I. PARTE EXPOSITIVA
VISTOS:
A. DEMANDA DE INMOBILIARIA POWER CENTER LIMITADA E INVERSIONES MAGALLANES SpA
- A folio 2, el 27 de julio de 2022, comparecen Nicolás Ubilla Pareja y Tomás Pérez Laserre, abogados, en representación convencional de Inmobiliaria Power Center Limitada (“Power Center”) e Inversiones Magallanes SpA (“Magallanes” y, en conjunto con las anteriores, las “Demandantes” o “Pasmar”), todos domiciliados para estos efectos en Orinoco 90, piso 16, Las Condes, quienes deducen demanda por infracción al inciso primero y los literales b) y c) del inciso segundo del artículo 3 del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”), en relación con los artículos 3° y 4° letra g) de la Ley N° 20.169 que Regula la Competencia Desleal (“LCD”), contra Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada (“Mall Plaza de los Ríos” o “IMPR”), Inmobiliaria Tres Ríos S.A. (“Inmobiliaria Tres Ríos” o “ITR”) y Jean Jano Kourou (en conjunto, las “Demandadas” o “Grupo Jano”, todos domiciliados para estos efectos en Arauco N° 561, piso 7, oficina 700, de la ciudad y comuna de Valdivia, solicitan sea acogida la demanda y en definitiva:
- Declarar que Jean Jano Kourou, Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A han infringido el inciso primero y/o los literales b) y c) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211, así como las demás disposiciones legales que el Tribunal estime procedentes;
- Ordenar a Jean Jano Kourou, Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A. el cese inmediato de las conductas anticompetitivas objeto de la demanda;
- Imponer a Jean Jano Kourou, Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A. las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas descritas en el capítulo IV de la demanda, así como todas aquellas que el Tribunal estime adecuadas para restaurar los principios de la libre competencia en el mercado relevante afectado por las conductas anticompetitivas descritas en la demanda;
- Imponer a Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A. el máximo de las multas que establece el literal c) del artículo 26 del D.L. N° 211, o aquella multa que el Tribunal estime procedente, poniendo especial atención a la gravedad de la conducta, su duración, el efecto disuasivo de la multa, y la capacidad económica de los infractores;
- Imponer a Jean Jano Kourou aquellas multas que el Tribunal estime procedentes, tomando especial atención a su participación sustancial en las conductas denunciadas, además de su calidad de gestor, representante o administrador de Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A.;
- Declarar, de acuerdo con lo dispuesto en el literal c) del artículo 26 del D.L. N° 211, la responsabilidad solidaria de Jean Jano Kourou respecto de las multas que en definitiva se impongan a Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A.; y,
- Condenar a Jean Jano Kourou, Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A al pago de costas.
- La demanda se funda en que Grupo Jano habría deducido de manera continua, ininterrumpida y sistemática –en sede judicial y administrativa– un total de 15 acciones, acompañadas de vías de hecho consistentes en campañas comunicacionales difamatorias con el objeto de evitar que el mall de las Demandantes se construya, entre en operación e incremente los niveles de competencia en la ciudad de Valdivia.
B. EXCEPCIONES DILATORIAS OPUESTAS POR LAS DEMANDADAS
- A folio 44, el 17 de septiembre de 2022, las Demandadas opusieron las excepciones dilatorias de falta de capacidad de las Demandantes e ineptitud del libelo.
- La primera de las excepciones se fundó en que la primera declaración de impacto ambiental del Proyecto, de 25 de agosto de 2014 fue presentada por un tercero denominado Acenco Chile SpA (“Acenco”), distinto de las Demandantes. Sostienen que Acenco se desistió de su solicitud y retiró el Proyecto del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”) el 10 de junio de 2015. El Proyecto fue nuevamente presentado ante el SEA mediante una segunda declaración de impacto ambiental el 7 de julio de 2016 por Inversiones Magallanes SpA. En consecuencia, las actoras no tendrían legitimación activa para demandar por hechos ocurridos antes del 7 de julio de 2016, por cuanto hasta esa fecha el titular del Proyecto era un tercero (Acenco). Inversiones Magallanes SpA, por su parte, sólo tendría legitimación activa para demandar por hechos ocurridos entre el 7 de julio de 2016 y el 5 de abril de 2018, atendido que ese fue el período en que era titular del Proyecto. Por otra parte, Inmobiliaria Power Center Limitada, no tendría legitimación activa para demandar por hechos anteriores al 5 de abril de 2018, desde que ese es el momento en que asume la titularidad del Proyecto.
- En lo referido a la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, indican que éste sería contradictorio, y carecería de una exposición precisa y clara de los hechos y de los fundamentos de derecho en que se apoya.
- Ambas excepciones fueron rechazadas por resolución de 13 de octubre de 2022, que rola a folio 50.
C. CONTESTACIÓN DE INMOBILIARIA MALL PLAZA DE LOS RÍOS LIMITADA, INMOBILIARIA TRES RÍOS S.A. Y JEAN JANO KOUROU
- A folio 51, el 25 de octubre de 2022, Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos Limitada, Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y Jean Jano Kourou contestaron la demanda, solicitando su total rechazo con expresa condena en costas.
- Oponen excepción de prescripción extintiva respecto de los hechos acaecidos con anterioridad al 12 de agosto de 2019, atendido que la notificación de la demanda se verificó el 12 de agosto de 2022. Sin perjuicio de lo anterior, sostienen que la demanda debe ser rechazada por las razones de hecho, de derecho y económicas que exponen en su contestación. Argumentan que las acciones –que denominan “iniciativas”– son menos de las planteadas por las Demandantes, toda vez que varias de ellas corresponden a solicitudes accesorias o recursos de una misma acción, reduciéndose así a nueve.
- Agregan que solo desde la cuarta iniciativa aparecen como solicitantes una o más de las Demandadas y ciertas iniciativas son administrativas, por lo que su ejercicio no debe ser calificado como un acto de competencia desleal. Además, plantean que fueron ejercidas conforme a la sentencia de la Excma. Corte Suprema relativa al caso Recalcine contra Roche de 23 de julio de 2013, en la que se establecieron los requisitos para que el ejercicio de acciones judiciales sea considerado legítimo o no abusivo.
- Finalmente, en relación con las supuestas vías de hecho consistentes en una campaña difamatoria, afirman que las notas que medios de prensa decidan publicar en torno a un hecho noticioso tan relevante no pueden constituir este tipo de campaña.
D. LLAMADO A CONCILIACIÓN
- A folio 52 se citó a audiencia de conciliación, trámite que no prosperó por cuanto las partes manifestaron que no existía ánimo para conciliar, según consta en el acta de folio 55.
E. RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA
- A folio 56, el 9 de diciembre de 2022, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes:
- Estructura y características de competencia en el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos entre el enero de 2014 y la fecha de la interposición de la demanda, esto es, el 27 de julio de 2022. En particular:
- Características de los centros comerciales en Valdivia. Existencia de eventuales sustitutos de los centros comerciales y en distintas áreas geográficas.
- Firmas que participan del mercado y evolución de sus participaciones.
- Existencia de costos, requisitos o impedimentos para un eventual entrante al mercado.
- Efectividad de que la interposición de acciones judiciales, administrativas y vías de hecho consistentes en publicaciones en distintos medios de comunicación ejecutadas por la demandada en contra de Pasmar, tuvieron el objeto de impedir o retrasar el ingreso al mercado relevante definido en autos. Efectos en la competencia.
- Eventual beneficio económico obtenido por los demandados.
F. ANTECEDENTES PROBATORIOS
F.1. Documentos acompañados
- Las Demandantes ofrecieron prueba documental pública a folios 2, cuyos documentos constan a folio 5; 320; 326, cuyos documentos constan a folio 328; 515; 517 y 522.
- Las Demandadas ofrecieron prueba documental pública a folios 44; 79, incorporada según certificado de folio 91, 83, 165, 356, 507, 443, 513, 520 y 548.
F.2. Exhibiciones de documentos
- Las Demandadas exhibieron documentos, a solicitud de las Demandantes, según consta en acta de folio 231, cuyos documentos confidenciales fueron ofrecidos a folio 230 y sus versiones públicas definitivas constan en el expediente a folios 411 y 538.
F.3. Prueba testimonial
- Las Demandantes presentaron como testigo a Gonzalo Alejandro Quinteros Anwandter, cuya acta rola a folio 122 y su transcripción definitiva a folio 421; a Walter lván Marcos Díaz, cuya acta rola a folio 196 y su transcripción definitiva a folio 206; a Lorenzo lgnacio Miranda Morales, cuya acta rola a folio 198 y su transcripción definitiva a folio 421; y a Rodrigo Alfonso Valenzuela Güell, cuya acta rola a folio 199 y su transcripción definitiva a folio 421.
- Las Demandadas presentaron como testigo a Gastón Palmucci Sclerandi, cuya acta rola a folio 124 y su transcripción definitiva a folio 421.
F.4. Oficios
- A solicitud de las Demandantes y de las Demandadas, por resolución de folios 89 y 90, se ordenó oficiar a la Fiscalía Nacional Económica, quien respondió a folio 138 y a folios 223, 234 y 316, la cual acompañó documentos públicos incorporados según certificado de folio 226, y cuyas versiones públicas definitivas de los documentos declarados confidenciales constan a folio 363.
G. INFORMES
- Las Demandantes acompañaron a folio 88 el informe técnico titulado “Informe técnico el Negocio de los Centros Comerciales. Condiciones de Mercado y Claves de éxito” de Gonzalo Quinteros Andwanter, cuyas bases de datos originales constan a folio 130; y a folio 157 el informe económico titulado “Análisis del mercado relevante en el que participa el Grupo Jano y su conducta competitiva en el contexto de la demanda interpuesta por Grupo Pasmar ante el TDLC, Causa Rol C-453”, de los autores Jorge Fantuzzi Majlis y Martín Rafols Valenzuela.
- Los Demandados acompañaron a folio 520 el informe económico titulado “Informe de Análisis Económico Antecedentes de Demanda Civil de Inversiones Magallanes SpA e Inmobiliaria Power Center Ltda. en contra de Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos Ltda. e Inmobiliaria Tres Ríos SA y el Sr. Jean Jano” de Andrea Alvarado.
H. OBSERVACIONES A LA PRUEBA
- A folio 523 las Demandantes presentaron sus observaciones a la prueba.
I. AUTOS EN RELACIÓN Y VISTA
- A folio 422, el 29 de noviembre de 2023, se declaró vencido el término probatorio y se ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa tuvo lugar el 17 de enero de 2024, según consta en el certificado que rola a folio 533, quedando la causa en estado de acuerdo.
II. PARTE CONSIDERATIVA
Y CONSIDERANDO:
A. RESUMEN DE LA CONTROVERSIA
Primero: Que Inmobiliaria Power Center e Inversiones Magallanes (las “Demandantes” o “Pasmar”) han acusado que Inmobiliaria e Inversiones Mall Plaza de los Ríos (“IMPR”), Inmobiliaria Tres Ríos (“ITR”) y Jean Jano Kourou (en conjunto las “Demandadas” o “Grupo Jano”) han infringido el inciso primero y los literales b) y c) del inciso segundo del artículo tercero del D.L. N° 211, al haber deducido de manera continua y sistemática quince acciones –en sede judicial y administrativa– acompañadas de vías de hecho, constituidas por campañas comunicacionales para ensuciar la reputación de las Demandantes y su controlador, así como la imagen del proyecto de construcción de un mall en la ciudad de Valdivia (“Mall Paseo Valdivia”), que competiría con el Mall Plaza de Los Ríos de las Demandadas. Estas conductas habrían tenido por objeto evitar que el mall de las Demandantes se construyese y entrase en operación, entorpeciendo el ingreso de un nuevo agente al mercado. Dichas acciones habrían comenzado en 2014 y se habrían mantenido hasta la fecha de interposición de la demanda (demanda, folio 2, pp. 1-3);
Segundo:Que el 6 de junio de 2017 Pasmar dedujo contra Grupo Jano una acción por infracción de las disposiciones de la Ley de Competencia Desleal (“LCD”) de conformidad con el literal g) del artículo 4º de la LCD respecto de cinco acciones interpuestas entre 2014 y 2017, que corresponden a las primeras cinco acciones objeto de la demanda de autos, la que fue acogida por sentencia firme de la Excma. Corte Suprema de 31 de agosto de 2021, Rol N° 20.9872020 (“Sentencia ECS”);
Tercero: Que, en paralelo a la tramitación de las acciones referidas, se efectuaron diversas publicaciones en medios de comunicación que informaban sobre estas, las que además contenían declaraciones de abogados relacionados al Grupo Jano o del propio Jean Jano. A juicio de las Demandantes, ellas constituirían vías de hecho desplegadas con el objeto de causar “alarmas innecesarias en el mercado, a fin de afectar, ‘fuera de la cancha’, la fama, reputación y confianza del mall de nuestras representadas en el mercado” (demanda, folio 2, p. 13);
Cuarto: Que las Demandadas señalan que se encuentran prescritas las acciones respecto de la mayoría de los hechos demandados, en particular, aquellos que hayan ocurrido antes del 12 de agosto de 2019 (contestación, folio 51, p. 16). Por otro lado, controvierten el número de acciones intentadas, por cuanto algunas son solicitudes accesorias o recursos formulados en el marco de una misma acción. Agregan que ciertas acciones no fueron interpuestas por Grupo Jano, por lo que no serían de su responsabilidad. Finalmente, señalan que existían justificadas dudas respecto de la legitimidad y legalidad del proyecto de las Demandantes, que sustentarían las acciones interpuestas;
Quinto: Que, sobre las vías de hecho, plantean que consisten en noticias, opiniones y columnas de opinión publicadas en diversos medios de prensa, a cuyo respecto las acciones deducidas en autos estarían prescritas respecto de los hechos acaecidos antes del 12 de agosto de 2019. Afirman, por último, que las notas de prensa sobre un hecho noticioso relevante no pueden constituir una campaña difamatoria;
B. HECHOS ESTABLECIDOS EN EL PROCESO
B.1. Desarrollo del Proyecto
Sexto: Que, para efectos de resolver la disputa entre las partes, resulta útil contar con una relación cronológica de los hechos que han sido acreditados en autos;
Séptimo: Que el 25 de marzo de 2014 se otorga a Pasmar el permiso de edificación N° 202 (en adelante, el “Permiso de Edificación”) para el “Centro Comercial ‘Paseo Valdivia’” (en adelante el “Proyecto” o la “Obra”) (documento a folio 428, acompañado por escrito de folio 443). Contra este permiso, Vladimir Riesco y otros presentaron reclamo de ilegalidad el 16 de junio del mismo año (folio 6, documento N° 5). Se estableció en la Sentencia ECS (c. 4°) que el abogado Riesco está vinculado al Grupo Jano. Ese reclamo fue rechazado el 14 de noviembre de 2017 (folio 6, documento N° 6);
Octavo: Que el 25 de agosto de 2014, Acenco Chile SpA, sociedad perteneciente al mismo grupo económico que las Demandantes (afirmación de éstas que consta en el traslado evacuado respecto de la excepción dilatoria, folio 46, p. 5, no controvertida por la contraria), ingresó la Declaración de Impacto Ambiental (“DIA 1”) de la Obra ante el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”) de la Región de los Ríos (documento a folio 40, acompañado por escrito de folio 44).
En relación con la DIA 1, el 14 de octubre de 2014 el medio biobiochile.cl publicó la nota titulada “Abogado cuestiona tardanza de tramitación de proyecto Mall Paseo Valdivia en el SEA”, que contiene declaraciones de Vladimir Riesco cuestionando las declaraciones de las cargas viales informadas en el Proyecto, así como los impactos viales y sobre las napas freáticas que tendría el Proyecto (https://www.biobiochile.cl/noticias/2014/10/14/abogado-cuestionatardanza-de-tramitacion-de-proyecto-mall-paseo-valdivia-en-el-sea.shtml). En paralelo, el mismo día, Vladimir Riesco y otros presentaron solicitud de participación ciudadana ante el SEA en el marco de la DIA 1 (folio 6, documento N° 8). La solicitud de participación fue denegada el 10 de julio de 2015 (folio 6, documento N° 12);
Noveno: Que el 17 de diciembre de 2014 Vladimir Riesco presentó una denuncia ante el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (“MINVU”) contra el revisor independiente del Proyecto por supuestas irregularidades en el otorgamiento del Permiso de Edificación (folio 6, documento N° 13). La denuncia fue desestimada el 23 de enero de 2017, absolviéndose al revisor independiente de los cargos formulados en su contra (folio 6, documento N° 14).
Décimo: Que, la denuncia sería recogida por el medio biobiochile.cl en la nota titulada “Seremi de Vivienda inicia sumario contra revisor de proyecto Mall Paseo Valdivia”, el 24 de enero de 2015. En ella, en adición a informar sobre el referido sumario, Vladimir Riesco declaró respecto del reclamo de ilegalidad presentado contra el Permiso de Edificación en marzo de 2014 que “tras los alegatos, habría quedado claro el caso para los ministros del Tribunal de Alzada, en relación a las irregularidades en las que se habría incurrido en el proceso de aprobación del permiso de edificación” (https://www.biobiochile.cl/noticias/2015/01/24/ seremi-de-vivienda-inicia-sumario-contra-revisor-de-proyecto-del-mall-paseovaldivia.shtml);
Undécimo: Que el 10 de junio de 2015 Acenco Chile SpA retiró la DIA 1 del SEA, luego de que el Proyecto recibiera observaciones por parte de diversas reparticiones públicas, según consta en los dos Informes Consolidados de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones, de 6 de octubre de 2014 y 15 de mayo de 2015, respectivamente (“ICSARA 1” e “ICSARA 2”), en los oficios del Consejo de Monumentos Nacionales (“CMN”) y la Dirección General de Aguas, ambos de 8 de junio de 2015, y en el oficio del Ministerio de Obras Públicas, de 9 de junio de 2015 (véase, documento a folio 41, acompañado a folio 44, y documentos a folio 462, folio 471, folio 472, folio 473, folio 474, folio 475 y folio 476, acompañados a folio 507);
Duodécimo: Que, el 7 de julio de 2016, Inversiones Magallanes SpA ingresó una segunda Declaración de Impacto Ambiental (“DIA 2”) del Proyecto ante el SEA de la Región de los Ríos (documento a folio 42, acompañado a folio 44).
El 21 de noviembre del mismo año, el Grupo Jano junto a Vladimir Riesco solicitaron al SEA hacerse parte en ese proceso administrativo (folio 6, documento N° 15). La solicitud fue denegada el 28 de septiembre de 2017 (folio 6, documento N° 19);
Decimotercero: Que el 16 de enero de 2017, tras la emisión de dos nuevos ICSARA sobre la DIA 2, de 22 de agosto de 2016 y 12 de diciembre de 2016, (y las respectivas adendas a la DIA 2 en respuesta a estos, de 18 de noviembre de 2016 y 20 de diciembre de 2016), la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Ríos emite Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”) favorable al Proyecto.
