el 14 de octubre del mismo año (documento “50.Mensaje Original[451666]”);

Ducentésimo quincuagésimo tercero: Que, consta en el proceso que, un año antes de la apertura de la Licitación Conaf 2011, Ricardo Pacheco comunicó a Héctor Tamarit, en un correo electrónico cuyo asunto es “Re: Reunión con Rodrigo Lizasoaín”, que “ayer me reuní con Rodrigo, la idea en términos generales es juntarnos en España, donde ustedes lo definan idealmente entre el miércoles 01 y el viernes 03 de de septiembre, par conversar los temas de interés que a ustedes les acomoden, respecto a las empresas en Chile, lo que inicialmente podría ser de interés, como idea: 1. Licitación de aviones (2) 2. Licitación Conaf Sockol 3. Otros trabajos, ejemplo tema eléctrico, forma de enfrentar el futuro.” (documento “55. Re_Reunión Rodrigo 2 Lizasoain[459478]”). Como se puede observar, el punto 2 de ese correo hace referencia expresa a una reunión realizada entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoain y a la intención de reunirse nuevamente para conversar acerca de dos licitaciones: una de aviones cisterna y otra de Conaf para helicópteros de una marca particular, Sokol;

Ducentésimo quincuagésimo cuarto: Que, exhibido tal correo electrónico, se le preguntó a Rodrigo Lizasoaín si se encontraba en España los primeros días de septiembre de 2010. El absolvente señaló no recordarlo, pues viajaba habitualmente a ese país (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 662, p. 44). No obstante, se aportó al proceso un informe de la Policía de Investigaciones de Chile en que se indican las entradas y salidas del país del requerido, en que se constata que el 29 de agosto de 2010 salió de Chile con rumbo a España, desde donde regresó el 20 de septiembre del mismo año (documento “115. Informe 570 PDI”). Ese informe demuestra que R. Lizasoaín sí se encontraba en Europa en la fecha en que se realizaría la reunión con R. Pacheco a la que alude el correo reproducido supra y así, conjuntamente con las comunicaciones a que se ha hecho referencia, es un indicio grave de que las empresas requeridas, mediante Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, se comunicaban para coordinar y definir una estrategia conjunta de cara a las licitaciones para los servicios de combate y extinción de incendios forestales;

Ducentésimo quincuagésimo quinto: Que, luego, durante el Episodio 3, hay elementos de prueba relevantes que dan cuenta de que la conducta de las Requeridas continuaba respondiendo a una voluntad común y de que estaban conscientes de su compromiso hacia el esquema ilícito que estaban operando:

(a) El 5 de septiembre de 2011, Héctor Tamarit escribió en un correo electrónico enviado a Ricardo Pacheco que “En vista de que CONAF tardar lo suyo en licitar, creo que sería interesante que tanto Rodrigo Lizasoaín como tu contactarías con los Carlos para ver en qué línea andar, si seguimos igual mejor para todos” (énfasis agregado, documento “64. CONAF[474027]”);

(b) El 21 de septiembre de 2011 a las 1:15 am, seis días antes de que expirara el plazo para presentar las ofertas en la Licitación Conaf 2011, Ricardo Pacheco envió un correo electrónico a Héctor Tamarit informando que al día siguiente desayunaría con Rodrigo Lizasoaín a fin de obtener colaboración por un incidente ocurrido en Perú respecto de tripulación de Faasa y que “respecto a la licitación mañana nos reuniremos a almorzar los cuatro históricos, veremos que pasa, hay pocas opciones pero escucharemos” (documento “20. RE_ Contacto[474816].msg”, considerando 157° supra). Este mensaje da cuenta de que las Requeridas, junto con Helicopters y H. del Pacífico, se reunirían para conversar sobre la Licitación Conaf 2011;

(c) Más tarde, el mismo 21 de septiembre de 2011, Ricardo Pacheco escribió a Héctor Tamarit, con copia a Manuel Gonzalez “Hoy nos juntamos Carlos Rodrigo y yo, Barrie no pudo asistir, la idea es esperar las respuestas a preguntas, Carlos quiere insistir para que se realice una separación en la evaluación, respecto a aeronaves pequeñas siete o menos de siete y medianas sobre siete, ya que la idea es aumentar el puntaje para los medianos. Nos sentaremos a mirar que pasa con esto. Ahora de haber algún efecto los históricos estamos medianamente de acuerdo ya que la idea es mantener lo que tenemos, los Carlos siempre pensando en sumar uno al que tienen, a costa nuestra, insitiran lo que sea pero nos pondremos de acuerdo, Carlos esta en otra ya que ha vendido muy bien su empresa, ahora esta posición de pelear, lo que nos viene bien a nosotros, en esta pasada. (…) Con Rodrigo creo que haremos pacto de no agresión en la V y la metro pero lo que pase con Ecocopter, Sumaer con sus B 3 es una incógnita. Nos juntaremos nuevamente en dos semanas para ver como van las cosas.” (documento “67. Re_ Reunión[474822]”, considerando 161° supra);

Ducentésimo quincuagésimo sexto: Que, adicionalmente, se hace hincapié en que Ricardo Pacheco expresó, en el correo recién reproducido, que “Nos juntaremos [con Rodrigo Lizasoaín] nuevamente en dos semanas para ver como van las cosas”, lo que da cuenta que se reunirían en una fecha posterior a la presentación de las ofertas. Ello refuerza la existencia de una lógica colusoria en que los integrantes de un cartel acuerdan las condiciones de sus ofertas durante una licitación y luego, contemplan mecanismos para monitorear el comportamiento de sus participantes ex post;

Ducentésimo quincuagésimo séptimo: Que, en este sentido, la coordinación entre las Requeridas en la Licitación Conaf 2011, se extendió después de que presentaron sus ofertas. Así, por ejemplo, consta en autos que Héctor Tamarit escribió a Ricardo Pacheco, el 28 de noviembre de 2011, que “[H]oy finaliza el plazo para que las distintas empresas firmen sus contratos con CONAF, sabe si lopez y Barrie lo han hecho?”. A esta pregunta, Ricardo Pacheco respondió, con copia a Manuel González, que “Barri si firmaría, según me comento el, hace una semana, ya que me explico que lo que el reclamaba era un error de suma en el puntaje de ponderación, no criterios, Lopez no lo se, consultare” (documento “71. Re_ CONAF[476747]”). Como se puede apreciar, esta prueba da cuenta del contacto directo y permanente que Ricardo Pacheco mantenía con Carlos Barrie y Carlos López (referidos como “Barri” y “López”, en el correo, respectivamente) y es consistente con una dinámica colusoria en que los integrantes de un acuerdo se monitorean entre sí, en especial para detectar eventuales desvíos entre ellos;

Ducentésimo quincuagésimo octavo: Que, durante la Licitación Mininco 2012, el 3 de julio de ese año, Ricardo Pacheco escribió a Héctor Tamarit lo siguiente: “Estimado Hector, Hable con Rodrigo hoy por la tarde, acordamos ofertar nosotros pequeños 3 (A 119) y el medianos 3 (B 412) solicitara V°B°, me avisara mañana, tenia paquete completo, pero le acomoda esta opción. El tenia cuatro Koalas y B 412, solo le faltaban B 212. Es buena estrategia mas aun para nosotros que no contamos con mas, lo que el no sabe y que no lo sepa…. Posterior a al comunicación de Rodrigo, mañana, que por cierto esta en España, envío la oferta de FAASA a Ricardo. Un saludo”. Al día siguiente, Ricardo Pacheco escribió a Héctor Tamarit “De acuerdo, espero respuesta. Hablé con Rodrigo, esta de acuerdo. El presenta Bell 412 y yo A 119. Un saludo” (énfasis agregado, documento “79. RE_ Propuesta de respuesta Mininco[473239]”);

Ducentésimo quincuagésimo noveno: Que, la prueba rendida da cuenta que en la Licitación Masisa 2013, las decisiones de Faasa estaban condicionadas a lo que Ricardo Pacheco acordara con Rodrigo Lizasoaín. Epítome de ello es un correo de 29 de julio de 2013, durante el período en que los interesados preparaban sus ofertas, en que Manuel González le señala a Ricardo Pacheco que “(…) se aprobaron nuestras propuestas a BASA y MASISA. Respecto de esta última, una vez que hables con Rodrigo comentamos como proceder” (énfasis agregado, documento “27. RE_Ofertas varias[148598]”);

Ducentésimo sexagésimo: Que, el 7 de agosto de 2013 –dos días antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas– Ricardo Pacheco envió un correo a Manuel González cuyo asunto es “Masisa”, indicando que “Hablé con Rodrigo, como te lo dije esta incómodo en su puesto por el estilo y conocimientos de sus jefes, respecto al negocio en Chile. Me dice que el ira con dos B 3 españoles a valor entre los 280,000 y 290,000 siempre bajo 300,000 no puede pactar nada y si existe su apoyo para futuras propuestas pero no tiene el respaldo de sus mandos. Con estos valores con nuestros 330,000 estamos fuera, le dije que conversamos por la tarde de hoy para ratificar posiciones, ya que si le mencione que no estaba dispuesto a ir por menos de 300,000 en esta ocasión como apoyo a su gestión, esperando su retribución en el futuro. Dime si mantenemos nuestra estrategia, que creo que así debería se ser, ya que los locales seguro irán por menos que nosotros y Rodrigo” (énfasis agregado, documento “28. RE_ Masisa[148933]”);

Ducentésimo sexagésimo primero: Que, en respuesta al correo anterior, Manuel González contesta a Ricardo Pacheco lo siguiente: “Supongo que habrás recibido mi respuesta, mantenemos la estrategia acordada y vamos a 330.000. Aunque sirva de poco véndeselo a Rodrigo, quizás algún día nos corresponda. (…)” (énfasis agregado, documento “29. RE_ Masisa[149025]”). Este mensaje revela que las Requeridas estaban conscientes de que se trataba de un esquema colusorio que se extendía en el tiempo y que, por tanto, admitía la posibilidad de pactar o exigir contraprestaciones a futuro;

Ducentésimo sexagésimo segundo: Que, finalmente, destacan los correos electrónicos que se enviaron en una fecha posterior a la presentación de las ofertas (20 y 21 de agosto de 2013), pero su contenido es relevante porque permite constatar en forma directa que las Requeridas asumieron un compromiso para dar cumplimiento al acuerdo colusorio que tenía un objeto anticompetitivo; en este caso, realizar una oferta de cobertura por Faasa en beneficio de Inaer. En concreto, en un correo enviado por Ricardo Pacheco a Rodrigo Lizasoaín, el primero le indica que “Esta fue nuestra oferta para Masisa de acuerdo a nuestra conversación y compromiso, habiendo cumplido con nuestra posición en cuanto a valores de mercado para este tipo de aeronaves”, respondiendo el segundo al día siguiente “gracias por tu deferencia” (énfasis agregado, asunto: Oferta MASISA FORESTAL, que forma parte de la cadena de correos contenida en el documento “30. Oferta MASISA FORESTAL[149032]”);

Ducentésimo sexagésimo tercero: Que, más allá de las particularidades concernientes a cada uno de los Episodios que comprenden la imputación de la FNE, la prueba aportada al proceso permite acreditar que el objeto de las Requeridas en todos ellos era afectar los resultados de licitaciones relativas a la prestación de servicios de combate y extinción de incendios forestales, a través de helicópteros, entre 2006 y 2013. Sin perjuicio de lo anterior, las características de cada proceso de licitación generaron la necesidad de los participantes del acuerdo de ir adaptando los mecanismos de implementación para poder mantener el esquema ilícito. Como se expuso en la subsección D.4, en la búsqueda de un objeto económico único, las partes del acuerdo colusorio pueden utilizar diferentes mecanismos de afectación o vías de acción durante su ejecución y ello no es óbice para la existencia de una infracción única y continuada, en la medida que no se altere el objeto. Ello es más patente cuando se trata de colusión de oferentes en licitaciones toda vez que las exigencias o la estructura de los distintos procesos de licitación van variando en el tiempo, lo que fuerza a las partes del acuerdo a ajustar las estrategias para lograr el objetivo anticompetitivo;

Ducentésimo sexagésimo cuarto: Que, se ha acreditado que el acuerdo imputado contempló distintos mecanismos, a saber: en un inicio, la conducta colusoria en los procesos convocados por Conaf en 2006 y 2009 se ejecutó a través de un reparto de mercado en función de criterios geográficos (en específico, la ubicación de las bases de operación); mientras que, en la Licitación Conaf 2011, intentaron mantener el mecanismo que había operado hasta el momento (“si seguimos igual mejor para todos”, documento “64. CONAF[474027]”, considerando 148° supra); sin embargo, frente a un cambio en el diseño de las bases de licitación, las Requeridas, junto a Helicopters y H. del Pacífico, comprendieron que existían “otras variables que será difícil de neutralizar” (documento “65. Re_ Simulaciones concurso CONAF 2011 – 2ª aproximación[474804]”, considerando 162° supra) y que “en vista de las bases de licitación esto tiene poco margen de maniobra”, documento “68. Re_ Respuestas[474834]”), lo que desencadenó varias discusiones entre los cuatro históricos que se reunieron en España y que se tradujo en el intercambio de información estratégica entre esos competidores, lo que incidió en las ofertas que presentaron. Después, habrían definido las condiciones de comercialización (determinando los tipos de helicópteros a ofertar) y los precios (mediante una oferta de cobertura) en Mininco y Masisa, respectivamente, en las licitaciones que desarrollaron estas forestales en 2012 y 2013;

Ducentésimo sexagésimo quinto: Que, finalmente, la prueba aportada al proceso, que ha sido analizada en los considerandos precedentes y en la sección E supra, da cuenta de que los medios de comunicación utilizados por las Requeridas para coordinar su actuar fueron principalmente correos electrónicos y reuniones presenciales;

F.2. Grupo medular de participantes y ejecutivos

Ducentésimo sexagésimo sexto: Que, en lo que respecta a los participantes del acuerdo colusorio imputado a lo largo de todo el período en que se habría desarrollado, la prueba que obra en autos acredita la participación constante de un grupo idéntico de personas, a saber: Inaer, a través de su ejecutivo Rodrigo Lizasoaín, y Faasa, por medio de su ejecutivo Ricardo Pacheco;

Ducentésimo sexagésimo séptimo: Que, a su vez, la prueba da cuenta que, en los primeros tres episodios, intervinieron también Helicopters y H. del Pacífico, a través de Carlos López y Carlos Barrie, respectivamente. Tal como plantea el Requerimiento y sugiere la prueba rendida en el proceso, durante 2011 estas dos empresas pusieron término a su participación en el acuerdo. La prueba solo permite inferir que ello ocurrió después de la Licitación Conaf 2011, pero no se aportaron antecedentes que indiquen la fecha exacta en que ello habría ocurrido ni tampoco las razones, salvo por el caso de Helicopters que ese año fue adquirida por Discovery Air y ello puede explicar su cambio de comportamiento y el retiro del cartel (considerando 20° supra). No obstante, como ha quedado acreditado en el proceso, después de la salida de estas firmas, Faasa e Inaer, a través de los mismos ejecutivos, perseveraron en el acuerdo colusorio, sin alterar el plan global cuyo objeto era afectar procesos de licitación para la prestación de servicios de combate y extinción de incendios forestales;

Ducentésimo sexagésimo octavo: Que las Requeridas arguyen que el retiro en 2011 de dos integrantes del cartel impediría configurar una infracción única y continuada (contestación Faasa, folio 122, p. 52 y contestación R. Pacheco, folio 123, p. 45). Sin embargo, tal como se expuso supra, esa circunstancia no impide la existencia de un acuerdo único y continuado, en la medida que se mantenga un núcleo estable de participantes; en este caso, Inaer y Faasa conformaron el grupo medular de partícipes en la infracción única. Al respecto, cabe reiterar la referencia a la jurisprudencia citada en la sección D.4. en que se concluye que, en el marco de un acuerdo único y continuo, pueden dejar de participar algunos miembros originales, siempre y cuando se mantenga un grupo medular de participantes (Sentencia N° 165/2018, c. 10° y Sentencia N° 171/2019, c. 31°);

Ducentésimo sexagésimo noveno: Que, respecto a las personas naturales que participaron en la conducta colusoria, la prueba da cuenta que los ejecutivos Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín intervinieron constante y activamente a lo largo de todo el período acusado. Su participación permitió lograr la coordinación necesaria entre Faasa y Inaer para alcanzar el acuerdo ilícito, interviniendo en la ejecución de los actos necesarios para su materialización. Es más, durante los primeros tres episodios, ellos también se comunicaban con Carlos López de Helicopters y Carlos Barrie de H. del Pacífico, para afectar las licitaciones convocadas por Conaf en 2006, 2009 y 2011. Como consta en el proceso, los señores Pacheco, Lizasoaín, Barrie y López denominaban a sus respectivas empresas “los cuatro históricos”, tal como refieren múltiples correos electrónicos (véase, considerando 152° supra);

F.3. Elementos del mercado que facilitaron la colusión

Ducentésimo septuagésimo: Que, a modo de prueba circunstancial, en el expediente consta que existen características del mercado que facilitaron la existencia y sostenibilidad de un acuerdo colusorio en el tiempo;

Ducentésimo septuagésimo primero: Que, es necesario considerar que quienes interactuaban en la industria, algunos individualizados en el considerando 20° supra, mantienen cierta cercanía, debido a vínculos sociales de antaño. En efecto, Rodrigo Lizasoaín indicó en su contestación que conoció y gestó relaciones personales con Ricardo Pacheco y Carlos López mientras se formaba en la Escuela Militar y al desempeñarse como piloto de helicópteros en el Ejército de Chile –institución a la que perteneció entre 1985 y 2000–, y que luego coincidió temporalmente con ellos dos y Cristián Dahling en la empresa Copter S.A. (“Copter” o “Copters”) (contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 4). Al respecto, en su absolución de posiciones especificó que “partí el 2001 en la empresa Copter como piloto, y posteriormente me, me, me desempeñé como gerente comercial de Copters, entre, debe haber sido entre el dos mil dos al dos mil cuatro (…). Es efectivo [que en Copters también trabajaba Ricardo Pacheco], pero él trabajaba en otra área, (…) estaba basado geográficamente en Concepción, yo estaba en Santiago. Yo era gerente comercial, pero dentro de mi gerencia comercial el rubro que yo abarcaba era prácticamente todo lo que era trabajo aéreo excepto combate incendio forestal, y el señor Ricardo Pacheco estaba en Concepción y trabajaba en el rubro de, forestal” y reconoció haber coincidido en tal empresa entre 2003 y 2004 (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 662, pp. 3-5). En el mismo sentido, Ricardo Pacheco señaló en audiencia de absolución, interrogado acerca de si alguna vez trabajó con Rodrigo Lizasoaín, que “si se considera trabajar el pertenecer a una institución como el ejército, coincidimos, nosotros fuimos militares, no cierto, pero de diferentes épocas y en diferentes períodos y en diferentes unidades, por eso lo conozco, ahí lo… lo ubiqué, con bastantes años de diferencia; y posteriormente en Copters, pero en lugares geográficos distintos (…) él era responsable del área de Perú y en el caso mío me tocaba ver el área… en la parte… en la zona sur de Chile” (absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 11);

Ducentésimo septuagésimo segundo: Que, por otra parte, consta en autos que se trata de una industria en que existe una alta rotación de trabajadores entre empresas competidoras, lo que se tradujo en que todos se conocían, tal como trató Héctor Tamarit en audiencia testimonial: “la industria de la aviación es pequeña a nivel mundial y a nivel local de Chile mucho más pequeña. Se conocían todos, de alguna manera en el mundo de la aviación, de este tipo de aviación, de trabajos aéreos hay… se produce también muchísima, muchísimo traspaso de directivos, pilotos entre compañías” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, 18) y que puede corroborarse con los cambios descritos en el considerando 20° supra;

Ducentésimo septuagésimo tercero: Que, en el mercado, existían diversas instancias de encuentro entre las Requeridas y sus competidores que favorecieron la comunicación entre los ejecutivos de Inaer, Faasa, Helicopters y H. del Pacífico. Por ejemplo, las Requeridas y sus ejecutivos participaron, entre 2006 y 2013, en reuniones explicativas organizadas por las empresas demandantes de los servicios (respecto de las empresas forestales, absolución de posiciones de R. Lizasoaín, folio 662, p. 20). Del mismo modo, consta que la DGAC realizó, en el período relevante, capacitaciones y seminarios a las que asistieron Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín (absolución de posiciones R. Lizasoaín, folio 662, p. 23 y absolución de posiciones R. Pacheco, folio 662, p. 27);

Ducentésimo septuagésimo cuarto: Que, a ello se debe añadir que la evidencia aportada al proceso muestra que las Requeridas mantenían interacciones a nivel comercial, incluso fuera de Chile. Por ejemplo, la reunión que se realizó en España entre las cuatro empresas involucradas en el acuerdo, tal como se muestra en los considerandos 253° y 254° supra. Asimismo, con motivo de negocios que Faasa desarrollaba con Coyote Air, filial de Inaer, en Perú, se generó un incidente en ese país. Según consta en la prensa local de ese país, en agosto de 2011 un helicóptero chileno de propiedad de Faasa fue intervenido por ingresar a cielo peruano sin autorización. Ello habría resultado en la detención de trabajadores de dicha empresa chilena, lo que llevó a R. Lizasoaín, representante de Coyote Air, a viajar junto con R. Pacheco para solucionar esta situación (observaciones a la prueba R. Pacheco, folio 670, pp. 36 y 37). Ello es coherente con lo declarado por Manuel González en estrados (audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 170). En ese contexto, consta en autos un correo electrónico enviado por Rodrigo Lizasoaín a Ricardo Pacheco, el 24 de agosto de 2011, en el que se adjunta una reserva de hotel para ambos, en Lima, Perú, entre los días 29 de agosto y 3 de septiembre de ese mismo año y en que el primero le señala al segundo: “Ricardo, Nuestras reservas de Hotel. Saludos Rodrigo” (documento “21. RV_ RESERVA DE 02 HABITACIONES [255267]”);

Ducentésimo septuagésimo quinto: Que, es posible advertir que las circunstancias mencionadas facilitaron los contactos entre las Requeridas y generaron un entorno propicio para la coordinación entre ellas y también con sus competidores Helicopters y H. del Pacífico de cara a los procesos de contratación para el servicio de combate y extinción de incendios mediante helicópteros;

F.4. Naturaleza de los procesos de contratación: licitaciones

Ducentésimo septuagésimo sexto: Que, finalmente, para desvirtuar la existencia de una infracción única y continua, uno de los aspectos controvertidos por Faasa y Ricardo Pacheco se refiere a la naturaleza jurídica de los procesos de contratación desarrollados por las forestales privadas Mininco y Masisa. En concreto, dichas requeridas alegan que tales procesos no pueden calificarse como una licitación en los términos establecidos en la primera parte de la letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211, ya que se trataría de procesos de negociación o de contrataciones dirigidas o directas, y, en consecuencia, no podrían constituir parte integrante de la infracción única acusada (contestación Faasa, folio 122, p. 60, solamente respecto de la naturaleza de las contrataciones realizadas por Mininco, y contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 13 y 24, respecto de aquellas realizadas por Mininco y Masisa; posteriormente, en sus observaciones a la prueba, Ricardo Pacheco admite que en el caso de Masisa se trató de una licitación privada, folio 670, p. 9);

Ducentésimo septuagésimo séptimo: Que, para efectos de dilucidar si los procesos de contratación en que se basa la acusación de autos constituyen procesos de licitación, es necesario primero recurrir al texto legal que consagra la hipótesis normativa pertinente. El artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 aplicable, en lo relativo a licitaciones, dispone que se considerará como hecho ilícito un acuerdo expreso o tácito entre competidores o una práctica concertada entre ellos que consista en afectar el resultado de procesos de licitación, sin que el legislador realizara distinción alguna sobre las licitaciones, lo que permite concluir que se puede entender “licitación” en sentido amplio;

Ducentésimo septuagésimo octavo: Que, otro elemento hermenéutico que permite reforzar que la expresión “licitación” en el artículo 3 se debe entender en un sentido amplio, es que en el artículo 62 del D.L. N° 211, incorporado por la Ley N° 20.945 en 2016 que introdujo el tipo penal relativo a acuerdos colusorios, el legislador limita expresamente el tipo a determinadas licitaciones (aquellas que son “realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos”). En contraste, en el mismo cuerpo normativo, el literal a) del artículo 3° que se refiere a los ilícitos colusorios, contiene una hipótesis genérica que no distingue a la entidad que convoca a la licitación ni otro factor relativo a la modalidad de las licitaciones. Ello permite inferir que la premisa normativa del artículo 3° letra a) se puede aplicar a cualquier proceso de licitación, sin distinción de las entidades que lo desarrollen u otras características que presenten;

