N. Osorio c. WOM por incumplimiento ICG 2 | Centro Competencia - CECO
Contencioso

N. Osorio c. WOM por incumplimiento ICG 2

TDLC rechaza demanda de Nelson Osorio C. contra la compañía de telecomunicaciones WOM, por falta de legitimación activa del demandante. No consta en el expediente información que permita establecer que Osorio era afectado por la conducta, consumidor de WOM o usuario del plan con el que WOM habría supuestamente incumplido la Instrucción de Carácter General N°2.

Autoridad

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Telecomunicaciones

Conducta

Incumplimiento de medidas

Resultado

Absuelve

Información básica

Tipo de acción

Demanda

Rol

C-376-19

Sentencia

180/2022

Fecha

21-03-2022

Carátula

Demanda de Nelson R. Osorio Carvajal en contra de WOM S.A.

Resultado acción

Rechazada

Sanciones y remedios

Condena en costas a la demandante.

Actividad económica

Telecomunicaciones

Mercado Relevante

No se define.

De acuerdo al demandante, “éste correspondería al de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante la explotación de concesiones de uso del espectro radioeléctrico, ya sea directamente a través de redes propias o a través de redes de terceros, con un alcance geográfico nacional” (vistos 1.2)

Impugnada

No

Detalles de la causa

Ministros

Enrique Vergara Vial, Daniela Gorab Sabat, Maria de la Luz Domper Rodríguez, Jaime Barahona Urzúa.

Partes

Demandante: Nelson Rodrigo Osorio Carvajal

Demandado: WOM S.A.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973.

Fecha de ingreso

11-06-2019

Fecha de decisión

21-03-2022

Preguntas legales

¿Qué clase de personas pueden ejercer la potestad prevista en el artículo 18 número 1) del D.L. N° 211?

¿Cuál es la naturaleza del interés requerida para interponer una acción privada en sede de competencia?

¿Cuándo una persona natural tiene interés legítimo?

Alegaciones

Nelson Rodrigo Osorio Carvajal

Nelson Rodrigo Osorio Carvajal demanda a Wom S.A. por vulnerar la Instrucción de Carácter General N°2 (“ICG N° 2”) complementada por la Instrucción General N°4, específicamente lo dispuesto en la regla A.4 de la misma. Este instrumento impide diferenciar las tarifas en razón de las redes de destino de las llamadas (tarifas on-net y off net).

El incumplimiento tendría lugar por ofrecer el producto “Prepago Ilimita2”, que por un valor anual de $1.900 (mil novecientos pesos), dos números de telefonía  móvil prepago de WOM podrían realizar entre sí llamadas de voz ilimitadas por un año, sin restricciones y sin descuento de saldo.

De acuerdo al demandante, se trataría de un producto que establece una tarifa diferenciada basada en la red de destino de la llamada, que favorece a múltiples cuentas vinculadas a distintas personas y que, por tanto, no satisfaría la excepción permitida (un Plan Grupal Monocontratado), el cual se define como “aquel plan de telefonía móvil contratado por una única persona natural o jurídica que incluya dos o más números o usuarios”.

WOM S.A.

Según WOM, la demanda  se basaría en una interpretación errada de las ICG N°2 y N°4 e indica que el Demandante confundiría los planes con tarifa diferenciada fundada en la red de destino con los planes monocontratados con tarifa
preferencial para los números que componen dicho Plan.

En opinión de WOM, el Plan sería un plan monocontratado, que cumpliría con lo dispuesto en las ICG, ya que sería contratado y pagado por un único cliente o RUT y solo permitiría asociar un máximo de dos números de prepago, además de no imponer restricciones de cambio a usuarios cuyos números se vinculan. (Vistos 2.2).

WOM sostiene que la Demandante no tendría legitimación activa para demandar el incumplimiento de las ICG N°2 y N°4, en cuanto la acción en materia de libre competencia buscaría satisfacer un interés de carácter público y no el reconocimiento de derechos subjetivos e individuales. (Vistos 2.11).

Descripción de los hechos

Con fecha 18-12-2012, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunció su Instrucción de Carácter General N°2 sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía “tarifas on-net / off-net” y de las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones.

Con fecha 04-06-2015, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunció su Instrucción de Carácter General N°4 que modifica las Instrucciones de Carácter General N°2/2012 sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía “tarifas on-net/ off net” y de las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones.