En la RCA se constata que “en el área de influencia del proyecto se registró un hallazgo de un depósito arqueológico (…) cuyas características lo califican como un sitio arqueológico protegido por la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales en su calidad de Monumento Arqueológico (documento a folio 163, acompañado a folio 165, y documento a folio 448, pp. 17 y 18, acompañado a folio 507). Además, la RCA señala que la fase de construcción comenzaría el primer trimestre de 2017 y que la obra estaría terminada el último trimestre de 2021 (folio 448, p. 11).
El 14 de febrero de 2017, Grupo Jano, junto a los abogados Vladimir Riesco y Jorge Ríos, interpusieron recurso de invalidación de la RCA ante la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Ríos. El recurso fue rechazado el 6 de julio de 2017 (folio 6, documento N° 20);
Decimocuarto: Que el 6 de junio de 2017 Pasmar demandó por competencia desleal a Inmobiliaria Plaza de Los Ríos Ltda., Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y al señor Jean Jano Kourou por (a) obstaculizar el proceso de adquisición de inmuebles en los que se emplazaría el Mall Paseo Valdivia mediante compras hostiles de terrenos clave para su desarrollo; y (b) ejercer, a nombre propio y por interpósita persona un cúmulo de acciones que habrían impedido o, al menos, retardado la entrada en funcionamiento de dicho proyecto. Esta causa se tramitó ante el 28° Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol C N° 12.520-17.
Mientras se tramitaba este proceso, el 7 de agosto de 2017, el Grupo Jano, junto a los abogados Vladimir Riesco y Jorge Ríos, presentaron recurso de reclamación ante el Tercer Tribunal Ambiental contra la resolución que rechazó el recurso de invalidación de la RCA del Proyecto (folio 6, documento N° 22). El recurso de reclamación fue rechazado el 19 de marzo de 2018 (folio 6, documento N° 23).
El 31 de agosto de 2021, mediante la Sentencia ECS, la cuarta sala de la Excma. Corte Suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que acogió la demanda por competencia desleal (folio 6, documento N° 4), quedando firme. En lo pertinente para este proceso, la Sentencia ECS tuvo por acreditada la interposición de las siguientes seis acciones materia de la demanda de autos, referidas en los considerandos anteriores: (a) el reclamo de ilegalidad contra el Permiso de Edificación; (b) la solicitud de participación ciudadana ante el SEA; (c) la denuncia ante el MINVU; (d) la solicitud de hacerse parte ante el SEA en el proceso por la DIA 2; (e) el recurso de invalidación de la RCA; y, (f) el recurso de reclamación ante el Tercer Tribunal Ambiental contra la resolución que rechazó el recurso de invalidación de la RCA del Proyecto, así como los resultados desfavorables para el Grupo Jano de las primeras cinco de ellas.
Asimismo, la Sentencia ECS declaró que Vladimir Riesco Bahamondes, junto a su socio Jorge Ríos del Río, intervinieron en los procesos antes señalados con el fin de obstruir la incorporación de un nuevo competidor al mercado de los malls de la ciudad de Valdivia, actuando como un mismo sujeto con el Grupo Jano, aun en los casos en que actuaron a nombre propio (Sentencia ECS, c. 4°).
Finalmente, la Sentencia ECS estableció que las conductas desarrolladas por el Grupo Jano “ciertamente, dan cuenta de una conducta objetiva, manifestada en una intervención continua y sistemática de las demandadas, obrando por sí o por interpósita persona, cuya finalidad era entorpecer la instalación y operación de un agente del mercado que competiría en el mercado de los malls de la ciudad de Valdivia (…) revelándose un ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado” (Sentencia ECS, c. 7°);
Decimoquinto: Que cabe referirse a las conductas desarrolladas por las Demandadas con posterioridad a los hechos que fueron objeto de pronunciamiento en la Sentencia ECS, así como a otros hechos pertinentes para la adecuada resolución del asunto;
Decimosexto: Así, el 24 de julio de 2017, el CMN solicitó al titular del Proyecto remitir antecedentes para que ese Consejo pueda “discernir el impacto que estas obras ocasionarán sobre el sitio arqueológico CCPV”, con el objeto de autorizar el inicio de las obras (documento a folio 444, p. 17, acompañado a folio 507). Los antecedentes fueron remitidos por Inversiones Magallanes SpA en septiembre de ese año, reiterando la solicitud de autorización para iniciar la construcción de la obra (ídem, p. 17).
Tras la autorización del CMN, de 4 de octubre de 2017, y de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Valdivia, de 13 de diciembre del mismo año, la obra se inició oficialmente el 18 de ese mes, según consta en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2019-1284-XIV-RCA (“Informe de Fiscalización Ambiental 1”), de la Superintendencia del Medio Ambiente (documento a folio 444, p. 3);
Decimoséptimo: Que el 15 de enero de 2018 el Grupo Jano solicitó una medida precautoria para paralizar la construcción del muro perimetral del Proyecto en el marco de la tramitación del recurso de reclamación interpuesto ante el Tercer Tribunal Ambiental (folio 6, documento N° 26). La solicitud fue rechazada el 2 de febrero de 2018 (folio 6, documento N° 29);
Decimoctavo: Que el 5 de abril de 2018, la titularidad del Proyecto cambió desde Inversiones Magallanes SpA a Inmobiliaria Power Center Ltda. (documento a folio 43, acompañado a folio 44);
Decimonoveno: Que el 6 de abril de 2018 el Grupo Jano presentó recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental que rechazó el recurso de reclamación contra la RCA (folio 6, documento N° 24). El recurso fue rechazado por la Excma. Corte Suprema el 28 de agosto de 2019 (folio 6, documento N° 25);
Vigésimo: Que el 16 de abril de 2018, la I. Municipalidad de Valdivia ordenó paralizar la obra hasta que el titular del Proyecto acreditara la conformidad del CMN con los informes ejecutivos de rescate del sitio arqueológico (documento a folio 504, acompañado a folio 507);
Vigésimo primero: Que el 20 de junio de 2018 Jean Jano Kourou e Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos presentaron una querella ante el Juzgado de Garantía de Valdivia por presuntos delitos cometidos en el contexto de la solicitud del Permiso de Edificación (folio 6, documento N° 30). En el marco de la orden de investigar decretada en esos autos, la Policía de Investigaciones emitió el informe policial N° 20180528644/0218/309, de 24 de septiembre de 2018 (acompañado a folio 78 y nuevamente, bajo el N° 7 a folio 356), que da cuenta de que las firmas de los señores Jorge González Narbona y Pedro Bartolomé Bachelet en la solicitud de Permiso de Edificación, en su calidad de Ingeniero Calculista y Revisor de Cálculos, respectivamente, serían falsas.
Sin perjuicio de las conclusiones de ese informe, el 7 de septiembre de 2020, el Ministerio Público decidió no perseverar en el procedimiento, por cuanto no se reunieron antecedentes necesarios para fundar una acusación (folio 6, documento N° 31 y folio 515, documento N° 17);
Vigésimo segundo: Que el 22 de junio de 2018, la I. Municipalidad de Valdivia ordenó nuevamente paralizar la obra, hasta que el titular del Proyecto acreditara los documentos señalados en el artículo 5.1.16 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (“OGUC”) (documento a folio 505, acompañado a folio 507). Esta orden se alzó el 18 de julio del mismo año, sin perjuicio de la orden de paralización anterior referida al rescate del sitio arqueológico, que se mantuvo vigente (documento a folio 506, acompañado a folio 507);
Vigésimo tercero: Que el 4 de enero de 2019, ITR presentó ante el 2° Juzgado Civil de Valdivia demanda de nulidad de derecho público del Permiso de Edificación por infringir la Ley General de Urbanismo y Construcción (folio 6, documento N° 32). En el marco de este proceso, el 20 de agosto de 2019, ITR solicitó la medida cautelar de prohibición de ejecución de actos sobre las obras de construcción del Proyecto (folio 6, documento N° 35), la cual fue rechazada el 6 de septiembre de 2019 (folio 6, documento N° 36).
Luego, el 10 de octubre de 2019, ITR solicitó medida precautoria innominada de paralización de todas las faenas del proyecto (folio 6, documento N° 37). La medida precautoria solicitada fue rechazada el 12 de diciembre de 2019 (folio 6, documento N° 38). El 18 de diciembre de 2019 ITR repuso de esa resolución, con apelación subsidiaria (folio 6, documento N° 39). El recurso fue rechazado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia el 20 de agosto de 2020 (folio 6, documento N° 40). En paralelo, el 19 de agosto de 2020 se decretó el abandono de este procedimiento (folio 6, documento N° 33);
Vigésimo cuarto: Que el 12 de febrero de 2019, el CMN ordenó la paralización de obras en un sector con hallazgos arqueológicos (documento “Gmail – Hallazgo en monitoreo. Muro Piedra Laja.pdf”, disponible en https://snifa.sma.gob.cl/Fiscalizacion/Ficha/1049800, “anexos.rar”, citado en Informe A. Alvarado, folio 180, p. 18). El 23 de agosto de ese mismo año, el CMN no autorizó la continuidad de las obras en el área del hallazgo arqueológico hasta que se constatara la implementación de las medidas solicitadas (documento “2019.08.23 ORN N°CMN_3669_Observaciones rescate arqueológico hallazgo no previsto”, disponible en https://snifa.sma.gob.cl/Fiscalizacion/Ficha/1049800, “anexos.rar”, citado en Informe A. Alvarado, folio 180, p. 18). Solo en enero de 2020 el CMN levantó la paralización y emitió la autorización para continuar las obras (documento a folio 445, p. 9, acompañado a folio 507);
Vigésimo quinto: Que el 13 de mayo de 2019 se presentó una denuncia ante la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) contra el Grupo Jano por el desarrollo reiterado de actos de competencia desleal para obstaculizar la entrada del Mall Paseo Valdivia.
El 6 de septiembre del mismo año, la FNE ordenó el archivo de los antecedentes porque “no se observaría que quien ha iniciado todas las acciones sea el competidor acusado, ni que las acciones tengan eventualmente como inequívoca finalidad la de imponer barreras artificiales, ni que las peticiones sean contradictorias entre sí. Asimismo, tampoco se observaría a la fecha que alguna de las acciones haya producido un efecto anticompetitivo” y que “en el presente caso, la conducta denunciada se habría desarrollado a través de notas de prensa. Sin embargo, las notas acompañadas en general tienen por objeto informar los acontecimientos judiciales acaecidos, en donde las intervenciones de los representantes judiciales de Mall Plaza de Los Ríos y del competidor potencial guardan relación con la explicación de las pretensiones hechas valer en cada acción (…)” (folio 82, pp. 23);
Vigésimo sexto: Que el 24 de julio de 2020 ITR presentó demanda ante el 26° Juzgado Civil de Santiago por supuesta falsificación de firmas en la tramitación de la solicitud del Permiso de Edificación (folio 6, documento N° 41). El 23 de abril de 2021, el tribunal acogió la excepción dilatoria de incompetencia presentada por Inmobiliaria Power Center y otras (folio 6, documento N° 42);
Vigésimo séptimo: Que el 19 de marzo de 2021, el 1er Juzgado de Policía Local de Valdivia, en el rol 3.538-2020, rechazó por extemporánea una denuncia formulada por la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Ríos contra Inmobiliaria Power Center Limitada por eventuales infracciones a la OGUC, sin perjuicio de señalar que los hechos denunciados “se configuran plenamente (…) lo que incluso podría llegar a concluir que la obra se habría ejecutado sin permiso de edificación” (folio 356, documento Nº 8);
Vigésimo octavo: Que el 17 de abril de 2021 el diario El Mercurio publicó una entrevista a Jean Jano, donde el demandado señala que el proyecto tiene firmas falsificadas, nombres falsificados, antecedentes falsos y memoria de cálculo falsa. Agrega que se engañó a las autoridades y a los tribunales de justicia (folio 6, documento N° 65);
Vigésimo noveno: Que el 22 de abril de 2021, IMPR presentó ante la Contraloría Regional de los Ríos reclamo de ilegalidad del Permiso de Edificación por supuestamente estar basado en estudios con firmas falsificadas (folio 6, documento N° 43). El 12 de julio de 2021, el organismo resolvió abstenerse de emitir un pronunciamiento por ser un asunto de conocimiento judicial (folio 6, documento N° 44);
Trigésimo: Que el 3 de junio de 2021, el abogado José Tomás Fabres, mandatario judicial del Grupo Jano, publica una columna de opinión en el diario electrónico El Mostrador en la que critica el Proyecto, indicando que fue construido con firmas falsificadas, sin ingenieros calculistas y con una memoria de cálculo falsa (folio 6, documento N° 64).
En relación con esta columna, Jack Mosa interpuso acción penal privada contra José Tomás Fabres (RIT 6658-2021 RUC 2110032733-0). Durante este proceso, por declaración de 28 septiembre de 2022, el señor Fabres manifestó su arrepentimiento por haber atribuido a Jack Mosa participación en los hechos descritos en la columna. Asimismo, agregó que actuó en desempeño de su encargo profesional como abogado de ITR y que la columna se basó en información que no permite corroborar la veracidad de las mismas (documento número 5, en carpeta .rar de folio 514, acompañado a folio 515);
Trigésimo primero: Que el 26 de junio de 2021 se emitió el Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2021-599-XIV-RCA (“Informe de Fiscalización Ambiental 2”), de la SMA, que da cuenta que a esa fecha la obra gruesa alcanzaba un 67% de avance, constatándose que “la obra ha tenido retrasos debido al quiebre de stock en los materiales de construcción, según informa la empresa en reunión de inicio”. Se indica que la obra gruesa estaría terminada durante el primer trimestre de 2022 (documento a folio 445, p. 3, acompañado a folio 507);
Trigésimo segundo: Con posterioridad a la dictación de la Sentencia ECS el 31 de agosto de 2021, el 8 de octubre de ese mismo año se publicó carta al director en el diario La Tercera escrita por José Tomás Fabres, en la que éste señala que “[l]o único concluyente es lo inédito que resulta que en Chile se pueda construir un mall engañando a las autoridades” (folio 6, documento N° 66);
Trigésimo tercero: A septiembre de 2022, esto es, con posterioridad a la notificación de la demanda de autos, la obra gruesa del proyecto aún no estaba terminada, según consta en “Informe Plan de Comunicación a la Comunidad – Medidas de gestión para el control de niveles de ruido en fase de construcción” (en https://snifa.sma.gob.cl/SeguimientoAmbiental/Ficha/1012914, última visita, 4 de noviembre de 2024);
B.2. Acciones interpuestas contra el Proyecto
Trigésimo cuarto: Que, con ocasión de los hechos antes establecidos, se ha acreditado en autos la interposición de diversas acciones judiciales y administrativas por las Demandadas contra el Proyecto, las que se resumen en el siguiente cuadro:
Cuadro N° 1
Conductas y acciones administrativas o judiciales mencionadas en la demanda
| N° |
Fecha |
Acción administrativa o judicial |
Resultado |
Fecha del resultado |
| A1 |
16.06.2014 |
Reclamo de ilegalidad contra el Permiso de Edificación (folio 6, documento N° 5). |
Rechazado |
17.05.2016 Recurso de casaciónrechazado el14.11.2017 |
| A2 |
14.10.2014 |
Solicitud de participación ciudadana ante el SEA de la Región de los Ríos en el marco de DIA 1 (folio 6, documento N° 8). |
No acogida |
22.10.2014 Recurso jerárquicorechazado el10.07.2015 |
| A3 |
17.12.2014 |
Denuncia ante el MINVU contra el Revisor Independiente del proyecto por irregularidades en el otorgamiento del Permiso de Edificación (folio 6, documento N° 13). |
Desestimada |
23.01.2017 |
| A4 |
21.11.2016 |
Solicitud ante el SEA de hacerse parte en el proceso administrativo DIA 2 (folio 6, documento N° 15). |
Denegada |
12.12.2016Recurso jerárquicorechazado el28.09.2017 |
| A5 |
14.02.2017 |
Recurso de invalidación contra la RCA del Proyecto (folio 6, documento N° 20). |
Rechazado |
06.07.2017 |
| A6 |
07.08.2017 |
Recurso de reclamación ante Tercer Tribunal Ambiental contra rechazo de solicitud de invalidación del RCA (A5) (folio 6, documento N° 22). |
Rechazado |
19.03.2018 |
| A7 |
15.01.2018 |
Dentro de la tramitación del recurso de reclamación (A6), medida precautoria para paralizar obras del proyecto (folio 6, documento N° 26). |
Rechazado |
22.01.2018 Reposición rechazada el02.02.2018 |
| A8 |
06.04.2018 |
Recurso de casación en forma y fondo contra sentencia que rechazó recurso de reclamación (A6) (folio 6, documento N° 24). |
Rechazado |
28.08.2019 |
| A9 |
20.06.2018 |
Querella ante el Juzgado de Garantía de Valdivia por presuntos delitos cometidos en el contexto de la solicitud del Permiso de Edificación (folio 6, documento N° 30). |
Decisión de no perseverar |
07.09.2020 |
| A10 |
04.01.2019 |
Demanda civil de nulidad de derecho público del Permiso de Edificación ante el 2° J. Civil de Valdivia, rol C-17-2019 (folio 6, documento N° 32). |
Abandonada |
19.08.2020 |
| A11 |
20.08.2019 |
Dentro del proceso de nulidad (A10), medida cautelar para prohibir ejecución de actos sobre las obras de construcción del Proyecto (folio 6, documento N° 35). |
Rechazado |
06.09.2019 |
| A12 |
10.10.2019 |
Dentro del proceso de demanda de nulidad (A10) medida precautoria innominada de paralización de todas las faenas del proyecto (folio 6, documento N° 37). |
Rechazado |
12.12.2019 |
| A13 |
12.07.2020 |
Reposición y apelación subsidiaria ante Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia por rechazo de medida precautoria (A12) (folio 6, documento N° 39). |
Rechazado |
20.08.2020 |
| A14 |
24.07.2020 |
Demanda ante 26º Juzgado Civil de Santiago por falsificación de firmas en solicitud del Permiso de |
Se acoge incompetencia |
23.04.2021 |
|
|
Edificación (folio 6, documento N° 41) |
|
|
| A15 |
22.04.2021 |
Reclamo de ilegalidad del Permiso de Edificación ante Contraloría Regional de los Ríos (folio 6, documento N° 43). |
Se abstiene de conocer |
12.07.2021 |
Fuente: elaboración propia en base a documentos acompañados junto a la demanda a folio 6.