Ducentésimo septuagésimo noveno: Que, atendido que la letra a) referida no discurre sobre el concepto de licitación, debe entenderse en su sentido natural y obvio, según su uso general, tal como exige el artículo 20 del Código Civil. Así, se define licitación o subasta como “la adjudicación de una contrata, generalmente de servicio público, como la ejecución de una obra, el suministro de provisiones, etc., a quien presenta la propuesta más ventajosa” (RAE, https://dle.rae.es/subasta), definición que no exige ninguna formalidad específica, más que se adjudique a quien presente la mejor oferta;

Ducentésimo octogésimo: Que, complementando la definición anterior, las licitaciones son un mecanismo de asignación de productos o servicios que suponen un proceso competitivo al que frecuentemente recurren organismos públicos y privados para “alcanzar la mejor relación precio/calidad atendido el presupuesto disponible” (OCDE. Guía OCDE para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones de Abastecimiento Público, 2009, traducción oficial, p. 1. Disponible en: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/08/guia_oe cd_bidrigging_final.pdf. Fecha de consulta: 8 de agosto de 2023). Entonces, a partir de las definiciones expuestas se puede interpretar que una licitación, en términos amplios, es un mecanismo de asignación de contratos por vía concursal, por medio del cual una entidad, pública o privada, convoca o invita a otras entidades para que compitan y le formulen propuestas u ofertas para adquirir los bienes o servicios que requiera, y asigna el contrato a quien le haya ofrecido las mejores condiciones, teniendo en consideración elementos tales como precio, calidad, garantías profesionales, experiencia, entre otros. Un supuesto esencial que subyace a toda licitación es que introduce competencia ex ante o por la cancha, esto es, incentiva a las entidades interesadas a competir por adjudicarse la provisión de los bienes o servicios relevantes;

Ducentésimo octogésimo primero: Que, en suma, de los elementos de análisis referidos, se puede desprender que las licitaciones exigen condiciones mínimas, a saber (a) una invitación o convocatoria a terceros para participar y competir ex ante por la adjudicación de un contrato para proveer servicios o bienes; (b) el proceso y los hitos para asignar los bienes o servicios debe estar establecido ex ante; (c) a fin de garantizar que el ente licitante adjudique al proponente que presente la “oferta más ventajosa” según expresa la definición de la RAE, es necesario que el procedimiento de cuenta de ciertas características mínimas que deben cumplir las ofertas de los proponentes y el estándar de producto o servicio que se requiere contratar;

Ducentésimo octogésimo segundo: Que, respecto de las licitaciones desarrolladas por Conaf, la Contraloría General de la República ha dictaminado que ésta es un órgano de la administración del Estado en cuanto “se enmarca en el concepto de órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” (N° E33.624, de 2020). Las licitaciones desarrolladas por organismos públicos se encuentran reguladas por la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Los órganos de la administración del Estado pueden desarrollar dos tipos de licitaciones: (a) licitación pública, entendida como “procedimiento concursal abierto, en que se convoca a participar con sus ofertas a quienes se interesen por proporcionar a la Administración los bienes o servicios que requiere para su funcionamiento o en interés social”; y (b) licitación privada en que “la Administración selecciona a las personas que le parecen más idóneas para realizar la prestación que le interesa y a ellos dirige su proposición, señalando las bases administrativas que especifican el servicio u obra de que se trate y que contienen la normativa que habrá de regir la ejecución del contrato” (Cordero, L. Lecciones de Derecho Administrativo, 2015. 2° ed., párr. 310). En estos casos, es necesario que el órgano de la administración del Estado describa los bienes y servicios a contratar y regule el proceso de compras en un documento denominado “bases de licitación” (artículo 7º letras a y b de la Ley N° 19.886), al que debe apegarse por mandato legal, de acuerdo con el principio de estricta sujeción a las bases, contenido en el artículo 10 del mismo texto legal. Se deben diferenciar las licitaciones de otro método de contratación que contempla la Ley N° 19.886 que es la contratación directa o trato directo que “consiste en un acuerdo de voluntades que la Administración celebra con un co-contratante libremente elegido para obtener de él los bienes y servicios que necesita para alcanzar los fines que le interesa alcanzar” (ídem.);

Ducentésimo octogésimo tercero: Que, sin embargo, para aquellas licitaciones llevadas a cabo por entidades privadas no existe una regulación al efecto, por lo que se debe verificar que den cumplimiento a los requisitos de las licitaciones en términos amplios, indicados previamente en el considerando 281°;

Ducentésimo octogésimo cuarto: Que, como se verá a continuación, los procesos de contratación desarrollados por las empresas forestales Mininco y Masisa, si bien contemplan menos formalidades que aquellos convocados por Conaf, sí cumplen con las exigencias señaladas precedentemente para ser considerados procesos de licitación en un sentido amplio y así, configurar la hipótesis del artículo 3, letra a), del D.L. N° 211;

Ducentésimo octogésimo quinto: Que, respecto de la prueba rendida en el proceso relativa a Mininco 2012, Manuel González señaló en su audiencia testimonial que “esto no fue ninguna licitación. Esto fue, una invitación a ofertar y una, una negociación que, en este caso la llevé muy directamente yo” (Audiencia testimonial M. González, folio 662, p. 113). Sin embargo, no ahondó en sus dichos ni en el fundamento de los hechos aseverados. En forma similar, Héctor Tamarit indicó que “Mininco contactó con nosotros con la idea de poder empezar a, a negociar directamente la contratación de un tipo de, un tipo de helicóptero liviano más moderno (…) y nosotros le comentamos de los helicópteros de que disponíamos, que concretamente eran tres” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 53) y “llamaron primero por teléfono, después mandaron un correo electrónico pidiendo cotización para tantos periodos, con tanto número de aeronaves, de tal categoría y ahí se inició el proceso de negociación que creo que duró dos o tres meses” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 70). Los dichos de Tamarit solo constatan que existió una invitación por parte de Mininco y que ésta contenía las especificaciones del servicio que la forestal requería, por lo que no es suficiente para descartar que se trató de un proceso de licitación;

Ducentésimo octogésimo sexto: Que, al absolver posiciones, Rodrigo Lizasoaín indicó que “lo que hizo Forestal Mininco a través del gerente Ricardo Rivera, que me envió un correo, fue, me solicitó una cotización. No fue una licitación. Fue una cotización y esto está reflejado en los correos del gerente Ricardo Rivera a mí, a mi persona. (…) posteriormente a la oferta hubo toda una negociación con Forestal Mininco, en particular entre Inaer y Mininco, el cual finalizó con la adjudicación de un Koa, un Kamov con su back up y un Bell 412. Uno solo, ese, ese fue todo el proce, adjudicando esto a finales, a finales del mes de agosto, posterior a varios intercambios y llamadas, de correos y llamadas, para ir definiendo qué es lo que, que finalmente, qué es lo que quería el cliente, que era forestal Mininco” (absolución de posiciones de R. Lizasoaín, folio 662, pp. 52-56). No obstante, este requerido no aportó prueba que permita acreditar las comunicaciones entre Mininco e Inaer que mencionó;

Ducentésimo octogésimo séptimo: Que, como sustento adicional de que se trataría de una contratación directa, Faasa mencionó la declaración de Patricio Santibañez, ex trabajador de Mininco, en los autos Rol C N° 358-18 de este Tribunal (traídos a la vista por resolución de folio 230), en su respuesta a una pregunta acerca de las modalidades de contratación en la forestal, en la que se refirió a que éstas consistían fundamentalmente en negociaciones (observaciones a la prueba Faasa, fojas 3786, p. 40, autos C N° 358-18). Para analizar la validez de la argumentación de Faasa, es necesario entender el contexto de aquella declaración, que trataba de la contratación de aviones para el combate de incendios, y no de helicópteros (véase, declaración de P. Santibáñez en rol C N° 358-18, fojas 2493);

Ducentésimo octogésimo octavo: Que, en contraposición a la prueba indicada previamente, la respuesta de Mininco, en la etapa de investigación de la FNE que dio lugar a la interposición del requerimiento de autos, es clara en sostener que precisamente a contar del año 2012 utilizó la modalidad de licitaciones privadas y que esa modalidad se aplicaría al proceso de contratación correspondiente al Episodio 4. Tanto es así, que la propia Mininco distingue en sus mecanismos de contratación aquellos de licitación privada y las contrataciones directas. En efecto, en una respuesta a la Fiscalía, Mininco indicó que “A contar del año 2012 la modalidad de contratación consiste en licitaciones privadas, habiéndose efectuado las siguientes: (…) 2012-2013 – Helicópteros, Aviones Cisterna – 3 Koala, 1 Kamov, 1 Bell 412, 3 AT 802 (…). Durante este periodo también se han hecho algunas contrataciones directas mediante cotizaciones para enfrentar algunas contingencias específicas, ejemplo, planes piloto de supervisión, aumento de dotación aérea de emergencia (como durante esta temporada), etc. No tenemos antecedentes respecto de licitaciones anteriores, salvo una del período 2005-2006” (documento “Pregunta 1 i)”);

Ducentésimo octogésimo noveno: Que, asimismo, Faasa argumentó que el proceso de contratación de Mininco no consistió en una licitación, debido a la ausencia tanto de bases de licitación, como de un período de consultas y respuestas, sin que existiese según la requerida la regulación de requisitos de admisibilidad de ofertas, plazos fatales, obligaciones para el ente licitante y criterios objetivos de evaluación (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 45);

Ducentésimo nonagésimo: Que, sin embargo, en virtud de los criterios y las definiciones expuestas y en base a la respuesta que proporcionó Mininco a la FNE, este Tribunal considera que, en el caso de Mininco 2012, se concretó una licitación en los términos del D.L. N° 211, toda vez que dicho proceso de contratación contempló (i) una invitación a distintas empresas a competir ex ante para adjudicarse un contrato; y (ii) el proceso y los hitos para asignar los bienes o servicios estaba establecido ex ante; y (iii) la invitación indicaba los requisitos mínimos que debían cumplir las ofertas. Todo ello se encuentra en el correo de Ricardo Rivera el 11 de junio de 2012 y en los documentos enviados por él mismo el 27 de junio de ese año, referidos en los considerandos 179° y siguientes. En efecto y como fue ya mencionado en el considerando 174°, las bases específicas de Mininco contenían, entre otros, los períodos de operación, la obligación a quienes se adjudiquen la licitación de suscribir el contrato con la forestal y prestar el servicio en los términos ofertados, extensos requisitos técnicos y administrativos para la prestación de los servicios, la forma de emisión de facturas y las multas por incumplimiento;

Ducentésimo nonagésimo primero: Que, no obstante, en este caso la forestal contó con cierto grado de discrecionalidad para seleccionar las ofertas ex post. Ello puede advertirse en la aceptación, por parte de Mininco, de aeronaves pesadas, en circunstancias que no cumplían con su requerimiento inicial. Esta circunstancia puede explicarse porque las únicas propuestas que Mininco recibió fueron formuladas por las dos empresas requeridas y, en ese escenario, se vio compelido a aceptarlas a fin de evitar declarar desierto el proceso. Así, es dable entender que estuvo dispuesto a flexibilizar su requerimiento, una vez ya recibidas las ofertas. En definitiva, es un proceso más desregulado o menos formal que una licitación pública, pero no descarta, por sí mismo, su carácter de licitación.;

Ducentésimo nonagésimo segundo: Que, a mayor abundamiento, consta en el expediente que los requisitos exigidos por Mininco inicialmente relativos a los helicópteros, eran relevantes para los interesados. En efecto, Ricardo Pacheco insistió en ofertar en forma adicional a los helicópteros AW 119 Koala, otros helicópteros medianos Bell 412 o Bell 212, es decir, aquellos otros modelos solicitados por Mininco, a pesar de que no coincidieran con los años de antigüedad requeridos por la forestal (documento “12.P05052C005_0001682 94”). Empero, la prueba indica que Manuel González y Héctor Tamarit se opusieron, precisamente por haberse tratado de una exigencia establecida en los requerimientos enviados por Mininco, por lo que se puede inferir que no se trataba de un proceso totalmente desregulado (considerando 180° supra);

Ducentésimo nonagésimo tercero: Que, en relación con el proceso de contratación de Masisa en 2013, no se aportó prueba por parte de Ricardo Pacheco que permita rebatir su naturaleza de proceso de licitación y, más aún, en sus observaciones a la prueba, la misma requerida señala que se trata de una licitación privada (observaciones a la prueba R. Pacheco, folio 670, p. 9, “los episodios acaecidos con las forestales privadas ocurrieron en un contexto de contrataciones directas (en el caso de Mininco) y en una licitación privada (en el caso de Masisa)”;

Ducentésimo nonagésimo cuarto: Que, en consecuencia, se rechazará la alegación de que el acuerdo colusorio frente a Mininco 2012 y Masisa 2013 no se enmarca en el enunciado normativo previsto en el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211;

Ducentésimo nonagésimo quinto: Que, en conclusión, los antecedentes analizados permiten arribar a la convicción de que concurren los presupuestos necesarios para que el acuerdo colusorio que se ha acreditado, se considere una infracción única y continua;

G. EL ACUERDO CONFIRIÓ PODER DE MERCADO A LAS REQUERIDAS

Ducentésimo nonagésimo sexto: Que resta dilucidar, por tanto, si el acuerdo colusorio ha conferido poder de mercado a las Requeridas, tal como se exige en el texto del artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 aplicable; esta versión del texto legal fue incorporado por la Ley N° 20.361. La doctrina ha conceptualizado el poder de mercado como “la habilidad de una firma (o un grupo de firmas, actuando conjuntamente) para elevar el precio por sobre el nivel competitivo sin perder muchas ventas rápidamente como para que el incremento de precio no se haga rentable y deba ser rescindido” (traducción libre, Posner, R. y Landes, W. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, 1981, Vol. 94 N° 5, p. 937). Asimismo, como se ha resuelto en ocasiones anteriores, en casos de colusión, el grado de poder de mercado conferido por el acuerdo que se requiere acreditar es menor al que se exige en un caso de abuso de posición dominante (v. gr., Sentencias N° 145/2015, c. 18°-19°; y N° 172/2020, c. 121°-122°);

Ducentésimo nonagésimo séptimo: Que, más aun, en el contexto de colusión de oferentes en licitaciones, como se indicó supra (considerando 33°), el Tribunal Supremo ha razonado que se requiere de “la aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial” (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 4°). Así, la máxima magistratura ha precisado que, en la colusión entre oferentes de licitaciones, se debe constatar solo si las requeridas arribaron a un acuerdo que resulta apto para influir eficazmente en los resultados de los procesos licitatorios en cuestión (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 26°). Concluye así en la jurisprudencia recién citada que, aun cuando un acuerdo no hubiere materializado su objeto, “las requeridas aumentaron su poder de mercado, puesto que influyeron en una variable relevante por la vía de un actuar objetivamente capaz de producir un efecto anticompetitivo” (ibidem, c. 27°);

Ducentésimo nonagésimo octavo: Que, aclarado lo anterior, en la especie existe controversia entre las partes. Por un lado, la Fiscalía esgrimió en lo medular que el poder de mercado se ha configurado, pues “la falta de competidores capaces de disciplinar a las Requeridas, la imposibilidad de prescindir de estos servicios por parte de los demandantes y las diversas instancias que facilitaron el acercamiento entre competidores, permiten concluir que el acuerdo fue apto para afectar la libre competencia y descartar las defensas de las Requeridas en cuanto a un supuesto poder de negociación de los clientes, la eventual amenaza de integración vertical por parte de éstos, así como la desafiabilidad del mercado” (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 176);

Ducentésimo nonagésimo noveno: Que, por su parte, las Requeridas controvirtieron expresamente este punto, salvo Inaer. En particular, (a) Ricardo Pacheco indicó que no fue efectivo que los hechos descritos hayan tenido la aptitud de afectar la libre competencia, agregando que su contrincante “no hizo referencia alguna en el Requerimiento al peso que tienen los demandantes de estos servicios –Conaf incluido– en los procesos de negociación de los respectivos contratos” (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 39-40); (b) Faasa señaló, a grandes rasgos, que el informe de la FNE de su investigación Rol N° 2246-13, de 6 de febrero de 2014, advierte que “en función de la capacidad disponible, Faasa poseería una participación de mercado que sería relevante, circunstancia que, en principio, le otorgaría cierto grado de poder de mercado (…) Sin perjuicio de lo anterior (…) se considera que ese poder de mercado podría ser menor respecto de clientes con un mayor poder de negociación (v.gr. empresas forestales de mayor tamaño), desde que la amenaza de una integración vertical aguas arriba por estos últimos podría actuar en parte como un disciplinador de actores como Faasa” (documento “33. Minuta de archivo 006.pdf”, p.13), a lo que añadió dicha requerida que “el poder de contrapeso que ofrecen las empresas forestales – que forman parte de los grupos empresariales más importantes de Latinoamérica – hace imposible que los precios se eleven por sobre lo que los demandantes de servicios estarían dispuestos a pagar” (contestación Faasa, folio 122, pp. 52-53 y 98-99); (c) Rodrigo Lisazoaín, por su parte, adujo que “el mercado relevante de autos es uno en que la oferta del servicio se encuentra relativamente concentrada, con bajas barreras de entrada, cuestión que también es indicativa de la ausencia de poder de mercado” (contestación R. Lizasoaín, folio 121, p. 15);

Tricentésimo: Que, para resolver la controversia sobre este punto, debe tenerse presente que el poder de mercado puede calcularse de dos formas, a saber: (a) de manera directa, analizando la evidencia relativa a los efectos anticompetitivos de la conducta (así lo ha resuelto también la jurisprudencia comparada cuando se trata de conductas que no son per se ilícitas, v.gr., Toys “R” Us v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000) y FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S, 447 (1986)), o bien; (b) de manera indirecta, a través de la delimitación de un mercado relevante. A este último método, al cual se acude cuando existen dificultades para utilizar el primero, se ha referido la Excma. Corte Suprema cuando señala que la determinación del mercado relevante es necesaria para establecer que el acuerdo colusorio –que se ha tenido por establecido– confiere poder de mercado, sosteniendo que “el método tradicional para probar el poder de mercado en los casos de Libre Competencia supone que primero se determine el mercado relevante en el que se calculará la cuota de mercado de la empresa demandada, luego se determine la cuota de la empresa en dicho mercado y, finalmente, se decida si ésta es lo suficientemente importante para inferir la existencia del grado requerido de poder de mercado (…)” (Excma. C.S., 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 10°; y Excma. C.S.,16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 21);

Tricentésimo primero: Que, en ese entendido, en las consideraciones que siguen, se determinará (G.1) el mercado relevante en que incidió el acuerdo; y luego, se examinarán (G.2) las condiciones de competencia en tal mercado, identificando: (a) los demandantes y oferentes del mercado; (b) las cuotas de mercado de las empresas que constituyeron el acuerdo acusado por la Fiscalía; y (c) aquellas características propias del mercado, tal que ningún partícipe de este hubiere sido capaz de disciplinar el actuar del cartel;

G.1. Mercado Relevante

Tricentésimo segundo: Que, en lo que respecta a la definición de mercado relevante, la Fiscalía planteó que las conductas acusadas habrían afectado el mercado de “procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante aeronaves de ala rotativa en el territorio nacional, particularmente en aquellos comprendidos entre los años 2006 y 2013” (Requerimiento, folio 82, p. 25);

Tricentésimo tercero: Que no resultó controvertido en juicio la dimensión geográfica del mercado (observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 149-150; y observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 131), en tanto aquella se encontraría circunscrita a todo el territorio nacional. En efecto, si bien la demanda de este servicio se concentra –evidentemente– en las zonas de ocurrencia de incendios forestales, esta no se limita a una zona en particular y puede ser requerida en cualquier parte del país en que estos tengan lugar (véase, por ejemplo, absolución de posiciones de Ricardo Pacheco, folio 662, p. 100). Lo anterior, sin perjuicio de la postura de Inaer quien, pese a indicar que controvierte todos y cada uno de los hechos que sirven de sustento a la requirente (contestación Inaer, folio 69, p. 6), no postula ni ahonda en definición alguna del mercado relevante en el que incidiría la acusación. Por tanto, se procederá a resolver las controversias relacionadas con la dimensión del producto del mercado relevante;

Tricentésimo cuarto: Que, en primer término, Rodrigo Lizasoaín no controvirtió expresamente la definición de mercado relevante de la FNE, pero sí caracterizó un mercado de extinción de incendios forestales en términos generales, o bien, no circunscrito necesariamente a helicópteros (contestación R. Lizasoaín, folio 121);

Tricentésimo quinto: Que, sobre tal aspecto, la sustituibilidad entre aviones cisterna y helicópteros ya ha sido resuelta en esta sede, indicando que pertenecen a mercados relevantes distintos. Al efecto, se ha concluido que existen “diferencias significativas en las características de los aviones cisterna y los helicópteros, así como de los diferentes usos que se le da a cada aeronave, lo que en definitiva define su carácter complementario y no sustituto como medios para la extinción de incendios forestales (…) Así, no es plausible sostener que las instituciones [empresas forestales y Conaf] (…) podrían haber considerado la contratación de helicópteros en reemplazo de aviones cisterna (…), por cuanto ello hubiese afectado significativamente el éxito de su estrategia de extinción de incendios” (Sentencia N° 179/2021, c. 45° y 47°). En la misma línea, la sentencia recién citada sostuvo que, de la Sentencia N° 67/2008, “no es posible concluir que en el caso de autos los helicópteros y los aviones sean sustitutos lo suficientemente cercanos para ser considerados dentro del mismo mercado relevante. Es más, dicha jurisprudencia da cuenta de las distintas características que tiene cada tipo de aeronave [helicópteros y aviones cisterna] y de la complementariedad que existe entre ellas” (c. 41°);

Tricentésimo sexto: Que se recogerá el análisis expuesto en la consideración precedente y, en consecuencia, el producto del mercado relevante de autos ha de encontrarse delimitado a los helicópteros cuyas características los hagan aptos para formar parte de las estrategias destinadas al combate y extinción de incendios forestales;

Tricentésimo séptimo: Que, en segundo término, tanto Ricardo Pacheco como Faasa controvirtieron la propuesta de mercado de la Fiscalía, referente a circunscribir el mercado relevante a los procesos de contratación planificada –excluyendo aquellos que tuvieron lugar en situaciones de emergencia–, por considerarla excesivamente estrecha y contradictoria con otras declaraciones de dicha institución (contestación Faasa, folio 122, pp. 20-31; y contestación de R. Pacheco, folio 123, pp. 14-16). En efecto, ambas alegaron que la extinción de incendios forestales presenta las mismas características, tanto para la contratación de emergencia como para la planificada, en términos del servicio prestado, la estacionalidad de la demanda, los actores demandantes y oferentes de dichos servicios, y agregaron que la relación entre las contrataciones de emergencia y planificadas es clara, en cuanto una sustituiría a la otra;

Tricentésimo octavo: Que, por tanto, se debe dilucidar si el mercado relevante del producto se circunscribe únicamente a los servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros por la vía de contrataciones planificadas, tal como arguyó la FNE, o si éste incluye los servicios contratados en situaciones de emergencia, según alegaron las defensas de R. Pacheco y Faasa. Para ello, se procederá al estudio de los antecedentes probatorios aportados por las partes, en particular, aquellos relacionados al punto de prueba N° 1 (párrafo 6, parte expositiva);

Tricentésimo noveno: Que, tal como consta en autos y se explicó supra (considerandos 13° a 17° supra), la contratación de los servicios en comento se realiza a través de dos modalidades, a saber, de manera planificada y en situaciones de emergencia. Sin perjuicio de las diferencias entre cada modalidad, a juicio de este Tribunal, ello no es condición suficiente para considerar que se trata de mercados relevantes distintos y, en particular, que un tipo de contratación no sustituya a la otra. En efecto, muchos bienes se contratan simultáneamente de formas diferentes, lo que, en principio, no obsta a considerarlos como parte de un mismo mercado. Así, por ejemplo, para la compra de un insumo, hay empresas que pagan solamente al contado, otras exclusivamente a plazo y, la mayoría, mezclan ambas formas. Por tanto, la forma contractual en la transacción de un bien o servicio no es una razón única ni suficiente para definir la pertenencia o no de un producto o servicio a un mismo mercado relevante;

Tricentésimo décimo: Que, en lo medular, la FNE fundó su decisión de excluir los servicios contratados en emergencias en base a los siguientes elementos: (a) que en cada tipo de contratación se ponderan distintos factores, a saber, en la planificada se valora principalmente el precio y una serie de aspectos técnicos requeridos por el demandante, mientras que en la de emergencia lo fundamental es la inmediatez del servicio; (b) que no sería viable para los demandantes proteger su patrimonio sin la contratación planificada, en tanto ésta es parte integral de una estrategia para combatir incendios forestales; y, (c) que la diferencia entre oferentes y precios para cada tipo de contratación confirmaría la distinción utilizada, en tanto la disponibilidad de aeronaves en situación de emergencia se acota a la oferta residual de cada temporada (observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 130-149);

Tricentésimo undécimo: Que, la incidencia y magnitud de los incendios forestales es incierta y, por tal motivo, la contratación planificada está sujeta a errores ex post, en función de la diferencia entre los incendios esperados y los que efectivamente ocurren durante una temporada en particular. De este modo y como se enunció supra (sección B), puede decirse que la contratación de emergencia cubre a la contratación planificada cuando ésta es insuficiente dentro del transcurso de una temporada y, por consiguiente, se puede argumentar que ambas modalidades de contratación buscan alcanzar un mismo fin, cual es, el uso de helicópteros para el combate y extinción de incendios forestales;

Tricentésimo duodécimo: Que, prueba de ello, son las propias contrataciones de helicópteros en situaciones de emergencia, pues demuestran la dificultad que existe para estimar el escenario futuro de una temporada y la necesidad de contratar helicópteros, más allá de los inicialmente previstos. En ese sentido, se desprende de los antecedentes aportados al proceso, que las horas de vuelo de helicópteros atribuibles a emergencias corresponden a un 23,3%, dentro del total de horas al considerar también aquellas garantizadas de la contratación planificada, entre las temporadas 2006-2007 y 2014-2015, como se vislumbra de la Tabla N° 12 siguiente;

TABLA N° 12

Horas de vuelo de helicópteros garantizadas y de emergencia, para las temporadas de 2006-2007 a 2014-2015

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos singularizados en la Tabla N° 1-B.