Con fecha 11-06-2019, Nelson Osorio Carvajal interpone demanda contra Wom S.A. En concepto del Demandante, de acuerdo con las ICG N° 2 y N° 4, los productos como el “Prepago Ilimita2” serían anticompetitivos, en cuanto establecerían tarifas diferenciadas en base a las redes de destino de las llamadas, lo que generaría efectos exclusorios (Vistos 1.7).

En su contestación, WOM indica que “la demanda se basaría en una interpretación errada de las ICG N°2 y N°4” (…)  “Asimismo, indica que el Demandante confundiría los planes con tarifa diferenciada fundada en la red de destino con los planes monocontratados con tarifa preferencial para los números que componen dicho Plan” (Vistos 2.1).

Luego, “WOM sostiene que la Demandante no tendría legitimación activa para demandar el incumplimiento de las ICG N°2 y N°4, en cuanto la acción en materia de libre competencia buscaría satisfacer un interés de carácter público y no el reconocimiento de derechos subjetivos e individuales”. (Vistos 2.11).

El 20 de agosto de 2019, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cita a audiencia de conciliación, sin la comparecencia del apoderado del Demandante, a pesar de ser quien la solicitó.

Resumen de la decisión

“[C]abe señalar que Nelson Osorio Carvajal no ha invocado ser un sujeto pasivo inmediatamente afectado por la conducta anticompetitiva en que funda su demanda, ser un competidor actual o potencial de la Demandada ni participar de manera alguna en el mercado en que incidiría la conducta que acusa” (C.10).

“Que, en consecuencia, es posible concluir que la demandante no ha invocado ni acreditado interés alguno que satisfaga las exigencias de legitimación activa para demandar en esta sede por infracción al D.L. N° 211, razón suficiente para desechar la demanda presentada por Nelson Osorio Carvajal en contra de WOM S.A. sin necesidad de pronunciarse respecto de los restantes elementos propios de la acción impetrada;” (C.16).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

¿Qué clase de personas pueden solicitar se ejerza la potestad prevista en el artículo 18 número 1) del D.L. N° 211?

Según los artículos 20 y siguientes del D.L. N° 211 existen dos clases de personas habilitadas para interponer este tipo de acciones: (i) el Fiscal Nacional Económico y (ii) otras partes interesadas o particulares, quienes deben acreditar el interés procesal que los vincula directamente con el objeto del litigio.

Así, la titularidad de la acción corresponde exclusivamente a aquellos que se ven afectados por la infracción al D.L. N° 211 (C. 6).

¿Cuál es la naturaleza del interés requerida para interponer una acción privada en sede de competencia?

El interés para interponer una acción privada -o demanda- por infracción al D.L. N° 211 se adquiere al tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de la conducta imputada que pueda constituir una infracción al D.L. N° 211 para lo cual, además, dicho sujeto pasivo debe participar actual o potencialmente en el o los mercados afectados (C. 7).

¿Cuándo una persona natural tiene interés legítimo?

Si es sujeto pasivo inmediato de las conductas que imputa y si participa actual o potencialmente del o los mercados que la conducta en cuestión afectaría (C. 9).

Documentos relacionados

Decisiones vinculadas:
Artículos relacionados:
  • Romero Seguel, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, p. 24.
  • Arancibia Mattar, Jaime. La legitimación activa en procesos correctivos y sancionatorios de libre competencia. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 56, 2021).
  • The State of Mobile Internet Connectivity Report, 2021.
  • The Rise of the Data Exclusive.

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 180/2022

Santiago, veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS:

A. Demanda de Nelson Rodrigo Osorio Carvajal.

1. A fojas 6, el 11 de junio de 2019, Nelson Rodrigo Osorio Carvajal (el “Demandante”) presentó una demanda en contra de WOM S.A. (“WOM” o la “Demandada”). El Demandante indica que el producto de telefonía móvil de la Demandada llamado “Prepago Ilimita2” (el “Plan” o el producto “Prepago Ilimita2”) vulneraría lo dispuesto en la regla A.4 de la Instrucción de Carácter General N° 2 (“ICG N° 2”), al establecer una tarifa preferencial y diferenciada para las llamadas que tengan como destino una cuenta operada dentro de la red de WOM.