Trigésimo quinto: Que las Demandadas no controvirtieron la interposición de las acciones antes referidas, sino que han discutido la cantidad de acciones acusadas (contestación, folio 51, p. 22), así como su participación en las mismas y el supuesto objeto anticompetitivo que estas tendrían (ídem, p. 28);
Trigésimo sexto: Que, según se describe en el Cuadro N° 1, se acusa a las
Demandadas de haber interpuesto 15 acciones contra el Proyecto. Ante ello, el Grupo Jano señala que las acciones imputadas han sido multiplicadas, de modo que, en realidad, serían nueve (contestación, folio 51, pp. 18 y 22);
Trigésimo séptimo: Que esta controversia es irrelevante para la resolución de la disputa, pues lo que corresponde analizar es si ha existido un plan anticompetitivo ejecutado por Grupo Jano que comprende una multiplicidad de acciones y vías de hecho, de modo que su número exacto no es determinante. Sin perjuicio de ello, se realizarán algunas precisiones en relación con esta defensa;
Trigésimo octavo: Que, como se aprecia del Cuadro Nº 1 anterior, de las quince acciones acusadas, tres corresponden a medidas precautorias solicitadas en el marco de procesos en curso (A7 en relación con A5, y A11 y A12 en relación con A10) y, al menos, otras dos corresponden a recursos en un mismo proceso (A6 y A8 en relación con A5), a los que se agrega un recurso derivado del rechazo de una medida cautelar (A13 en relación con A10);
Trigésimo noveno: Que “el recurso es el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual impugna una resolución judicial no ejecutoriada, dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciamiento” (Mosquera, M. y Maturana, C. Los Recursos Procesales. 1ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 21) y “no es más que una emanación del derecho a acción que se ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución” (ídem, p. 27), pudiendo señalarse que “el recurso no viene a ser más que el medio para pasar de una a otra fase del proceso, sin romper la unidad de éste” (ídem, p. 28);
Cuadragésimo: Que, asimismo, este Tribunal ha resuelto que los recursos que se han interpuesto dentro de un mismo procedimiento no deben contabilizarse como acciones independientes: “que tanto el recurso de casación en la forma con apelación en subsidio, como todos y cada uno de los distintos recursos de reposición, apelación y hecho interpuestos por Telefónica CTC, fueron recursos presentados dentro del proceso de reclamación de oposición intentado por Telefónica CTC, con el objeto de dejar sin efecto la referida Resolución Exenta N° 1.548 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones” (Sentencia N° 83/2009, c. 12°);
Cuadragésimo primero: Que, de esta forma, los recursos intentados en el contexto de un mismo proceso no pueden ser considerados, para este caso, como acciones independientes;
Cuadragésimo segundo: Que las medidas cautelares tienen un carácter accesorio, atendido que solo pueden durar mientras exista un proceso pendiente (Romero, A. Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de los derechos, Tomo I. 2ª edición, Santiago: Thomson Reuters, 2014, pp. 168 y 169). Estas tienen un objetivo instrumental, pues “nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que siempre están sujetas a otra providencia cuyos resultados aseguran interinamente” (Marín, J. Tratado de las medidas cautelares: Doctrina, jurisprudencia, antecedentes históricos y derecho comparado, 2ª edición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2022, p. 291). La jurisprudencia también ha reconocido este carácter eminentemente instrumental (Excma. Corte Suprema, 8 de abril de 2020, Rol N° 32.828-18, c. 6° y 20°, y 27 de junio de 2019, Rol N° 33.607-18, c. 3°). En este sentido, son accesorias a la cuestión principal y están subordinadas al proceso que busca satisfacer la pretensión del actor, no teniendo la suficiente independencia para ser consideradas como “acciones” individuales, sino como mecanismos de cautela intentados dentro del contexto de un proceso determinado;
Cuadragésimo tercero: Que, atendido el razonamiento anterior, sólo se tendrá por establecida la interposición de nueve acciones administrativas y judiciales, las que serán denominadas, a continuación, del siguiente modo: (a) A1 (“Primera acción”); (b) A2 (“Segunda acción”); (c) A3 (“Tercera acción”); (d) A4 (“Cuarta acción”); (e) A5, A6, A7 y A8 (“Quinta acción”); (f) A9 (“Sexta acción”); (g) A10, A11, A12 y A13 (“Séptima acción”); (h) A14 (“Octava acción”); y (i) A15 (“Novena acción”);
Cuadragésimo cuarto: Que, además, las Demandadas han controvertido ser quienes presentaron las acciones Primera, Segunda y Tercera, al haber sido estas interpuestas por Vladimir Riesco en el caso de la Primera y la Tercera, o por el señor Riesco en conjunto con nueve vecinos de Valdivia, como ocurre con la Segunda. Sin embargo, como se advirtió, a este respecto tanto la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago como la Excma. Corte Suprema ya han resuelto que la prueba pertinente presentada en el marco de la acción de competencia desleal presentada por Pasmar en sede civil permitía constituir presunciones judiciales, graves y precisas para “formar convencimiento que don Vladimir Riesco Bahamondes, junto a su socio don Jorge Ríos del Río, intervinieron en operaciones que obedecían a un mismo fin, consistente en obstruir el proceso de incorporación de un nuevo competidor al mercado de los malls de la ciudad de Valdivia, sea que obraron formalmente a su nombre o en nombre y/o representación de los demandados [Grupo Jano], pero siempre con el propósito señalado imputable a los últimos” (Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de enero de 2020, Rol N° 1551-2018, c. 8°, folio 6, documento N° 3, confirmada por Sentencia ECS, c. 7°, folio 6, documento N° 4);
Cuadragésimo quinto: Que, por lo tanto, existe un pronunciamiento firme respecto a que las primeras tres acciones fueron interpuestas por las Demandadas obrando a través de los señores Riesco y del Río, no correspondiendo estarse a la formalidad de la persona que interpone la acción;
Cuadragésimo sexto: Que, de esta forma, ha quedado acreditado que, en adición a dificultades propias de obras de esta magnitud, el Proyecto se vio cuestionado sistemáticamente por las Demandadas en distintos frentes: en sede urbanística, ambiental, administrativa, civil y penal, en particular, en lo relativo al otorgamiento del Permiso de Edificación y la RCA del Proyecto.
En efecto, el otorgamiento del Permiso de Edificación en 2014 fue objeto de un reclamo de ilegalidad en sede administrativa, que dio lugar a un litigio a su respecto que sólo culminó con la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de noviembre de 2017. A ello se agrega que, en el mismo año 2014, las Demandadas presentaron una denuncia ante el MINVU por supuestas irregularidades en el otorgamiento del referido permiso y que, posteriormente, en 2018, se presentó una querella por presuntos delitos cometidos en la tramitación del Permiso de Edificación, seguida de una demanda de nulidad de derecho público del mismo, a comienzos de 2019, y de otra demanda de nulidad del Permiso de Edificación en 2020. Finalmente, en 2021, se solicitó la declaración de ilegalidad del Permiso de Edificación ante la Contraloría Regional. Ninguna de estas acciones prosperó.
En sede ambiental, la intervención de las Demandadas se inició con la solicitud del abogado Riesco de participación ciudadana respecto de la DIA 1, en octubre de 2014, que siguió con la solicitud de las Demandadas de hacerse parte del proceso administrativo de la DIA 2 en noviembre de 2016, y con la litigación de las mismas contra la RCA del Proyecto, agotando todos los recursos existentes, tanto administrativos como judiciales, hasta la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 28 de agosto de 2019, que rechazó los recursos de casación que buscaban invalidar la RCA.
Tampoco puede soslayarse que en el marco de las acciones judiciales intentadas contra el Proyecto, las Demandadas solicitaron medidas cautelares para detener el avance de las obras en tres ocasiones, las que también fueron rechazadas en su totalidad;
Cuadragésimo séptimo: Que la Sentencia ECS, en relación con las conductas referidas como A1 a A6 en el Cuadro Nº 1, esto es, aquellas que conforman de la Primera a la Quinta acción, concluyó que el comportamiento de los Demandados configuraba una “intervención continua y sistemática tendiente a dificultar la instalación de una empresa competidora en el comercio local” (Sentencia ECS, c. 9º);
Cuadragésimo octavo: Que, en relación con los hechos posteriores a los conocidos por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia ECS, el análisis particular se realizará en la sección D de esta sentencia;
B.3. Vías de hecho ejercidas contra el Proyecto
Cuadragésimo noveno: Que las Demandantes indican que las acciones antes referidas fueron acompañadas de diversas vías de hecho que materializaron una estrategia comunicacional en que se vertió información falsa o incorrecta al mercado, además de buscar generar animadversión de la población hacia las Demandantes y su Proyecto. Agregan que las materias a las que se refirieron las publicaciones de prensa no eran de público acceso al momento de su publicación (demanda, folio 2, p. 13);
Quincuagésimo: Que, en efecto, la prueba aportada en autos da cuenta de diversas publicaciones en medios de comunicación en relación con el Proyecto (folio 6, documentos N° 46 a 66). Entre estos documentos se encuentran: (a) artículos de prensa que contienen información sobre el estado de avance del proyecto, declaraciones de mandatarios judiciales del Grupo Jano, reproducciones de escritos presentados por estos en las acciones administrativas y judiciales iniciadas en contra de Pasmar, así como el estado en que se encuentran dichos procesos (documentos 46 y 63, folio 6); (b) la entrevista de Jorge Ríos, abogado vinculado al Grupo Jano en el programa radial “Tercera
Fuerza” (cuya transcripción rola a folio 6, documento N° 56); (c) entrevista a Jean Jano (folio 6, documento N° 65) titulada “Jean Jano se lanza contra Jack Mosa: ‘Engañó desde el inicio a la autoridad’”; (d) carta al director publicada en diario La Tercera de 8 de octubre de 2021 titulada “Polémica por mall en Valdivia” de José Tomás Fabres (folio 6, documento N° 66); y (e) columna de opinión de José Tomás Fabres, de 3 de junio de 2021, titulada “Jack Mosa y el terremoto en Valdivia”, publicada en El Mostrador (folio 6, documento N° 64).
Como se señaló más arriba, en el contexto de la querella del señor Mosa por el delito de injurias y calumnias relacionada con la columna de opinión publicada en el diario electrónico El Mostrador, el 28 de septiembre de 2022, el señor Fabres manifestó por presentación ante el juez de garantía que ésta había sido escrita en desempeño de su encargo profesional como abogado de ITR (documento número 5, en carpeta .rar de folio 514, acompañado a folio 515).
Al igual que respecto de las acciones intentadas contra el Proyecto, el análisis de estas conductas se realizará en la sección D de esta sentencia;
C. MERCADO RELEVANTE
Quincuagésimo primero: Que no es un hecho controvertido que la industria en la que participan las partes de este proceso es la de los centros comerciales. Según ha sido descrito en esta sede, existen centros comerciales de diversos tamaños y formatos, siendo los malls aquel formato al que pertenece tanto la parte demandante como el centro comercial de los Demandados. Los centros comerciales son plataformas de encuentro (plataformas de dos lados, locatarios y consumidores finales) que agrupan un conjunto de tiendas en un mismo lugar donde, además, se ofrecen bienes y servicios destinados a satisfacer distintas necesidades de los consumidores.
Un aspecto que distingue este formato de centro comercial es su administración centralizada, la que permite el establecimiento de criterios para su funcionamiento, la armonización de tiendas y la contratación de servicios. Los malls también se caracterizan por ser de amplio alcance; tener una superficie mayor a 40.000 m2; estar orientados a público masivo; contar con tiendas ancla que aseguran flujos de clientes; y por ofrecer una gran variedad de servicios, por ejemplo, patio de comidas, cines y otras entretenciones (Resolución N° 80/2024, párr. 6, 7 y 47).
Otros formatos de centro comercial son aquellos denominados power centers, que tienen un tamaño inferior a 40.000 m2 y suelen contar con una o dos tiendas ancla tipo supermercado o una tienda de departamento, y los strip centers, que son centros comerciales de barrio o de oportunidad, que tienen un tamaño inferior a 10.000 m2 y suelen poseer una tienda ancla pequeña, como una farmacia o un minimercado. Sin perjuicio de las diferencias indicadas, se ha señalado que los distintos formatos se ubican en un continuo en el que el grado de sustitución de uno respecto de otro es difícil de precisar (Resolución N° 80/2024, pár. 6, 7, 13 y 48);
Quincuagésimo segundo: Que el Mall Paseo Valdivia de las Demandantes contempla estacionamientos, 135 tiendas, patio de comidas y restaurantes, un supermercado, un cine, y dos tiendas anclas, distribuidos en una superficie edificada de más de 70.000 m2 (demanda, folio 2, p. 18). Por su parte, el centro comercial de los Demandados, denominado Mall Plaza de los Ríos, está en funcionamiento desde 2003 y cuenta con una superficie de 65.000 m2. Está compuesto por estacionamientos, 70 tiendas, patio de comidas, un supermercado, un cine y dos tiendas ancla (Informe económico acompañado a folio 157 (“Informe económico FK”), folio 154, pp. 7 y 24; Informe económico Alvarado, folio 180, p. 46). En vista de estos antecedentes, se ha acreditado que ambos centros comerciales pertenecen al formato denominado malls, calificación que no está controvertida;
Quincuagésimo tercero: Que, en cuanto a la definición del mercado relevante, la parte demandante sostiene que el mercado relevante del producto y geográfico está constituido por “los centros comerciales con características de mall en la ciudad de Valdivia” (demanda, folio 2, p. 16).
Esta definición se apoya en el Informe FK, el cual postula que, al ser los centros comerciales una plataforma de dos lados, el mercado relevante del producto debe definirse según las necesidades de los clientes, es decir, de los locatarios y los individuos que acuden a ellos. Desde la perspectiva de los individuos, los centros comerciales de gran envergadura permiten acceder a una amplia variedad de productos y servicios en un solo lugar – concepto que denominan one-stop-shopping–, lo que es valorado por la gente por facilitar la satisfacción de varias necesidades en un mismo lugar. Esto último repercutiría en que, desde el punto de vista de los consumidores, centros comerciales de menor tamaño, tiendas ubicadas en la calle y el comercio online no sean sustitutos cercanos de un mall. Por otro lado, desde la perspectiva de los locatarios, los centros comerciales, especialmente aquellos de la categoría mall, ofrecen seguridad y un elevado tráfico de público, entre otros elementos que no se encuentran simultáneamente en los locales ubicados en las calles.
En cuanto al alcance geográfico del mercado, el Informe FK destaca la importancia de considerar conjuntamente ambos lados de la plataforma (locatarios y consumidores finales), siendo estos últimos quienes determinan la demanda y el éxito de los locatarios en un centro comercial. En vista de ello, el costo de transporte de los consumidores finales juega un rol importante, por lo que propone que el alcance geográfico del mercado al que estaría afecto Mall Plaza de los Ríos se encuentra circunscrito a isócronas de 15 minutos en vehículo en torno a dicho centro comercial que, en la práctica, abarca toda la ciudad de Valdivia. Cabe señalar que, sin considerar a Mall Paseo Valdivia, los malls más cercanos al centro comercial de los Demandados son Mall Portal Osorno y Portal Temuco, ubicados a una distancia de 112 kilómetros y 170 kilómetros, respectivamente (Informe económico FK, folio 154, pp. 18 – 23);
Quincuagésimo cuarto: Que, por su parte, las Demandadas postulan que, desde el punto de vista de los consumidores de la ciudad de Valdivia, los locales comerciales ubicados en el centro de dicha ciudad ejercen presión competitiva sobre los malls y otros centros comerciales. Junto a ello, agregan que el comercio online es un factor disciplinador que también debe ser tenido en cuenta al momento de analizarse la supuesta dominancia que se le atribuye a Mall Plaza de los Ríos, o a la posibilidad que dicho centro comercial la alcance. En cuanto al alcance geográfico del mercado, las Demandadas indican que, desde el punto de vista de los locatarios, el mercado relevante tendría una extensión geográfica de alcance nacional porque “muchas tiendas o marcas están presentes en todo Chile, dentro y fuera de malls” (contestación, folio 51, pp. 14 y 15). El informe económico acompañado por las Demandadas a folio 188 planteó estos mismos argumentos. En efecto, indica que, de excluirse el comercio online de la definición del mercado relevante, cuestión que a su juicio no se puede descartar con claridad, igualmente debe considerarse dentro del mercado relevante a todos los locales comerciales situados en Valdivia, ya sea que se ubiquen a “nivel de calle” o en un centro comercial (cualquiera sea su tamaño). Sin perjuicio de ello, y aun reconociendo que no cuenta con antecedentes particulares referidos al comportamiento que tendrían los consumidores en Valdivia, plantea que el mercado relevante del producto debe incorporar ambos canales de venta (online, comercio electrónico y offline, establecimientos convencionales), pues esa sería la tendencia del consumo a nivel nacional (Informe económico Alvarado, folio 180, pp. 48 – 54);
Quincuagésimo quinto: Que, a folio 81 consta una minuta de archivo elaborada por la Fiscalía Nacional Económica de 6 de septiembre de 2019, referida a una denuncia interpuesta contra los controladores y representantes de Mall Plaza de los Ríos por los mismos hechos conocidos en estos autos.
En lo atingente a la definición del mercado relevante y la presión competitiva que enfrentaría el centro comercial de los demandados, la FNE indicó que “en la comuna hay un power center (…) que tampoco ejercería una alta presión competitiva hacia el mall en cuestión, debido a que cuenta con una única tienda ancla, no tiene lugares de entretención ni variedad relevante de locales (…), debido a la baja presión competitiva que enfrentaría el Mall Plaza de Los Ríos por parte de los otros tipos de centros comerciales y a las particularidades de la zona en que se encuentra (…) el mercado relevante del producto y geográfico sería el de los centros comerciales tipo mall en la comuna de Valdivia. En conclusión, del análisis preliminar realizado, el centro comercial Mall Plaza de los Ríos contaría con una posición dominante en el mercado relevante definido” (documento a folio 81, pp. 4 y 5, acompañado a folio 83, énfasis agregado);
Quincuagésimo sexto: Que, como se señaló supra, y en línea con lo señalado por la FNE, los malls tienen características particulares que los hacen especialmente atractivos para los consumidores, al concentrar una oferta comercial amplia con un cierto nivel de comodidad y seguridad que no está presente en otros formatos o en el comercio instalado en el centro de las ciudades, por lo que pueden considerarse como parte de un mercado relevante distinto, al menos para un subconjunto de consumidores o locatarios. Sin perjuicio de ello, como se señaló en la Resolución Nº 80/2024, los distintos formatos se ubican en un continuo competitivo con límites difusos;
Quincuagésimo séptimo: Que, a este respecto, atendido que ambos malls ofrecen servicios similares, pues cuentan con decenas de locales comerciales, estacionamientos y patio de comidas, que en ellos se encuentran las únicas salas de cine comercial en Valdivia, y que ambos se ubican en el centro de la ciudad, a una distancia de 350 metros (5 minutos caminando), puede presumirse judicialmente que son parte de un mismo mercado relevante y que Mall Paseo Valdivia ejercerá un alto grado de presión competitiva sobre Mall Plaza de los Ríos, en especial considerando que no ha sido alegado ni probado que existan otros centros comerciales o malls con estas características en la ciudad (véase declaración testimonial de Walter Marcos, folio 206, pp. 12 y 13; y declaración testimonial de Lorenzo Miranda, transcripción en certificado a folio 420, pp. 28 y 29);
Imagen N° 1 Distancia entre Mall Paseo Valdivia y Mall Plaza de los Ríos
Fuente: elaboración propia en base a Google Maps.