Tricentésimo decimotercero: Que, en atención a lo anterior, tal como se ha resuelto en esta sede, ambas modalidades corresponden a distintos segmentos de una misma demanda. Así, la primera modalidad se caracteriza por asemejarse a la demanda por un seguro respecto de la posible ocurrencia de este tipo de siniestros. En este segmento, la demanda refleja su disposición a pagar contratando anticipadamente los servicios en cuestión, buscando garantizar tiempos rápidos de respuesta y cantidades mínimas del servicio por parte de los proveedores (Sentencia 67/2008, c. 24°, que denominó a este segmento de la demanda como “mercado de contratos por temporadas”). En cambio, la segunda modalidad se traduce en transacciones ante eventos específicos de incendios, en las que no se había contratado anticipadamente el servicio. Como se ha resuelto, “[e]ste segundo componente de la demanda ⎯que para efectos de la sentencia se denominará ‘mercado spot’⎯ presenta una valoración por estos servicios caracterizada por su inmediatez y, por tanto, es dable esperar que, al menos respecto de este segundo segmento de la demanda por servicios aéreos de extinción de incendios, se presente un grado significativo de insensibilidad frente a variaciones en los precios de los mismos” (ibidem);

Tricentésimo decimocuarto: Que, en virtud de las características indicadas, resulta razonable que la disponibilidad de helicópteros y sus precios difieran de manera considerable, dependiendo de la anticipación con que se contraten (véanse testimonio de A. Castillo, folio 662, p. 24, donde declaró que “durante la misma temporada en general los recursos están todos ya contratados por quienes los requieren”, líneas 19 a 20; y de M. González, folio 662, quien señaló que “[c]uando el contrato no está planificado, como usted no cobra por día y tal y, además, no hay control ni nada. Pone el precio de la hora de vuelo que le da la gana”, líneas 3 a 4). En ese sentido, si bien contratar de manera planificada permite disponer de más competidores u oferta, de modelos específicos de helicópteros y de más tiempo para trasladar y certificar el producto y, asimismo, permite diseñar de forma más adecuada la estrategia de extinción del fuego asociado a sectores específicos; la contratación de emergencia sucede ante un imprevisto en la magnitud u ocurrencia de los incendios forestales estimados, donde, para salvaguardar esta misma estrategia, se requiere de complementar los insumos (helicópteros) disponibles;

Tricentésimo decimoquinto: Que, por consiguiente, el hecho que se ponderen distintos factores cuando la demanda se realiza de forma anticipada a la materialización de estos siniestros y cuando ésta se efectúa inesperadamente durante la ocurrencia de incendios, no implica que cada una constituya un mercado relevante distinto. Lo anterior, en tanto aquello responde solamente a la temporalidad e información con que cada actor demanda estos servicios;

Tricentésimo decimosexto: Que, por otra parte, ya se ha concluido en la Sentencia N° 67/2008 que la contratación planificada ejercería cierta presión competitiva sobre la contratación de emergencia, “desincentivando el ejercicio abusivo de poder de mercado” por parte de quienes ofrecen servicios en esta última modalidad de contratación (c. 38°). Con todo, los antecedentes aportados sugieren que la presión competitiva sería unidireccional o asimétrica desde la contratación planificada hacia la de emergencia (véase, para mayor detalle sobre bienes que no ejercen presión competitiva entre ellos de manera bidireccional o sustitución asimétrica: Gore, D.; Lewis, S.; Lofaro, A.; y Dethmers, F. The Economic Assessment of Mergers under European Competition Law. 2013, Primera edición. Cambridge University Press, New York, pp. 39-40. ISBN 978-1-107- 00772-7);

Tricentésimo decimoséptimo: Que lo anterior, en concordancia con lo señalado por la Fiscalía, se debe a que siempre los demandantes del servicio contratan planificadamente –no así en el caso de la contratación de emergencia– porque necesitan asegurar recursos para reaccionar rápidamente a los siniestros en comento y no solo de manera reactiva. El testigo Alfredo Mascareño, ingeniero forestal de Conaf, al efecto señaló que “si en un incendio forestal que no puede esperar, evidentemente que hay que tenerlo a la mano para poder reaccionar en un tiempo no mayor a diez minutos como tiempo de salida, ¿ya? que es lo que establecen las bases de licitación. Por lo tanto, si tuviésemos que depender de estos contratos puntuales, lo más probable es que el proceso administrativo llevaría un largo tiempo y la respuesta estaría no en, no en horas, a veces días y esa es una dificultad para responder” (testimonio de A. Mascareño, folio 662, p. 16). Asimismo, la diferencia en precios entre ambas modalidades explica que la sustitución sea asimétrica puesto que la contratación de emergencia es significativamente más cara, lo que fue confirmado por el mismo testigo, al señalar que “[s]e ha estudiado que estos contratos [de emergencia] que son, se llaman spot, le llaman spot, estos contratos son, son relativamente más caros que un contrato garantizado [planificado] y por eso también es otra razón de por qué la Conaf no, no prefiere un contrato spot, digamos, prefiere un contrato garantizado” (testimonio de A. Mascareño, folio 662, p. 17; y observaciones a la prueba de FNE, folio 659, p. 147);

Tricentésimo decimoctavo: Que, sin embargo, aun cuando fuere inviable para los demandantes proteger su patrimonio forestal sin la contratación planificada, lo cierto es que tampoco lo sería el prescindir de contrataciones de helicópteros ante situaciones de emergencia, si éstas llegaren a tener lugar. En efecto, no resultaría razonable que los demandantes actuaren indiferentes frente a incendios forestales cuya magnitud escape del pronóstico esperado para una temporada;

Tricentésimo decimonoveno: Que, por tanto, a pesar de que la elasticidad de la demanda ante contrataciones en situación de emergencia (similar a lo que se conoce como un “mercado spot”) es presumiblemente menor que cuando dicha contratación se planifica, se ha concluido –en el caso de la Sentencia N° 179/2022, relativa a aviones cisterna, en que existen las mismas modalidades de contratación– que ambas pertenecían al mismo mercado relevante. Al respecto, es necesario tener presente que la noción esencial para delimitar la sustituibilidad entre productos y, por tanto, la dimensión del producto de un mercado relevante no es la elasticidad precio de la demanda, sino que es la elasticidad cruzada de la demanda, que mide la variación porcentual en la cantidad demandada de un producto o servicio frente a un cambio porcentual en el precio de otro (en ese sentido, ver contestación Faasa, folio 122, p. 25). En este caso, por ejemplo, mientras mayor sea el precio de la modalidad de contratación de emergencia en relación con la planificada, mayor debiera ser la demanda por esta última. No obstante, en el proceso ninguna de las partes aportó antecedentes que permitieren medir dicha elasticidad cruzada;

Tricentésimo vigésimo: Que, finalmente, aunque se ha constatado que la diferencia en precios entre ambos tipos de contratación (por ejemplo, observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 145-149, ver gráfico N° 3) responde al punto temporal en que cada demandante busca abastecerse de recursos (en este caso, helicópteros), la Fiscalía yerra al caracterizar la oferta entre cada modalidad de contratación. Ello, por cuanto indica que “los oferentes en contexto de contratación planificada son diferentes a los oferentes disponibles en contratación de emergencia” (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 145), utilizando los testimonios de Alfredo Mascareño y Manuel González en estrados para estos efectos. Sin embargo, como se demostrará a continuación, la prueba instrumental permite desvirtuar dichos argumentos;

Tricentésimo vigésimo primero: Que, en ese sentido, del conjunto de contratos y transacciones aportados en juicio como prueba instrumental (específicamente, los documentos singularizados en la Tabla N° 1-B supra), es posible observar que existe coincidencia entre los proveedores que participan como oferentes de servicios en ambas modalidades de contratación. En efecto, de once oferentes que han prestado servicios de contratación planificada entre las temporadas de 2005-2006 a 2014-2015, diez de ellos también lo han hecho igualmente en contextos de emergencias, estos son: (a) Helicópteros del Pacífico Ltda.; (b) Helicópteros Agroforestal Ltda.; (c) Helicopters SpA; (d) Sociedad Aero Flight Services S.A.; (e) Calquín Helicopters S.A.; (f) Inversiones y Asesorías Alazán Ltda.; (g) Martínez Ridao Chile Ltda.; (h) Servicios Aéreos Kipreos S.A.; y las dos requeridas de autos, (i) Faasa e (j) Inaer. De modo que solo Inversiones Aéreas Patagonia Ltda. no habría participado en dicha modalidad, dentro del periodo indicado;

Tricentésimo vigésimo segundo: Que, a juicio de estos sentenciadores, este elemento de análisis permite reforzar el planteamiento de Faasa y Ricardo Pacheco y adoptar una hipótesis de mercado relevante más amplia, incluyendo tanto la contratación planificada como aquella que ocurre en situaciones de emergencia;

Tricentésimo vigésimo tercero: Que, en adición a todo ello, cabe mencionar que la misma FNE ha determinado que el mercado relevante en casos similares no se limita a una modalidad de contratación en particular. Así, a propósito de una denuncia interpuesta en contra de Faasa, por abuso de posición dominante, el informe de archivo de la investigación Rol N° 2246-13 de la Fiscalía, de 6 de febrero de 2014, señaló que “en la especie el mercado relevante del producto estaría circunscrito a los servicios de combate o extinción de incendios forestales por medios aéreos, principalmente a través de helicópteros” (documento “33. Minuta de archivo 006.pdf”, p. 8, §14);

Tricentésimo vigésimo cuarto: Que, en conclusión, el mercado relevante en el que incidió el acuerdo acusado fue el de procesos de contratación de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante aeronaves de ala rotativa o helicópteros (dimensión del producto) a lo largo de todo el territorio nacional (dimensión geográfica), comprendiendo tanto la contratación planificada como también aquellos servicios contratados en situación de emergencia;

Tricentésimo vigésimo quinto: Que, en cualquier caso, y como se mostrará en el siguiente acápite, ya sea que el mercado relevante del producto comprenda únicamente la contratación planificada o ambas –es decir, incluyendo la contratación de emergencia–, las conclusiones a las que se arriba en esta sentencia no varían, por lo que el análisis que se expondrá en lo sucesivo hará referencia al mercado de contratación de helicópteros de manera general;

G.2. Condiciones de competencia en el mercado relevante

Tricentésimo vigésimo sexto: Que, la demanda en Chile por servicios de combate y extinción de incendios forestales se compone principalmente de empresas forestales y Conaf. Así, de conformidad con el artículo 3° de la Ley N° 18.348, esta última tiene por objeto “la conservación, protección, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables del país” y, en concreto, conforme con su artículo 4°, le compete la “prevención, control y combate de incendios forestales”. Por consiguiente, dicha institución pública es la que se encarga de contratar estos servicios, sin perjuicio de que, con el fin de resguardar su patrimonio, las empresas forestales también busquen complementar aquello por la vía de sus propias contrataciones (Requerimiento, folio 82, p. 22; contestación Faasa, folio 122, p. 11; y Sentencia N° 67/2008, c. 22°). En líneas generales, de la información allegada al expediente se observa que la demanda de las empresas forestales y Conaf representó un 58,1% y 41,9%, respectivamente, entre las temporadas de 2005-2006 a 2014-2015, dentro del gasto total en contratación de helicópteros por la vía de ambas modalidades de contratación y medido en dólares estadounidenses (véase, información singularizada en la Tabla N° 1-B);

Tricentésimo vigésimo séptimo: Que, sobre la intervención de Onemi en la contratación de estos servicios, resultan efectivos los dichos de la Fiscalía en cuanto a que, “mediante una declaración de alerta amarilla o roja, y solo bajo esta condición, ONEMI queda excepcionalmente habilitada para buscar, preparar o direccionar recursos a solicitud de CONAF” (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 128; y, en el mismo sentido, observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 129-130, y testimonios de A. Castillo, p. 43, líneas 17 y 18; A. Mascareño, pp. 16-17; y M. González, p. 44, todos a folio 662). De esta manera, en situaciones de emergencia, Onemi actúa como un proveedor de recursos para Conaf, más que como un demandante de estos servicios;

Tricentésimo vigésimo octavo: Que, en lo que respecta a los proveedores de helicópteros y sus participaciones para efectos del mercado relevante de autos, la FNE presentó sus estimaciones de cuotas de mercado de las empresas Requeridas, tanto en su Requerimiento (Requerimiento, folio 82, p. 27, cuadro N° 1) como en sus observaciones a la prueba (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 155, gráfico N° 4). Sin embargo, sólo se limitó a indicar que se tratan de cálculos de elaboración propia en base a información recopilada en el marco de su investigación, sin acompañar documento alguno que permita replicar –y, por tanto, confirmar– sus cálculos. Por consiguiente, se tendrán que desestimar dichas cifras;

Tricentésimo vigésimo noveno: Que, en una línea similar, Faasa alegó que la decisión de la Fiscalía de no considerar la contratación de emergencia, “no es más que una estrategia judicial que busca dar la apariencia de una mayor participación de mercado a nuestra representada” (contestación Faasa, folio 122, 24). Fundó lo anterior en base al aumento del número de contrataciones de emergencia que habrían sido suscritas entre 2006 y 2012 por Onemi y Conaf, concluyendo que, al considerarlas, “bajan los niveles de concentración de la industria, así como la participación de mercado de nuestra representada, lo que redunda en la falta de cualquier poder de mercado que pueda atribuírsele” (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, p. 134). No obstante, tal concepción resulta evidentemente errónea si dichas contrataciones siquiera fueron medidas en unidades que resultaren comparables y relevantes (por ejemplo, horas de vuelo o ingresos, y desagregadas por proveedores), ni tampoco hayan sido contrapuestas con las estimaciones propuestas por la FNE. De modo que también tendrán que ser desestimadas;

Tricentésimo trigésimo: Que, atendido que ninguna de las partes presentó estimaciones que pudieren ser replicables o que fueren precisas, este Tribunal consideró la información proveniente de más de 80 transacciones acompañadas como prueba a estos autos, a fin de arribar a estimaciones que pudieran dar cuenta de la relevancia de las empresas que constituyeron el cartel durante el período acusado. Los resultados de dicho examen se encuentran expuestos en detalle en la Tabla N° 13 infra, la cual considera aquellos ingresos (a) que se encuentran asegurados por contrato, conforme las horas y días garantizados en contratación planificada, y (b) que fueron devengados por horas de vuelo en situaciones de emergencia. Ambos, medidos en dólares estadounidenses y respecto de helicópteros para los servicios de combate y extinción de incendios forestales, entre las temporadas de 2005-2006 a 2014-2015. Por ejemplo, bajo esos supuestos, es posible observar que, durante la temporada 2005-2006, Faasa obtuvo ingresos de $0,47 millones de un total de $3,93 millones de dólares estadounidenses en transacciones por helicópteros para los fines ya enunciados, correspondiendo ello a un 12,02% del total;

TABLA N° 13

Ingresos en contratación planificada y de emergencia para las empresas que constituyeron el cartel, entre las temporadas de 2005-2006 y 2014-2015

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos singularizados en la Tabla N°1-B.

Tricentésimo trigésimo primero: Que, la tabla anterior ilustra lo siguiente, para cada uno de los cinco episodios examinados en la sección E del presente fallo:

(a) En el Episodio 1, con antelación a la convocatoria de la Licitación Conaf 2006, Faasa e Inaer representaron conjuntamente un 12% de las ventas totales del mercado de autos y, durante la última temporada del contrato adjudicado, es decir, 2008-2009, su participación alcanzó un 47,8%. Asimismo, en términos del cartel acusado, ello es, considerando a H. del Pacífico y Helicopters, al momento de la convocatoria de Conaf, sus cuatro integrantes representaban un 35,6%, lo que ascendió a un 90,9% en la temporada 2008-2009;

(b) En el Episodio 2, luego de adjudicarse el contrato de la Licitación Conaf 2009, el porcentaje anterior de 47,8% –entre Faasa e Inaer– ascendió a un 66,3% durante la última temporada contratada, esto es, 2010-2011. Respecto al cartel, su participación se mantuvo relativamente estable, pasando de un 90,9% en la temporada 2008-2009 a un 91,9% en la 2010- 2011;

(c) En el Episodio 3, para Faasa e Inaer dicho porcentaje de 66,3% se mantuvo estable al término del contrato adjudicado en la Licitación Conaf 2011, que cesó durante la temporada 2013-2014, con un 65,8%. Por su parte, los cuatro integrantes del cartel vieron disminuida su participación de un 91,9% en la temporada 2010-2011 a un 81,7% en la temporada 2013- 2014;

(d) En el Episodio 4, cuando las empresas H. del Pacífico y Helicopters ya no participaban del acuerdo, previo a la presentación de ofertas para la Licitación Mininco 2012, Faasa e Inaer tenían una participación conjunta de 69% del total de contrataciones de helicópteros para estos efectos, la cual descendió a un 33,8% dentro de la temporada 2014-2015, que fue aquella en que terminó el contrato adjudicado; y

(e) En el Episodio 5, las empresas requeridas, al momento de presentar sus ofertas para la Licitación Masisa 2013, poseían en conjunto un 61,8% de las ventas totales del mercado;

Tricentésimo trigésimo segundo: Que, así, las estimaciones recién expuestas permiten concluir que las empresas Requeridas, en los primeros tres episodios, lograron en conjunto aumentar o mantener su participación de mercado y que, en el Episodio 5, tuvieron objetivamente la capacidad de producir un efecto anticompetitivo al interior de la Licitación Masisa 2013. Asimismo, pese a que en el Episodio 4 la participación total de ambas disminuyó, es menester considerar que (a) en dicha instancia los dos partícipes previos del acuerdo –Helicopters y H. del Pacífico– se desligaron del cartel (Requerimiento, folio 82, p. 18), (b) durante 2014 Inaer puso término anticipado a sus contratos, para el eventual cierre de operaciones en el país (contestación Inaer, folio 69, pp. 13-14); y (c) Faasa, por sí sola, pasó de tener una cuota de mercado de 42,6% previo a la Licitación Mininco 2012 para mantenerse estable con un 40,8% al término del contrato adjudicado, de modo que la disminución que se observa en la participación de ambas empresas requeridas se debe, principalmente, a la salida de Inaer;

Tricentésimo trigésimo tercero: Que, para ilustrar de manera más simple los resultados anteriores, el Gráfico N° 1 a continuación muestra los porcentajes de la Tabla N° 13, distinguiendo entre la participación que tuvieron (a) las empresas requeridas, es decir, Faasa e Inaer, y (b) el cartel acusado por la Fiscalía, esto es, junto con Helicopters y H. del Pacífico, cuando estas formaron parte del acuerdo materia de estos autos (hasta la Licitación Conaf 2011). Para estos efectos, se considera el período por el cual se extienden los contratos adjudicados en cada uno de los Episodio;

GRÁFICO N° 1: Participación de las Requeridas y del cartel, en el total ingresos en contratación planificada y de emergencia, entre las temporadas de 2005-2006 y 2014-2015

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos singularizados en la Tabla N°1-B.

Tricentésimo trigésimo cuarto: Que, como se puede observar, el cartel tuvo una participación que superó el 50% del mercado durante el período que media entre las temporadas 2006-2007 y 2013-2014, alcanzando casi la totalidad del mercado en la temporada 2009-2010. De igual forma, incluso si solo se consideran las participaciones de las empresas requeridas, resulta evidente que ambas lograron obtener una participación relevante durante el período en que tuvo lugar el acuerdo;

Tricentésimo trigésimo quinto: Que, en lo relativo a las características del mercado que determinan que ningún actor pudiere haber disciplinado el actuar del cartel, resulta apropiado examinar en el mercado relevante la existencia de (a) barreras a la entrada para nuevos proveedores de helicópteros y/o (b) un poder de negociación o contrapeso desde el lado de la demanda de estos servicios;

Tricentésimo trigésimo sexto: Que, en ese sentido, la FNE expuso que existen una serie de condiciones desfavorables para la entrada de nuevos competidores, a saber: (a) ciertos aspectos normativos, como inscripciones, certificados o requisitos lingüísticos de los pilotos que podrían retardar la decisión u oportunidad de ingreso de un potencial entrante al mercado o habrían facilitado la operación de empresas españolas en Chile; (b) los altos costos fijos de la industria, tales como aquellos relacionados a las aeronaves y sus instalaciones de mantención; (c) la estacionalidad de la demanda, puesto que las compañías que operan en las temporadas estivales de cada hemisferio, obtienen ventajas en sus costos respecto de las que no, al distribuir en más meses los costos fijos anteriormente descritos; y (d) la escasez de pilotos habilitados para estos servicios, debido a la especificidad de su formación y experiencia que exigen los distintos actores del mercado, lo que no hace más que beneficiar a quienes pueden aprovechar esta doble estacionalidad (Requerimiento, folio 82, pp. 27- 29; y observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 158-168). No obstante, ninguna de estas condiciones fue expresamente identificada como una barrera a la entrada por parte de la requirente;

Tricentésimo trigésimo séptimo: Que, por su parte, las Requeridas niegan que dichos factores constituyan barreras a la entrada. En concreto, respecto al literal (a) precedente, Faasa argumentó que los certificados y requisitos necesarios para operar son de fácil y rápida obtención y, al igual que R. Lizasoaín, citó la Sentencia N° 67/2008 para señalar que esta sede ya ha concluido que estos no constituirían una barrera (contestaciones Faasa, folio 122, pp. 26-31; y contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 19-21). Sobre este punto, resulta efectivo lo esgrimido por la Fiscalía, en cuanto los requisitos técnicos y normativos, que le son exigidos a las empresas que proveen helicópteros para los fines descritos, pudieron dificultar la entrada de nuevas empresas competidoras al mercado. Lo anterior, tomando en consideración (i) que varias de las licitaciones que se llevaron a cabo durante el acuerdo se convocaron con pocos meses de anticipación al inicio de las temporadas pertinentes, y (ii) que no es factible disponer de plazos para la entrega de estos servicios en circunstancias de emergencia. Pese a ello, se tratan de exigencias aplicadas de igual forma a todo actor en la industria –sean incumbentes o entrantes– y, por consiguiente, este Tribunal concuerda con lo dictado en la Sentencia N° 67/2008, respecto a que “los requisitos legales mencionados, en principio, no constituirían por sí mismos una barrera significativa a la entrada de nuevos operadores al mercado relevante de autos” (c. 33°);

Tricentésimo trigésimo octavo: Que, en lo relativo a la disponibilidad de pilotos y su idioma requerido, elementos contenidos en los literales (a) y (d) de la consideración 336°, Faasa arguyó que la exigencia del idioma español para los pilotos de helicópteros aplica a todos los operadores por igual y, más aún, un gran porcentaje de los suyos no serían de nacionalidad española. Asimismo, señaló que la FNE pasó por alto la amplia movilidad laboral existente en la industria y que sus contratos no contienen cláusulas que impidan la movilidad laboral. Rodrigo Lizasoaín compartió sus dichos, agregando que el hecho de ser una compañía española no le confirió una ventaja respecto a sus competidores, y que los pilotos –como recurso– son “una variable que, como en todo mercado, los agentes deben sortear” (contestación Faasa, folio 122, pp. 26-31; y contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 19-21). De esta manera, varios de los aspectos señalados por estas Requeridas acerca de las condiciones de entrada al mercado no fueron probados en juicio. Sin perjuicio de ello, esta magistratura considera que las mismas conclusiones expuestas en el considerando anterior son aplicables al caso, esto es, la disponibilidad de pilotos y su idioma pudieron dificultar la competencia, mas no necesariamente constituyen una barrera a la entrada;