1.1. El Demandante expone que el referido Plan consistiría en que, por un valor anual de $1.900 (mil novecientos pesos), dos números prepago de WOM podrían realizar entre sí llamadas de voz ilimitadas por un año, sin restricciones y sin descuento de saldo.

1.2. Respecto al mercado relevante, el Demandante expone que éste correspondería al de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante la explotación de concesiones de uso del espectro radioeléctrico, ya sea directamente a través de redes propias o a través de redes de terceros, con un alcance geográfico nacional. Además, sostiene que los servicios de telefonía móvil se prestarían bajo dos modalidades: (i) planes de prepago y (ii) planes de post pago, y que las ICG N° 2 y 4
serían aplicables a ambos tipos de servicios.

1.3. Luego, indica que los principales agentes del mercado relevante serían Operadores Móviles con Red (“OMR”): Entel (31,5%), Movistar (28,1%), Claro (24,6%) y WOM (13,7%). Además, existiría un conjunto de Operadores Móviles Virtuales (“OMV”).

1.4. La Demandante indica que WOM habría entrado al mercado el 2015 y que, de acuerdo a la información de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, su participación de mercado habría crecido en un 49,8% entre septiembre de 2017 y septiembre de 2018.

1.5. Respecto al producto “Prepago Ilimita2”, la Demandante expone que el único requisito para acceder a él es que se indique una cuenta de prepago de WOM respecto de la cual se aplicará dicho beneficio.

1.6. En este sentido, el Demandante expone que se trataría de un producto que establece una tarifa diferenciada basada en la red de destino de la llamada, que favorece a múltiples cuentas vinculadas a distintas personas y que, por tanto, no se trataría de un Plan Grupal Monocontratado, el cual se define como “aquel plan de telefonía móvil contratado por una única persona natural o jurídica que incluya dos o más números o usuarios”, no constituyendo la excepción contenida en la regla A.4 de la ICG N° 2, por lo que su comercialización sería prohibida por las ICG N° 2 y N° 4.

1.7. En concepto de el Demandante, de acuerdo con las ICG N° 2 y N° 4, los productos como el “Prepago Ilimita2” serían anticompetitivos, en cuanto establecerían tarifas diferenciadas en base a las redes de destino de las llamadas, lo que generaría efectos exclusorios.

1.8. En razón de lo anterior, el Demandante sostiene que la conducta de la Demandada sería culpable desde el punto de vista infraccional, por cuanto consistiría en la ejecución de actos que infringirían el estándar de cuidado que se desprendería del artículo 3° del D.L. N° 211.

1.9. El Demandante acusa que las infracciones que habría cometido la Demandada serían dañinas para el mercado y producirían efectos anticompetitivos que afectarían a los consumidores y competidores. Además, indica que la conducta de WOM generaría un efecto de red, que es lo que se habría querido evitar con la dictación de las ICG N° 2 y N° 4.

1.10. Luego, el Demandante analiza los fundamentos para una eventual sanción, postulando que deben considerarse como elementos el beneficio económico obtenido, la gravedad de la conducta y el efecto disuasivo.

1.11. Finalmente, en razón de todo lo expuesto, el Demandante solicita que se declare que WOM S.A. ha infringido el artículo 3° del D.L. N° 211 por haber comercializado planes de telefonía móvil que infringen lo dispuesto en las ICG N° 2 y N° 4, impidiendo, restringiendo y entorpeciendo la libre competencia, o tendiendo a producir dichos efectos y, en definitiva: (i) ordenar a WOM S.A. que modifique o ponga término a cada uno de los actos y/o contratos celebrados con infracción a las ICG N° 2 y N° 4, especialmente, a abstenerse de seguir comercializando el plan “Prepago Ilimita2” y cualquier otro producto que incumpla con dichas ICG; (ii) condenar a WOM S.A. a pagar una multa equivalente al 30% de las rentas del producto “Prepago Ilimita2” desde su lanzamiento, al doble del beneficio económico que ha obtenido por su comercialización o la cifra que
resulte mayor; o de no ser posible estimar sus ventas y/o el beneficio económico obtenido, condenarla a una suma de 60.000 Unidades Tributarias Anuales (“UTA”) o la multa que se considere procedente de acuerdo al artículo 26 D.L. N° 211; y (iii) condenar a WOM S.A. a pagar las costas del juicio.