Quincuagésimo octavo: Que, asimismo, aun cuando se considerara que otros formatos pertenecieran al mismo mercado relevante que los malls en cuestión, estos seguirían teniendo una posición preponderante en él. En efecto, se ha acreditado que en Valdivia existen los siguientes centros comerciales de menor tamaño: (a) Portal Valdivia, con una superficie arrendable de 8.737 m2 (incluye la superficie de un hipermercado Jumbo, calificado como tienda ancla), 45 tiendas y estacionamientos, pero sin patio de comidas ni cine (documento “09. Noticias.pdf”, a folio 232, agregado por certificado a folio 226; Informe Alvarado, folio 180, p. 46; declaración Walter Marcos, folio 206, p. 13); y (b) Centro Nuevo Taboada, con una superficie de 10.000 m2, 42 tiendas y patio de comidas, aunque sin tiendas ancla, estacionamientos ni cine (documento “FK02.1 – Participación y concentración.xlsx”, a folio 156; Informe económico Alvarado, folio 180, p. 46; e información pública disponible).
Considerando estos centros comerciales de menor tamaño, la participación de mercado de Mall Plaza de Los Ríos, previo a la entrada del mall de Pasmar, es de 45% medido en número de tiendas y 78% medido en m2, cifras que, incluso sin considerar las características que lo diferencian de los dos power centers descritos (y que lo asemejan al mall de las Demandantes), permiten presumir un alto poder de mercado del centro comercial de los Demandados;
Tabla N° 1 Centros comerciales en Valdivia, excluyendo a Mall Paseo Valdivia
| Centro comercial |
N° tiendas |
m2 |
cine |
supermercado |
tiendas ancla |
| Mall Plaza de los Ríos |
70 |
65,000 |
Sí |
Sí |
2 |
| Centro Nuevo Taboada |
42 |
10,000 |
No |
No |
0 |
| Portal Valdivia |
45 |
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Fuente: elaboración propia en base a documentos a folio 81 (p. 4), folio 154 (p. 21), folio 180
(p. 46), folio 206 (p. 13 y 23), folio 207 (pp. 28 – 29) y documento “09. Noticias.pdf”, a folio 232, agregado por certificado a folio 226.
Quincuagésimo noveno: Que, por último, la Sentencia ECS resolvió que la finalidad de las acciones desplegadas por el Grupo Jano “era entorpecer la instalación y operación de un agente del mercado que competiría en el mercado de los malls de la ciudad de Valdivia” (documento N° 4, acompañado a folio 6, p. 6, énfasis agregado). Bajo esta definición, que a juicio de este Tribunal y para la controversia de autos también es la adecuada en esta sede, aun cuando haya sido dictada en el contexto de un litigio civil, los centros comerciales de menor tamaño tipo power centers, strip centers, las galerías comerciales del centro de la ciudad, el comercio a nivel de calle y el comercio online no forman parte del mercado relevante;
Sexagésimo: Que, a mayor abundamiento, no se tienen antecedentes para justificar la adopción de una definición distinta. Así, la aproximación hecha por este Tribunal en la Resolución N° 80/2024, relativa al mercado de los operadores de centros comerciales o malls, en la que se siguió una definición conservadora para la materia ahí consultada, resulta plenamente consistente con la definición presente en donde la controversia dice relación con conductas que, de acuerdo con la Demanda, habrían tenido por objeto evitar que el mall de las Demandantes se construyese y entrase en operación, esto es, con acciones exclusorias;
Sexagésimo primero: Que, en conclusión, el mercado relevante sobre el que inciden las conductas imputadas al Grupo Jano es el de los centros comerciales con características de mall en la ciudad de Valdivia. Bajo esta definición de mercado relevante, hasta antes de la entrada del centro comercial de Pasmar, Mall Plaza de los Ríos era el único mall en la ciudad, por lo que actuaba en carácter de monopolista. El Informe económico FK y la minuta de la FNE a folio
81 arriban a esta misma conclusión;
Sexagésimo segundo: Que, adicionalmente, se ha acreditado que este mercado relevante presenta altas barreras a la entrada, como lo muestra el tiempo que tarda la instalación de un centro comercial de estas características (Mall Paseo Valdivia tardó más de 10 años en lograr su entrada), por lo que el Grupo Jano no enfrentaba competencia relevante que pudiera constreñir su actuación al momento de interposición de las acciones judiciales y desarrollo de las vías de hecho acusadas, lo que permite concluir que gozaba de posición dominante;
D. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS IMPUTADAS
D.1. Relación entre ilícitos de competencia y los de competencia desleal
Sexagésimo tercero: Que, a continuación, se revisarán las conductas establecidas en autos, a fin de determinar si constituyen o no una infracción a las normas de defensa de la libre competencia.
A juicio de las Demandantes, las distintas conductas desarrolladas por las Demandadas, analizadas en su conjunto, configuran infracciones a las letras b) y c) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211, por cuanto estaban destinadas a entorpecer el ingreso de un nuevo agente al mercado relevante. Finalmente, afirman que las conductas acusadas infringen también el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211, porque habrían impedido, restringido o entorpecido la libre competencia, atendido que les han impedido entrar al mercado, permitiendo a las Demandadas esquivar la competencia y mantener artificialmente el statu quo que impera en tal mercado desde hace 20 años.
Por su parte, las Demandadas sostienen que Pasmar no ha indicado los efectos producidos por las conductas y que las acciones fueron coherentes y no contradictorias entre sí. Sobre la supuesta campaña difamatoria, aseveran que esta no es tal, sino que se trataría más bien de la publicación de hechos noticiosos relevantes;
Sexagésimo cuarto: Que, para el correcto análisis de los hechos establecidos en el proceso es necesario, previamente, determinar la relación entre los ilícitos establecidos en las letras b) y c) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211 y el inciso primero de la misma norma, así como el estándar aplicable para establecer la existencia de los ilícitos imputados;
Sexagésimo quinto: Que las infracciones al derecho de la competencia están descritas en el artículo 3° del D.L. N° 211, el cual dispone, en lo pertinente: “Artículo 3°.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
- Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.
- La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
- Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
- La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos”;
Sexagésimo sexto: Que la referida disposición establece un supuesto infraccional amplio en su inciso primero, junto a cuatro casos ejemplares en su inciso segundo, como denota la frase “entre otros”, incluida en su encabezado (vid., sentencias N° 160/2017, N° 167/2019, N° 172/2020 y N° 185/2023). Corresponde, por tanto, establecer cuál es el sentido de la estructura utilizada por el legislador. Una primera opción es la seguida por Valdés, quien, sobre la base de la tesis de que los ilícitos de competencia requieren de antijuridicidad y culpabilidad, afirma que las conductas del inciso segundo del artículo 3° corresponden a meros ejemplos del tipo general del inciso primero, no debiendo considerarse ni siquiera como presunciones (Valdés, ob. cit., pp. 390-391). Con todo, de seguirse esa tesis, no tendría sentido analizar los supuestos de hecho contenidos en el inciso segundo, pues cualquier conducta –sea o no subsumible en ellos– debiera revisarse igualmente bajo el supuesto genérico del inciso primero. Una interpretación alternativa es considerar los supuestos del inciso segundo ya sea como presunciones de conductas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia –simplemente legales o incluso de derecho en algunos casos–, ya sea como infracciones a la libre competencia independientes. Esta segunda alternativa resulta más coherente con la estructura normativa utilizada por el legislador, pues la primera priva de sentido a las circunstancias referidas en el inciso segundo, contradiciendo las reglas de la hermenéutica.
A mayor abundamiento, esta misma opción interpretativa ha sido utilizada por la Excma. Corte Suprema en relación con la Ley Nº 20.169, de Competencia Desleal, que utiliza una técnica legislativa análoga al D.L. Nº 211, esto es, un ilícito general (Ley Nº 20.169, artículo 3º), seguido de tipos específicos (enumerados en el artículo 4º de la misma ley). Así, se ha resuelto que debe recurrirse al ilícito genérico “cuando no exista un tipo específico de deslealtad aplicable” y que las conductas establecidas en el artículo 4º de la Ley Nº 20.169 “son expresión de la conducta genérica descrita en la cláusula general, que comprende dos elementos, i) se trata de una conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres y ii) tal conducta persigue desviar clientela de un agente de mercado, a través de medios ilegítimos. Dicho en otros términos, la norma establece una presunción en el sentido que las conductas que describe en el artículo 4º, son contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres y persiguen desviar clientela de un agente de mercado, de manera que basta con acreditar el tipo específico que se invoca, para entender que se está ante un acto de competencia desleal” (Sentencia
ECS, c. 6º; Excma. Corte Suprema, 21 de noviembre de 2016, Rol Nº 15.8972015, c. 6º);
Sexagésimo séptimo: Que, adicionalmente, se debe analizar la relación entre los literales b) y c) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211. En la primera de esas normas, se sanciona “la explotación abusiva (…) de una posición dominante”, mientras que en la segunda, la infracción se configura por la realización de “prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Ante todo, el legislador plantea una distinción entre la “explotación abusiva de una posición dominante”, por un lado, y las “prácticas predatorias, o de competencia desleal con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”, por el otro. Así, la letra b) se refiere directamente a la calificación de la forma en que se ejerce una posición dominante, mientras que la letra c) refiere al objetivo perseguido al desarrollar ciertas conductas. En un sentido, para que se configure la infracción establecida en la letra b), los sentenciadores deben calificar una determinada conducta como abusiva, mientras que en el caso de la letra c), el legislador hace una precalificación de la antijuridicidad de la conducta, sin perjuicio de que para que se configure la infracción al derecho de la competencia se requiere que hayan sido ejecutadas con el objetivo allí señalado. Con todo, esta diferenciación es, en principio, aparente, pues la calificación de una práctica como “predatoria” o de “competencia desleal” es análoga a considerarla como una forma de abuso.
El abuso –en el sentido de abuso de derecho– se ha definido como una forma de ejercicio anormal de un derecho que asume una intención de dañar, o bien, que contraviene estándares mínimos de respeto y lealtad (Barros, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, 2ª ed., Santiago: Editorial Jurídica, 2020, p. 670). En este sentido, la noción de abuso supone una limitación a la discrecionalidad del agente en el ejercicio de sus derechos, aun cuando al hacerlo formalmente esté dentro del marco que fija la ley.
En efecto, en principio, las estrategias comerciales de una empresa, por agresivas que sean, son lícitas aun cuando generen un daño a un competidor, con el límite de la competencia desleal, la cual corresponde a un ilícito civil, esto es, con repercusiones únicamente patrimoniales entre privados. Ahora bien, si un agente goza de posición dominante, toda vez que las condiciones de competencia en ese mercado se debilitan, su comportamiento está sujeto a un estándar de revisión más estricto. Así, la posición dominante en sí no es objeto de reproche y tampoco lo es el uso de esa posición, sino sólo aquellas conductas que pueden ser calificadas como abusivas (Excma. Corte Suprema, 23 de julio de 2013, Rol N° 8243-2012, c. 8°; y 24 de mayo de 2024, Rol Nº 95.523-2021, c. 32º). Atendida la indeterminación del concepto de abuso y la necesidad de otorgar certeza a los agentes económicos, se tiende a ordenar las conductas reprochables en ciertos grupos de casos típicos, a saber, los abusos exclusorios y los explotativos (O’Donoghue, Robert y Padilla, Jorge, The law and economics of article 102 TFEU, 3ª Ed., Londres: Hart Publishing, 2020, p. 262).
Por su parte, la Ley N° 20.169 en su artículo 3° define la competencia desleal como la “conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”, para luego consignar, en su artículo 4°, una serie de figuras típicas, utilizando –como se señaló– la misma estructura que el D.L. N° 211 (“se considerarán actos de competencia desleal los siguientes:”). Como se aprecia, la definición legal de competencia desleal es análoga a la de abuso y, a su vez, presenta caracteres comunes con las nociones de dolo y culpa grave. Con todo, la competencia desleal es un ilícito civil, que afecta relaciones entre particulares; para que una conducta de competencia desleal constituya un ilícito de libre competencia, necesariamente debe vincularse a un debilitamiento de las condiciones de competencia y a un resultado lesivo del bienestar de los consumidores (o bien, que la conducta tenga la aptitud para producir ese resultado), esto es, el que a través de ella, un agente alcance, mantenga o incremente una posición dominante (i.e., el objetivo establecido en la letra c) del inciso 2º del artículo 3º del D.L. Nº 211). Es precisamente el que la conducta se realice en función de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante lo que torna a la conducta de competencia desleal en una que puede lesionar u otorgarle la aptitud para lesionar el bien jurídico libre competencia.
En este contexto normativo, la principal diferencia entre los ilícitos establecidos en las letras b) y c) refiere a la posibilidad de invocar un estatuto distinto al D.L. N° 211 –en particular, el que regula la competencia desleal– para la calificación de la conducta de que se trate. En otras palabras, el hecho que la Ley N° 20.169, que Regula la Competencia Desleal, determine que una conducta constituye competencia desleal es indicativo de que, por ese solo hecho, es una forma de abuso, de modo que sería inoficioso analizar las conductas bajo un estándar diferenciado, sin perjuicio de la necesidad de referirse a la aptitud objetiva de la o las conductas para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante del agente, para que sean consideradas ilícitas en esta sede;
D.2. Imputación de abuso de acciones judiciales
Sexagésimo octavo: Que parte de las conductas imputadas a las Demandadas se superponen con la figura de competencia desleal expresamente descrita en la letra g) del artículo 4° de la Ley N° 20.169, por cuanto se ha alegado el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales. Luego, para determinar si las conductas corresponden a ilícitos de competencia desleal, deben aplicarse los requisitos establecidos por el legislador para esa conducta – esto es, un hecho voluntario, subsumible, ya sea en el ilícito genérico del artículo 3°, ya sea en una de las figuras del artículo 4°– toda vez que, asumiendo la misma interpretación que se dio a ese ordenamiento legal, se entenderá que esas figuras del artículo 4° de la Ley N° 20.169 constituyen infracciones independientes, a lo que se agregará el requisito de tener un objetivo anticompetitivo;
Sexagésimo noveno: Que el ejercicio de acciones judiciales se enmarca en el derecho a la acción, el cual corresponde a una garantía constitucional. A este respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo décimo que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal”. En nuestro derecho, se ha señalado que “este derecho se encuentra consagrado en el inciso 1° del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, cuando ésta establece la garantía de ‘igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos’” (Bordalí, Andrés. El derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden constitucional chileno, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo XCVII N° 3, 2000, p. 3).
Asimismo, el Excmo. Tribunal Constitucional ha resuelto que “[d]ebemos reafirmar entonces que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene una doble dimensión, por una parte adjetiva, respecto de los otros derechos e intereses, y por la otra, sustantiva, pues es en sí mismo un derecho fundamental autónomo, que tiene por finalidad que las personas accedan al proceso como medio ordinario de resolución de los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo de todo Estado de derecho” (STC, 19 de agosto de 2018, Rol INA N° 815-07, c. 10°).
En el mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha establecido que “[e]n el actual estado de desarrollo del derecho nacional interpretando la garantía constitucional de acceso a la justicia con un criterio finalista, amplio y garantista, cualquier limitación por vía de interpretación que obste a la tutela judicial, aparece despojada de la razonabilidad y justificación que precisaría para ser aceptada como admisible a la luz de lo dispuesto en el N° 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental” (Excma. Corte Suprema, 8 de junio de 2022, Rol N° 16.963-21, c. 5°). En línea con lo anterior, se ha resuelto que “conviene tener presente que el derecho al recurso, que se traduce en el de impugnar las resoluciones judiciales para proveer a su revisión, integra el amplio espectro del derecho al debido proceso. Ligado a lo dicho están los demás derechos, de acceso a la justicia, de tutela judicial efectiva que conduce a que en el proceso de interpretación de normas se prefiera aquella que permite el acceso a la jurisdicción, a obtener una sentencia motivada y, en su caso, el cumplimiento de lo resuelto. En la perspectiva recién indicada, surge con nitidez, entonces, la necesidad de interpretar restrictivamente las normas que pudieran dar pábulo a limitar o restringir tales derechos o garantías” (Excma.
Corte Suprema, 1° de junio de 2023, Rol N° 7895-23, c. 5°).
Por último, la doctrina procesal ha señalado que “[l]a protección de los derechos subjetivos o de los intereses legítimos en el campo del proceso civil se realiza a través del ejercicio del derecho de acción. En efecto, cuando ellos han sido desconocidos o amenazados, el justiciable puede solicitar al órgano jurisdiccional que proceda a otorgarle resguardo, para que no pierdan eficacia” (Romero Seguel, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil, Tomo I, p. 16).
Desde otra perspectiva, se ha dicho que el derecho a la acción tiene el carácter de un derecho potestativo, de modo que resulta muy excepcional que su ejercicio configure una conducta ilícita, debiendo aplicarse un estándar especialmente exigente (vid., Barros, ob. cit., p. 690; Banfi, Cristián, La función del dolo en la responsabilidad por ejercicio abusivo de acciones judiciales por quien tiene una posición de dominio en el mercado relevante, Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 237, 2017, pp. 17 y ss.).
En consecuencia, el solo hecho que una acción no tenga un resultado exitoso no le da el carácter de ilícita. Para ello, se requiere que esta carezca completamente de mérito, de forma que resulte evidente que tras su interposición no esté la legítima intención de ejercer un derecho o de defender una posición jurídica que se estima lícita. En otras palabras, para tener el ejercicio de acciones por abusivo, debe establecerse en forma clara y convincente que se ha tratado de una instrumentalización del ejercicio de la jurisdicción por parte de los tribunales de justicia para la obtención de un fin ilícito. Este fin ilícito, en el caso de la competencia desleal está dado por el desvío de clientela, de conformidad al artículo 3º de la Ley Nº 20.169, mientras que, en sede de libre competencia, debe tratarse de un objetivo anticompetitivo, que en nuestra ley es la intención de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante;
Septuagésimo: Que, de esta forma, para la ilicitud de la interposición de acciones judiciales en sede de libre competencia se requiere (a) que se establezca objetivamente que la acción interpuesta no tiene mérito alguno, para luego (b) evaluar si su interposición respondió a un fin anticompetitivo. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina, señalando que un acusado infractor de patentes puede defenderse señalando que el titular de la misma abusó de su posición dominante o intentó monopolizar el mercado relevante. Esta defensa “solo podrá prosperar si se acredita que (i) las acciones interpuestas son objetivamente infundadas en el sentido que ningún litigante medianamente razonable podría haber previsto ganar el pleito basándose en el mérito de la acción y (ii) dichas acciones fueron ejercidas con la intención subjetiva de interferir directamente con las relaciones comerciales del competidor utilizando el proceso como un arma o vehículo anticompetitivo” (Banfi, ob. cit., p. 21). De acuerdo con el mismo autor, incluso en caso de detectar que “una acción es fundada y razonable, ni siquiera es necesario examinar la mala fe de quien la ejerce” (ibídem, p. 23).