Tricentésimo trigésimo noveno: Que, en relación con las letras (b) y (c) de la consideración 336°, Faasa especificó que el modelo de doble estacionalidad puede ser replicado por cualquier operador dispuesto a asumir los riesgos que ello conlleva, dando como ejemplo el caso de Helicopters, cuyas operaciones han sido en Canadá y Chile. Agregó que, prueba de ello, serían los registros de la DGAC, que muestran que el número de operadores autorizados para el combate de incendios forestales mediante helicópteros habría aumentado de siete en 2006 a 16 en 2014, lo cual mostraría que “los helicópteros admiten usos alternativos, cuestión que facilita el ingreso de nuevas firmas” (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 141-142). Sobre el particular, Rodrigo Lizasoaín, de forma similar, ejemplificó que tal modalidad también habría sido replicada por las empresas locales Aeromed, Heliwork y Copters, las cuales “se aliaron con operadores canadienses y americanos para traer helicópteros a combatir incendios” entre los años 1986 y 2002, resaltando además que este Tribunal ya concluyó en su Sentencia N° 67/2008 que el mercado no presenta barreras a la entrada (contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 19-21);

Tricentésimo cuadragésimo: Que, sobre la cuestión debatida relativa a las barreras de entrada, resultan infundados los argumentos expuestos por Faasa, por cuanto la inversión en aeronaves y la explotación del modelo de doble estacionalidad se erigen como requisitos para poder competir en el mercado, y como una ventaja que poseen aquellos actores ya establecidos en ambos hemisferios comparado con potenciales entrantes. Tanto es así, que esta misma requerida, en un informe interno de 2013 cuya elaboración escapa del contexto de este proceso, indicó lo siguiente: “estamos en un mercado en que existen importantes barreras de entrada: alta inversión en equipos, temporalidad, especialización, barreras de entrada legales (obtención de permisos para operar). (…) Las compañías de medios aéreos, para poder prestar los servicios de incendios forestales desarrollan dos tipos de acciones: •Acuerdos con empresas locales, conocedoras de la temporalidad de este servicio y del mercado local. Éstas a su vez precisan de la obtención de acuerdos con empresas extranjeras para contar con los medios para enfrentar la demanda interna. •La creación de filiales, conocedores del mercado, y que gracias a las sinergias que supone actuar en un mercado complementario, están en condiciones de trasladas aeronaves hasta este lugar, y combinar recursos de un lugar y otro, permitiendo de este modo romper la estacionalidad y por tanto disfrutar de una estabilidad de la que se benefician ambas compañías y se logra satisfacer la demanda de dos mercados. FAASA Aviación, con el propósito de romper esta temporalidad, desarrolló una estrategia de diversificación de mercados geográficos: atiende la demanda de servicios aeronáuticos de extinción de incendios forestales de entes públicos y privados de lugares que resultan complementarios: uno en el hemisferio norte, y otro en el sur” (documento “12. Documentos FAASA Chile.pdf”). Asimismo, tampoco existe sustento para las afirmaciones de R. Lizasoaín, por cuanto las conclusiones del fallo citado fueron, en realidad, las siguientes: “no se han aportado en estos autos antecedentes suficientes que permitan a este Tribunal dar por acreditada la existencia de barreras de entrada aptas para entorpecer la libre competencia en el segmento de mercado de contratos por temporada” (Sentencia N° 67/2008, c. 37°). Así, las compañías que no son capaces de explotar sus servicios en dos hemisferios no podrían ejercer presión competitiva sobre aquellas que ya adoptaron dicho modelo de negocio, situación que se vislumbra de las ofertas de los Episodios 1, 2 y 3 (véanse, Tablas N° 4, N° 7 y N° 9 supra). De este modo, en concordancia con pronunciamientos previos de este Tribunal, es posible concluir que “la estacionalidad de la demanda, junto con los altos costos fijos en los que se debe incurrir para participar de este mercado, constituye una barrera a la entrada al mercado” relevante de autos (Sentencia N° 179/2022, c. 295°);

Tricentésimo cuadragésimo primero: Que, finalmente, respecto de las defensas de las Requeridas en torno a que existe un gran poder de negociación de las entidades compradoras, cabe señalar que en esta sede se ha concluido que “la demanda por servicios de extinción de incendios forestales es bastante inelástica, por cuanto no sería plausible suponer que las instituciones públicas y privadas dejen sin protección sus activos forestales” (Sentencia N° 179/2022, c. 296°). De igual manera, la posibilidad de una integración vertical por parte de las demandantes del servicio no resulta factible, por cuanto, como se indicó en las consideraciones previas, se requiere de la operación en dos hemisferios para lograr precios competitivos en el mercado, situación que no parece plausible para las compañías forestales en Chile y menos para una institución como Conaf. Asimismo, merecen relevancia las recientes conclusiones del máximo tribunal, respecto a los demandantes del mismo servicio provisto por aviones cisterna, en cuanto a que “no es obstáculo el hecho que sean las entidades demandantes [Conaf y empresas forestales] quienes fijen ciertas condiciones y procedan a la redacción de los contratos (…) puesto que aquello, si bien podría influir por la vía de establecer un tope máximo al precio, no resulta suficiente para desvirtuar la existencia del acuerdo que incidió en un reparto del mercado, al controlar quienes se adjudicaban cada uno de los concursos y coordinar el suministro de los servicios, a fin de mantener análogas condiciones para su comercialización” (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 25°);

Tricentésimo cuadragésimo segundo: Que, por consiguiente, se ha constatado (al igual que en el caso de los aviones cisterna, v. gr., Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022) que el acuerdo les confirió a las empresas requeridas poder de mercado, en tanto se erigieron como las principales proveedoras de helicópteros del mercado relevante de autos, acumulando, durante las temporadas de 2006-2007 a 2013-2014, más de la mitad de las ventas del mismo y, durante las temporadas de 2008-2009 a 2010-2012, casi la totalidad del mercado (véase, Gráfico N° 1 supra);

H. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

Tricentésimo cuadragésimo tercero: Que, tras haberse acreditado la existencia de un acuerdo colusorio como infracción única y continua entre Faasa e Inaer, mediante la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, que tuvo por finalidad afectar el resultado de procesos de licitación entre 2006 y 2013 en el mercado chileno de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, corresponde resolver las excepciones de prescripción opuestas por las cuatro Requeridas (contestación Inaer, folio 69, pp. 14-17; contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 38-44; contestación Faasa, folio 122, pp. 92-95; y contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 67-72);

Tricentésimo cuadragésimo cuarto: Que, al respecto, el artículo 20° inciso cuarto del D.L. N° 211, en la versión aplicable a autos, establece que “las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”, de modo que se debe determinar el momento en que cesaron los efectos de la infracción;

Tricentésimo cuadragésimo quinto: Que, atendido que el requerimiento se presentó el 20 de marzo de 2020, después de la entrada en vigencia del estado constitucional de catástrofe referido (decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública), se debe aplicar lo dispuesto en la Ley N° 21.226, que Establece un Régimen Jurídico de Excepción para los Procesos Judiciales, en las Audiencias y Actuaciones Judiciales, y para los Plazos y Ejercicio de las Acciones que indica, por el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile (“Ley N° 21.226”) y, en particular, su artículo 8° inciso primero, conforme al cual dispone que “[d]urante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso, se entenderá por interrumpida la prescripción de las acciones por la sola presentación de la demanda”;

Tricentésimo cuadragésimo sexto: Que, de conformidad con la norma reproducida, la prescripción se entiende interrumpida el 20 de marzo de 2020. Se hace presente que el 8 de julio del mismo año, se acogió la excepción dilatoria de corrección del procedimiento por infracción al artículo 18 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”) deducida por Calquín, y acogió parcialmente aquellas deducidas en esta materia por Faasa y Rodrigo Lizasoaín. Ello, en atención a que el requerimiento contenía dos acciones distintas e independientes, con causas de pedir, hechos y sujetos intervinientes distintos. Por tanto, la FNE subsanó el requerimiento a folio 82, el 14 de julio de ese mismo año y luego, el Tribunal analizó si el libelo consolidado reparaba el libelo original o si, por el contrario, implicaba una ampliación o rectificación en los términos del artículo 261 del CPC, que requería una nueva notificación. A folio 103, se resolvió que las modificaciones introducidas por la Fiscalía no constituyeron “un nuevo requerimiento”, de modo que ordenó a Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín contestar dentro del plazo establecido en el artículo 308 del mismo cuerpo normativo;

Tricentésimo cuadragésimo séptimo: Que, en consecuencia, para efectos de computar el plazo de prescripción de cinco años contenido en el artículo 20° inciso cuarto del D.L. N° 211, es menester dilucidar si los efectos de la conducta acusada se prolongaron, como mínimo, hasta el 20 de marzo de 2015, toda vez que el plazo de prescripción no principia mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción, conforme a la reforma introducida por la Ley N° 20.361 el 2009;

Tricentésimo cuadragésimo octavo: Que, habiéndose confirmado la existencia de una infracción única constituida por los cinco episodios descritos supra, se rechazará la excepción de prescripción interpuesta por las cuatro Requeridas en cuanto aducen que, para el cómputo del plazo de prescripción, debe atenderse a cada episodio de contratación por separado. Por el contrario, el interés recae en la prolongación de los efectos de la infracción única, considerando, en particular, la extensión de los efectos del acuerdo que se ha acreditado, respecto de cada una de las afectaciones producidas en perjuicio tanto de Conaf como de las forestales Mininco y Masisa en 2012 y 2013, respectivamente;

Tricentésimo cuadragésimo noveno: Que analizando primero el episodio más reciente, correspondiente a la Licitación Masisa 2013, es un hecho no controvertido que ninguna de las Requeridas logró adjudicársela (Requerimiento, folio 82, p. 20; contestación Inaer, folio 69, p. 7; y contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 37-38). Por consiguiente, conforme con pronunciamientos anteriores de este Tribunal (v. gr., Sentencia N° 172/2020, c. 118°), en este caso se considera que la infracción única para este episodio generó sus efectos, al menos, hasta la fecha de cierre de presentación de ofertas, es decir, hasta el 9 de agosto de 2013 (documento “LF004-2013 Bases Administrativas”, p. 3);

Tricentésimo quincuagésimo: Que, no obstante, lo que corresponde es determinar el momento en que cesaron los efectos de la infracción única. En particular, es necesario establecer si tales efectos se prolongaron hasta, al menos, el 20 de marzo de 2015. Para ello, se debe tener en cuenta que, usualmente, los efectos del cartel se extienden hasta la fecha de término de la relación contractual de las respectivas partes que surge con motivo del proceso de contratación, como se resolvió en la Sentencia N° 179/2022 (c. 303°), en la medida que los consumidores afectados no puedan salir nuevamente al mercado relevante de autos a demandar bienes o servicios en condiciones, precios o volúmenes que no estén mancillados por el actuar colusorio de los imputados (véase, por ejemplo, Sentencia N° 43/2006, c. 28°-29°). Al mismo tiempo, debe analizarse si existieron circunstancias que hicieran variar la extensión de los efectos determinados a través de la relación contractual;

Tricentésimo quincuagésimo primero: Que, a este respecto, la Fiscalía y las Requeridas plantean posturas divergentes. La FNE indica que “Faasa e Inaer lograron ejecutar e implementar el acuerdo de manera sostenida en el tiempo, comenzando el año 2006 y extendiendo sus efectos hasta el término de la temporada de extinción de incendios 2014-2015” (Requerimiento, folio 82, párrafo 72, p. 32). Asimismo, en sus observaciones a la prueba rendida en autos, aduce de manera más específica que el contrato suscrito entre Faasa y Mininco en 2012 declara que su fecha de término corresponde al 30 de abril de 2015 (documento “Contrato 1385-2012 Temporadas 2012-2013 a 2014-2015 Faasa (3 Koalas).pdf”, cláusula 15; observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 185-186). Agrega que, conservadoramente, el cese de los efectos podría considerarse hasta el 13 de abril de 2015, fecha informada por Mininco para el término de las operaciones de Faasa; o bien, podría ser el momento del último pago de los servicios a Mininco, el cual corresponde al 11 de mayo de 2015 (observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 185-186) conforme con la factura N° 44, acompañada a este proceso (documentos “Facturas versión privada.pdf”, p. 18 y “Helicópteros FAASA versión privada.xlsx”). Concluye así la Fiscalía que las conductas imputadas no se encuentran prescritas;

Tricentésimo quincuagésimo segundo: Que la postura de la FNE se funda en que, en virtud del contrato suscrito con Mininco en 2012, el servicio que fue licitado por esta forestal debe entenderse como la disponibilidad de las aeronaves en terreno y en forma ininterrumpida, en este caso, de helicópteros, con las características, recursos, y dotación de pilotos y personal necesarios para actuar tan pronto se genere un incendio forestal en las zonas adjudicadas, con independencia si estos llegaren a materializarse en la práctica (observaciones a la prueba de la FNE, folio 659, p. 184). En efecto, el referido contrato estipula lo siguiente: “Las aeronaves referidas […] deberán destinarse exclusivamente a la prestación del Servicio contratado, desde las respectivas Bases de Operación en las que se establecerán para la prestación de los servicios, con suficiente dotación de pilotos y personal que permitan su movilización en cualquier momento, durante las horas de cada día de la correspondiente Temporada y durante toda la vigencia del presente Contrato” (cláusula 3°, pp. 3-4); y el “servicio objeto de este contrato deberá prestarse ininterrumpidamente, sin solución de continuidad, durante la respectiva Temporada de Operación, todos los días, inclusive Sábado, Domingo y Festivos, en cualquier momento, tan pronto sea requerido” (cláusula 7°, numeral 10, pp. 11-12);

Tricentésimo quincuagésimo tercero: Que las Requeridas controvierten la tesis de la FNE sobre el plazo de prescripción. Dado que la línea argumentativa de cada una de ellas es diferente, (a) primero, se analizarán las posturas de Inaer y Rodrigo Lizasoaín, relativas al cese de operaciones de la primera de ellas en Chile, en el año 2014; (b) luego, se evaluarán las posturas de Faasa y Ricardo Pacheco, referidas a la presunta celebración de nuevos contratos con Mininco en 2014; y, (c) finalmente, se estudiarán las posturas de Faasa y Ricardo Pacheco, en relación con las fechas de facturación de los servicios prestados a Mininco;

Tricentésimo quincuagésimo cuarto: Que, en primer término, Inaer indica que durante abril de 2014 se extinguieron y finiquitaron todos los servicios relacionados con Mininco y con Conaf (contestación Inaer, folio 69, pp. 14-17). Especifica así que el 24 de marzo de 2014 y el 4 de abril del mismo año se otorgaron los finiquitos de los contratos de servicios suscritos con los actores antes individualizados. Agrega que, con todo, Inaer dejó de operar en Chile durante el primer semestre de 2014 y que, de este modo, bajo cualquier teoría, las conductas imputadas estarían prescritas (contestación Inaer, folio 69, pp. 13- 14);

Tricentésimo quincuagésimo quinto: Que, en una línea argumentativa similar, Rodrigo Lizasoaín señala que el supuesto reparto en la licitación de Mininco en 2012 tendría que haber concluido en marzo de 2014, con la terminación anticipada del contrato celebrado con Inaer y que, en consecuencia, habría sido en ese momento que la empresa requerida habría abandonado el presunto cartel. Concluye que, todo lo anterior, en conjunto con los razonamientos de las Sentencias N° 43/2006, N° 122/2012, N° 123/2013 y N° 172/2020 de este Tribunal, permitiría inferir que las acciones contra su persona se encontrarían prescritas (contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 38-44);

Tricentésimo quincuagésimo sexto: Que, si bien el término de las operaciones de Inaer frente a Mininco tuvo lugar durante el primer semestre de 2014, de manera anticipada a la fecha original, y derivó en que esta última debiera demandar nuevamente los servicios, es necesario subrayar que ello no obsta a que la relación contractual entre Faasa y Mininco se encontrara todavía afectada por el acuerdo colusorio, continuara vigente en ese entonces y mantuviera así los efectos de la conducta imputada en el mercado, por lo que se desvirtúan los argumentos esgrimidos por Inaer y Rodrigo Lizasoaín en este sentido;

Tricentésimo quincuagésimo séptimo: Que, en segundo término, Faasa señala que su relación contractual con Mininco sufrió una modificación o reestructuración sustancial en 2014, como resultado del término de la relación contractual entre Inaer y dicha forestal. Argumenta que esto se observaría por medio de la incorporación de: (a) un avión modelo “AT 802” al paquete de servicios que Mininco habría contratado en 2012, evidenciado a través de la cláusula 3° del Adendum al Contrato Mininco 2012, suscrito el 1° de enero de 2014 (documento “13_Faasa Addemdum N°1 Contrato 1385-2012 (incorporación 1 av. Cisterna Temporada 13-14) 01-Ene-14.pdf”); y (b) un helicóptero mediano modelo “Bell 212”, según consta en la cláusula 6° del Contrato N° 0919-2014 suscrito el 24 de noviembre del mismo año (documento “9. Contrato 0919-2014 Temporadas 2014-2015 a 2016-2017 Faasa.pdf”). A juicio de Faasa, ello significó el inicio de una nueva relación jurídica entre ambas partes, dejando sin efecto el contrato suscrito con ocasión del proceso de contratación de 2012 y, de esta manera, el plazo de prescripción habría comenzado en noviembre de 2014 (contestación Faasa, folio 122, pp. 93-95; y observaciones a la prueba de Faasa, folio 671, pp. 71-74). Por su parte, Ricardo Pacheco esgrime argumentos similares, indicando que en el sector privado –a diferencia del público– reina la informalidad y la renegociación de los pactos alcanzados. En ese sentido, señala que la salida de Inaer del mercado derivó en que Mininco contactó a Faasa para modificar el contrato celebrado con Mininco en 2012. En esas conversaciones, a su juicio, “se renegociaron todas las condiciones comerciales del vínculo que se había alcanzado en el año 2012”, las que finalizaron en noviembre de 2014 y que culminaron en cambios para la flota de aeronaves ofrecida y en las tarifas pactadas para la temporada 2014-2015 (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 69-72; observaciones a la prueba R. Pacheco, folio 670, pp. 11-12). Así, deduce que las acciones que se le acusan estarían prescritas;

Tricentésimo quincuagésimo octavo: Que la prueba allegada al proceso desvirtúa las alegaciones de Faasa y Ricardo Pacheco. En efecto, en la cláusula 3° del referido Adendum deja en claro que este instrumento “complementa la cláusula tercera N° 1 del contrato” original adjudicado en 2012, añadiendo un helicóptero adicional modelo “AT 802” exclusivamente para la temporada 2013- 2014 y fijando una tarifa por los servicios de dicha aeronave en particular. Asimismo, su cláusula 4° explicita que “[e]n todo lo no modificado por el presente instrumento, permanecen vigentes los términos y condiciones del Contrato N° 1385- 2012”. Así, contrario a lo señalado por Faasa y Ricardo Pacheco, este Adendum no sustituye los términos pactados en 2012, sino que solo los complementa. En concreto, las condiciones pactadas originalmente y, en particular, los precios de los helicópteros adjudicados en dicha licitación, no sufrieron modificaciones. Más aún, el Adendum solo rigió durante la temporada 2013-2014, pese a que la vigencia del contrato adjudicado se extendiera hasta la temporada 2014-2015;

Tricentésimo quincuagésimo noveno: Que, en lo que concierne al Contrato N° 0919-2014 suscrito entre Faasa y Mininco, de su revisión es posible concluir que, a diferencia de los dichos de Faasa y Ricardo Pacheco, este no reemplaza ni modifica al contrato celebrado con Mininco en 2012. En efecto, el contrato de 2014 rige los servicios prestados por un helicóptero modelo “Bell 212” para las temporadas 2014-2015 a 2016-2017; mientras que el contrato de 2012 reglamenta los servicios de tres helicópteros modelos “AW 119 Koala” para las temporadas 2012-2013 a 2014-2015. En adición a lo anterior, se observa que en el Contrato N° 0919-2014 en ningún caso se hace alusión o referencia al contrato original de 2012, de manera que no es posible considerar que ponga término alguno o se trate de una innovación a la relación jurídica entre Faasa y Mininco vigente desde 2012;

Tricentésimo sexagésimo: Que, en tercer término y en subsidio, Faasa señaló que de igual forma las conductas imputadas estarían prescritas, incluso de no atender la modificación contractual del 2014. Argumentó que la cláusula 15 del Contrato N° 1385-2012 contempla la posibilidad de que la temporada finalice antes del 30 de abril de 2015 y que, en efecto, ese fue el caso, ya que la temporada 2014-2015 habría finalizado en marzo de dicho año. A su juicio, ello se demuestra a partir de: (a) el Boletín Climatológico Mensual de la Dirección de Aeronáutica Civil de marzo de 2015 (presentación de Faasa, folio 561, documento “1.boletinClimatologicoMensual201503”), que verificaría las abundantes lluvias de dicho mes; y (b) con un intercambio de correos electrónicos de 7 de abril de 2015 (Rol C N° 358-18, folio 24, cuaderno de documentos públicos de la FNE, documento “25. Re_ Finalización aviones Mininco. Finalización avion EC-JTF[495272]”) que da cuenta del “retiro de todas sus aeronaves los últimos días de marzo de 2015” (contestación Faasa, folio 122, pp. 94-95; y observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 74-76). Con todo, agregó que la última hora de vuelo de la temporada de incendios forestales 2014-2015 derivada del contrato suscrito en 2012, tuvo lugar el 2 de marzo de 2015, según se desprendería de la factura N° 56, emitida el 19 de agosto de 2015 (documento “Facturas versión privada.pdf”; observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 76-78). De igual forma, Ricardo Pacheco aludió a que, en atención al principio de primacía de la realidad, correspondería analizar en concreto cuándo se ejecutó el contrato por última vez o cuándo se devengó la última obligación de pago por parte de Mininco, lo que, a su juicio, también habría sucedido el 2 de marzo de 2015, en consideración al contenido descrito en la factura referida anteriormente (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 70-72; y observaciones a la prueba R. Pacheco, folio 670, p. 12);

Tricentésimo sexagésimo primero: Que, en efecto, como advierten Faasa y Ricardo Pacheco, el Contrato Mininco 2012 considera la posibilidad de que su fecha de término se materialice con anterioridad al 30 de abril de 2015. Así, su cláusula 15 indica lo siguiente: “En términos generales, el período, dentro del cual se ubicará la fecha de inicio y término de este contrato […] en su tercera temporada se inicia el 1° de Noviembre de 2014 y termina el 30 de abril de 2015”. En el mismo sentido, la cláusula 4° señala que la temporada de operaciones aéreas “es el lapso entre dos fechas, ubicadas preferentemente entre el 1 de noviembre de un año y el

30 de abril del año siguiente. Dentro del cual se definirá el periodo de días garantizados, cuyas fechas, de inicio y término, pueden variar de acuerdo con el real inicio de la temporada”. Ello ocurrió, por ejemplo, en la temporada 2012-2013, en que el inicio y término de la temporada para uno de los tres helicópteros contratados fue desde el 20 de noviembre de 2012 hasta el 10 de marzo de 2013, respectivamente (tabla “Inicio de Operación de las Aeronaves” de la página 20 del Contrato Mininco 2012). Es por ello que corresponde determinar cuándo se prestó el servicio a Mininco por última vez en 2015;

Tricentésimo sexagésimo segundo: Que, en relación con los aspectos climatológicos de marzo de 2015 y los correos de abril del mismo año a los cuales hace referencia Faasa, cabe señalar que estos no permiten dilucidar si el servicio adjudicado fue provisto con posterioridad al 20 de marzo de 2015. Por un lado, el boletín acompañado indica que ese mes “presentó condiciones extremadamente lluviosas en la zona norte de Coquimbo […] Desde la zona del Bío-Bío hasta la Región de Los Lagos, se presentó entre el rango ligeramente seco a extremadamente seco” (p. 5); y ninguna de las tres bases de operación de Mininco –a saber, las bases Trilahue, Angol y María Dolores– se emplaza cerca de Coquimbo (documento “Contrato 1385-2012 Temporadas 2012-2013 a 2014-2015 Faasa (3 Koalas).pdf”, p. 14). Por otro lado, la cadena de correos entre Mininco y Faasa acompañada en la causa Rol C N° 358-18 (traída a la vista por resolución de folio 230) solo hace alusión a aviones, mas no a algún helicóptero, y se refiere exclusivamente a su retiro de la base de operación en María Dolores durante el mes de abril de 2015, no procediendo al efecto como prueba del término, en los hechos, de la relación contractual de manera anticipada;

Tricentésimo sexagésimo tercero: Que, en cambio, como se observa de la prueba instrumental acompañada por la Fiscalía (documento “Helicópteros FAASA versión privada.xlsx”), Mininco indicó que la “fecha exacta de término de las operaciones” para los helicópteros de Faasa en la temporada 2014-2015 fue el 29 y 31 de marzo de 2015 y el 13 de abril del mismo año. Todo ello, de conformidad con la Tabla N° 14 que se inserta a continuación;

TABLA N° 14

Inicio y término de operaciones de Faasa para con Mininco en la temporada 2014-2015

Fuente: Elaboración propia a partir de documento “Helicópteros FAASA versión privada.xlsx”.