En sede de competencia la jurisprudencia ha señalado que la defensa de intereses contradictorios mediante acciones judiciales es indicativa de que las acciones son meramente instrumentales y carecen de mérito (Sentencia N° 47/2006, FNE con Sal Punta Lobos S.A., c. 10°). Asimismo, se ha fallado que para configurar una acción abusiva debe tratarse de “un proceso jurisdiccional infundado, en el que la carencia de razón es manifiesta –esto es fácilmente predicable–, cuya existencia sólo puede explicarse porque constituye un medio a los efectos de generar algún tipo de ventaja indebida” (Excma. Corte Suprema, Telmex Servicios Empresariales S.A. con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., sentencia de 13 de octubre de 2009, Rol N° 1966-09, c. 25°), y que tratándose de “(…) actuaciones que constituyen el ejercicio del derecho de acción, no puede menos que esperarse que de manera particularmente rigorosa quede de manifiesto que la verdadera intención de las acciones que siguieron al proceso de concesión no era ya el acceso al mercado sino, únicamente, retardar de modo injusto la entrada de Telmex” (ídem).
Por el contrario, si del análisis de las acciones interpuestas se obtiene que el ejercicio de las acciones está justificado materialmente por un interés legítimo y razonable en litigar, demostrado por la existencia de “dudas razonables” (Sentencia N° 46/2006, c. 20°) o “argumentos medianamente atendibles” (Sentencia N° 83/2009, c. 16°), no se podrá tener por establecido que se trata de una conducta abusiva. En efecto, no resulta pertinente recalificar la idoneidad de los argumentos contenidos en las acciones supuestamente infundadas más allá de lo resuelto por el tribunal que las conoció en su momento. En otras palabras, la falta de mérito de las acciones debe ser establecida en forma objetiva;
Septuagésimo primero: Que, por lo tanto, atendido que en la sección C anterior se estableció que el mercado relevante sobre el que inciden las acciones de los Demandados es el de los centros comerciales tipo mall en la ciudad de Valdivia, que Grupo Jano tiene posición dominante en él y el plan denunciado por Pasmar tiene la aptitud para mantener dicha posición, se analizará si se configura un ilícito anticompetitivo;
D.3. Abuso de acciones administrativas y competencia desleal
Septuagésimo segundo: Que las Demandadas han argüido que las conductas enumeradas en el Cuadro Nº 1 supra como A2, A3, A4, A5 y A15 son acciones administrativas, por lo que su ejercicio no debe ser calificado como un acto de competencia desleal de conformidad con la letra g) del artículo 4° de la Ley N°
20.169, que únicamente se refiere a acciones judiciales;
Septuagésimo tercero:Que la letra g) del artículo 4º de la Ley Nº 20.169 dispone:
“Artículo 4º.- En particular, y sin que la enumeración sea taxativa, se considerarán actos de competencia desleal los siguientes: (…) g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado”.
Septuagésimo cuarto: Que la referida figura corresponde, como se señaló, a una hipótesis de hecho en la cual se presume que se configuran los elementos para considerar que una conducta es constitutiva de competencia desleal, establecidos en el artículo 3º de la Ley Nº 20.169. Por lo mismo, la existencia de conductas que no se subsuman exactamente en esa hipótesis de hecho no supone su licitud, sino simplemente que a su respecto no podrá presumirse que ellas sean constitutivas de competencia desleal, recayendo la carga de acreditarlo sobre la parte que lo alegue.
Para el caso particular, aun cuando se estimase que la conducta descrita en la letra g) de su artículo 4º debe interpretarse en forma literal, esto es, excluyendo el ejercicio de acciones en sede administrativa, ello no impide analizar si los elementos del artículo 3º de la Ley Nº 20.169 están presentes en las conductas acusadas por las Demandantes;
Septuagésimo quinto: Que, por lo demás, las acciones administrativas también pueden ser utilizadas con fines anticompetitivos. Con todo, a nivel comparado no se les ha reconocido, provisionalmente, el mismo estatus en relación con la litigación en sede judicial. En efecto, estas acciones no se fundan en el derecho fundamental a iniciar procedimientos, como ocurre con las acciones civiles en sede jurisdiccional. Sin embargo, “es importante que la substancia del procedimiento y el impacto en la ‘víctima’ sea considerado en cada caso en lugar de simplemente considerar la forma del procedimiento. Por ejemplo, en muchos casos, las autoridades nacionales fuera de la esfera de las cortes civiles pueden tener discreción limitada para no actuar cuando cierta información es presentada” (traducción libre de O’Donoghue y Padilla. The Law and Economics of article 102 TFEU, 2020, pp. 763 y 764);
Septuagésimo sexto: Que, sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de una conducta que presenta una analogía significativa con la hipótesis de hecho descrita en la letra g) del artículo 4º de la Ley Nº 20.169, y que, por lo demás, esa hipótesis se basa en una calificación jurídica, como es que el ejercicio de las acciones haya sido “manifiestamente abusivo”, no es razonable distinguir, a priori, entre la potencialidad del ejercicio de acciones judiciales y el ejercicio de acciones administrativas para configurar un ilícito de competencia desleal;
Septuagésimo séptimo: Que, en este mismo sentido, en la Sentencia ECS, la Excma. Corte Suprema resolvió que “una interpretación más ajustada a los fines de la ley, exige también considerar las otras actuaciones de naturaleza administrativa desplegadas por los demandados, pues aunque la expresión empleada por la Ley N° 20.169 es clara en cuanto a su tenor, no excluye por ello las acciones administrativas, no sólo porque, por una parte, el propio legislador no lo hizo y ello queda comprobado del texto del inciso 1° del artículo 4° (…) lo que demuestra que las conductas allí descritas no son las únicas censurables, pudiendo configurarse otras; sino que, y por otra parte, al reducir la interpretación a la literalidad de la expresión ‘acciones judiciales’, se burlaría el fin de la ley, excluyéndose acciones ante los órganos administrativos del Estado, muchas de las cuales son condición previa para el ejercicio de acciones judiciales, con las cuales, finalmente, se alcanzan similares objetivos que los que se buscan al poner en movimiento al órgano judicial. En efecto, el fin que se persigue por la ley es censurar como una conducta contraria a la libre competencia no el ejercicio del derecho a litigar o reclamar, que es legítimo en sí mismo y por ello se encuentra garantizado y amparado constitucionalmente, sino su empleo para otros fines, en este caso, como cuando se crean barreras de entrada artificiales que retrasar, dificultan o impiden acceso y el derecho de competir en un mercado determinado o entorpecen la operación de ese agente, actual o potencial, lo que resulta indiferente ya que la ley no distingue (…) Esos comportamientos son subsumibles en la hipótesis del artículo 4° letra g) de la Ley 20.169 y permiten caracterizarlos como ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales en sentido amplio, es decir, verificable cuando se emplean mecanismos tanto judiciales como administrativos que no persiguen solucionar un conflicto, obtener el reconocimiento o hacer valer un derecho determinado para quien los ejerce, sino que revelan una intención puramente instrumental dirigida a impedir la entrada de un nuevo competidor (…);
Septuagésimo octavo: Que, además, este Tribunal y la Excma. Corte Suprema han conocido y fallado reiteradamente conductas consistentes en el ejercicio abusivo de acciones administrativas (Sentencia N° 47/2006, Sentencia N° 125/2012, Sentencia Excma. Corte Suprema de 2 de junio de 2010, Rol N° 277- 2010 respecto de Sentencia N° 90/2009);
Septuagésimo noveno: Que, en relación con el estándar exigible para su calificación como abusivas, debe tenerse en consideración, ante todo, que este tipo de acciones no están protegidas al nivel de garantía fundamental, sino sólo a nivel legal (Ley Nº 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado).
Sin perjuicio de ello, la relevancia que tienen los permisos y actuaciones administrativas en las economías modernas para el desarrollo de las más diversas actividades económicas supone que ellas tienen un alto potencial para ser instrumentalizadas para afectar a uno o más agentes de mercado.
Asimismo, debe atenderse a las facultades de las autoridades administrativas involucradas en los procedimientos de que se trate, en especial, el nivel de discrecionalidad con que cuenten para desestimar las alegaciones del interesado, o bien, para iniciar acciones de oficio con independencia de la información que haya sido puesta en su conocimiento por éste. Finalmente, en el análisis de este tipo de conductas se debe tener especial consideración para no limitar el derecho de un interesado a informar a las autoridades pertinentes acerca de potenciales infracciones a las regulaciones pertinentes;
Octogésimo: Que, sin perjuicio de esas consideraciones especiales aplicables a los casos de acciones administrativas, el estándar aplicable para determinar si ellas han sido ejercidas abusivamente es análogo al de las acciones judiciales, esto es, que se establezca en forma clara y convincente, de forma objetiva, que las acciones no tuvieron mérito, y que éstas hayan tenido como finalidad la desviación de clientela (para el caso de los ilícitos de competencia desleal), o el alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante (para el caso de los ilícitos de libre competencia);
Octogésimo primero: Que, en consecuencia, las acciones administrativas entabladas por las Demandadas serán analizadas conjuntamente con las acciones judiciales interpuestas por ellas contra el Proyecto;
D.4. Análisis de las acciones interpuestas por las Demandadas
Octogésimo segundo: Que, respecto de las acciones designadas en el considerando cuadragésimo tercero supra como Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta acción, que corresponden a las enumeradas de A1 a A6 en el Cuadro Nº 1, éstas fueron objeto de la Sentencia ECS, por lo que a su respecto existe sentencia firme que las declara como constitutivas de actos de competencia desleal enmarcados en la hipótesis contemplada en la letra g) del artículo 4º de la Ley Nº 20.169, ejecutados por las Demandadas. A ellas deben agregarse las conductas enumeradas como A7 a A8, que se entienden formar parte de la Quinta acción;
Octogésimo tercero: Que, en particular, la Sentencia ECS señala que las Demandadas desplegaron durante más de tres años –entre 2014 y 2017– acciones administrativas y judiciales que “(…) [formaron] parte de una intervención continúa y sistemática tendiente a dificultar la instalación de la empresa competidora en el comercio local, ocasionando la dilación del calendario del proyecto y la desviación antijurídica de la clientela”, conclusión que tiene su base en los hechos que se dieron por acreditados en esos autos (Sentencia ECS, c. 3);
Así, califica las conductas de las demandadas como un “ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales en sentido amplio, es decir, verificable cuando se emplean mecanismos tanto judiciales como administrativos que no persiguen solucionar un conflicto, obtener el reconocimiento o hacer valer un derecho determinado para quien lo ejerce, sino que revelan una intención puramente instrumental dirigida a impedir la entrada de un nuevo competidor, creando un escenario de contencioso o litigiosidad que no corresponde a las reales barreras que son exigibles para entrar a ese mercado determinado (…)” (ídem, c. 8°).
En consecuencia, las acciones Primera a Quinta deben calificarse como constitutivas de actos de competencia desleal, al existir un pronunciamiento que permite tenerlas por objetivamente infundadas;
Octogésimo cuarto: Que las acciones no analizadas en la Sentencia ECS corresponden a las conductas A7 y A8 del Cuadro Nº 1, esto es, la medida precautoria y el recurso intentado en el marco de la Quinta Acción, dirigida contra la RCA, y las acciones Sexta a Novena, que recogen las enumeradas entre A9 a A15, que objetan por diversos medios, directos e indirectos, y en distintas sedes, el Permiso de Edificación otorgado a Pasmar. El objetivo de estas últimas acciones era que se investigaran presuntos delitos de “usurpación de nombre y prevaricación administrativa” en el contexto de la tramitación del Permiso de Edificación (Sexta Acción), dejar “sin efecto el referido acto administrativo, disponiendo además la paralización de las faenas del mismo en caso de que estas se hubieren iniciado” (Séptima Acción), “declarar la falta de autenticidad o falsedad de la Memoria de Cálculo del Proyecto Centro Comercial Paseo Valdivia” (Octava Acción) y declarar ilegal o no ajustado el referido permiso “dejando sin efecto el Permiso de Edificación” (Novena Acción);
Octogésimo quinto: Que, aun siendo claro el objetivo de las acciones y medidas cautelares interpuestas, corresponde analizar si es posible establecer objetivamente que estas carecen de fundamento;
Octogésimo sexto: Que, como se señaló, la Quinta acción, de 7 de agosto de 2020, corresponde al recurso de reclamación de las Demandadas ante el Tercer Tribunal Ambiental contra la resolución que rechazó la solicitud de invalidación de la RCA, cuyo carácter desleal fue establecido en la Sentencia ECS. Sin perjuicio de que ello supone que la cosa juzgada de la Sentencia ECS se extiende a estas conductas, igualmente se analizará la medida cautelar solicitada por las Demandadas en el marco de ese proceso, así como los recursos de casación intentados contra la RCA, al no haber sido referidos explícitamente en la Sentencia ECS;
Octogésimo séptimo: Que, durante la tramitación de la Quinta acción, las Demandadas solicitaron una medida cautelar de paralización de obras (A7), la que fue rechazada de plano por resolución de 22 de enero de 2018, que señaló “[q]ue la medida cautelar requerida a este tribunal [paralización de la construcción de un muro] no guarda relación con la pretensión hecha valer por la parte contra la resolución reclamada”. La reposición interpuesta contra esa resolución también fue rechazada de plano, y la apelación subsidiaria fue declarada improcedente (resolución de 2 de febrero de 2018, documento N° 29, folio 6).
Pronunciándose sobre el fondo de ese recurso, en resolución de 19 de marzo de 2018, el Tercer Tribunal Ambiental determinó que “los Reclamantes no pueden fundar su legitimación reduciéndola a quejas genéricas, sino que deben demostrar una afectación directa, actual o futura, pero no una mera conjetura” (c. 21°); “los Reclamantes se atribuyen la titularidad de un derecho colectivo, que en su opinión les confiere legitimación activa por el hecho de habitar la comuna. Esto debe ser rechazado de plano, puesto que la protección de un derecho colectivo requiere de una afectación concreta y puntual, no bastando con el hecho de la vecindad” (c. 22°). Asimismo, señaló que las reclamantes personas jurídicas “no expresaron como su derecho de propiedad se encuentra comprometido a consecuencia de la vulneración de un derecho subjetivo o interés de contenido ambiental, ni tampoco se señaló cómo podrían estos derechos afectarse o perjudicarse con la validez de la Resolución Reclamada. Esta falta de antecedentes impide a este Tribunal que el requisito de afectación directa de las sociedades reclamantes se encuentra acreditado (…)” (c. 24°);
Octogésimo octavo: Que, en cuanto a los recursos de casación en forma y fondo contra la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, la Excma. Corte Suprema resolvió que no se configuró ninguno de los vicios formales invocados, y que respecto de los errores de derecho alegados, “resulta innegable que el recurso que se analiza, al no denunciar la infracción de la norma referida en el fundamento precedente, carece de razonamientos concretos y precisos dirigidos a demostrar los errores de derecho en que habrían incurrido los sentenciadores” (c. 19°);
Octogésimo noveno: Que, como puede observarse, en forma consistente con la calificación efectuada en la Sentencia ECS, de conformidad a las consideraciones de los tribunales que conocieron del asunto, se aprecia que los recursos intentados contra la RCA, así como la medida cautelar solicitada durante ese procedimiento, no tenían fundamento en la legislación ambiental relevante, por lo que puede concluirse que objetivamente carecían de mérito, cumpliéndose a su respecto con el primer requisito para considerar que se trata de una conducta ilícita;
Nonagésimo: Que respecto de la querella presentada el 20 de junio de 2018 ante el Juzgado de Garantía de Valdivia, por presuntos delitos de usurpación de nombre y prevaricación administrativa, derivada de una supuesta falsificación de firmas en el marco del otorgamiento del Permiso de Edificación (Sexta acción), se acompañó el informe policial N° 20180528644/0218/309, de 24 de septiembre de 2018 de la Policía de Investigaciones de Chile (acompañado a folio 78 y nuevamente, bajo el N° 7 a folio 356, en adelante, el “Informe PDI”), que da cuenta de que las firmas de los señores Jorge González Narbona y Pedro Bartolomé Bachelet en la solicitud de Permiso de Edificación, en su calidad de
Ingeniero Calculista y Revisor de Cálculos, respectivamente, serían falsas. En el
Informe PDI consta la declaración del señor González Narbona 8 de agosto de 2018, éste manifiesta reconocer su firma en la memoria de cálculo, pero que la firma de la solicitud de Permiso de Edificación no correspondería a la suya (folio 78, pp. 19-21). Por su parte, consta también la declaración del señor Bartolomé Bachelet, quien afirmó no recordar si había o no firmado la referida solicitud
(ídem, p. 23). Por su parte, el informe pericial del Laboratorio de Criminalística Regional de Valdivia de la Policía de Investigaciones, incluido en el Informe PDI concluyó que las firmas de los señores González Narbona y Bartolomé Bachelet en la solicitud del Permiso de Edificación eran falsas (ídem, pp. 38 y 116);
Nonagésimo primero: Que las partes en autos han discutido respecto a si el Informe PDI fue o no considerado por la Sentencia ECS, en cuanto ésta no hace mención a ese documento al momento de analizar el mérito de las acciones interpuestas por el Grupo Jano, ni siquiera a modo de antecedente de contexto, sin perjuicio de que Pasmar indica que fue acompañado en el proceso que dio lugar a esa sentencia (Observaciones a la prueba Pasmar, folio 523, pp. 51-52).
A este respecto, no puede concluirse, como pretende Pasmar, que ello impida pronunciarse sobre esta acción, o que la Sentencia ECS tenga efecto de cosa juzgada a su respecto, en cuanto el Informe PDI fue emitido en el marco de un proceso distinto a las acciones analizadas por la Excma. Corte Suprema en el proceso que dio lugar a la Sentencia ECS. En este sentido, la Excma. Corte Suprema no debía emitir pronunciamiento sobre esta acción y, en los hechos, tampoco lo hizo, por lo que no puede entenderse que haya privado de valor al Informe PDI o que debe desestimársele, ni tampoco que un pronunciamiento de este Tribunal en relación con aquél suponga una vulneración a la cosa juzgada de la Sentencia ECS.
A mayor abundamiento, consta en autos que las acciones intentadas por el Grupo Jano contra el Permiso de Edificación que fueron revisadas en la Sentencia ECS (A1 y A3 del Cuadro Nº 1), no hacen referencia alguna a la supuesta falsificación de firmas en que se funda la querella designada en esta sentencia como Sexta acción, sino que se basaron en la alegación de infracciones a la regulación urbanística y ambiental;
Nonagésimo segundo: Que, por lo mismo, corresponde analizar la Sexta acción sobre la base del estándar definido anteriormente. A este respecto, atendido el contenido y conclusiones del Informe PDI, no es posible calificarla como una acción carente de mérito, sino que, por el contrario, al momento de su interposición existían antecedentes de hecho que la justificaban, como lo refrendaron las conclusiones del Informe PDI;
Nonagésimo tercero: Que, sin perjuicio de ello, también consta en autos la decisión del Ministerio Público, dos años posterior a la emisión del Informe PDI, de no perseverar en esa investigación, por cuanto “habiendo desarrollado todas las diligencias de investigación conducente al esclarecimiento de los hechos, la fiscalía no ha reunido los antecedentes necesarios para fundar una acusación” (documento N° 17, folio 515). Esta decisión fue refrendada por el Juzgado de Garantía, según acta de audiencia de 7 de septiembre de 2020 (Documento N° 31, folio 6), sin que existan antecedentes en el expediente respecto de recursos o solicitudes de diligencias adicionales por parte del Grupo Jano para revertir ese estado procesal;
Nonagésimo cuarto: Que la Séptima acción corresponde a la demanda civil de nulidad de derecho público del Permiso de Edificación contra la I. Municipalidad de Valdivia, conocida por el 2° Juzgado Civil de Valdivia. En el marco de este proceso, las Demandadas de autos solicitaron en dos ocasiones medidas cautelares de paralización de las obras del Proyecto;
Nonagésimo quinto: Que, entre otros, uno de los fundamentos de la Séptima acción es la falsificación de las firmas referida en el Informe PDI, por lo que no puede considerarse que esta acción carezca de mérito, en cuanto el vicio alegado habría incidido directamente en la obtención del Permiso de Edificación cuya nulidad se solicita;
Nonagésimo sexto: Que, sin perjuicio de ello, cabe analizar las dos solicitudes de medidas cautelares realizadas en el marco de ese proceso.
La primera de ellas, relativa a la paralización de las obras del “muro pantalla” del Proyecto, fue rechazada el 6 de septiembre de 2019 por haberse alegado la afectación de un inmueble arrendado, desestimándose por el juez de instancia que ello pudiera dar lugar a la medida, junto a que la medida solicitada fue la del número cuatro del artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, referida a actos jurídicos. No consta en autos que se hayan presentado recursos contra esta resolución.
La segunda, corresponde a una medida cautelar innominada de paralización de faenas de edificación, la cual fue rechazada con costas el 12 de diciembre de 2019, entre otras razones, por cuanto la medida tenía por objeto precaver eventuales perjuicios patrimoniales a propiedades colindantes, cuestión que no tenía vinculación con la pretensión de la demanda de anular un acto administrativo (folio 6, documento Nº 38). La apelación de esa resolución fue rechazada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, con costas, el 20 de agosto de 2020 (folio 6, documento Nº 40).
En relación con estas medidas, el hecho que la segunda de ellas haya sido rechazada con costas da cuenta de que el tribunal consideró que carecía de fundamento, razonamiento que fue compartido por la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva. Respecto de la primera, el 2º Juzgado Civil de Valdivia no se pronuncia respecto de las costas, pero da cuenta de que la solicitante carecía de interés en ella, por ser un mero tenedor, junto a su impertinencia de objeto, al referirse “mayormente” a actos jurídicos.
Con todo, si bien puede entenderse que las medidas cautelares carecían objetivamente de fundamento, se enmarcaron en un proceso que, como se dijo, no puede calificarse de espurio, al haber tenido fundamento en el Informe PDI. De esta forma, la Séptima acción no cumple con el primer requisito para ser considerada una conducta abusiva;
Nonagésimo séptimo: Que se puso término a la Séptima acción mediante resolución de 19 de agosto de 2020 del 2º Juzgado de Valdivia, la cual declaró abandonado el procedimiento, con costas, por no haberse efectuado ninguna gestión útil por el demandante en un lapso superior a seis meses, descartándose los argumentos que levantó ITR para oponerse al incidente. No consta en autos que Grupo Jano haya presentado recursos contra esa resolución, certificándose que al 28 de agosto de 2020, se encontraba ejecutoriada (folio 6, documento Nº 34);
Nonagésimo octavo: Que, si bien se ha señalado que la Séptima acción tenía fundamento racional, al menos en función de lo señalado en el Informe PDI respecto de las firmas de los señores González Narbona y Bartolomé Bachelet, no puede descartarse que éste haya sido utilizado instrumentalmente por Grupo Jano, cuestión que se analizará posteriormente (infra, c. 130°). En efecto, la tramitación de la acción y su resultado final muestra que la demandante en esos autos pretendía lograr la paralización del Proyecto mediante la interposición de medidas precautorias. Rechazadas éstas, el demandante perdió interés en el proceso, abandonándolo, sin siquiera recurrir contra la resolución que así lo determinó;
Nonagésimo noveno: Que la Octava acción corresponde a una demanda en juicio ordinario de 24 de julio de 2020, conocida por el 26º Juzgado Civil de Santiago, presentada por ITR contra Jorge González Narbona, Pedro Bartolomé Bachelet, Rentas Pasmar S.A., Inmobiliaria Power Center Limitada, la Municipalidad de Valdivia y Eduardo Luzzi Acuña (Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Valdivia), con objeto de que se declarase la falsedad o falta de autenticidad de las firmas de los señores González Narbona y Bartolomé Bachelet en la solicitud del Permiso de Edificación, así como la falsedad o falta de autenticidad de la memoria de cálculo del Proyecto.
Con anterioridad a la presentación de la demanda de autos, respecto de esta acción sólo se había resuelto la excepción dilatoria de incompetencia opuesta por algunos demandados contra la acción de ITR, que determinó la exclusión del proceso de la Municipalidad, Rentas Pasmar S.A. e Inmobiliaria Power Center Limitada, por tener su domicilio en una comuna fuera del territorio jurisdiccional del tribunal civil, y la excepción de falta de legitimación activa respecto del señor Luzzi Acuña, que fue acogida por cuanto los actos cuestionados fueron efectuados en función de su cargo y no como persona natural. La resolución fue confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de modo que el proceso continuó sólo contra los señores González Narbona y Bartolomé Bachelet (folio 6, documento Nº 42). Esta resolución fue posteriormente confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
Finalmente, como se acreditó durante el proceso, el 27 de diciembre de 2023, la demanda fue rechazada con costas, tras acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados remanentes, en cuanto “es el mismo demandante quien reconoce que la acción ejercida no es para establecer quién es el autor de la supuesta firma falsa, sino para que se declare la falsedad de la firma puesta en los documentos aludidos, por tanto, el que los demandados tengan tal calidad, sólo por el hecho de que su nombre figura bajo una firma cuestionada, pretendiendo con ello obtener el actor una sentencia declarativa que a todas luces no los vinculará directamente con el hecho, más allá de que un tercero supuestamente falsificó sus firmas, tercero autor de los hechos que ni siquiera es preocupación para el actor determinar, son motivos suficientes para declarar la falta de legitimación pasiva de los demandados” (26º Juzgado Civil de Santiago,
Rol C-11.245-202, 27 de diciembre de 2023, c. 7º);
Centésimo: Que, al igual que en el caso anterior, la Octava acción no puede calificarse como sin fundamento, en cuanto cuestiona la validez del Permiso de Edificación sobre la base de antecedentes verosímiles relativos a la falsedad de dos firmas en su solicitud, por lo que no cumple con el primero de los requisitos establecidos supra para tenerse por un ejercicio abusivo del derecho a la acción. Sin perjuicio de ello, la sentencia del 26º Juzgado Civil de Santiago es clara en establecer que la acción no tenía base en relación con quienes permanecieron como demandados en esos autos, esto es, los señores González Narbona y Bartolomé Bachelet, en cuanto éstos serían las víctimas de supuesta falsificación, y considerando que los demás demandados fueron excluidos del proceso. En consecuencia, la falta de fundamento sólo podría alegarse precisamente por esas víctimas;
Centésimo primero: Que la Novena acción se refiere a la solicitud de Inmobiliaria e Inversiones Plaza de los Ríos Limitada a la Contraloría Regional de Los Ríos para emitir pronunciamiento sobre la juridicidad del Permiso de Edificación, solicitando que se declare ilegal o, en subsidio, su caducidad, para que, sobre esa base, se decrete la paralización y demolición de las obras del Proyecto;
Centésimo segundo: Que respecto de la Novena acción, la Contraloría Regional de Los Ríos dictaminó que debía abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, porque la licitud del Permiso de Edificación “[había] sido ampliamente debatida en sede jurisdiccional (…) [por lo que] no le corresponde informar ni intervenir en asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, disposición que resulta también aplicable tratándose de juicios en que se haya resuelto judicialmente el problema planteado, lo que acontecería en la especie” (folio 6, documento Nº 44, p. 2). Luego, rechazó, por las mismas razones, la solicitud de reconsideración presentada (ídem, documento Nº 45), en cuanto “(…) la supuesta falsedad de la memoria de cálculo y de las firmas de los profesionales estampadas en su solicitud (…) es menester señalar que la satisfacción de tal petición del interesado requiere dilucidar una cuestión controvertida y de hecho que, constituye una materia que por su naturaleza reviste el carácter de litigiosa, cuyo conocimiento no le compete a este
Organismo Contralor (…)” (ídem);
Centésimo tercero: Que la Novena acción nuevamente se funda en la supuesta falsificación de las firmas de la solicitud del Permiso de Edificación, por lo que no puede tenerse como objetivamente falta de mérito, sin perjuicio de que la Contraloría Regional de Los Ríos la haya desestimado por razones de competencia material, atendida la existencia de una controversia de hecho. Así, nuevamente, la acción no cumple con el primero de los requisitos para estar ante un ejercicio abusivo de un derecho;
Centésimo cuarto: Que, como puede apreciarse, es necesario distinguir entre las acciones intentadas por las Demandadas contra el Proyecto que fueron objeto de la Sentencia ECS y las que no, toda vez que respecto de las primeras ya existe un pronunciamiento judicial con efecto de cosa juzgada que las tiene como constitutivas de una conducta de competencia desleal. Luego, respecto de las restantes, se debe hacer una segunda clasificación entre (a) las que objetan la RCA del Proyecto y (b) las que objetan el Permiso de Edificación;
Centésimo quinto: Que, como se adelantó en el considerando 89º supra, en relación con las objeciones a la RCA del Proyecto ha quedado establecido que estas son constitutivas de actos de competencia desleal, en cuanto se entienden parte de un mismo iter procesal, correspondiente a la denominada Quinta acción, que reúne las conductas A5, A6, A7 y A8 del Cuadro Nº 1, la cual fue calificada de esa forma en la Sentencia ECS, a lo que se agrega que, como se señaló, las conductas que no fueron analizadas en esa sentencia objetivamente carecían de mérito de conformidad a lo resuelto por los respectivos sentenciadores;
Centésimo sexto: Que, por el contrario, no se puede decir lo mismo de las acciones posteriores a la demanda que dio origen a la Sentencia ECS que objetan en diversas sedes el Permiso de Edificación. En efecto, esas acciones (Sexta a Novena) se fundan, total o parcialmente, en la supuesta falsificación de las firmas del ingeniero calculista y el revisor independiente del Proyecto en la solicitud del Permiso de Edificación, cuestión distinta a antecedentes a los invocados en el reclamo inicial de legalidad contra ese permiso (Cuadro Nº 1, A1) y la denuncia efectuada ante el MINVU (ídem, A3). En opinión de este Tribunal, el cuestionamiento a esa supuesta irregularidad se funda en hechos verosímiles, atendidas las declaraciones de los involucrados y el resultado de la pericia caligráfica incluida en el Informe PDI. De esta forma, como se indicó en cada caso particular, no cumplen con el primero de los requisitos establecidos en el considerando septuagésimo para tener la conducta como un ejercicio abusivo del derecho a la acción;
Centésimo séptimo: Que, sin perjuicio de ello, aun cuando las acciones tengan un fundamento plausible, no puede descartarse que hayan sido utilizadas con un fin anticompetitivo al aumentar los costos del entrante, atendida la conducta procesal de las sociedades vinculadas al Grupo Jano en ellas.
En particular, en las acciones Sexta y Novena las actoras omitieron la interposición de recursos u otras medidas; en la Octava acción prosiguieron el proceso contra las víctimas del supuesto ilícito, a pesar de que su objeto era distinto; y, en la Séptima acción, se declaró abandonado el procedimiento. Así, puede inferirse que la conducta procesal de las Demandadas tenía por objeto entorpecer el desarrollo del Proyecto mediante las distintas acciones intentadas, en lugar de obtener la pretensión alegada en ellas. En particular en relación con el abandono de la Séptima acción, cabe notar que la época de inacción es coincidente con la solicitud y rechazo en primera instancia, en dos oportunidades, de medidas cautelares dirigidas a paralizar las obras del Proyecto. Se volverá sobre esto en el considerando 130° infra, luego de analizar las vías de hecho alegadas por las Demandantes;
D.5. Vías de hecho
Centésimo octavo: Que las Demandantes sostienen que los Demandados acompañaron las acciones con vías de hecho, que configuraron una campaña difamatoria sistemática en diversos medios de comunicación, donde se entregó información falsa o incorrecta al mercado para intentar provocar animadversión de la población hacia el Proyecto, que darían cuenta de materias que no eran de público conocimiento al momento de la publicación, relativas a las acciones judiciales y administrativas interpuestas contra él (Demanda, pp. 13 y ss.);
Centésimo noveno: Que, ante todo, la difusión de noticias por medios de comunicación que hagan referencia a la existencia y desarrollo de los procesos administrativos y judiciales que enfrentó Pasmar durante el desarrollo del Proyecto no puede calificarse a priori como una práctica anticompetitiva de los Demandados, en cuanto supone el ejercicio de una libertad por terceros. Para ello debe considerarse lo establecido en el número 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile. En este sentido, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (…)”;
Por lo tanto, la mera difusión de noticias que den cuenta de hechos objetivos relativos a los procesos ventilados entre las partes, y respecto de las cuales no se ha demostrado que los Demandados tuvieran injerencia en su publicación, no puede calificarse como un atentado contra la libre competencia, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran resultar del ejercicio de esa garantía, de conformidad a la legislación respectiva;
Centésimo décimo: Que, además, si bien las Demandantes han argumentado que algunas de las noticias se referían a materias que no eran de público acceso al momento de su publicación, no se ha acreditado que se difundiera información sujeta a obligaciones de secreto o confidencialidad;
Centésimo undécimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, y en aquello que pueda ser imputable a la conducta de los Demandados, en particular, las declaraciones dadas en el contexto de las noticias o publicaciones, debe analizarse si éstas pueden calificarse como una forma de competencia desleal;
Centésimo duodécimo: Que el legislador ha determinado que puede considerarse como constitutiva de competencia desleal la entrega de información falsa o incorrecta sobre un competidor. En particular, la letra c) del artículo 4° de la Ley N° 20.169 señala que se consideran actos de competencia desleal “[t]odas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva”;
Centésimo decimotercero: Que, de una revisión de las publicaciones acompañadas a la Demanda (folio 6, documentos Nº 46 a 66), se verifica que quienes profirieron declaraciones lo hicieron en términos asertivos y categóricos, sindicando diversas irregularidades al Proyecto;
Centésimo decimocuarto: Que algunas de estas aseveraciones fueron realizadas en conjunto o durante la tramitación de las acciones judiciales o administrativas antes individualizadas, en particular, las acompañadas a la Demanda bajo los números 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 55, 58, 59, 60, 61 y 63 del quinto otrosí (folio 6). Estas aseveraciones pueden entenderse como accesorias a las acciones interpuestas, por lo que no dan lugar a un ilícito diferente. En efecto, la información entregada no difiere de aquella contenida en las acciones respectivas, de las cuales pueden considerarse como una forma de publicidad, de modo que deben entenderse parte de una misma conducta, sea esta calificada como lícita o ilícita. La difusión de las acciones intentadas contra el Proyecto, así como su referencia constante en la prensa puede tener un impacto en potenciales locatarios, indispensables para la viabilidad comercial del mall, lo que puede considerarse como una forma de intensificar los efectos del plan anticompetitivo imputado. Sin embargo, esa intensificación es dependiente de la interposición de las acciones, por lo que no debe analizarse en forma independiente de ellas, sino como parte de una misma conducta, cuya licitud queda, por las particularidades de la infracción imputada, sujeta a los requisitos del ejercicio abusivo de acciones;
Centésimo decimoquinto: Que, asimismo, se descartará la existencia de una infracción asociada a la noticia acompañada bajo el número 62, en cuanto sólo es una opinión en relación con la sentencia de primera instancia de la acción de competencia desleal presentada por Pasmar contra el Grupo Jano;
Centésimo decimosexto: Que, por el contrario, las aseveraciones realizadas en el contexto de entrevistas o columnas de opinión tienen una singularidad que permite su análisis particular, grupo en que se encuentran las conductas reseñadas en los documentos acompañados a la Demanda bajo los números 51, 54, 56 (transcripción de entrevista radial), 57 (publicación en Facebook), 64, 65 y 66;
Centésimo decimoséptimo: Que las primeras cuatro conductas del grupo antes indicado se relacionan con las acciones interpuestas inicialmente contra el Permiso de Edificación. A este respecto, la columna del abogado Jorge Ríos, acompañada a la Demanda bajo el número 51 no hace más que reiterar los argumentos de las acciones presentadas por el Grupo Jano contra el Proyecto, junto a una crítica a los criterios de decisión de las autoridades pertinentes, pero sin invocar antecedentes distintos a los indicados en las acciones correspondientes. Por lo mismo, al igual que en los casos señalados más arriba, no puede entenderse como una infracción independiente de la interposición de esas acciones.
Por su parte, la entrevista al abogado Vladimir Riesco, acompañada bajo el número 54, nuevamente se refiere al Proyecto en términos generales, invocando los mismos argumentos referidos a las primeras acciones intentadas contra el Permiso de Edificación, en relación con el supuesto incumplimiento de normativa urbanística, por lo que nuevamente no se trata de información independiente de las acciones intentadas, e incluso matiza esas afirmaciones indicando que la infracción existiría sólo en función del tamaño del Proyecto. Lo único reprochable en sí mismo a la referida entrevista es el hecho que el señor Riesco se presenta como un profesional independiente sin revelar sus vínculos con el Grupo Jano. Luego, la entrevista radial al abogado señor Ríos, si bien se refiere a la existencia de irregularidades en la obtención del Permiso de Edificación, las conduce de nuevo a las objeciones levantadas en las acciones correspondientes. Es de notar que en la entrevista, el señor Ríos reconoce que fue contratado por el señor Jean Jano.
Finalmente, la columna del señor Ríos, vuelve sobre los argumentos invocados en las acciones, sumado a la expresión de su opinión contraria al Proyecto, omitiendo esta vez sus lazos con los Demandados. En consecuencia, debe descartarse que este grupo de conductas sea independiente de las acciones intentadas, siendo accesorias a ellas y sin que se pueda entender que hay una divulgación de información falsa respecto del Proyecto como ilícito de competencia desleal;
Centésimo decimoctavo: Que los documentos acompañados a la Demanda bajo los números 64, 65 y 66 se refieren al segundo grupo de acciones intentadas contra el Permiso de Edificación, esto es, aquéllas que se basaron en la supuesta falsedad de las firmas del ingeniero calculista y del revisor independiente del proyecto.
La primera de estas columnas, de autoría del abogado José Tomás Fabres, afirma que “[a] fines de marzo [de 2021] (…) un tribunal de Valdivia estableció que las actuales obras de construcción del futuro mall de Pasmar en Valdivia, del conocido empresario Jack Mosa, oriundo de Puerto Montt, se basan en permisos obtenidos con firmas falsificadas y con una memoria de cálculo que se salta y obvia la realidad del terreno de Valdivia, ya que presentaron información de una memoria copiada de Puerto Montt”.
La entrevista acompañada bajo el número 65, realizada al señor Jean Jano, por su parte, señala que “(…) el problema es que el proyecto de la empresa de Jack Mosa es falso: tiene firmas falsificadas, nombres falsificados, antecedentes falsos y memoria de cálculo falsa”, agregando que “[e]l proyecto de la empresa de Jack Mosa engañó desde el inicio a las autoridades y a los tribunales de Justicia”.