Tricentésimo sexagésimo cuarto: Que, en consecuencia, la información provista por Mininco indica que Faasa le prestó servicios con posterioridad al 20 de marzo de 2015, de conformidad con el contrato suscrito con Mininco en 2012 (documento “Contrato 1385-2012 Temporadas 2012-2013 a 2014-2015 Faasa (3 Koalas).pdf”);

Tricentésimo sexagésimo quinto: Que, la información contenida en las facturas singularizadas como N° 44 y N° 56, referidas por la Fiscalía y por Faasa y Ricardo Pacheco, permiten confirmar, en forma clara y concluyente, que la última fecha de prestación de servicios por parte de Faasa a Mininco fue posterior al 20 de marzo de 2015. Para analizar adecuadamente las facturas, es menester comprender previamente la forma de pago prevista en el contrato celebrado con Mininco en 2012, en sus cláusulas 20 y 21, que señalan lo siguiente: “Mininco liquidará y pagará mensualmente el precio de los servicios (…)” y “[d]entro de los cinco primeros días hábiles de cada mes calendario, la EESS [Faasa] deberá emitir la factura por el total de la Liquidación aprobada, correspondiente a los servicios prestados el mes calendario anterior”. Por su parte, la cláusula 17 especifica que “Mininco pagará al final de cada temporada las horas y día extra que fueron efectivamente utilizados en dicha temporada” (véase, asimismo, Requerimiento, folio 82, párrafo 38, p. 23);

Tricentésimo sexagésimo sexto: Que, como se mencionó en el considerando 352°, el servicio adjudicado no se encuentra limitado a las horas efectivamente voladas, sean éstas incluidas en el contrato como horas garantizadas o extras, sino que se refiere a la disponibilidad ininterrumpida de helicópteros dentro de cada base de operación, para responder ante un eventual incendio forestal. De este modo, resulta irrelevante, para efectos de revisar la excepción de prescripción, el detalle de la facturación por el pago de horas por servicios adicionales o incluso, el día en que se realizó la última hora de vuelo, si es que, luego de efectuada, Faasa continuó asegurando el material aéreo y teniendo a disposición de Mininco helicópteros in situ para cualquier eventual incendio forestal durante la temporada 2014-2015;

Tricentésimo sexagésimo séptimo: Que, en ese sentido, la Tabla N° 15 infra ordena las facturas emitidas por Faasa a Mininco, entregadas por esta última a la Fiscalía en el transcurso de su Investigación, destacando aquellas relevantes para resolver la excepción de prescripción;

TABLA N° 15

Facturas de Faasa para con Mininco para la temporada 2014-2015

Fuente: Elaboración propia a partir de documentos “Helicópteros FAASA versión privada.xlsx” y “Facturas versión privada.pdf”.

Tricentésimo sexagésimo octavo: Que, de las facturas indicadas se puede observar que la N° 56 corresponde a un pago “extra” realizado el 11 de septiembre de 2015 por servicios adicionales durante la temporada 2014-2015, en tanto su glosa no la identifica como una cuota en relación con los servicios garantizados de un contrato, sino, más bien, a horas de vuelo ante eventos específicos. Así, el detalle de esta factura describe que los servicios devengados corresponden, entre otros, a (a) 7,58 horas de vuelo de un helicóptero modelo “AW 119 Koala” entre el 11 y 12 de enero de 2015; y (b) 16,7 horas de vuelo del mismo helicóptero entre el 26 de febrero de 2015 y el 2 de marzo de ese año. Así, esta factura no permite desvirtuar la conclusión señalada en el considerando 364° supra;

Tricentésimo sexagésimo noveno: Que, en lo que respecta a la factura N° 44 a la que alude la Fiscalía, ésta se emitió el 6 de mayo de 2015 (cuarto día hábil del mes) y, de conformidad con las cláusulas descritas en el considerando 365°, debiera corresponder a la liquidación por “los servicios prestados el mes calendario anterior”, es decir, a los servicios prestados durante abril de 2015, lo que también se desprende del timbre de dicha factura, de la cual se lee “Mes Liq Abril 2015”. Por consiguiente, es posible confirmar que los servicios de Faasa hacia Mininco, con ocasión del contrato suscrito en la convocatoria de 2012, prevalecieron hasta después del 20 de marzo de 2015, toda vez que se encuentra acreditado que se prestaron servicios durante abril de ese año;

Tricentésimo septuagésimo: Que, la prueba instrumental analizada acredita que los efectos del cartel se extendieron, al menos, hasta abril de 2015 y, en consecuencia, la acción de la Fiscalía no se encuentra prescrita (véase al efecto, Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 37°). Por consiguiente, las excepciones de prescripción opuestas por Faasa y Ricardo Pacheco serán rechazadas;

I. LITIS CONSORCIO

Tricentésimo septuagésimo primero: Que Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín alegaron, en forma subsidiaria, la infracción a las reglas del litis consorcio pasivo necesario impropio, por cuanto la Fiscalía no habría requerido a las empresas H. del Pacífico y Helicopters, en circunstancias que, los hechos descritos por la FNE dan cuentas que estas dos empresas habrían participado en la conducta acusada, al menos, hasta el episodio de la Licitación Conaf 2009;

Tricentésimo septuagésimo segundo: Que esta defensa ya había sido opuesta como excepción dilatoria de corrección del procedimiento, conforme con el artículo 303 N° 6 del CPC, por Rodrigo Lizasoaín y Faasa, a folios 65 y 67 respectivamente y fue rechazada por la resolución de folio 80;

Tricentésimo septuagésimo tercero: Que Rodrigo Lizasoaín indica que esas dos empresas se encontrarían en la misma posición jurídica que los sujetos requeridos en autos y las razones de la FNE para no interponer la acción contra ellos son desconocidas. Argumenta que, en este caso, y por la naturaleza de la pretensión, la Fiscalía estaría obligada a ejercer su acción en contra de todos los sujetos que se puedan ver afectados por la sentencia y formen parte de la relación jurídica sustantiva respecto de la cual verse la acción, y no de algunos de ellos a su discreción. Releva que la colusión no puede desarrollarse sin la concurrencia de la voluntad de dos o más personas, por lo que consistiría en una figura infraccional de concurrencia necesaria por convergencia, de modo que la decisión de la FNE sería arbitraria y contravendría los principios de objetividad e imparcialidad con los que debe actuar el órgano administrativo, así como también lo dispuesto en el artículo 185 del Código Procesal Penal que, a su entender, debiera aplicarse en forma subsidiaria y matizada en esta sede. Concluye que esta infracción conculca su derecho a defensa, al no poder beneficiarse de la prueba que H. del Pacífico y Helicopters puedan rendir o de las excepciones, defensas o alegaciones que puedan formular;

Tricentésimo septuagésimo cuarto: Que Faasa dio por reproducidas las alegaciones expuestas en sus excepciones dilatorias y expuso que, con esta infracción, se afecta el principio de bilateralidad de la audiencia, la protección de los derechos de terceros que son ajenos al proceso, pero que resultan ser partes en la relación material, la coherencia y utilidad de la sentencia, y la legitimación procesal;

Tricentésimo septuagésimo quinto: Que Ricardo Pacheco también dio por reproducidas las alegaciones realizadas a folio 67, a pesar de que dicha presentación fue realizada por Faasa, y expuso los mismos argumentos vertidos por esta última requerida en su contestación;

Tricentésimo septuagésimo sexto: Que habiendo sido rechazada esta defensa como excepción dilatoria, en virtud de los razonamientos expuestos en la resolución de folio 80, corresponde revisar si los argumentos expuestos en las contestaciones modifican las conclusiones a que arribó este Tribunal cuando esta excepción en particular fue rechazada;

Tricentésimo septuagésimo séptimo: Que, como se analiza a continuación, lo resuelto al rechazar esta defensa como excepción dilatoria no ha variado con los argumentos vertidos en autos;

Tricentésimo septuagésimo octavo: Que la Excma. Corte Suprema ha analizado recientemente el litis consorcio pasivo necesario impropio, a propósito de la inoponibilidad de una sentencia a quien no haya sido emplazado, pero que es afectado por lo que se resuelva. Para tales efectos, ha resuelto que “[s]i bien la doctrina ha reconocido que el denominado litis consorcio pasivo necesario impropio no se encuentra solucionado expresamente en nuestra legislación, lo cierto es que aquella deriva de los principios generales del derecho, en virtud de los cuales no es procedente que sean oponibles los efectos de una sentencia de nulidad respecto de quien no compareció al juicio a defenderse, y a quien, de sostenerse lo contrario, afectaría una sentencia emitida en un juicio en que no fue emplazado, contrariando lo dispuesto en el artículo 3° del Código Civil. Es en el sentido indicado que la doctrina ha señalado que ello representa no otorgarle al sujeto excluido la oportunidad de defensa, resultando pertinente razonar que es necesario una adecuada sujeción a los principios del debido proceso que garantiza nuestra Carta Fundamental, (…)” (Excma. C.S., 2 de diciembre de 2022, Rol N° 5.533-2022, c. 6°);

Tricentésimo septuagésimo noveno: Que, así también ha sostenido la Excma. Corte, que el litis consorcio pasivo necesario “no es un mero ejercicio de la voluntad del actor, sino que una situación procesal necesaria, [que] es exigible para la eficacia del proceso”, por lo que el Tribunal debe revisar si “todos los legitimados pasivos que se requerían en el caso de la acción entablada, fueron emplazados como demandados” (Excma. C.S., 17 de septiembre de 2020, Rol N° 30.544-2020, c. 9° y 10°);

Tricentésimo octogésimo: Que las infracciones al artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 consisten en acuerdos colusorios o prácticas concertadas, de modo que su presupuesto básico es que la imputación se dirija en contra de dos o más competidores. En tal sentido, este Tribunal ha resuelto que “el juzgamiento de las conductas colusorias debe recaer sobre dos cuestiones conexas: la existencia de la conducta coordinada (esto es, del acuerdo colusorio) y la responsabilidad que individualmente cabe a cada uno de los agentes económicos que han acordado actuar de manera conjunta” por lo que “no es posible conocer y declarar la existencia de un acuerdo colusorio de competidores (…) sin la comparecencia en juicio de al menos dos competidores que concurrieron a dicho acuerdo” (resolución de 2 de agosto de 2017, Rol C N° 322-17);

Tricentésimo octogésimo primero: Que, la Fiscalía cuenta con la potestad de determinar a quiénes requerirá por infracción al artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 discrecionalmente, siempre que no omita –arbitrariamente– a sujetos pasivos cuyo emplazamiento sea requisito para la eficacia del proceso y a quienes les sería oponible la sentencia que se dicte;

Tricentésimo octogésimo segundo: Que, a juicio de estos sentenciadores, la cosa juzgada de esta sentencia condenatoria no podría afectar los derechos de las empresas Helicopters y H. del Pacífico, ni su emplazamiento es necesario para la eficacia del proceso, por cuanto (a) la facultad de conocer las infracciones al D.L. N° 211, establecida en su artículo 18° N° 1, conforme con el proceso regido por los artículos 19 y siguientes del mismo texto normativo, pretende atribuir responsabilidad únicamente a quienes hayan sido requeridos o demandados dentro del mismo proceso, según sea la naturaleza de la conducta acusada y, (b) en este caso, la Fiscalía ha señalado expresamente que el episodio Conaf 2011 “marcó el fin de la intervención de las empresas chilenas H. del Pacífico y Helicopters en el acuerdo imputado” y añadió que “Helicopters fue adquirida el año 2011 por capitales canadienses, pasando a ser Discovery Air” (requerimiento, folio 82, p. 10), por lo que, considerado este hecho, la Fiscalía no solicitó declarar la responsabilidad de estas dos empresas y, en consecuencia, la presente sentencia no podría serles oponible;

J. SOLIDARIDAD – NON BIS IN IDEM

Tricentésimo octogésimo tercero: Que R. Lizasoaín y R. Pacheco alegan subsidiariamente que, al solicitar la aplicación del artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 y declarar su responsabilidad solidaria respecto de las multas que se apliquen a Inaer y Faasa respectivamente, la Fiscalía estaría pretendiendo que sean responsables dos veces por los mismos hechos, infringiéndose el principio de non bis in idem y el principio de proporcionalidad;

Tricentésimo octogésimo cuarto: Que, adicionalmente, Ricardo Pacheco señala que la solidaridad contenida en el artículo 26 referido precedentemente no puede ser entendida como una garantía de naturaleza civil, sino como sanción. Por ello, considera que en este caso se configuraría una infracción al principio de non bis in idem, en su aspecto material, y que se apreciaría identidad en sujeto, hecho y objeto. Con respecto a la identidad de sujeto, advierte que no existiría controversia, pues las dos sanciones son solicitadas contra su persona natural, a título individual y solidariamente. En relación con la identidad de hechos, sostiene que el fundamento fáctico de las dos sanciones sería la serie de hechos descritos en el requerimiento de la FNE. En cuanto a la identidad de objeto, releva que ambas sanciones buscarían proteger el mismo bien jurídico, esto es, la libre competencia en el mercado de contratación de servicios aéreos de extinción de incendios forestales por medio de helicópteros;

Tricentésimo octogésimo quinto: Que las dos personas naturales requeridas también alegan que responder solidariamente de las multas aplicadas a personas jurídicas infringiría el principio de proporcionalidad. A este respecto, Rodrigo Lizasoaín indica que la fijación de la multa debe atender a las condiciones particulares del infractor y obedecer a los criterios de ingresos y al beneficio económico obtenido por él y, a falta de éstos, a factores como la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo de la sanción, la calidad de reincidente, la capacidad económica y a la colaboración. A su juicio, una multa de 3.000 UTA adicionales no sería proporcional ni ajustada a estos parámetros, en especial si se considera que la multa solicitada individualmente fue de 60 UTA;

Tricentésimo octogésimo sexto: Que Ricardo Pacheco menciona que el principio de proporcionalidad regula la aplicación de cualquier tipo de medida por parte del Estado que pueda afectar a los particulares. A su entender, en este caso no se cumplirían los requisitos doctrinarios del principio de proporcionalidad, esto es, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto la multa solicitada respecto de Faasa es 81 veces mayor que aquella solicitada individualmente y no se habría realizado un análisis de su capacidad económica ni considerado su calidad de mero empleado de Faasa;

Tricentésimo octogésimo séptimo: Que, el 29 de mayo de 2020, estas alegaciones también fueron opuestas como excepciones dilatorias a folios 65 y 68, y rechazadas a folio 80, el 7 de julio del mismo año, por cuanto este Tribunal resolvió que la solidaridad pasiva es una institución que cumple una función de garantía, al facilitar el cobro de determinadas obligaciones a una pluralidad de patrimonios sobre los que un acreedor puede exigir el pago. En la misma resolución, este Tribunal indicó que la solidaridad pasiva se compone de dos relaciones jurídicas, una interna –entre acreedor y deudores, conocida como obligación a la deuda– y una externa –entre los deudores, conocida como contribución a la deuda–, de modo que podría “haber casos en que una persona tenga obligación a la deuda, pero no deba contribuir a la misma” (resolución de 8 de julio de 2020, folio 80). Es en base a este último punto que se resolvió que no es posible sostener que se sanciona dos veces por los mismos hechos a la persona natural obligada solidariamente al pago de la multa impuesta a la persona jurídica, toda vez que las personas naturales, en este caso R. Lizasoaín y R. Pacheco, tienen derecho a repetir contra las personas jurídicas sancionadas, es decir, contra Inaer y Faasa, respectivamente;

Tricentésimo octogésimo octavo: Que el 10 de agosto de 2020, Rodrigo Lizasoaín presentó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 26 letra c), párrafo primero, oración final del D.L. N° 211, ante el Excmo. Tribunal Constitucional, aduciendo que, de aplicarse la obligación de solidaridad sobre la multa que eventualmente se imponga a Inaer, se infringiría el principio de non bis in idem y el principio de proporcionalidad. El 18 de agosto de ese mismo año, tal Tribunal suspendió la tramitación del proceso de autos y el 23 de septiembre de 2020 declaró la admisibilidad del recurso y alzó la suspensión ante este Tribunal. En tal proceso constitucional se hicieron parte Ricardo Pacheco y la Fiscalía. Finalmente, el Excmo. Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad el 21 de abril de 2022;

Tricentésimo octogésimo noveno: Que lo resuelto en sede constitucional es consistente con lo resuelto por este Tribunal a folio 80. En efecto, el Excmo. Tribunal Constitucional resuelve que la eventual afectación al principio de proporcionalidad es dependiente del examen del non bis in idem, ya que una vulneración a este último principio implica una infracción desproporcionada, de modo que su análisis independiente resulta fútil (c. 7° y 9°). Seguidamente, se refiere a los efectos de la solidaridad pasiva en similares términos a los resueltos en esta sede, al distinguir entre la relación externa e interna, y revisa expresamente el derecho a repetir con que cuenta el codeudor que pagó la obligación, para ejercerlo contra los demás codeudores, para el reembolso del total de la deuda si no tenía interés en ella, conforme lo establece el artículo 1522 del Código Civil (c. 13°). Luego, el Excmo. Tribunal establece que la “solidaridad pasiva en el pago de una multa no constituye una sanción. La solidaridad pasiva es un mecanismo de responsabilización para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, pudiendo tener como fuente la ley. (…) En ningún caso opera como sanción, ya que su aplicación no deriva del incumplimiento de normas de comportamiento debido” (c. 16°) y en el ámbito de derecho de la competencia “el pago de la multa por la persona natural no se estructura en base al principio de culpabilidad” (c. 17°). Es más, el fallo constitucional revisa si existe triple identidad de “dos veces lo mismo” en la norma en revisión y concluye que no hay identidad de persona ni de hechos ni de fundamentos, porque existe distinción suficiente entre la persona natural y la persona jurídica multada, así como los hechos por los cuales se sanciona a una y a otra y las reglas que justifican la imposición de sanción, siendo la persona jurídica quien deberá finalmente soportar en su patrimonio la multa impuesta a ella. Por ello, concluye que no se impone una sanción adicional a la persona natural;

Tricentésimo nonagésimo: Que, en consecuencia, esta alegación relativa a la responsabilidad solidaria será rechazada;

K. SANCIONES APLICABLES

Tricentésimo nonagésimo primero: Que, atendido que se desecharán las excepciones de prescripción y de litis consorcio y que se acreditó la existencia del acuerdo colusorio imputado por la FNE, corresponde ahora determinar las sanciones aplicables a las Requeridas por las conductas anticompetitivas realizadas durante el período acusado. En relación con las multas, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 26 letra c) del D.L. N° 211, en su texto aplicable a autos, éstas pueden ascender a un máximo de 30.000 UTA y para su cálculo, según prescribe el mismo artículo, se debe considerar, entre otros factores, el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para efectos de disminuirla, la colaboración que cada agente económico haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación;

Tricentésimo nonagésimo segundo: Que, la FNE solicita (a) imponer las siguientes multas a beneficio fiscal o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho: (i) a Inaer, 3.000 UTA, (ii) a Faasa, 5.200 UTA, (iii) a Ricardo Pacheco, 65 UTA, y (iv) a Rodrigo Lizasoaín, 60 UTA; (b) declarar, en conformidad al artículo 26 letra c) del D.L. N° 211, la responsabilidad solidaria de Rodrigo Lizasoaín respecto de la multa solicitada a Inaer; y (c) declarar, en conformidad al mismo artículo, la responsabilidad solidaria de Ricardo Pacheco respecto de la multa solicitada a Faasa (Requerimiento, folio 82, pp. 33-35). Se hace presente que la multa solicitada respecto de Faasa es 1,7 veces mayor que aquella solicitada respecto de Inaer;

Tricentésimo nonagésimo tercero: Que, previo a ahondar en las defensas esgrimidas por cada Requerida sobre esta materia, es pertinente reiterar que la Excma. Corte Suprema ha indicado respecto de la colusión que “no se requiere para imponer la sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia. En consecuencia, y como antes se ha expresado, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el sólo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios básicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N°211” (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600- 2022, c. 4°; 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 7°; y, 8 de abril de 2020, Rol N° 9361-2019, c. 7°). En el mismo sentido, el máximo tribunal ha indicado que “la materialización del acuerdo no es un presupuesto necesario para la sanción de la conducta y así ya lo ha resuelto esta Corte al fallar: ‘la sola circunstancia de haberse adoptado el pacto anticompetitivo, permite sancionarlo (…) sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado para que exista la colusión que la ley sanciona’” (Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986- 2019, c. 4°);

Tricentésimo nonagésimo cuarto: Que, en ese sentido, para la determinación del importe de la multa a beneficio fiscal que se impondrá, resulta apropiado señalar las consideraciones indicadas por el máximo tribunal en ocasiones anteriores (v. gr., Excma. C.S., 8 de abril de 2020, Rol N° 9361-2019, c. 44°; 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 22°; 12 de octubre de 2016, Rol N° 5.128-2016; y, 29 de diciembre de 2015, Rol N° 32.149-2014, c. 19°, entre otras), referidas a que “la determinación del importe de una multa no es el resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos, sino que deben tomarse en cuenta todos los criterios de apreciación que en ella se señalan, además de otros que se puedan considerar idóneos para establecerla” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 30°). Así, clarifica que “[d]e los términos del inciso final [del artículo 26 del D.L. N° 211] reproducido fluye claramente que se está en presencia de una norma enunciativa que, por vía ejemplar describe una serie de criterios o elementos que, entre otros, orientarán al tribunal para la adecuada determinación de las multas” (Excma. C.S., 29 de octubre de 2015, Rol N° 27.181- 2014, c. 89°; y, en el mismo sentido, 8 de abril de 2020, Rol N° 9361-2019, c. 44°);

Tricentésimo nonagésimo quinto: Que, asentado lo anterior, se procederá con el examen de cada una de las circunstancias que concurren al caso, en cuanto sean aplicables a las Requeridas, distinguiendo, en lo que sigue del análisis, entre: (a) las personas jurídicas requeridas, es decir, Faasa e Inaer, y (b) las personas naturales requeridas, que corresponden a Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín;

K.1. Multas a personas jurídicas: Faasa e Inaer

Tricentésimo nonagésimo sexto: Que, en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos en los considerandos 393° y 394° supra, la multa que se impondrá a las empresas requeridas contempla dos componentes: (i) uno variable cuyo monto depende del beneficio económico obtenido por cada una de las empresas requeridas con ocasión del acuerdo colusorio; y (ii) uno igual para ambas empresas requeridas, por la circunstancia de haber celebrado un acuerdo colusorio y que se condice con los procesos de contratación que el ilícito afectó, o bien, tuvo la aptitud de afectar. Para determinar el monto de cada uno de los elementos descritos, se consideran los factores que se exponen a continuación;

Tricentésimo nonagésimo séptimo: Que, en lo que respecta a la gravedad de la conducta, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por esta magistratura y la Excma. Corte Suprema, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia porque importa socavar los fundamentos de un sistema económico basado en el mercado como asignador eficiente de los recursos productivos y, por tanto, merece el mayor reproche (v. gr., sentencias N° 148/2015, c. 132°; N° 165/2018, c. 150°; y N° 171/2019, c. 226°; y, Excma. C.S., 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 18°; 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 18°). Adicionalmente, no se puede soslayar que en este caso se ha acreditado un acuerdo colusorio que tuvo como objeto afectar resultados de procesos de licitación (colusión entre oferentes de licitaciones, ver considerando 40° supra), por lo que se trata de un cartel duro, de aquellos que según ha expresado la Excma. Corte Suprema “se caracterizan por generar efectos perjudiciales para la competencia, sin que se generen eficiencias que los compensen, razón por la que se prohíben por su sola existencia, pues es tan probable su efecto anticompetitivo que son condenados ‘per se’ (…)” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 27°). Más aun, en este caso, el acuerdo colusorio se extendió por un período de tiempo prolongado, cual fue, desde 2006 hasta 2013 (es decir, ocho años) y cuyos efectos perduraron durante dos años más, culminando en abril de 2015 (véase, sección H supra);