Finalmente, la carta al Director del diario La Tercera, del abogado José Tomás Fabres, acompañada bajo el número 66, indica que “la FNE ya se pronunció en 2019 señalando que las actuaciones de Mall Plaza de Los Ríos no causaron retraso de las obras del nuevo mall, ni constituyen actos de competencia desleal que afectasen la libre competencia” y “que la Corte Suprema no tuvo accesos a los antecedentes que prueban y confirman que hubo falsificación de firmas en la solicitud del permiso de edificación (…) y falsificación de la memoria de cálculo del mall de Jack Mosa en Valdivia”;
Centésimo decimonoveno: Que, en relación con este segundo grupo de conductas, cabe tener presente que el señor Fabres se retractó de las afirmaciones efectuadas en la columna acompañada bajo el número 64, en el marco de una querella entablada en su contra por Jack Mosa (vid., supra, considerando trigésimo);
Centésimo vigésimo: Que las afirmaciones efectuadas por el señor Fabres en relación con la falsedad de las firmas en la solicitud del Permiso de Edificación, si bien se basan en el Informe PDI, pueden entenderse como una lectura tendenciosa de la sentencia del 1er Juzgado de Policía Local de Valdivia de 19 de marzo de 2021, en cuanto éste da cuenta de las conclusiones del Informe PDI, pero no hace suyos sus dichos abiertamente. Asimismo, esa sentencia da cuenta de la existencia de irregularidades en la obtención del Permiso de Edificación, pero al mismo tiempo rechaza la denuncia efectuada por extemporánea. Sin perjuicio de ello, considerando las conclusiones del Informe PDI, este Tribunal considera que las opiniones de los señores Fabres y Jano corresponden a un ejercicio válido de su libertad de expresión, sin que exista mérito para calificarlas como constitutivas de competencia desleal;
Centésimo vigésimo primero: Que la conclusión anterior es sin perjuicio de la sentencia del Juzgado de Garantía de Valdivia, de 24 de enero de 2024, relativa a una querella contra Jean Jano Kourou en relación con la entrevista de 17 de abril de 2021, que rola a folio 543 (acompañado a folio 548), la que no se encuentra firme, según dan cuenta documentos de folio 551 y 552. A este respecto, esa sentencia desestimó la querella por no haberse acreditado que el señor Jano hubiera actuado con dolo directo;
Centésimo vigésimo segundo: Que, ambas partes acompañaron en autos antecedentes sobre hechos acaecidos con posterioridad a la presentación de la Demanda, que pueden servir como indicios para caracterizar los hechos objeto de litigio. Entre ellas se cuentan las acciones iniciadas por la Junta de Vecinos Carlos Anwandter de Valdivia contra el Proyecto en sede de Policía Local (documento N° 8 acompañado a folio 443), así como las querellas interpuestas por el señor Jack Mosa contra los señores Fabres y Jano referidos en los considerandos precedentes, y las acciones del Grupo Jano contra la locataria H&M Hennes & Mauritz SpA (“H&M”), ante el 17º Juzgado Civil de Santiago (Rol C N° 3.116-2022). Finalmente, las Demandadas acompañaron profusa documentación respecto de los problemas y retrasos del Proyecto para obtener la recepción municipal de las obras;
Centésimo vigésimo tercero: Que, en relación con las acciones iniciadas por la Junta de Vecinos referida, las Demandantes han cuestionado la independencia de esa actuación respecto del Grupo Jano, acompañando antecedentes de que la interposición de esas acciones generó un conflicto al interior de ese organismo, precisamente por una acusación de instrumentalización de su actuar (véase documentos N° 19, 20 y 21 acompañados a folio 515);
Centésimo vigésimo cuarto: Que la acción contra H&M se funda en la supuesta responsabilidad precontractual de ésta, por haber sostenido negociaciones para su instalación en el centro comercial de las Demandadas, las que habrían fracasado por no ser atractivo para esa marca instalarse en Valdivia, sin perjuicio de que posteriormente la misma empresa arrendó un local en el Mall Paseo Valdivia. A este respecto, no es posible establecer, en forma clara y convincente, que esa acción haya pertenecido a un plan anticompetitivo, pues ello supondría prejuzgar su contenido sin ser este Tribunal competente para ello;
Centésimo vigésimo quinto: Que, finalmente, no existen antecedentes suficientes en autos para establecer que los problemas para obtener la recepción municipal de las obras del Proyecto hayan tenido relación directa con las infracciones específicas que imputaron las Demandadas al Permiso de Edificación y la RCA, o si bien, se derivan de causas distintas;
D.6. Conclusiones de esta sección
Centésimo vigésimo sexto: Que, como puede apreciarse, la Excma. Corte Suprema ha dictaminado que las acciones Primera a Quinta fueron ejercidas en forma abusiva, configurándose una conducta constitutiva de competencia desleal, la cual habría tenido por objeto dificultar la instalación de una empresa competidora. Asimismo, se ha establecido que las vías de hecho tuvieron como fin dar publicidad a las referidas acciones, por lo que, de conformidad al análisis realizado, deben tenerse también por ilícitas, al ser parte de la misma conducta;
Centésimo vigésimo séptimo: Que, atendido el análisis de mercado relevante efectuado (supra, sección C), se ha acreditado que a la fecha de la interposición de las acciones, el Grupo Jano gozaba de una posición dominante en el mercado de centros comerciales tipo malls en la ciudad de Valdivia. De este modo, ha sido establecido en forma clara y convincente que las acciones Primera a Cuarta, así como las vías de hecho relacionadas con éstas, formaron un plan anticompetitivo, sobre la base del ejercicio abusivo de acciones judiciales y administrativas, con el objeto de mantener la posición dominante del Grupo Jano, toda vez que estas acciones, por su naturaleza, tenían la aptitud objetiva para impedir, o al menos retardar o entorpecer la entrada de Pasmar al mercado, al cuestionar los permisos administrativos y ambientales necesarios para la construcción del Mall Paseo Valdivia. Así, se configura una infracción a lo dispuesto en la letra c) del inciso segundo del artículo 3º del D.L. Nº 211;
Centésimo vigésimo octavo: Que, en relación con la Quinta acción, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema sólo alcanza hasta el recurso de reclamación presentado contra la RCA del Proyecto, pues los demás actos jurídicos procesales realizados en el marco de ese proceso fueron posteriores a la demanda que derivó en la Sentencia ECS. Sin perjuicio de ello, como se razonó más arriba (supra, considerandos 87° a 89°), las conductas A7 y A8 carecieron objetivamente de sustento, por lo que deben tenerse por constitutivas de competencia desleal, de forma tal que, al ser parte de un mismo plan y, por tanto, haberse realizado con el objeto de mantener una posición dominante, también se configura la infracción al D.L. Nº 211 antes referida;
Centésimo vigésimo noveno: Que, por el contrario, no hay antecedentes para calificar la Sexta acción como carente de mérito, en cuanto existía una duda razonable para su interposición, en consideración a las conclusiones del Informe PDI. Lo mismo puede decirse de la Séptima acción, sin perjuicio de que las medidas cautelares solicitadas en el marco de ese proceso hayan carecido de fundamento, como se determinó objetivamente. Mientras que, en el caso de la Octava acción, si bien la acción misma tenía fundamento, lo perdió en el momento en que la declaración de incompetencia determinó que el juicio continuara sólo contra las víctimas de la supuesta infracción y fue en este sentido en que la sentencia del tribunal civil estimó que esa acción no tenía base alguna. Finalmente, en relación con la Novena acción, este Tribunal estima nuevamente que, considerando los antecedentes existentes sobre la supuesta falsificación de firmas, ella no puede tenerse por carente objetivamente de fundamento.
Centésimo trigésimo: Que, si bien se señaló que la conducta del Grupo Jano en relación con estas acciones podría considerarse instrumental (supra, considerando 98°), como se verá, ello no impactó en la ejecución del Proyecto. Adicionalmente, considerando que el derecho a la acción corresponde a una garantía constitucional, no es exigible la adopción de un estándar de conducta superior para el análisis de la conducta procesal posterior de quien la ha interpuesto, pues ello supondría crear un mecanismo para soslayar la excepcionalidad de la calificación del ejercicio de acciones como un ilícito.
Centésimo trigésimo primero: En consecuencia, respecto de las acciones Sexta a Novena no se configura una infracción al D.L. Nº 211, en cuanto esas acciones no pueden calificarse como una conducta constitutiva de competencia desleal al haber tenido fundamento plausible;
Centésimo trigésimo segundo: Que, las vías de hecho asociadas a esas acciones tampoco configuran un ilícito, como se indicó supra;
Centésimo trigésimo tercero: Que esta conclusión no contradice lo resuelto en la Sentencia ECS, por cuanto los antecedentes que fundaron las acciones Sexta a Novena, a saber, el Informe PDI y las declaraciones de los señores González Narbona y Bartolomé Bachelet, son distintos de aquellos invocados por el Grupo Jano para justificar las acciones Primera a Quinta, habiéndose conocido con posterioridad a la interposición de la demanda de competencia desleal que concluyó en la dictación de la Sentencia ECS;
E. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN OPUESTA POR LAS DEMANDADAS
Centésimo trigésimo cuarto: Que, establecidas las conductas ilícitas desarrolladas por las Demandadas, corresponde analizar la excepción de prescripción opuesta por ellas. Las Demandadas argumentan que, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 211, las acciones deducidas en autos se encuentran prescritas respecto de los hechos demandados acaecidos antes del 12 de agosto de 2019 (contestación, folio 51, p. 3), considerando que la demanda fue notificada el 12 de agosto de 2022, y que el plazo de prescripción es de tres años desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre competencia (ídem, p. 16);
Centésimo trigésimo quinto: Que las Demandadas argumentan que las conductas infraccionales que se despliegan en un momento determinado del tiempo se entienden ejecutadas en dicho instante, no siendo posible la aplicación de una hipótesis de infracción de carácter permanente, citando la Sentencia N° 126/2012 de este Tribunal al efecto. De esta forma, afirman que el legislador cuando ha querido que la prescripción comience a correr desde un momento distinto al de la ejecución del acto, lo ha dispuesto expresamente, como sucede en el artículo tercero letra a) del D.L. N° 211. En consecuencia, según las Demandadas, operaría la prescripción para perseguir las acciones A1 a A10;
Centésimo trigésimo sexto: Que, de la misma forma, respecto de las noticias publicadas que se acusan como infracciones al D.L. N° 211, refiriéndose a los documentos N° 46 a 63 acompañados a folio 6, señalan que se encuentran prescritas las acciones a su respecto;
Centésimo trigésimo séptimo: Que las Demandantes refutan la posición anterior, arguyendo que ésta carece de asidero en el D.L. N° 211 y en la jurisprudencia reciente. Mencionan que se ha resuelto que las infracciones de carácter permanente impiden que comience a correr el plazo de prescripción hasta su cese (Excma. Corte Suprema, sentencia de 18 de abril de 2022, Rol N° 125.433-2022, c. 14°).
Sostienen que el caso de autos corresponde a uno de ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente de mercado, de manera continuada mediante la interposición de lo que, a su juicio, son 15 acciones. Por ello, la prescripción de la conducta no se asociaría a la fecha de interposición de las acciones, sino a la ejecución de la práctica ilícita, que se mantiene a la fecha (observaciones a la prueba Pasmar, folio 523, p. 78). Agregan que, aun de computarse la prescripción desde la fecha de interposición de las acciones objetadas, la Excma. Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que la comisión de nuevos ilícitos anticompetitivos produce el efecto de renovar la acción persecutoria, por lo que la prescripción debería computarse desde la fecha de interposición de la última acción deducida por los Demandados contra Pasmar, tal es, el reclamo por ilegalidad ante la CGR el 12 de julio de 2021 (ídem), de modo que, atendida la fecha de notificación de la demanda, la acción de autos no se encontraría prescrita. A mayor abundamiento, afirman que aun siguiendo la tesis de las Demandadas, al menos cinco de las acciones deducidas y la campaña difamatoria no estarían prescritas, por haberse verificado con posterioridad al 12 de agosto de 2019 (ídem, pp. 78 y 79);
Centésimo trigésimo octavo: Que, para efectos del análisis siguiente, es necesario tener a la vista lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 20 del D.L. N° 211, que establece:
“Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”.
Centésimo trigésimo noveno: Que, como se desprende de la norma recién transcrita, para el caso de los ilícitos unilaterales, la prescripción comienza a correr desde la “ejecución” de la conducta atentatoria contra la libre competencia. En consecuencia, para resolver la excepción de autos es necesario determinar cuándo se concreta la ejecución de la conducta acusada (Sentencia N° 191/2024, c. 60°);
Centésimo cuadragésimo: Que, para dilucidar lo anterior, este Tribunal ha distinguido previamente, para el cómputo de la prescripción, entre infracciones que tienen un carácter permanente o que se ejecutan de forma continuada, de las que se realizan en un solo acto o son de carácter instantáneo (Sentencia N° 189/2023, c. 22°, Sentencia N° 176/2021, c. 18°, Sentencia N° 126/2012, c. 16°). En el caso de las infracciones permanentes, la ejecución comprende varias acciones sucesivas en el tiempo, en que la infracción continúa hasta la última conducta supuestamente antijurídica (Sentencia N° 189/2023, c. 22° Sentencia N° 176/2021, c. 18° y Sentencia N° 174/2020, c. 81°). En caso de calificarse una conducta como permanente, el elemento determinante para que comience a correr el plazo de prescripción es el cese de la conducta imputada (Excma. Corte Suprema, sentencia de 18 de abril de 2022, Rol N° 125.433-2022, c. 14°;
Sentencia N° 191/2024, c. 64°);
Centésimo cuadragésimo primero: Que, en el presente caso, debe tenerse en especial consideración que, de acuerdo con las Demandantes, tanto las acciones interpuestas como las vías de hecho acusadas conformarían parte de un único plan cuyo objeto habría sido impedir o, al menos, entorpecer o retrasar la entrada en operación del Proyecto. Por lo mismo, ambos tipos de conductas se analizarán conjuntamente;
Centésimo cuadragésimo segundo: Que se ha acreditado en autos que la última acción sancionada por la Excma. Corte Suprema en la Sentencia ECS y que ha sido considerada en esta sentencia como parte de una conducta anticompetitiva corresponde a los recursos de casación en la forma y fondo contra la resolución que rechazó la reclamación contra la RCA. Esos recursos fueron presentados por los Demandados el 6 de abril de 2018, y sólo fueron resueltos por sentencia de la Excma. Corte Suprema de 28 de agosto de 2019. Por su parte, la última publicación en medios de comunicación vinculada al Grupo Jano en relación con las acciones que se ha determinado fue ejercida abusivamente se produjo el 21 de agosto de 2017 (folio 6, documento N° 55);
Centésimo cuadragésimo tercero: Que se ha acreditado que la conducta acusada corresponde a una infracción continua, al configurarse por el desarrollo de un plan anticompetitivo constituido por el ejercicio abusivo de acciones y la difusión de información asociada a ellas en medios de comunicación. Asimismo, está acreditado que esta conducta cesó con posterioridad al 12 de agosto de 2019, por lo que a esa fecha no había transcurrido el plazo de tres años establecido en el artículo 20 del D.L. N° 211. En consecuencia, se rechazará la excepción de prescripción planteada por las Demandadas;
F. EFECTOS DEL PLAN EJECUTADO POR EL GRUPO JANO EN RELACIÓN CON EL INGRESO DE PASMAR AL MERCADO
Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, sin perjuicio de que se ha establecido que la conducta del Grupo Jano tenía la aptitud objetiva para mantener la posición dominante de que gozaba en el mercado de los malls en la ciudad de Valdivia, los antecedentes acompañados en autos no permiten establecer, en forma clara y convincente, que el plan ejecutado por Grupo Jano haya retrasado la entrada de Pasmar al mercado.
A este respecto, como se ha establecido en esta sentencia, el plan ejecutado por las Demandadas buscó entorpecer el Proyecto al menos por tres vías: (a) cuestionando la legitimidad del Permiso de Edificación (conductas A1 y A3, inicialmente, y luego, A9, A10, A14 y A15); (b) intentando impedir o entorpecer la obtención de la RCA (conductas A2, A4, A5, A6 y A8); y (c) solicitando medidas precautorias en el marco de distintas acciones intentadas, con el objeto de detener el avance de las obras (conductas A7, A11, A12 y A13). Sin embargo, ninguna de las acciones y medidas fue acogida, ni generó un retraso en el desarrollo del Proyecto;
Centésimo cuadragésimo quinto: Que, en cuanto a las acciones denunciadas, se analizarán las señaladas en la Demanda con el objeto de evaluar si estas causaron un efecto en el desarrollo del Proyecto. Respecto a las vías de hecho descritas, se hace presente que, más allá de su contenido, las Demandantes no acompañaron antecedentes respecto del efecto concreto que éstas habrían tenido en “la reputación de nuestras representadas, su controlador y la imagen del proyecto comercial” (Demanda, folio 2, p. 2);
Centésimo cuadragésimo sexto: Que, en efecto, como muestra el Cuadro N° 2, las acciones interpuestas por los Demandados declaradas ilícitas no lograron invalidar el Permiso de Edificación o la RCA del Proyecto, ni frenaron la ejecución de las obras. Además, habiendo sido todas ellas desestimadas, tampoco consta en el expediente que alguna de dichas acciones, aun cuando no prosperara, tuviera algún efecto colateral que retardara o afectara de algún modo la entrada del centro comercial de Pasmar:
Cuadro N° 2 Efecto de las acciones ilícitas del Grupo Jano
| Objetivo |
Conducta |
Resultado de la acción |
Efecto o consecuencia para el desarrollo del Proyecto |
| Cuestionar elPermiso deEdificación |
A1 |
Rechazada |
Ninguno |
| A3 |
El denunciado fue absuelto |
| Participar de procesosadministrativos o cuestionarvalidez de laRCA |
A2 |
No acogida |
Ninguno |
| A4 |
Denegada |
| A5 |
Rechazada |
Ninguno |
| A6 |
Rechazada |
| A8 |
Rechazada |
| Detener avance de las obras |
A7 |
Rechazada |
Ninguno |
Fuente: elaboración propia en base al Cuadro N° 1 y las acciones acompañadas junto a la demanda a folio 6 (documentos N° 5, 8, 13, 15, 20, 22, 24, 26, 30, 32, 35, 37, 39, 41 y 43).
A mayor abundamiento, consta en autos que ni siquiera las acciones de los Demandados que tuvieron fundamento plausible (Sexta a Novena, que incluyen las conductas A9 a A15 del Cuadro Nº 1), tuvieron alguna consecuencia en el desarrollo del Proyecto, al no haber sido exitosa ninguna de ellas;
Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, por el contrario, consta que el Proyecto experimentó atrasos y contratiempos por múltiples razones que no son atribuibles a los Demandados (véase, minuta de archivo de la FNE Rol FNE 2558-19, de septiembre de 2019, acompañada a folio 83: “se aprecia la existencia de otros factores por los cuales el proyecto se encontraría retrasado, no observando una relación de causalidad exclusiva, directa y necesaria entre las acciones denunciadas y dicho retraso”; e Informe económico A. Alvarado, acompañado a folio 180: “ninguna de las quince acciones analizadas (…) afectó el cronograma de desarrollo del proyecto. O, en otras palabras, de no haber mediado dichas acciones no se observa que el proyecto del Mall Paseo Valdivia pudiera estar, ni en julio de 2022 ni hoy (marzo de 2023) finalizado y operando a plenitud (…), pues fueron otras las causales del atraso”).
En efecto, se ha acreditado que el Proyecto se atrasó por las siguientes causas:
- Retiro de la DIA 1 por Pasmar 10 meses después de haberla ingresado, en consideración a las observaciones recibidas de diferentes organismos públicos (10 de junio 2015), proceso administrativo del cual Grupo Jano no formó parte, al haberse rechazado su solicitud a ese respecto
(véase A2);
- Retraso de cerca de un año para que Pasmar ingresara la DIA 2 (7 de julio de 2016), necesaria para obtención de la RCA del Proyecto, que demoró seis meses en obtenerse (16 de enero de 2017). Grupo Jano nuevamente no logró hacerse parte de este proceso administrativo (véase A4);
- Aun cuando la RCA indica que la fase de construcción se iniciaría dentro del primer trimestre de 2017, ésta quedó sujeta a las observaciones realizadas por el CMN derivadas de la existencia de material arqueológico en el área del Proyecto. El CMN solicitó antecedentes adicionales en julio de 2017, que fueron remitidos en septiembre de ese año, obteniéndose la autorización del CMN el 4 octubre de 2017, y de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Valdivia, el 13 de diciembre del mismo año. Las obras se iniciaron el 18 del mismo mes y año, esto es, con cerca de nueve meses de retraso respecto a lo señalado en la RCA. No hay antecedentes que den cuenta de que respecto de alguna de las autorizaciones mencionadas haya existido intervención de las Demandadas;
- Órdenes de paralización de las obras del Proyecto por parte la I. Municipalidad de Valdivia de 16 de abril y 20 junio de 2018, en relación con las exigencias del CNM, y con el cumplimiento de requisitos de la OGUC, respectivamente. Si bien la segunda orden se alzó el 18 de julio de 2018, la primera se mantuvo vigente;
- Nueva orden de paralización de las obras de 12 de febrero de 2019 por parte del CMN, la que se mantuvo vigente hasta enero de 2020;
- Retrasos derivados de “quiebre de stock en los materiales de construcción”, según da cuenta el Informe de Fiscalización Ambiental 2 de junio de 2021, período que coincide con la pandemia del Covid-19; Centésimo cuadragésimo octavo: Que, aun cuando se ha establecido que las acciones interpuestas por las Demandadas no tuvieron un efecto directo en la ejecución de las obras del Proyecto, ellas significaron un costo para las Demandantes por la necesidad de financiar su defensa en sede administrativa y judicial, que para el caso de las acciones que se han estimado como injustificadas, corresponde a un perjuicio derivado de una conducta ilícita. En efecto, la interposición de acciones, aun cuando sean injustificadas o carentes de mérito, obligan a destinar recursos humanos y financieros, contratar abogados, responder a las imputaciones efectuadas en la prensa y colaborar con las exigencias de la justicia, todo lo cual se ha acreditado durante el proceso mediante prueba instrumental relativa a la tramitación de las acciones calificadas como ilícitas. Con todo, Pasmar no acreditó en este proceso los gastos en que incurrió por esta causa;
Centésimo cuadragésimo noveno: Que, así, existen antecedentes graves, precisos y concordantes que permiten presumir que el conjunto de acciones y vías de hecho declaradas ilícitas crearon un escenario de litigiosidad permanente que obligó a Pasmar a incrementar injustificada e innecesariamente sus costos, destinando recursos para la defensa del Proyecto en sede judicial y administrativa, mermando y limitando, al menos parcialmente, la capacidad económica y los recursos humanos de ese competidor (en el mismo sentido, Sentencia ECS, c. 8°). Esta constatación permite concluir que, sin perjuicio de que no haya habido un retraso efectivo en el desarrollo del Proyecto imputable a las acciones –pues mal que mal, es esperable que si las acciones son infundadas no prosperen–, existió un incremento en los costos de Pasmar atribuible, entre otros, al desvío de personal y recursos internos del grupo económico que involucra la defensa de las múltiples acciones intentadas y la necesidad de desarrollar una estrategia comunicacional, que son difícilmente cuantificables, pero que no por ello deben desestimarse;
Centésimo quincuagésimo: Que, en relación con las vías de hecho denunciadas por Pasmar, el principal antecedente aportado por las Demandantes para probar un perjuicio o efecto es la declaración del testigo Lorenzo Miranda, quien afirmó que “cada vez que el abogado Riesco ejercía una de estas acciones activaba una acción comunicacional aparejada con estas acciones. Y eso comenzó a impactar las posibilidades de cerrar contratos de arrendamiento con los distintos operadores y, particularmente con Cencosud (…) [compañía] que no estaba en condiciones de firmar contrato con una empresa que estaba siendo cuestionada de esa manera (…). Hasta que yo estuve [mayo de 2017], se negoció y no se pudo cerrar ese contrato” (declaración Lorenzo Miranda, certificado de folio 420, pp. 35 y 36).
Si bien los hechos reseñados por el testigo son temporalmente anteriores al inicio de la construcción del Proyecto, por lo que no pueden tenerse como un antecedente para acreditar ingresos no percibidos por concepto de arriendos en particular, este tipo de proyectos inmobiliarios requiere asegurar contratos de arriendo antes de comenzar su operación. Esta última afirmación es refrendada en el Informe G. Quinteros (folio 87), el cual menciona que los retrasos en la apertura o inicio de un proyecto desincentivan el cierre de contratos de arrendamiento por parte de retailers, quienes en tales circunstancias optan por otros proyectos o situarse en un lugar distinto de la misma ciudad (Informe G.
Quinteros, folio 87, p. 11);
Centésimo quincuagésimo primero: Que, si bien es plausible concluir, sobre la base de los antecedentes anteriores, que resulta efectiva la necesidad de cerrar acuerdos de arrendamiento con uno o más locales comerciales previo o durante la ejecución de las obras, no existen en autos otros antecedentes que corroboren que las negociaciones llevadas a cabo con Cencosud relatadas por el testigo no hayan prosperado a consecuencia de la conducta de las Demandadas, por lo que ello no ha sido establecido en forma clara y convincente. Asimismo, tampoco constan antecedentes en autos respecto a que parte del retraso del Proyecto pueda atribuirse a restricciones financieras por la ausencia de contratos con futuros locatarios;
Centésimo quincuagésimo segundo: Que, sin perjuicio de no haberse acreditado un efecto independiente de las vías de hecho declaradas ilícitas, toda vez que se ha establecido que éstas eran accesorias a las acciones cuestionadas como abusivas, debe entenderse que también contribuyeron a incrementar los costos de Pasmar mediante la publicidad de la incertidumbre regulatoria que envolvía al Proyecto;
Centésimo quincuagésimo tercero: Que, en consecuencia, sin perjuicio de que las acciones calificadas como ilícitas no tuvieron como efecto un retraso en la ejecución o desarrollo del Proyecto, al no haber prosperado, tenían la aptitud objetiva para lograrlo, lo que generó un incremento injustificado de los costos de Pasmar para ingresar al mercado, lo que determina su carácter anticompetitivo, al haberse pretendido mantener una posición dominante mediante conductas constitutivas de competencia desleal;
G. DETERMINACIÓN DE LA MULTA A APLICAR
Centésimo quincuagésimo cuarto: Que las Demandantes solicitan se imponga a IMPR e ITR el máximo de las multas que establece el literal c) del artículo 26 del D.L. Nº 211, o aquellas que el Tribunal estime procedentes teniendo especial consideración en la gravedad de la conducta alegada, su duración, el efecto disuasivo de la sanción y la capacidad económica de los infractores. Asimismo, solicita se imponga a Jean Jano la multa que el Tribunal estime procedente teniendo especial atención en su participación sustancial en las conductas denunciadas, además de su calidad de gestor, representante o administrador de IMPR e ITR (demanda, folio 2, p. 40).
En cuanto a la gravedad de la conducta, indican que Mall Plaza de Los Ríos era un monopolista al momento que Grupo Jano llevó a cabo el plan denunciado, despreciando el especial deber de cuidado que recaía sobre ellos en atención a su calidad de monopolio. Agregan que tampoco se debe obviar la displicencia de los Demandados al instrumentalizar organismos públicos y tribunales de justicia, causando con ello gasto de tiempo y de recursos públicos. En lo referido a la duración de la conducta imputada, indican que esta se extendió desde el 2014 hasta la fecha de presentación de la demanda el 2022. Finalmente, para generar el efecto de disuadir a Grupo Jano de volver a incurrir en las mismas prácticas denunciadas solicitan que la sanción impuesta sea ejemplificadora atendido que no habían cesado en su actuar pese a los pronunciamientos de los tribunales de justicia y las autoridades administrativas involucradas (observaciones a la prueba Pasmar, folio 523, pp. 83-85). Cabe señalar que Pasmar no rindió prueba sobre el eventual beneficio económico obtenido por los demandados como consecuencia del plan ejecutado (punto de prueba número 3) ni sobre la capacidad económica de los infractores, aun cuando solicitó que este último elemento fuera tenido en cuenta por el Tribunal al imponer la sanción. En consecuencia, estos dos últimos elementos no serán considerados en la multa que se fijará por no haberse rendido prueba sobre ellos.
Por su parte, las Demandadas alegan que las multas solicitadas son infundadas, excesivas y desproporcionadas atendido que se solicitan las multas máximas contempladas en la ley. Agregan que cuentan con irreprochable conducta anterior en esta sede y que sus acciones no pueden calificarse como graves si no generaron efectos anticompetitivos (contestación, folio 51, p. 76);
Centésimo quincuagésimo quinto: Que, como se señaló en la sección anterior, sólo se condenará al Grupo Jano por las conductas vinculadas a las acciones Primera a Quinta, las cuales configuran una infracción continuada que concluyó con la dictación el 28 de agosto de 2019 de la sentencia que rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia que rechazó la reclamación intentada contra la RCA;
Centésimo quincuagésimo sexto: Que las conductas por las cuales se condenará a Grupo Jano son de carácter continuado y constituyen un único plan, el cual se verifica del todo bajo la ley vigente, por lo que corresponde aplicar el texto actual (véase Sentencia N° 191/2024, c. 168°; Sentencia N° 160/2017, c. 206° y 207°). En virtud de este, el Tribunal puede:
“Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales (…). Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese; la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”.
Como no se rindió prueba sobre el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción ni existen antecedentes en autos sobre las ventas anuales de Mall Plaza de Los Ríos o de la capacidad económica del Grupo Jano, dichos elementos no serán tenidos en cuenta en la determinación de la multa. Además, ninguno de los Demandados tiene calidad de reincidente en esta sede. En cuanto a la irreprochable conducta anterior esgrimida por los Demandados, esta no ha sido considerada en sede de competencia como un elemento que permita atenuar una multa, aun cuando no se ha acreditado que hayan sido condenados previamente en esta sede (Sentencia N° 191/2004, c. 174°; Sentencia N° 179/2022, cc. 311° y 336°);
Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, en atención a lo expuesto, se fijará una multa prudencial en consideración a la extensión temporal de la conducta ejecutada por las Demandadas, que se desplegó por cinco años, y el efecto disuasivo de la sanción. Por estos motivos, se condenará a: IMPR al pago de una multa a beneficio fiscal de 250 UTA; a ITR al pago de una multa a beneficio fiscal de 250 UTA; y, a Jean Jano Kourou, al pago de una multa de 10
UTA;
Centésimo quincuagésimo octavo: Que, además, las Demandantes han demandado a Jean Jano Kourou como persona natural, solicitando a su respecto una multa distinta e independiente a las otras Demandadas, y en adición, que en virtud de lo dispuesto en la letra c) del artículo 26 del D.L. N° 211 se declare su responsabilidad solidaria respecto de las multas que se impongan a ITR e IMPR (demanda, folio 2, pp. 39 y 40);
Centésimo quincuagésimo noveno: Que la doctrina ha señalado que cuando la fuente de la solidaridad pasiva es la ley, “la determinación final de la solidaridad surgirá en la sentencia judicial que declarará los sujetos deben responder en esa calidad. Ello porque las normas legales que establecen esta forma de responder lo hacen a través de supuestos generales, que el juez debe calificar para cada caso, conforme a la conducta desplegada por el deudor, para poder imputarle esta responsabilidad” (Romero, A. La obligación solidaria pasiva y debido proceso. Revista chilena de derecho, 2019, vol. 46, n.° 1, p. 100, y Sentencia N° 185/2023, c. 446°);
Centésimo sexagésimo: Que este Tribunal ha resuelto que la letra c) del artículo 26 establece dos requisitos necesarios para poder declarar la solidaridad de una persona natural en relación con la multa aplicable a una persona jurídica: (a) que la persona natural cumpla con ser director, administrador o que se haya beneficiado del acto respectivo y (b) que hubiere participado en la realización del ilícito (Sentencia N° 185/2023, c. 447°);
Centésimo sexagésimo primero: Que, respecto al requisito singularizado con la letra (b) del considerando precedente, no está controvertido que Jean Jano Kourou participó de la realización del ilícito en estudio. En efecto, en las acciones interpuestas por Grupo Jano y reseñadas precedentemente (Cuarta y Quinta, A4 a A8 y del Cuadro N° 1), el señor Jean Jano comparece por sí y en su calidad de representante legal de ITR y de IMPR;
Centésimo sexagésimo segundo: Que, por otro lado, en el libelo no se desarrollan las circunstancias que permitirían concluir que Jean Jano Kourou es director o administrador de ITR e IMPR, o que se haya beneficiado de las conductas desplegadas, ni siquiera indicándose en virtud de cuál de estas calidades solicita se declare la solidaridad en relación con el señor Jano;
Centésimo sexagésimo tercero: Que este demandado no se refirió a la solicitud de declaración de solidaridad a su respecto, rechazando de modo general la imposición de las multas solicitadas por ser infundadas, excesivas y desproporcionadas (contestación, folio 51, p. 76);
Centésimo sexagésimo cuarto: Que ITR es una sociedad anónima, mientras que IMPR es una sociedad de responsabilidad limitada (“SRL”). Respecto de las sociedades anónimas, la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas dispone que la administración recae en el directorio elegido por la junta de accionistas (artículo 31). A su vez, se prescribe que el directorio “podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas” (ídem, artículo 40). Por su parte, la legislación aplicable establece que la administración de las SRL debe determinarse en sus estatutos o, a falta de regla, se aplica lo dispuesto en el artículo 385 del Código de Comercio que establece que la administración corresponde en derecho a todos los socios y que estos pueden delegarla en otros socios u extraños. Así, se plantea que las SRL pueden ser administradas por sus socios de común acuerdo, por uno o más socios, o bien, puede ser administrada por terceros extraños a la sociedad designados por los socios, ya sea individualmente o a través de un órgano colectivo (véase, Puelma, A. Sociedades. Tomo I, 3° ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, pp. 359 y 370; Sandoval, R. Derecho Comercial. Tomo I. Vol. 2. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 50 y ss.; Puga, J. La sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple en el derecho chileno y comparado. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2022, p. 169 y ss.);
Centésimo sexagésimo quinto: Que, con todo, no consta en autos algún instrumento que dé cuenta quién detenta la administración de ITR o de IMPR;
Centésimo sexagésimo sexto: Que del documento N° 21 ubicado en carpeta de folio 516 (acompañado por escrito de folio 517), consistente en una transcripción de la audiencia de absolución de posiciones de Jean Jano Kourou llevada a cabo el 24 de enero de 2018, en que absolvió por sí y en representación de ITR e IMPR en el marco de la causa rol C 12.520-2017 tramitada ante el 28° Juzgado Civil de Santiago, el señor Jano, frente a la posición número 1, referida a si era directa o indirectamente accionista de ITR y de IMPR, respondió “[s]i es efectivo”. Mientras que a la posición número 3 que planteaba “[e]n caso de negativa a la posición N°1, para que diga si es administrador o parte del directorio de las sociedades Inmobiliaria Tres Ríos S.A. e Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos Limitada”, respondió “[n]o procede”;
Centésimo sexagésimo séptimo: Que, por otro lado, en la entrevista que rola a folio 6 (documento N° 65) se sindica al señor Jano como “dueño” y “director del Mall Plaza los Ríos”. Por su parte, las acciones presentadas lo sindican como “representante legal” de las sociedades demandadas;
Centésimo sexagésimo octavo: Que, aun cuando no se haya acreditado fehacientemente que tenga la calidad de director o administrador de las sociedades demandadas, existen antecedentes probatorios suficientes que permiten establecer que Jean Jano Kourou mantiene parte de la propiedad de las sociedades ITR e IMPR, lo que permite presumir que ha obtenido un beneficio de las conductas declaradas ilícitas en esta sentencia;
Centésimo sexagésimo noveno: Que, por tanto, se acogerá la solicitud de declaración de solidaridad en el pago de la multa impuesta a ITR e IMPR respecto de Jean Jano Kourou;
III. PARTE RESOLUTIVA
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 3° y 19 y siguientes del Decreto Ley N° 211,
SE RESUELVE:
- RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por las demandadas;
- ACOGER la demanda de Inmobiliaria Power Center Limitada e Inversiones
Magallanes SpA, solo en cuanto se declara que Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos Limitada, Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y Jean Jano Kourou han infringido lo dispuesto en la letra c) del inciso segundo del artículo 3° del D.F.L. N° 1/2004/Economía, texto refundido del Decreto Ley N° 211, normas de defensa de la libre competencia, al haber desarrollado las conductas constitutivas de competencia desleal indicadas en la sentencia, con el objeto de mantener una posición dominante;
- CONDENAR a Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos Limitada y a Inmobiliaria
Tres Ríos S.A. al pago de una multa de 250 UTA cada una, y a Jean Jano
Kourou, al pago de una multa de 10 UTA, a beneficio fiscal;
- DECLARAR la responsabilidad solidaria de Jean Jano Kourou respecto de las multas impuestas a Inmobiliaria Mall Plaza de Los Ríos Limitada e Inmobiliaria Tres Ríos S.A de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 letra c) del D. L. N° 211, atendido el beneficio obtenido de la infracción;
- NO CONDENAR en costas a las Demandadas al no haber sido totalmente vencidas.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Nicolás Rojas Covarrubias.
Pronunciada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Ricardo Paredes Molina y Jaime Barahona Urzúa.
Notifíquese personalmente o por cédula a las partes, o por correo electrónico a las partes que lo hayan designado para efectos de la notificación.
Inclúyase en el estado diario la resolución precedente y publíquese una vez que las partes se encuentren notificadas.
Archívese en su oportunidad.
Rol C N° 453-22.
Firmada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sr. Ricardo Paredes Molina y Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autoriza la Secretaria Abogada Sra. Valeria Ortega Romo.
*EB4C8772-E5CC-434C-9E23-27D120DE3782*
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