Tricentésimo nonagésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, tal como plantea la Fiscalía (Requerimiento, folio 82, p. 32), el acuerdo colusorio único y continuo que ha sido acreditado afectó –y, en el caso particular de la Licitación Masisa 2013, tuvo la aptitud de afectar– licitaciones en que se adjudicaron los contratos de prestación de servicios de combate y extinción de incendios forestales a través de helicópteros durante el período acusado. Ello implica que el acuerdo incidió en un mercado sensible toda vez que este servicio juega un rol clave para proteger la vida de personas y para el cuidado medioambiental y la preservación del patrimonio forestal de nuestro país, tal como ha señalado recientemente la Excma. Corte Suprema respecto del mismo servicio provisto por aviones cisterna (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 21°). Máxime, si en el caso de las licitaciones que convocó Conaf en 2006, 2009 y 2011, se afectó el erario público. Todas estas consideraciones han sido recogidas por la Excma. Corte en la determinación de la sanción pecuniaria que se ha impuesto a propósito de carteles de la misma naturaleza (v. gr., Excma. C.S., 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 30°);

Tricentésimo nonagésimo noveno: Que, en relación con el beneficio económico derivado de la infracción, se ha establecido que la contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios mediante helicópteros, posee dos componentes, a saber: los ingresos garantizados –es decir, que se pagan a todo evento– y los ingresos variables o extras, que se generan en la medida que el cliente, durante la ejecución del contrato, requiera de mayores días de estadía u horas de vuelo adicionales a aquellos inicialmente contemplados para una aeronave. En ese entendido, los antecedentes allegados al proceso y que fueron examinados en las secciones E.1 a E.4 supra, respecto de los Episodios 1 al 4, dan cuenta del valor del componente de ingresos garantizados de los contratos adjudicados con ocasión del ilícito colusorio que se ha acreditado. En relación con el componente de ingresos variables generados durante la ejecución de tales contratos, cabe señalar que a lo largo de este proceso se estableció su existencia, mas no se determinó de forma clara y precisa su cuantía, por lo que no es posible integrarlos para efectos de los siguientes cálculos;

Cuadringentésimo: Que, en lo que atañe al Episodio 5 referido a la Licitación Masisa 2013, no se logró el objetivo esperado del acuerdo colusorio y, por tanto, en los hechos, las Requeridas no pudieron concretar la obtención de algún ingreso o beneficio económico con ocasión del ilícito de colusión. Por tal motivo, la sanción asociada a este episodio será analizada por separado infra (considerandos 417° y siguientes);

Cuadringentésimo primero: Que, para cuantificar el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción anticompetitiva, la Fiscalía consideró únicamente el componente de ingresos garantizados que derivaron de los contratos celebrados durante el periodo imputado, prescindiendo del segundo componente, esto es, los ingresos variables o extras que hubieren tenido lugar a partir de las mismas contrataciones (véase, considerandos 15° a 17°). Asimismo, da a entender que utilizó la totalidad de los servicios provistos por las empresas requeridas en la modalidad de contratación planificada, con independencia de si éstos fueron o no objeto del acuerdo acusado en autos (v. gr., “esta Fiscalía utilizó como proxy los ingresos por ventas de los contratos celebrados durante el periodo imputado”, observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 195). De este modo, sus cálculos indican que Faasa e Inaer, entre el periodo de 2006 a 2013, obtuvieron ingresos garantizados aproximados de $22,7 y $13,9 millones de dólares estadounidenses, respectivamente. Atendido que la FNE toma en consideración los ingresos totales obtenidos por las empresas requeridas durante el período en que acaeció la infracción, en lugar de los ingresos que son atribuibles al acuerdo colusorio en el mismo período, los montos indicados estarían sobreestimados;

Cuadringentésimo segundo: Que, sin perjuicio de lo anterior, la FNE aplicó a dichas cifras un factor de 14% para estimar el monto base de las multas solicitadas en su Requerimiento, resultando en 4.350 UTA para Faasa y 2.650 UTA para Inaer (observaciones a la prueba FNE, folio 659, pp. 195-196). Luego, para obtener la multa final solicitada, indica que esos montos bases se ajustaron tomando en consideración la duración del cartel, el efecto disuasorio de la multa y la gravedad de la conducta, señalando, en síntesis, que (a) el mercado afectado por la conducta es especialmente sensible, (b) se afectó directamente el erario público, y (c) en la ejecución del acuerdo participaron los más altos ejecutivos tanto de Inaer como de Faasa (Ibidem, pp. 191-194 y 196);

Cuadringentésimo tercero: Que la Fiscalía no entregó mayores antecedentes que permitieran replicar y sustentar sus estimaciones. Por consiguiente, en lo que sigue, dichos cálculos serán valorados solamente a modo referencial para las estimaciones a realizar por este Tribunal;

Cuadringentésimo cuarto: Que, por su parte, Faasa e Inaer concuerdan en que las multas solicitadas por la FNE serían desproporcionadas y excesivas (contestación Inaer, folio 69, pp. 17-18; y contestación Faasa, folio 122, pp. 97 y 106-107). En lo medular, solamente Faasa ahondó en que la prueba rendida en autos muestra cómo su entrada al mercado habría mejorado sustancialmente el estándar de la industria, en términos de la calidad de helicópteros y sus precios, y que la misma Fiscalía en su investigación Rol N° 2246-13 FNE –por presuntas prácticas predatorias– habría concluido que obtuvo ingresos muy cercanos a sus costos, o inclusive, bajo éstos (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 150-154; y documento “33. Minuta de archivo 006”). Sin embargo, ninguna de las empresas requeridas desarrolló mayores argumentaciones para rebatir los montos expuestos por su contraparte, o bien, para proponer un escenario contrafactual, esto es, el escenario de competencia que hubiere imperado en caso de no haber existido el acuerdo colusorio acusado, que contribuyera a precisar el beneficio económico reportado por la infracción;

Cuadringentésimo quinto: Que, en definitiva, es posible advertir que ninguna de las partes presentó el debido sustento al proponer –o bien, al refutar– la cuantía del eventual beneficio económico obtenido por las empresas requeridas con ocasión del acuerdo colusorio que celebraron, lo que llama a este Tribunal a precisar dicho monto. Para ello, se procederá al estudio de los antecedentes probatorios aportados en el proceso, en particular, aquellos relativos al punto de prueba N° 5 (véase, párrafo 6, parte expositiva);

Cuadringentésimo sexto: Que, en este orden de ideas, se determinará el primer componente variable indicado en el considerando 396° supra. Para estos efectos, en primer lugar, se considerarán los ingresos garantizados de los contratos suscritos por las empresas requeridas en los Episodios 1 al 4. Dichos ingresos se exhiben en la Tabla N° 16 a continuación y, en ésta, cada importe fue convertido a la UTA reportada en el primer día del año en que termina cada temporada;

TABLA N° 16

Ingresos garantizados ($USD) de los contratos suscritos por cada empresa requerida, dentro los Episodios acusados

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos “Contrato V 2006-2009.pdf”, “Contrato VII 2006-2009.pdf”, “Contrato VIII 2006-2009.pdf”, “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”, “Contrato RM Región INAER_FIRMADO,notarial”, “Contrato V Región FAASA_FIRMADO,notarial”, “Contrato VII Región FAASA_FIRMADO_notarial”, “Contrato VIII Región FAASA_FIRMADO_notarial”, “Contrato X Región INAER_Los Lagos_FIRMADO_ notarial”, “3-CONTRATO_FAASA_BIO_BIO_2011-2012”, “5-CONTRATO_FAASA_VALPO_ 2011-2012”, “4-CONTRATO_FAASA_MAULE_2011-2012”, “1-CONTRATO_2011-2012_LA_ARAUCANIA”, “Anexo 6 – b) Forestal Mininco S.A. 1 de Noviembre de 2012” y “Contrato 0218-2013 Inaer Temporadas 2012-2013 a 2014-2015 Kamov – Bell 412”. Nota: Cada importe se convierte a la UTA reportada en el primer día del año en que termina cada temporada, por ejemplo, para ingresos recibidos en la temporada 2005-2006, se utilizó el primer valor de la UTA reportada en el año 2006.

Cuadringentésimo séptimo: Que, en relación con los Episodios 1 a 4, la tabla anterior muestra que Faasa e Inaer aseguraron ingresos que ascendieron a $10,4 y $5,8 millones de dólares estadounidenses, o bien, a 12.020 UTA y 6.492 UTA, respectivamente. Asimismo, es posible observar, respecto de los Episodios 1 a 3, que los ingresos percibidos se relacionan en alguna medida con el mecanismo de colusión, esto es, la repartición de las bases de operación de Conaf en función de criterios geográficos, según lo acordado por las Requeridas. En relación con el Episodio 4, el acuerdo consistió en pactar los modelos de helicópteros con que postularían Faasa e Inaer, lo que resultó en ingresos similares para ambas empresas requeridas;

Cuadringentésimo octavo: Que, en segundo lugar, una vez calculados los ingresos obtenidos como consecuencia de la colusión, se debe establecer el sobreprecio derivado del ilícito. En ocasiones anteriores, cuando no se han aportado estudios o informes económicos que estimen el sobreprecio derivado del acuerdo colusorio, como sucede en el caso de marras, este Tribunal ha utilizado la literatura comparada respecto de los sobreprecios promedios derivados del estudio de casos internacionales de carteles (véase: Connor, John, 2014. Price-Fixing Overcharges: Revised 3rd Edition. Disponible en: https://pape rs.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2400780. Fecha de consulta: 1° de agosto de 2023). Específicamente, se ha considerado un valor de referencia al sobreprecio promedio en los bienes o servicios afectados por la conducta, para así estimar el beneficio económico derivado de ello (v. gr., sentencias N° 171/2019, c. 228° y siguientes; y N° 179/2022, c. 322°). A tal efecto, la Excma. Corte Suprema ha confirmado el mérito probatorio de la literatura comparada, razonando que “efectivamente tal indicio [estudios en casos internacionales de carteles] puede servir de base para construir una presunción judicial, por admitirlo el artículo 22 y 26 del D.L. N°211” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 30°);

Cuadringentésimo noveno: Que, despejado lo anterior, en virtud de las estimaciones actualizadas que expone la literatura comparada relativas al sobreprecio derivado de carteles, se observa que, entre 1990 y 2018, la mediana del sobreprecio asociado a colusiones de oferentes en licitaciones (en la categoría “bid rigging”) fue de 17,9%, lo que corresponde a un beneficio económico en torno al 15% de los ingresos percibidos por los integrantes del ilícito colusorio (véase, Connor, John M. y, Lande, Robert H., 2023. Capítulo 2: The prevalence and injuriousness of cartels worlwide. en Research Handbook on Cartels, editado por Peter Whelan. DOI: https://doi.org/10.4337/9781839102875). Por consiguiente, en este caso particular, dicho valor de 15% sobre los ingresos será aquel utilizado en caso de no disponer de un contrafactual (esto es, del precio que hubieran ofertado en forma independiente las Requeridas en las licitaciones, en ausencia del ilícito colusorio);

Cuadringentésimo décimo: Que solo obran antecedentes en autos que permiten calcular los beneficios económicos obtenidos por una de las Requeridas, Faasa, con motivo del acuerdo colusorio en el Episodio 1. En ese sentido, respecto de dicho episodio, se cuenta con información relativa a (a) la oferta que Faasa proyectaba presentar antes de la reunión de 18 de octubre del 2006 con sus competidores (que figura en el documento “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 Faa saS.A.[451961]”) a la cual alude Ricardo Pacheco en el documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”; y (b) aquella oferta que efectivamente presentó a Conaf ese mismo año, posterior a dicha reunión (contenida en los documentos “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls” y “Cuadro Oferta Licitación CONAF 2006-07, 2007-08 y 2008-09”). Así, es posible deducir que los montos iniciales que Faasa tenía presupuestado ofertar se aproximan al escenario contrafactual de competencia que hubiera predominado en caso de no existir el acuerdo. Como resultado, en la Tabla N° 17 a continuación se puede observar que, al realizar una comparación entre ambas ofertas, dicha requerida aplicó un sobreprecio que media entre un 25% y 45% del valor garantizado de su oferta;

TABLA N° 17

Sobreprecio y beneficio económico según comparación entre ofertas proyectadas y efectivamente presentadas por Faasa en Licitación Conaf 2006

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos “39. Informe Licitación Conaf[451963]” y “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”. Nota: Entiéndase por sobreprecio como la diferencia entre el precio de colusión y el precio de competencia, divido por el precio de competencia.

Cuadringentésimo undécimo: Que, resulta oportuno recordar que, en el Episodio 1, Conaf declaró desierta la licitación para las bases de operación de las regiones de Biobío B y Los Lagos, y que la Región de la Araucanía fue adjudicada a H. del Pacífico, situación que será abordada en las consideraciones 417° y siguientes. En ese sentido, la Tabla N° 17 precedente muestra que el beneficio económico de Faasa, para las regiones que logró adjudicarse, fue de 20% en la región V, de 26,8% en la región VII, y de 24,5% en la región VIII-A (todo ello respecto de los ingresos garantizados). Estos antecedentes, permiten concluir que Faasa obtuvo un beneficio de $702.000 dólares estadounidenses entre las tres temporadas consideradas en la Licitación Conaf 2006, o bien, de la cuantía de 934 UTA. Por lo tanto, este monto se considerará al estimar el beneficio económico de Faasa en relación con los sucesos del Episodio 1;

Cuadringentésimo duodécimo: Que, asimismo, cabe tener presente que el examen de la prueba rendida en autos en la Tabla N° 17 supra, relativa al Episodio 1, muestra que el sobreprecio efectivamente causado por el acuerdo colusorio y el beneficio económico obtenido por Faasa excede con creces las estimaciones contenidas en dicha literatura comparada (véase, considerando 409° supra). Por consiguiente, la consideración de un 15% de los ingresos percibidos con ocasión de la infracción puede calificarse como una estimación conservadora. Ello, al margen de que la carga probatoria recae sobre la requirente, es decir, la FNE, quien más allá de probar los hechos acusados, no ahondó en la justificación para adoptar los montos que atribuye a las empresas requeridas (observaciones a la prueba FNE, folio 659, p. 196);

Cuadringentésimo décimotercero: Que, respecto de los demás episodios en que no se cuenta con información que permita determinar en forma directa y precisa el beneficio económico obtenido por Faasa e Inaer durante el período en que la infracción se ejecutó, se utilizará la literatura comparada referida precedentemente, tal como en sentencias anteriores. Ello implica utilizar un beneficio económico de 15% de los ingresos reportados en el Episodio 1 en lo que se refiere a Inaer, y en los Episodios 2 a 4 en lo que se refiere a ambas empresas requeridas;

Cuadringentésimo decimocuarto: Que, en virtud de lo antedicho, para la determinación de la multa que se impondrá a los infractores, estos sentenciadores considerarán que el beneficio económico obtenido por las empresas requeridas con ocasión de su conducta anticompetitiva, asciende a las cuantías de: (a) $1,8 millones de dólares estadounidenses para Faasa, lo que equivale a 2.139 UTA; y (b) $0,9 millones para Inaer, equivalentes al valor de 974 UTA;

Cuadringentésimo decimoquinto: Que la cuantía equivalente al beneficio económico reportado por el acuerdo colusorio –indicada en la consideración precedente– no es suficiente como multa por cuanto las sanciones impuestas en esta sede deben revestir un carácter disuasorio de manera que desincentiven la comisión futura de ilícitos colusorios a las empresas en cuestión (efecto disuasorio específico) y a otras empresas (efecto disuasorio general). Ello implica que la multa debe considerar la probabilidad que enfrentan los agentes de ser detectados o sancionados por su actuar, y siempre debiera ser mayor al beneficio económico que los participantes esperan obtener con motivo de la infracción anticompetitiva (considerando que la pérdida asociada a la multa ponderada por la probabilidad que enfrentan los agentes de ser sancionados por su actuar, debiera ser mayor al beneficio económico que esperan obtener de la infracción). La Excma. Corte Suprema ha considerado el elemento de disuasión al estimar las multas impuestas, señalando que “sin que pueda olvidarse que en el derecho de la libre competencia la imposición de la multa tiene un fin disuasivo, cuestión que determina que el monto de las multas a imponer necesariamente deba ser alta, toda vez que sólo así tiene un efecto ejemplificador para inhibir a los agentes del mercado a realizar este tipo de conductas” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 31°; y, 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 21°);

Cuadringentésimo decimosexto: Que, en consecuencia, respecto del importe de la multa asociado a los beneficios económicos obtenidos por los infractores con ocasión de su actuar colusorio, así como el fin disuasorio antes descrito, que en este caso se estima en aproximadamente 1,5 veces el beneficio económico obtenido, el primer componente variable de la multa ascenderá a los montos de (a) 3.200 UTA para Faasa, y (b) 1.400 UTA para Inaer;

Cuadringentésimo decimoséptimo: Que, en relación con el componente indicado en el numeral (ii) del considerando 396° supra, que ha de ser igual para ambas empresas requeridas, no puede pasar desapercibido para estos jueces el hecho de que las empresas referidas hayan afectado procesos de licitación públicos y privados, situación que merece reproche en esta sede, solo por el mero hecho de haber establecido un acuerdo con el objeto de atentar contra la libre competencia, más allá de sus efectos. En ese sentido, ha quedado asentado que no se requiere que el acuerdo haya producido sus efectos para la imposición de una sanción, en tanto solo es necesario “que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia” (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600- 2022, c. 4°);

Cuadringentésimo decimoctavo: Que, en ese contexto, este Tribunal no solo considerará los ingresos en relación con los contratos adjudicados por las empresas requeridas como consecuencia del acuerdo colusorio, sino también aquellos contratos que las empresas requeridas pretendían adjudicarse, en virtud de la colusión, pero que no lograron adjudicarse debido a circunstancias exógenas o ajenas a su voluntad. Esto último ocurrió cuando Conaf declaró desiertas las licitaciones de ciertas bases de operación en los Episodios 1, 2 y 3; y cuando un tercero que no participaba del ilícito se adjudicó la licitación relativa al Episodio 5. En otras palabras, en estos casos las Requeridas no pudieron completar a cabalidad el objeto de su pacto anticompetitivo, a diferencia del Episodio 4 en que ellas fueron los únicos oferentes y adjudicatarios de la licitación. Esto es consistente con lo dispuesto por el máximo tribunal en su reciente sentencia sobre colusión en el combate y extinción de incendios forestales mediante aviones cisterna (Excma. C.S., 26 de julio 2023, Rol N° 7.600-2022, c. 18° y 19°) en cuanto al hecho de incurrir en colusión, independientemente de si produjo o no los efectos a que estaba destinada, debe ser sancionado;

Cuadringentésimo decimonoveno: Que, en ese sentido, el componente recién descrito considerará que:

(a) En relación con el Episodio 1, tal como se mostró en detalle de la Tabla N° 4 supra, pese a que las bases de operación establecidas en las regiones VIII- B y X resultaron desiertas por decisión de Conaf (documento “80. img00 5[513670]”), es posible establecer a partir de los montos garantizados ofertados que: (i) Faasa, pretendía adjudicarse la base de operación VIII-B con un monto garantizado de $278.000 dólares estadounidenses y, del mismo modo, (ii) Inaer, proyectaba adjudicarse la base de operación X con la suma garantizada de $234.000 dólares estadounidenses (documento “12. Cuadro Ofertas Conaf 06 – 09[46061].xls”). Ambas situaciones se hubieran concretado, de no ser por la decisión de Conaf de declarar desierta dichas bases por razones presupuestarias. En tales casos, las empresas requeridas no pudieron materializar el objeto de su acuerdo, aunque ello no es óbice para presumir que, de no haber existido el mismo, la situación presupuestaria de Conaf hubiera sido distinta –al recibir ofertas más competitivas, como aquellas que proyectaba presentar Faasa (véase, Tabla N° 17 supra)– pudiendo, incluso, abastecer ambas bases de operación con los helicópteros que dicha institución requería;

(b) En lo que concierne al Episodio 2, la Tabla N° 7 supra expuesta durante el análisis de la prueba, muestra que las bases de operación ubicadas en las regiones VIII-B, IX-B y X resultaron desiertas por resolución de Conaf, por las mismas razones que en el episodio anterior (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_FOUNDED_RESOLUTION_ADJUDGED_ATTACHMENT_ Resoluciòn 503 servicio arriendo helicòpteros.pdf_-8586~1”). Sin embargo, a partir del valor garantizado de las ofertas recibidas, es posible inferir que Inaer se hubiera adjudicado las bases de operación VIII-B y X con los montos garantizados de $418.000 dólares estadounidenses para cada una, tal como había sido acordado previamente por el cartel (v. gr., extracto de las Notas Incautadas: “INAER mantiene Santiago y suma la X región + la VIII-B”). Si bien Conaf licitó posteriormente la Región de Los Lagos en una segunda oportunidad (consideración 109° supra), ello no altera las conclusiones arribadas en el literal precedente y, por tanto, éstas son replicables a este caso;

(c) A propósito del Episodio 3, y siguiendo la misma línea argumentativa de los dos episodios anteriores, la Región Metropolitana fue la única base de operación declarada desierta por Conaf (véase, documento “Resolución_318_servicio_transporte_en_helicóptero_personal_PMF_20”). Así, a partir de los puntajes y el orden de prelación adoptado por Conaf al momento de asignar cada región, la Tabla N° 9 supra muestra que Inaer, con un puntaje total de 7,28, hubiera resultado adjudicataria de dicha base de operación (RM) con un monto garantizado de $230.000 dólares estadounidenses, conforme los precios ofertados por día y hora garantizados, tal como pretendía que sucediera el cartel al acordar que cada empresa mantendría las regiones que tenía de la Licitación Conaf 2009 (considerando 148° supra); y

(d) Finalmente, respecto del Episodio 5, las empresas requeridas no habrían logrado materializar el objeto del acuerdo y, por consiguiente, no habrían gozado de un beneficio económico como producto de su infracción. En concreto, si bien ninguna de las empresas requeridas se adjudicó finalmente la Licitación Masisa 2013, es posible comparar (i) la oferta presentada por Inaer, cuyo valor garantizado fue de $579.000 dólares estadounidenses, la cual, según lo acordado con Faasa, era la oferta que pretendían que fuese adjudicada; con (ii) la oferta presentada por Helicopters, ascendiente al valor garantizado de $490.000 dólares estadounidenses, que fue finalmente aquella que resultó adjudicataria en dicha licitación. Lo anterior, asumiendo que Inaer era una empresa eficiente que podía lograr una oferta competitiva a través del modelo de doble estacionalidad, permitiría presumir que esta requerida aplicó un sobreprecio en su oferta de 18,2% sobre el precio de competencia. Ello permite establecer que el acuerdo ilícito tuvo la potencialidad de afectar esta licitación y, por tal motivo, también debe estimarse una multa asociada a este episodio en particular;

Cuadringentésimo vigésimo: Que, los montos expuestos corresponden solo a aquellos montos garantizados que se requerían por los entes licitantes en cada episodio. En relación con los ingresos variables o extras asociados a todos los contratos examinados, estos no fueron aportados de forma clara y precisa al proceso. Sin embargo, la evidencia que obra en el expediente da cuenta de que Faasa sí prestó servicios adicionales por horas extra de vuelo, en el contexto de los contratos suscritos con Conaf en 2011 y Mininco en 2012 (es decir, en los Episodios 3 y 4). En efecto, ello consta en (a) la información pública del portal ChileCompra relativa a la licitación de 2011 (disponible en: https://www.merca dopublico.cl/Procurement/Modules/RFB/DetailsAcquisition.aspx?qs=1/KYGEj T46g/d/7nQtPGdw==, en particular, la orden de compra N° 633-424-SE14. Fecha de consulta: 27 de julio de 2023); y (b) las facturas aportadas por Mininco a la Fiscalía durante su Investigación (documento “Facturas versión privada.pdf”), las cuales fueron utilizadas en la sección H para resolver las excepciones de prescripción opuestas por las Requeridas (véase, Tabla N° 15 supra, facturas N° 6 y N° 56). Por tanto, se tendrá presente que, ante la falta de información idónea, todos los ingresos garantizados expuestos en los considerandos precedentes subestiman la suma efectivamente devengada por las empresas involucradas en el acuerdo colusorio, en cuanto no fueron incluidos los servicios por los días u horas extras que pudieron haber sido solicitados a partir de esos mismos contratos (se reitera que la misma limitación afecta los cálculos de la Fiscalía, quien, en sus observaciones a la prueba a folio 659, pp. 195-196, concluye que ello “constituye en consecuencia un cálculo conservador para la determinación de la base de multa”);

Cuadringentésimo vigésimo primero: Que, en consideración a los motivos vertidos, el importe de la multa que se impondrá a las empresas requeridas ha de considerar el segundo componente que se asocia al hecho de haber celebrado un acuerdo colusorio, con independencia de los efectos que hubiere generado en el mercado relevante de autos (considerando 396° supra); y que se traduce en un monto igual para ambas empresas. Así, en función de las licitaciones que se vieron afectadas por la infracción y a que la prueba allegada al proceso no permite establecer una mayor o menor culpabilidad de ninguna de las empresas requeridas a lo largo de los cinco Episodios estudiados, se añadirá la cuantía de (a) 1.200 UTA a Faasa, y (b) 1.200 UTA a Inaer;

Cuadringentésimo vigésimo segundo: Que, por otro lado, Faasa alega que concurren dos circunstancias atenuantes. En primer lugar, argumenta que implementó un programa de cumplimiento de libre competencia con los más altos estándares para reafirmar su compromiso con la normativa. En específico, aduce que implementó un programa de cumplimiento de libre competencia y, en ese contexto, a partir de junio de 2019, emitió los siguientes documentos: (a) una guía y programa de cumplimiento de normativa de libre competencia; y (b) una guía de cumplimiento de normativa de libre competencia en licitaciones (presentación de Faasa, folio 628, documento “3. Guía Libre Competencia PSA.pdf”). Asimismo, dicha requerida da cuenta de que, en el marco de dicho programa, ha adoptado varias acciones, tales como la designación de un oficial de cumplimiento, el desarrollo de procesos estrictos y periódicos de evaluación, control y prevención de riesgos y procesos de capacitación (observaciones a la prueba Faasa, folio 671, pp. 154-156);

Cuadringentésimo vigésimo tercero: Que, no obstante, Faasa admite que implementó el programa recién descrito en 2019, incluso después de presentado el Requerimiento. Ello implica que no se trató de un programa preexistente y, por tanto, careció por completo de una función preventiva. Tal como se ha resuelto, en términos generales y en línea con lo establecido en el derecho comparado, las posibilidades de reconocimiento siempre serán mayores en el caso de una firma que cuenta con un programa serio, creíble y efectivo preexistente, que en el caso de una que espera al inicio de una investigación antes de implementar o mejorar su programa (véase, sentencias N° 167/2019, c. 187°; y N° 179/2022, c. 332°). En consecuencia, no se analizará el mérito y la suficiencia del programa de cumplimiento referido y se desestima que este pueda actuar como una circunstancia atenuante de la responsabilidad que emana del ilícito acreditado en autos respecto de Faasa;

Cuadringentésimo vigésimo cuarto: Que, así, a diferencia de otros casos de colusión, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211 y en línea con lo establecido en las sentencias N° 165/2018, N° 167/2019, N° 171/2019 y N° 172/2020, entre otras, no se impondrá como medida a las empresas requeridas, en forma adicional a la multa impuesta, la obligación de adoptar un programa de cumplimiento y ética en materia de libre competencia. Esta decisión se funda en que Inaer a mediados de 2014 puso término a sus actividades aeronáuticas en el país (contestación Inaer, folio 69, p. 13-14) y en que, en relación con Faasa, ésta tiene la obligación de adoptar dicho programa por un plazo de cinco años. Esto último se debe a que el 26 de julio de 2023, la Excma. Corte Suprema, a propósito de su pronunciamiento sobre el recurso de reclamación que impugnó la Sentencia N° 179/2022 por un acuerdo colusorio respecto de la provisión de servicios de extinción y combate de incendios forestales con aviones cisterna, confirmó la obligación de esta empresa de adoptar un programa de cumplimiento según los lineamientos indicados en la referida sentencia, con excepción de las exigencias contenidas en el numeral (i) de la letra (f) del considerando 339° de la referida sentencia (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7.600-2022);

Cuadringentésimo vigésimo quinto: Que, en segundo lugar, Faasa señala que colaboró en todo el transcurso de la investigación de la FNE, yendo incluso más allá de sus obligaciones legales, dando cuenta de la buena fe con que enfrentó cada uno de los pasos dados por la FNE durante el curso de la Investigación (folio 122, pp. 103-104; y observaciones a la prueba Faasa, pp. 156-157). Con todo, en esta sede se ha sostenido que la colaboración que se preste a la FNE antes o durante la investigación que dio origen al Requerimiento de autos debe ir más allá del deber legal que tiene que cumplir un investigado con las cargas públicas que le impone la ley (v.gr., sentencias N° 175/2020 y N° 165/2018; y Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019). Atendido que Faasa no acreditó en autos la circunstancia antes referida, esta no concurre como atenuante en el presente caso;

Cuadringentésimo vigésimo sexto: Que, en suma, es posible concluir que no se ha acreditado en autos circunstancia alguna que permita que las multas calculadas sean reducidas. Por el contrario, en razón del efecto disuasivo que deben perseguir las multas, la gravedad de la conducta y su duración, circunstancias antes expuestas, la multa final a imponer debe superar los beneficios económicos derivados de la infracción, que, como se dijo, correspondería a una estimación conservadora de los mismos. De este modo, las multas finales para cada empresa requerida ascienden a las cuantías de (a) 4.400 UTA a Faasa y (b) 2.600 UTA a Inaer, es decir, siendo la primera 1,7 veces mayor que la segunda, en una proporción similar a la propuesta por la FNE, lo que para estos jueces resulta razonable en consideración con los montos máximos de las multas que permite la legislación en su texto aplicable al caso de autos (30.000 UTA);

K.2. Multas a personas naturales: Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín

Cuadringentésimo vigésimo séptimo: Que, de conformidad con el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 del texto aplicable a la época de los hechos pertinentes, se pueden imponer multas a las personas naturales que intervinieron en la realización del ilícito anticompetitivo. Se dispone al efecto lo siguiente: “Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la ley N°18.045, de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas”. Respecto de los factores que debe considerar este Tribunal al estimar las multas, el artículo referido no distingue entre personas jurídicas y naturales, por lo que las sanciones pecuniarias que se impongan a éstas últimas se calculan con los mismos criterios aplicables a las primeras, según fue expuesto en la sección K.1. anterior;

Cuadringentésimo vigésimo octavo: Que, entonces, en este orden de ideas, encontrándose asentado como hecho de la causa que las dos personas naturales requeridas, a saber, Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, tuvieron una participación activa y protagónica en la celebración del acuerdo colusorio e intervinieron directamente en cada uno de los cinco Episodios del acuerdo, como sus principales artífices (prueba examinada en la sección E y considerando 269° supra), resulta evidente que pueden ser sujetos pasivos de una multa (punto de prueba N° 3, párrafo 6, parte expositiva);

Cuadringentésimo vigésimo noveno: Que, a efectos de calcular la multa aplicable a ambas personas, la Fiscalía consideró las remuneraciones percibidas entre 2006 y el primer semestre de 2014, las cuales avaluó en 710 UTA para el primero y 680 UTA para el segundo. Luego, estableció un factor de 9% a dichas cifras para determinar los valores de la multa final a solicitar, correspondientes a 65 UTA y 60 UTA, respectivamente (observaciones a la prueba FNE, folio 659, 197). Cabe precisar que sobre dichos cálculos recaen los mismos comentarios ya enunciados a propósito de las empresas requeridas, por cuanto la FNE, pese a que señaló la prueba instrumental que utilizó en sus estimaciones, no presentó mayores antecedentes que permitieran replicar las cuantías que solicita. Por consiguiente, al igual que con las multas propuestas en el acápite anterior, tampoco es posible atribuir valor a dichos cálculos, debiendo ser considerados solamente de manera referencial;

Cuadringentésimo trigésimo: Que, en contraposición, ambos ejecutivos requeridos cuestionan los montos solicitados por la Fiscalía. En resumen, (a) Rodrigo Lizasoaín acusa la ausencia del principio de proporcionalidad y razonabilidad en la sanción solicitada, e indica que sus rentas no consideraban bonos o ingresos variables en función de las licitaciones o contrataciones que obtuviese para Inaer (contestación R. Lizasoaín, folio 121, pp. 69-71). Por su parte, (b) Ricardo Pacheco indica que la multa que solicita su contraparte es excesiva, sin entender por qué a él se le solicitó una multa más elevada que aquella pedida para Rodrigo Lizasoaín (contestación R. Pacheco, folio 123, pp. 72-73). Asimismo, dicho requerido añade que la FNE yerra al considerar sus remuneraciones hasta 2014, puesto que los hechos acusados finalizarían en 2013 y la última adjudicación de un contrato habría ocurrido en 2012 con la forestal Mininco. Finaliza así esgrimiendo que la Fiscalía consideró en sus cálculos una serie de bonos que no pueden ser atribuidos a la adjudicación de ningún contrato en específico y, por tanto, no deben ser considerados, aún si se llegara a admitir la metodología propuesta por la requirente;

Cuadringentésimo trigésimo primero: Que ambos ejecutivos mantuvieron relaciones laborales, respectivamente, con Faasa e Inaer, durante la época en que se desarrolló la infracción anticompetitiva, ello es, desde 2006 a 2013. En concreto: (a) Ricardo Pacheco ejerció como gerente de operaciones de Faasa desde su incorporación a la empresa durante el año 2005; luego, a partir de marzo 2008, ejerció como gerente responsable y, finalmente, en octubre de 2012, asumió como gerente general (véase documentos “1) Contrato de Trabajo – junio 2005 (a)”, “5) Anexo – 01 marzo 2008 al 28 febrero 2011” y “9) Anexo – 01 Octubre 2012”); y (b) Rodrigo Lizasoaín ejerció como gerente general de Inaer desde el 18 de octubre de 2006, manteniendo su cargo hasta el 31 de diciembre de 2013, (véase presentación FNE, folio 284, documento “40. Finiquito R Lizasoaín[3423459]_.pdf” y absolución de R. Lizasoaín, folio 662, p. 7);

Cuadringentésimo trigésimo segundo: Que, en lo relativo a los ingresos que obtuvieron ambos ejecutivos durante –o con ocasión– del desempeño de los cargos recién descritos, a modo de referencia, la Tabla N° 18 a continuación muestra las remuneraciones en pesos chilenos que percibió cada uno de ellos, según da cuenta la prueba rendida. Específicamente, constan en el expediente el salario nominal o líquido de Ricardo Pacheco, esto es, luego de restar las retenciones y deducciones de impuestos correspondientes, entre enero de 2007 y abril de 2015; y el salario total o bruto de Rodrigo Lizasoaín, es decir, antes de restar cualquier retención o impuestos al efecto, entre mayo de 2007 y noviembre de 2010, junto con los finiquitos de 2014 acordados de mutuo acuerdo ante el término de la relación contractual entre dicho ejecutivo e Inaer. Como se puede advertir, se trata de información parcial, que no ha sido clarificada en juicio;

TABLA N° 18

Ingresos ($CLP) de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, entre octubre de 2006 y abril de 2015

Fuente: Elaboración propia a partir de los documentos singularizados en la Tabla N° 1-C.

Cuadringentésimo trigésimo tercero: Que, tal como se advierte en la tabla anterior, Ricardo Pacheco percibió un monto de, al menos, 584 UTA en el lapso de nueve años durante su relación laboral con Faasa; y Rodrigo Lizasoaín obtuvo ingresos como mínimo de 562 UTA a partir de los registros de cuatro años de sus servicios en Inaer, junto con el monto devengado al final de su relación contractual con dicha empresa;

Cuadringentésimo trigésimo cuarto: Que los antecedentes allegados al proceso no son exhaustivos ni permiten establecer que la totalidad de los ingresos recién expuestos sean atribuibles a los contratos adjudicados con ocasión del acuerdo colusorio. Con todo, al menos una porción dice relación con las operaciones de ambos ejecutivos dentro del área de Faasa e Inaer destinada a la extinción de incendios forestales mediante helicópteros. De este modo, no resulta discutible que una parte de dichos ingresos, la cual no ha podido ser determinada en el proceso, se devengó con motivo de los servicios que prestaron estos dos ejecutivos durante los cinco Episodios previamente estudiados, y que la adjudicación de las licitaciones en que se ejecutó el acuerdo colusorio pudo incidir en la permanencia, valoración y desempeño de cada uno de ellos en sus respectivos cargos;

Cuadringentésimo trigésimo quinto: Que, por otra parte, no se puede soslayar que consta en el proceso que (a) Ricardo Pacheco recibió una serie de bonos con motivo de las nuevas relaciones contractuales que obtuviera Faasa con empresas forestales, así como también del mantenimiento de aquellas ya suscritas por la misma empresa, ambas en función de los años de duración de dichas relaciones. El monto de dichos bonos asciende a la suma de $124.013.279 pesos chilenos, percibidos entre 2008 y 2014 (documento “5) Anexo – 01 marzo 2008 al 28 febrero 2011.pdf”, “6) Anexo – 21 noviembre 2011.pdf”, “7) Anexo – 01 enero 2012 (a).pdf”, “8) Anexo – 01 enero 2012 (b).pdf” y “9) Anexo – 01 Octubre 2012.pdf”). En el mismo sentido, (b) Rodrigo Lizasoaín vendió en junio de 2013 su participación como accionista del 5% de la propiedad de Inaer, por la suma de €20.000 (veinte mil euros; véase, documento “7._Compraventa_Acciones. R._Lizasoain (1)”, acompañado a folio 279). En consecuencia, se puede apreciar que ambos ejecutivos tenían incentivos para aumentar los ingresos de sus empresas, ya sea pactados en sus contratos de trabajo o en función de la valoración de la compañía en que prestaban servicios;

Cuadringentésimo trigésimo sexto: Que, sin perjuicio de lo anterior, no es posible establecer qué magnitud de los incentivos monetarios o de la propiedad accionaria que poseían y que percibieron los ejecutivos requeridos, expuestos en el considerando precedente, son atribuibles al acuerdo colusorio. En este escenario, considerando que no es posible establecer qué porción de los ingresos o beneficios fueron obtenidos por Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín con motivo del ilícito y a que tampoco es posible determinar una mayor o menor culpabilidad por parte de ninguno de estos requeridos, se les asignará una multa equivalente a cada uno de ellos. En atención a los factores enunciados supra, relativos a la gravedad de la conducta, su duración, el efecto disuasivo de las multas y la capacidad económica de estas personas naturales, se impondrá prudencialmente una multa ascendente al quantum de (a) 60 UTA para Ricardo Pacheco; y (b) 60 UTA para Rodrigo Lizasoaín;

L. CALIDAD DE ADMINISTRADORES DE RODRIGO LIZASOAÍN Y RICARDO PACHECO

Cuadringentésimo trigésimo séptimo: Que, cuando se aplican multas a personas jurídicas, el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211, prescribe que “[e]n el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo”;

Cuadringentésimo trigésimo octavo: Que la FNE solicita declarar, en conformidad al artículo citado precedentemente, la responsabilidad solidaria de R. Lizasoaín respecto de la multa solicitada a Inaer y de R. Pacheco respecto de la multa solicitada a Faasa, como consecuencia de su calidad de administradores de las empresas requeridas y su participación en la conducta imputada (Requerimiento, folio 82, p. 33). Atendido que Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín controvirtieron su calidad de administradores en las sociedades requeridas entre el año 2006 y 2013, este hecho se recibió a prueba (punto de prueba N° 4, resolución de folio 196, párrafo 6, parte expositiva);

L.1 Calidad de administrador de Rodrigo Lizasoain en Inaer

Cuadringentésimo trigésimo noveno: Que, en relación con Inaer, esta es una sociedad anónima cerrada, según consta en la copia de la escritura pública de constitución otorgada el 16 de mayo de 2006, en la Notaría de Santiago de Iván Torrealba, repertorio N° 4.318-06 (presentación de Inaer, folio 279). La Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas dispone que la administración recae en el directorio elegido por la junta de accionistas (artículo 31). A su vez, se prescribe que el directorio “podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.” (artículo 40). En este caso, según se indica en la inscripción del Registro de Comercio del Conservador de Raíces de Santiago, en la primera sesión de directorio de Inaer, realizada el 18 de octubre de 2006, se designó como gerente general a Rodrigo Lizasoaín y, en esa misma instancia, se le otorgaron los poderes necesarios para la “administración de la misma” (documento “76. 557.780-2 DOCUMENT_TYPE_ADMINISTRATIVE_BID_ATTACHMENT_5 Poderes Rodrigo Lizasoain.pdf_-8586302755904699579”). A esa fecha, ya se habían publicado las bases de la Licitación Conaf 2006 y aún no expiraba el plazo para presentar ofertas (25 de octubre de 2006);

Cuadringentésimo cuadragésimo: Que, a su vez, Rodrigo Lizasoain declaró en su absolución de posiciones que continuó ejerciendo el cargo de gerente general de Inaer hasta 2013 (absolución de R. Lizasoaín, folio 662, p. 7), pero que ya había renunciado a dicha empresa cuando se desarrolló la Licitación Masisa 2013 (ibídem, p. 57). Sin embargo, consta en el finiquito del contrato de trabajo suscrito por R. Lizasoaín que éste se desempeñó como gerente general de Inaer hasta el 31 de diciembre de 2013, fecha en que ya había concluido la Licitación Masisa 2013 (presentación FNE, folio 284, documento “40. Finiquito R Lizasoaín[3423459]_.pdf”). En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto por los estatutos sociales de Inaer, resulta probado que Rodrigo Lizasoain mantuvo la calidad de administrador de esa sociedad durante el período en que se desplegó la conducta acusada;

L.2 Calidad de administrador de Ricardo Pacheco en Faasa

Cuadringentésimo cuadragésimo primero: Que, por su parte, Faasa se constituyó como una sociedad de responsabilidad limitada (“SRL”), según consta en la copia de escritura pública de constitución otorgada el 26 de abril del año 2005 en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealba Acevedo, repertorio N° 3.001-05 e inscrita en el Registro del Comercio de Santiago de 2005 a fojas 15753 número 11425 (documento “Copia de Inscripción con Vigencia.pdf ”).La legislación aplicable a las SRL no regula expresamente a quién corresponde su administración. Sin embargo, sus disposiciones hacen aplicable supletoriamente las normas de las sociedades colectivas, y, por tanto, los socios deben determinarlo en sus estatutos o se aplicaría lo dispuesto en el artículo 385 del Código de Comercio que establece que la administración corresponde en derecho a todos los socios y que estos pueden delegarla en otros socios u extraños. En este mismo sentido, la doctrina señala que las SRL pueden ser administradas por distintas personas cuyas relaciones jurídicas con la sociedad son de diversa naturaleza. Así, se plantea que las SRL pueden ser administradas por sus socios de común acuerdo, por uno o más socios, o bien, puede ser administrada por terceros extraños a la sociedad designados por los socios, ya sea individualmente o a través de un órgano colectivo (véase, Puelma, A. Sociedades. Tomo I, 3° ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 359 y 370; Sandoval, R. Derecho Comercial. Tomo I. Vol. 2. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 50 y ss.; Puga, J. La sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple en el derecho chileno y comparado. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2022, p. 169 y ss.). Según consta en los estatutos de Faasa, la administración recayó en los dos socios (en principio, Lanety S.A. y Fumigación Aérea Andaluza S.A.), quienes la podían ejercer por medio de uno o más delegados “que podrán actuar individualmente, nombrados por escritura pública anotada al margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio (…)” (cláusula quinta, estatutos);

Cuadringentésimo cuadragésimo segundo: Que, asimismo, en el marco de la investigación Rol N° 2424-17 instruida por la FNE, Faasa acompañó las escrituras públicas que dan cuenta de las estructuras de poderes que rigieron desde su constitución y una copia de inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio con vigencia al 2017. En dichas escrituras, solo consta que los socios designaron como delegados de administración de Faasa a Carlos Jeria (documento “2005 04 26 Carlos Jeria – Designación Delegado de Administración”), a Héctor Tamarit (documento “2008 12 02 Héctor Tamarit – Designación Delegado de Administra ción”) y a Miguel Angel Tamarit (documento “2016 06 15 Miguel Ángel Tamarit – Designación Delegado de Administración”). En relación con Ricardo Pacheco, solo consta que el 2009 se le delegó un poder especial para actuar ante el Servicio Nacional de Aduana y la DGAC (documento “2009 08 19 Ricardo Pacheco – Poder DGAC y Aduanas”). En consecuencia, estos instrumentos no permiten demostrar que Ricardo Pacheco tuvo la calidad de administrador de Faasa;

Cuadringentésimo cuadragésimo tercero: Que, por su parte, consta en el proceso un contrato de trabajo suscrito entre Faasa y Ricardo Pacheco (documento “1) Contrato de Trabajo – junio 2005 (a)”), según el cual éste último ejerció el cargo de gerente de operaciones desde su incorporación a la empresa en 2005. Luego, a partir de marzo 2008, Ricardo Pacheco ejerció como gerente responsable de Faasa (documento “5) Anexo – 01 marzo 2008 al 28 febrero 2011”). Finalmente, en octubre de 2012, Ricardo Pacheco firma un anexo a su contrato de trabajo que muestra que asumió como gerente general de Faasa (documento “9) Anexo – 01 Octubre 2012”). Con todo, ni el contrato de trabajo inicial ni sus anexos dan cuenta de la asignación de Ricardo Pacheco como delegado de administración de Faasa o de que contara con facultades de administración de la sociedad;

Cuadringentésimo cuadragésimo cuarto: Que, en ese contexto, en que los estatutos sociales de Faasa son claros en cuanto a que la administración de la sociedad la ejercían aquellos delegados que los socios asignaban mediante escritura pública, este hecho requiere probarse de la forma contemplada en los estatutos sociales. En consecuencia, la prueba testimonial e instrumental que apunta a que, en los hechos, Ricardo Pacheco habría tenido injerencia en la toma de decisiones estratégicas de Faasa, que sería “la cabeza de compañía” y que, a juicio de la FNE permitirían acreditar que Ricardo Pacheco habría actuado como administrador de esa sociedad, serán desestimadas (v.gr. absolución posiciones Jeria, folio 662, p. 8; y audiencia testimonial B. García, folio 662, p. 39);

Cuadringentésimo cuadragésimo quinto: Que, en consecuencia, atendido que la FNE no aportó prueba que muestre la designación de Ricardo Pacheco como delegado de administración, de conformidad con lo dispuesto por los estatutos, se tendrá el hecho por no probado. Ello tiene incidencia en la responsabilidad solidaria que se establece en el artículo 26 letra c) antes referido y que es solicitado por la FNE, que se revisará a continuación;

Cuadringentésimo cuadragésimo sexto: Que, respecto de la solicitud de la FNE consistente en declarar la responsabilidad solidaria, la doctrina ha señalado que cuando la fuente de la solidaridad pasiva es la ley, “la determinación final de la solidaridad surgirá en la sentencia judicial que declarará los sujetos deben responder en esa calidad. Ello porque las normas legales que establecen esta forma de responder lo hacen a través de supuestos generales, que el juez debe calificar para cada caso, conforme a la conducta desplegada por el deudor, para poder imputarle esta responsabilidad” (Romero, A. La obligación solidaria pasiva y debido proceso. Revista chilena de derecho. 2019, vol. 46, n.1, p. 100);

Cuadringentésimo cuadragésimo séptimo: Que, por su parte, el artículo 26 letra c) ya citado, establece dos criterios necesarios para poder declarar la solidaridad de una persona natural en relación con la multa aplicable a una persona jurídica. El primer requisito es que la persona natural cumpla con ser director, administrador o que se haya beneficiado del acto respectivo, mientras que el segundo requisito es que hubiere participado en la realización del ilícito. Respecto del segundo requisito, se ha acreditado que Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco participaron en el acuerdo colusorio imputado en autos. Respecto del primer requisito, solo se ha acreditado que R. Lizasoain tuvo la calidad de administrador de Inaer y no así respecto de Ricardo Pacheco. En consecuencia, sólo se declarará la responsabilidad solidaria de Rodrigo Lizasoaín en relación con la multa a la que se condenará a Inaer;

III. PARTE RESOLUTIVA

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1° inciso segundo; 2°; 3°; 5°, 18° N° 1), 19° y siguientes del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211,

SE RESUELVE:

RECHAZAR las excepciones de prescripción extintiva opuestas por Inaer Helicopter S.A.; Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA; Ricardo Pacheco Campusano; y Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla;

ACOGER el Requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica;

DECLARAR que las Requeridas han infringido el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar un acuerdo colusorio en los términos imputados por la Fiscalía Nacional Económica;

CONDENAR a Inaer Helicopter S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 2.600 Unidades Tributarias Anuales;

CONDENAR a Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 4.400 Unidades Tributarias Anuales;

CONDENAR a Ricardo Pacheco Campusano al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 60 Unidades Tributarias Anuales;

CONDENAR a Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla al pago de una multa, a beneficio fiscal, ascendente a 60 Unidades Tributarias Anuales;

DECLARAR la responsabilidad solidaria de Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla respecto de la multa impuesta a Inaer Helicopter S.A. de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 letra c) del D. L. N° 211, atendida su calidad de administrador de la empresa y su participación en la realización de la conducta.

CONDENAR en costas a las Requeridas.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. Daniela Gorab Sabat.

ACORDADO CON EL VOTO EN CONTRA del Ministro Sr. Ricardo Paredes Molina, quien estuvo por rechazar parcialmente el Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica respecto de los denominados Episodios 2 y 5, y por no imponer la responsabilidad solidaria del Sr. Lizasoaín, por los siguientes argumentos:

1. Sin perjuicio que para todos los Episodios se aprecian constantes comunicaciones y una clara y continua disposición a intercambiar información por parte de los dos ejecutivos requeridos, la evidencia relativa a los Episodios 2 y 5 –a juicio de este Ministro– no alcanza el estándar de prueba clara y concluyente. La prueba para condenar por colusión, una de las acciones más graves en contra de la libre competencia, no solo pasa por ponderar la existencia de comunicaciones que dejen ver la disposición a realizar acciones colusivas, sino que requiere constatar que esas comunicaciones tuvieron la capacidad de alterar el resultado de las licitaciones de forma adversa desde el punto de vista del interés público y en particular, del interés de los consumidores.

2. La existencia ininterrumpida de comunicaciones entre los requeridos efectivamente es un antecedente para sospechar sobre la ilicitud de todos los episodios, pero es necesario analizar las circunstancias de cada uno y las comunicaciones en forma particular. Ello, porque las condiciones de afectación del proceso licitatorio fueron distintas en cada episodio, lo que es consecuencia del cambio del diseño de bases, de la existencia de distintos convocantes y de la diferente posición competitiva que los conspiradores pudieron tener en el tiempo. Consecuentemente, la ilicitud de las comunicaciones debe ser resuelta en base de su contenido y de su potencial resultado.

3. A pesar de que la prueba que fundamenta el Requerimiento se obtuvo principalmente de las potestades intrusivas de la Fiscalía, para los Episodios 2 y 5 el contexto y la evidencia de las comunicaciones no solo resulta débil, sino a veces también contradictoria respecto tanto de la intención de los demandados, como respecto de los efectos adversos, reales y potenciales.

4. Las razones de esta disidencia parcial quedan ilustradas con la diferencia entre la prueba aportada para el Episodio 1 con las aportadas para los Episodios 2 y 5. En el Episodio 1 y a partir de la incautación en las dependencias de Faasa del documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, se acreditó el objetivo anticompetitivo explicitado en una reunión entre los requeridos, la que habría tenido lugar una semana antes de la expiración del plazo para presentar ofertas. La comunicación que contribuye a dar por probada la existencia de un objeto anticompetitivo señala: “se está gestando una reunión el día jueves 18 de octubre, donde asistiremos con Carlos Jeria, con los operadores, teniendo en cuenta que de llegar a acuerdo de valores se debe repartir el mercado entre cuatro operadores conocidos, vigentes para este contrato siendo estos, Faasa Chile, INAER, Helicopters y Consorcio. Por los sondeos a la competencia la intención de llegar a un acuerdo de empresas, con la idea de cobrar valores similares a los del año pasado por un UH 1H” (documento “39. Informe Licitación Conaf[451963]”, citado en el voto de mayoría en el considerando octogésimo cuarto).

5. En concordancia con el propósito develado en esta comunicación, la FNE también aportó antecedentes que muestran que hubo un cambio sustancial en la oferta de Faasa que, por las fechas, sólo cabe vincularla con la señalada reunión. Así, todos los precios planeados a cobrar por esta empresa hasta antes de la planificación de la reunión y que están indicados en la planilla Excel “40.Cuadro Ofertas Conaf 06-09 FaasaS.A.[451961]”, son inferiores a aquellos que se observan en sus ofertas definitivas. En efecto, las ofertas definitivas fueron a precios entre 25% y 45% por sobre los discutidos internamente hasta el 18 de octubre de 2006. Adicionalmente, en todas las bases de operación en las que Faasa no presentó ofertas, la prueba indica que tenía presupuestado participar con un precio menor al que terminó siendo adjudicado. Las mismas conclusiones se obtienen para las bases de operaciones de las regiones de Biobío B y Los Lagos. Lo anterior se concluye en el considerando octogésimo noveno del voto de mayoría.

6. De esta manera, para el Episodio 1 la FNE aportó prueba sobre el propósito y la consecuencia, una postulación a un precio superior al que hubiera existido sin ese propósito. Lo mismo ocurre para los Episodios 3 y 4, en donde la Fiscalía aportó prueba de la existencia de un acuerdo colusorio. Lo anterior, en contraposición a lo que ocurre en los Episodios 2 y 5, respecto de los cuales no existen elementos de prueba suficientes que permitan concluir en forma clara y concluyente que -respecto de dichos Episodios- se infringió el D.L. N° 211.

7. En el caso del Episodio 2 la FNE también basó su acusación en comunicaciones entre las requeridas, no obstante, ellas ocurrieron en un contexto especial. En este Episodio se da la particularidad de que Faasa e Inaer intentaron formar un consorcio para postular conjuntamente a la licitación, y Conaf, el convocante de la licitación fue informado de este propósito.

8. Es en principio esperable que quien convoca a una licitación esté interesado en que exista amplia competencia en ella. Es la forma natural de inducir a las partes a ofrecer menores precios y mejores condiciones para el licitante. Sin embargo, en algunos contextos, la formación de consorcios o de alianzas entre quienes de otra manera serían competidores, puede llegar a ser de utilidad también para quien convoca la licitación. Tales ventajas, que por cierto se asocian a una reducción de la rivalidad entre algún subconjunto de empresas, ha sido reconocida y promovida en determinados casos por el mismo Estado, con las llamadas “uniones temporales de proveedores” (véase, Orientaciones sobre la participación de las uniones temporales de proveedores en los procesos de compra. Disponible en: https://www.chilecompra.cl/wp-content/uploads/2016/11/dire ctiva-n22.pdf). Ello muestra que hay contextos en los que uniones, consorcios, u otras instancias de coordinación pueden considerarse positivas desde la perspectiva de la sociedad y, en particular, de quien convoca a la licitación.

9. No puede descartarse que éste haya sido el caso, pues Conaf, el agente convocante a la licitación, quien sería directamente afectado con el consorcio Faasa-Inaer, fue informado por uno de los requeridos del propósito de colaboración de ambas empresas. La ausencia de objeción de parte de Conaf hace verosímil, para este episodio, la aplicabilidad de lo que testimonió el Sr. Héctor Tamarit en el sentido que existían ventajas de la cooperación que pueden afectar positivamente el resultado de la licitación: “Principalmente los costes de transporte de aeronave, de logística porque claro como ambas compañías éramos, somos españolas ¿no? Y tenemos que trasladar la flota a Chile para este contrato, pues, los tiempos de llegada, costes de logística, combustible en la zona, en el país, coste de las tripulaciones de cada uno, ese tipo de cosas que influyen directamente en el… en la composición de una oferta” (audiencia testimonial H. Tamarit, folio 662, p. 35). Dicha prueba fue considerada en el voto de mayoría (véase considerando centésimo trigésimo cuarto) y el voto de mayoría desestima la tesis alternativa a la colusión en el considerando centésimo trigésimo octavo.

10. Que este consorcio fuera informado y no haya sido cuestionado por Conaf, hace esperable que el resultado de precios, material, y todas las variables de preocupación desde la perspectiva de la libre competencia, no hubieran sido distinto al que hubiera surgido en un contexto en el que las partes se coordinan sin la existencia de consorcio. Esto es, el escenario de coordinación que persigue la Fiscalía requiere de conspiradores que definan ciertos parámetros, definan precios, asignen material, bajo la perspectiva que ello afectaría adversamente el resultado del proceso licitatorio y en particular, a quien convoca la licitación. Que esa coordinación tendría efectos adversos sobre el resultado competitivo, mirada que cabe hacer en este caso particularmente desde el punto de vista de Conaf, es inconsistente con el hecho que el propósito de formar un consorcio para este caso se comunicara y transparentara al afectado.

11. Por su parte, en relación con el Episodio 5, relativo a la Licitación de Masisa el año 2013, la evidencia aportada por la FNE se basa, nuevamente, en las comunicaciones entre los requeridos. Específicamente, señala que Faasa e Inaer concertaron, a través de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, la presentación de una oferta de cobertura por parte de la primera.

12. El significado de oferta de cobertura, en este contexto, implica por una parte que Faasa presentó una oferta por “un monto considerablemente superior al ofrecido por Inaer” (Requerimiento, folio 82, p. 19). Por otra, que ese monto habría sido determinado a partir de un acuerdo entre Faasa e Inaer, haciendo que Faasa aumentara la oferta que originalmente tenía pensada, de modo que, a través de esta oferta de cortesía o simbólica, despejara el camino a Inaer para que se adjudicara la licitación.

13. Como contexto para probar el eventual cambio de la voluntad de Faasa, la FNE sostiene que inicialmente ésta habría mostrado interés en participar competitivamente de la licitación. Que, sin embargo, esa posición se habría visto revertida, lo que estaría relacionado con la comunicación entre los ejecutivos requeridos.

14. El elemento principal de la evidencia de que habría existido una conspiración colusiva está dada por la interpretación que hace la FNE del correo enviado por el Sr. Ricardo Pacheco al Sr. Manuel González (ambos de Faasa), dos días antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas y cuyo asunto es “Masisa”. En éste, el primero señala: “Hablé con Rodrigo, como te lo dije esta incómodo en su puesto por el estilo y conocimientos de sus jefes, respecto al negocio en Chile. Me dice que el irá con dos B 3 españoles a valor entre los 280,000 y 290,000 siempre bajo 300,000 no puede pactar nada y si existe su apoyo para futuras propuestas pero no tiene el respaldo de sus mandos. Con estos valores con nuestros 330,000 estamos fuera, le dije que conversamos por la tarde de hoy para ratificar posiciones, ya que si le mencione que no estaba dispuesto a ir por menos de 300,000 en esta ocasión como apoyo a su gestión, esperando su retribución en el futuro. Dime si mantenemos nuestra estrategia, que creo que así debería se ser, ya que los locales seguro irán por menos que nosotros y Rodrigo” (documento “28. RE_ Masisa[148933]”). Citado en el considerando ducentésimo decimonoveno del voto de mayoría;

15. Sin embargo, la conclusión que se puede derivar de este correo difiere de la hecha por la FNE y por la sentencia de mayoría. Para facilitar una interpretación consistente de este correo, cabe desglosarlo en cinco partes:

(a) Efectivamente entre el Sr. Lizasoaín (Rodrigo, según se puede desprender de la audiencia testimonial de Manuel González, folio 662, página 167) y el Sr. Pacheco, se habrían intercambiado información sensible respecto de rangos de precio con los que postularían a la licitación. Así, el Sr. Lizasoaín habría señalado la decisión de postular con dos helicópteros con valores bajo los US$ 300.000, mientras que, por otra, el Sr. Pacheco le habría comunicado que ellos no estaban dispuestos a ir por menos de US$ 300.000.

(b) El Sr. Pacheco advierte que el Sr. Lizasoaín le indicó que no podría, no estaba en condiciones de pactar nada, lo que parece consistente con la afirmación, “Me dice que el irá con dos B 3 españoles a valor entre los 280,000 y 290,000 siempre bajo 300,000 no puede pactar nada y si existe su apoyo para futuras propuestas pero no tiene el respaldo de sus mandos”. De ello se pudiera inferir que el Sr. Lizasoaín arribó a la reunión con una decisión firme, no negociable.

(c) El Sr. Pacheco le habría señalado que Faasa “no estaba dispuesto a ir por menos de 300.000”. Dicho tal valor habría estado definido previamente a la reunión, lo da el contexto de ausencia de negociación o de pacto y porque en el mismo correo el Sr. Pacheco, ya no describiendo lo acontecido sino como una conclusión de la reunión, señala que “con estos valores [los únicos aludidos en la conversación provistos por el Sr. Lizasoaín, y] con nuestros 330.000, estamos fuera”. Así, la conclusión del Sr. Pacheco es que con los valores con los que postularía Inaer, Faasa no tenía posibilidades de adjudicarse la licitación.

(d) El Sr. Pacheco señala que en la reunión le habría insinuado al Sr. Lizasoaín que con su postulación (no inferior a US$300.000), estaban haciendo algo como apoyo a su gestión y que esperaba retribución en el futuro.

(e) Reafirmando que el valor con el que postularía Faasa había sido previamente definido, el Sr. Pacheco pregunta al Sr. González si deben mantener la estrategia. El mismo Sr. Pacheco da su opinión en que deben mantenerla, aduciendo como razón su convicción que los locales (v.g. empresas chilenas), irían con una oferta inferior a la que habían decidido e inferior a la de Inaer.

16. La prueba para sustentar la idea de la FNE que la reunión señalada y el correo en cuestión mostrarían que Faasa habría modificado su oferta producto de la coordinación ahí observada, es así contradictoria. No admite interpretación que el Sr. Lizasoaín habría manifestado su negativa a pactar y la postulación realizada por Faasa fue exactamente la misma que el Sr. Pacheco tenía definida previamente (“Con estos valores con nuestros 330,000 estamos fuera…”).

17. Pero la prueba más relevante en contrario de la hipótesis de la Fiscalía está plasmada en el correo enviado el 28 de julio del 2013 por el Sr. González al Sr. Pacheco. En él se reafirma que el valor que planteó el Sr. Pacheco al Sr. Lizasoaín en la reunión descrita en el punto 16 de este voto estaba previamente definido, y fue determinado sin la intervención o comunicaciones con Inaer. En él solo se hacen ver distintas consideraciones de costo, dificultades logísticas y de riesgos, particularmente la de perder otro contrato con el grupo Arauco, lo que lo lleva a concluir: “…podríamos licitar por 353.000 – 13.000 : 340.000 $ por Base, cantidad más razonable que la que a la carrera calculamos en tu oficina. La oferta será por 340.000 $ con incrementos de IPC anuales, te parece?” (correo enviado por Manuel González a R. Pacheco, 28 de julio de 2013, 14:24 hora, documento “27. RE_ Ofertas varias[148598]”). Correo indicado en el considerando ducentésimo decimotercero supra.

18. Volviendo al correo del punto 15 señalado, a él le siguieron comunicaciones que cabe analizar. Así, según el Sr. Pacheco, también le habría señalado al Sr. Lizasoaín en la reunión aludida, “…que conversamos por la tarde de hoy para ratificar posiciones”. Respecto de ello, Manuel González responde a Ricardo Pacheco: “Supongo que habrás recibido mi respuesta, mantenemos la estrategia acordada y vamos a 330.000. Aunque sirva de poco véndeselo a Rodrigo, quizás algún día nos corresponda. (…)” (documento “29. RE_ Masisa[149025]”). Correo citado en el considerando ducentésimo decimoctavo supra.

19. Aunque la gravedad de este intercambio de información está solo atenuada por la falta de confianza mutua entre los ejecutivos de Faasa e Inaer, ella es irrelevante respecto de los efectos reales o potenciales que tuvo para la licitación analizada en este episodio. Esta comunicación efectivamente muestra la conveniencia de generar lealtades, compromisos a futuro. Sin embargo, tampoco se acreditó ni se desprende que ello haya tenido alguna consecuencia real o potencial para la licitación analizada en este episodio. Así, aunque los eventuales efectos de reducir la rivalidad futura, de facilitar acuerdos futuros, puede tener consecuencias muy negativas, no puede concluirse que estos intercambios, para este episodio en concreto, hayan tenido el efecto o la potencialidad en la licitación.

20. Retomando la argumentación válida para la licitación de Masisa, cabe también analizar si existe prueba de que la inflexibilidad de la oferta de Faasa, su falta de disposición a reducir el precio de lo que había determinado, necesariamente responde al propósito de darle cobertura a Inaer. En esta línea se plantea el considerando ducentésimo vigésimo de esta sentencia, que se destaca el correo que Sr. Pacheco envió al Sr. González el 7 de agosto de 2013. En él, el Sr. Pacheco expresa que “ya que de querer adjudicaremos deberíamos ir a los precios de Mininco, quizás 10.000 más por la configuración” y que significarían una baja de los US$ 330.000 (documento “29. RE_ Masisa[14 9025]”).

21. Nuevamente, ello no puede ser considerado evidencia de que existía una oferta de cobertura. Es claro que, como lo prevé el Sr. Pacheco, si Faasa hubiera querido aumentar la probabilidad de adjudicarse la licitación, requeriría bajar el precio (de querer adjudicarnos). Por su parte, de esta comunicación no se puede deducir que estuviera en el interés de Faasa, como ente independiente, reducir el precio para adjudicarse la licitación. En efecto, en el punto 17 de este voto, se detallan consideraciones de costo, comunicadas entre ejecutivos de Faasa, que explicitan por qué les parece especialmente costoso embarcarse en este proyecto. Tampoco se puede descartar de la prueba que las aprensiones respecto de la violencia rural en la zona habrían sido especialmente significativas para Faasa por cuanto esta empresa sufrió la destrucción total de una de sus aeronaves, y que consecuentemente, habrían incidido en hacer especialmente costosa su postulación.

22. Sin perjuicio que no existen antecedentes de que Faasa modificó su oferta coordinadamente ni producto de la reunión y que, por el contrario, la decisión respondió a una definición previa a tal reunión, tomada sin que exista ninguna evidencia de que hubiera coordinación, es posible especular que la información entregada al Sr. Lizasoaín por parte del Sr. Pacheco en un llamado que es la continuación de la reunión sostenida le habría permitido a Inaer aumentar el precio de postulación (“Anoche hable con Rodrigo, le indique que iríamos sobre trescientos, que ajuste sus valores y como tú lo dices los locales podrán ingresar por precio a estos contratos, veremos cómo se da esta propuesta” -documento “29. RE_ Masisa[149025]”-, revisado por la mayoría en el considerando ducentésimo vigésimo tercero). Esto es, al revelar Faasa que realizaría una oferta menos competitiva (sobre US$300.000) de la de Inaer (entre US$280.000 y US$290.000), esta última pudo ampliar su margen para acercarse a ella.

23. Tal especulación, sin embargo, tampoco está sustentada en la prueba. En efecto, el Sr. Pacheco no reveló toda la información que disponía, y de haberlo hecho, sí hubiera ampliado el margen para Inaer. Por el contrario, la información transmitida fue vaga e incluso y pudo reducirle el espacio de acción a Inaer. Así, Faasa tenía planeado ir con un precio de US$330.0000, pero en la reunión le habría señalado al Sr. Lizasoaín que no estaban dispuestos a ir por menos de US$300.000. Si efectivamente el Sr. Pacheco le hubiera transmitido al Sr. Lizasoaín el valor ya definido al interior de Faasa, ello habría dado mayor margen a Inaer para postular con un precio superior a los US$ 305.100 que finalmente ofreció.

24. Este disidente tampoco comparte el razonamiento expuesto en el considerando ducentésimo vigésimo primero del voto de mayoría en donde se revisan dos correos del 7 y 8 de agosto de 2013, entre el Sr. González y el Sr. Pacheco, pues de su contenido, a juicio de este Ministro, tampoco se puede desprender que hubiera habido una acción de Faasa que facilitara o promoviera el éxito de la postulación de Inaer, sino todo lo contrario. En estos correos, respectivamente, se señala: “Me parece que INAER no lo va a tener fácil, creo que con esos precios se lo llevará otra empresa, y eso no es bueno para nosotros; al final es un nuevo actor en escena e INAER con poca actividad, no me gusta, pero poco podemos hacer nosotros para revertir esa situación” (documento “29. RE_ Masisa [149025]”); y “Me parece que Rodrigo la va a tener muy complicado con los Operadores chilenos, ya veremos en que quede todo. Ojala y lo consiga.” (ídem.)

25. Del texto de estos correos puede desprenderse que Faasa estaba consciente de que era difícil que la oferta de Inaer en la Licitación Masisa 2013 resultara ganadora, producto de que participarían otros actores distintos a Faasa e Inaer. Aunque también muestran que Faasa consideraba perjudicial que una empresa distinta a esta última se adjudicase la licitación Masisa 2013, señalan que, aunque no les gusta, “poco pueden hacer para revertir esa situación” (ídem.).

26. Aunque la preocupación manifestada por Faasa pareciera contraintuitiva para un competidor, ella es consistente con la de un operador establecido que, por ver inconveniente hacer una oferta tan competitiva como la que visualiza harán otros operadores, y no por cederle espacio a Inaer, ha descartado bajar sus precios, y que ve un riesgo que entre o se potencie un nuevo competidor. Para evitar dicha entrada o potenciamiento de un agente que puede tornarse en nuevo competidor, un aumento en el precio ofrecido por Faasa hubiera sido completamente inútil y, consistente con ello, no lo aplicó. El diagnóstico expresado en estos correos es que el problema provenía de la competencia de otros operadores, eventualmente de un entrante. Podemos deducir, entonces, que la única solución para lograr que Inaer se adjudicara el contrato era que esa empresa bajara su precio; de ninguna manera que Faasa lo subiera.

27. En conclusión, a juicio de este disidente, no se ha aportado prueba para el Episodio 5 que permita establecer de forma clara y concluyente que las comunicaciones entre Faasa e Inaer que aportó la FNE a partir de sus atribuciones intrusivas, alteraron o tuvieron la potencialidad de alterar los resultados de la licitación. Ello impide concluir que las acciones de las requeridas en los Episodios 2 y 5 tuvieron la misma naturaleza y consecuencias reales o potenciales que sí permiten condenarlas por los Episodios 1, 3 y 4. Consecuentemente, siguiendo la metodología para el cálculo de las multas determinadas en la Sentencia, el monto de las multas aplicables a las Requeridas debiesen ser, para Faasa, una multa a beneficio fiscal de 3.500 Unidades Tributarias Anuales, mientras que para Inaer, una multa a beneficio fiscal de 1.900 Unidades Tributarias Mensuales. Este disidente no está por modificar el monto de multas establecido para los Sr. Pacheco y Lizasoaín.

28. En relación con la responsabilidad solidaria que la sentencia declara en contra del Sr. Lizasoaín, cabe señalar que, respecto de tal responsabilidad en relación con las multas aplicadas a personas jurídicas, el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211, señala “… responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo”.

29. Que el propósito de esta medida no es el disuasorio, ni de reponer el mal causado, sino que únicamente garantizar el pago de la multa aplicado a las empresas infractoras. En el caso de autos, dicho objetivo es dudosamente alcanzable y, en los hechos, solo es probable que se convierta en una sanción, puesto que en este caso las multas a las empresas son muy superiores a los ingresos que perciben las personas naturales que pueden garantizar el pago.

30. En relación con el rol que tuvieron los requeridos Sr. Pacheco y Sr. Lizasoaín, la prueba aportada por la FNE permite concluir que, sin perjuicio que formalmente aparecen con roles distintos, las actuaciones fueron similares.

31. La estructura legal de Faasa es la de una Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL). Esta establece que la regulación de la administración está dada en el pacto social, y en caso de que nada se diga en él, se entiende que todos y cada uno de los socios son administradores y que pueden delegar dicha administración en otros socios o en terceros extraños (artículo 385 del Código de Comercio, aplicable de forma supletoria para el caso de las SRL). En el caso de autos, la escritura pública de constitución de Faasa regula la administración de la sociedad, pues indica que se requiere de una escritura pública que dé cuenta de dicho nombramiento. Sin embargo, ninguna escritura pública que indicara a Ricardo Pacheco como administrador de la SRL fue aportada. Lo anterior, es revisado también el voto de mayoría en la sección L.2.

32. Por otra parte, al ser Inaer una sociedad anónima cerrada, legalmente es el gerente general quien tiene la administración de la sociedad y dicho rol fue acreditado en el caso del Sr. Lizasoaín. Lo anterior, también está revisado en el voto de mayoría en la sección L.1.

33. Así, en el presente caso se debe optar entre: (a) hacer responsable a un solo ejecutivo, pese a que ambos tuvieron responsabilidades equivalentes y ejecutaron las mismas acciones. Esta es la posición de mayoría de los sentenciadores en este fallo, la que significa, a juicio de este Ministro, hacer una diferencia que no está justificada ni en las conductas ni en el aseguramiento del pago de la multa a la empresa; (b) hacer responsables a ambos, lo que formalmente no se cumple según la legislación aplicable, a saber, la Ley N° 18.046 sobre sociedades anónimas y Ley N° 3.918, sobre sociedad de responsabilidad limitada. Esta posición, que es la de la FNE, significa asumir una acepción amplia de la condición de haber sido administrador, lo que, dada la naturaleza excepcional de la institución de la responsabilidad solidaria, no parece razonable, o (c) eximir de esta responsabilidad a ambos.

34. Sujeto a esta disyuntiva, este Ministro considera que la tercera opción, consistente en eximir a ambos ejecutivos de la responsabilidad solidaria es la que resulta de mayor justicia ya que: (a) su aplicación no ayudará a garantizar el pago de las multas aplicadas a las empresas y en la práctica, se volverá una sanción en contra de las personas naturales requeridas; (b) se ha sentenciado a cada una de las personas naturales requeridas al pago de multas asociadas a sus acciones, y (c) es la opción más consistente con el principio general de igualdad ante la ley.

Notifíquese personalmente, por cédula o por correo electrónico a las partes que hayan designado correo electrónico para efectos de notificación.

Inclúyase en el estado diario la sentencia precedente y publíquese una vez que las partes del proceso se encuentren notificadas. Archívese en su oportunidad.

Rol C N° 393-20.

Pronunciada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. María José Poblete Gómez

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