B. Contestación de WOM S.A.

2. A fojas 54, el 1 de agosto de 2019, WOM contestó la demanda, solicitando su total rechazo, con expresa condena en costas.

2.1. La Demandada indica que la demanda se basaría en una interpretación errada de las ICG N°2 y N°4, desatendiendo su tenor literal, espíritu y los riesgos de libre competencia considerados por este Tribunal y la Excma. Corte Suprema para su dictación. Asimismo, indica que el Demandante confundiría los planes con tarifa diferenciada fundada en la red de destino con los planes monocontratados con tarifa preferencial para los números que componen dicho Plan.

2.2. En opinión de WOM, el Plan sería un plan monocontratado, que cumpliría con lo dispuesto en las ICG, ya que sería contratado y pagado por un único cliente o RUT y solo permitiría asociar un máximo de dos números de prepago, además de no imponer restricciones de cambio a usuarios cuyos números se vinculan.

2.3. Respecto a la supuesta infracción a las ICG, la Demandada indica que luego de la interposición de una serie de recursos de aclaración, reposición y reclamación respecto de las ICG N° 2, este Tribunal habría iniciado de oficio el procedimiento no contencioso rol NC N° 423-14 con el fin de determinar si planes grupales de telefonía móvil generarían los mismos efectos competitivos que las tarifas on-net/off-net, o si correspondía que fueran excluidos de la aplicación de las ICG N°2.

2.4. De esta forma, WOM plantea que este Tribunal habría concluido que los planes grupales monocontratados no contarían con la aptitud para afectar la libre competencia y se habría permitido expresamente su comercialización. Así, WOM indica que la diferencia de tarifas establecidas a partir de los planes grupales monocontratados no infringirían las ICG N°2, motivando la inclusión de la letra A.4 ya referida, lo que habría sido confirmado por la Excma. Corte Suprema.

2.5. Luego, la Demandada señala que la entrada de WOM al mercado en 2015 habría sido posible gracias a diversos cambios regulatorios, entre ellos, la dictación de las ICG que redujeron las barreras de entrada al mercado. Es en este contexto que el Prepago Ilimita2 sería una muestra de su política comercial, la que estaría focalizada en ofrecer propuestas de valor atractivas.

2.6. En cuanto a las características generales del Plan en cuestión, señala que éste fue lanzado el 16 de abril de 2019 y permite a dos líneas prepago WOM realizar llamadas de voz ilimitadas exclusivamente entre ambas líneas o números, sin descontar de su saldo o de sus bolsas compradas. Sin embargo, indica que el Plan estaría sujeto a dos importantes restricciones, a saber: (i) solo se encontraría disponible para clientes prepago WOM y permitiría vincular sólo a líneas asociadas a un mismo cliente; y, (ii) cada línea prepago WOM podría estar asociada al “Prepago Ilimita2” WOM sólo con una línea de prepago de la misma compañía. La Demandada también destaca que la eliminación del Plan no tendría costo alguno y que cualquiera de las líneas lo podría realizar en cualquier momento.

2.7. Sin perjuicio de lo anterior, WOM indica que los planes grupales monocontratados, como el de autos, no tendrían la aptitud para generar efectos de red ni levantar barreras a la entrada. Señala que sus características harían imposible que pueda generar los efectos anticompetitivos señalados por el Demandante. Así, expone que este producto no generaría costos de cambio para los clientes, ya que su terminación no tiene costo asociado y opera la portabilidad numérica.

2.8. Respecto a la inexistencia de costos de cambio, arguye que el contratante del “Prepago Ilimitado2” siempre tendría la opción de cambiarse a otra compañía, de forma inmediata y gratuita, lo que de hecho habría ocurrido.

2.9. Luego, señala que la entidad del Plan así como su marginal importancia en el mercado de planes prepago a nivel nacional, harían imposible que éste genere efectos anticompetitivos como los imputados por el Demandante. WOM expone que la cantidad de abonados que contrarían con este servicio representaría un 0,7% del parque total de prepago de WOM. Además, indica que el beneficio del Plan estaría asociado únicamente a llamadas de voz, cuya importancia relativa respecto de los servicios de datos se habría diluido progresivamente.

2.10. Por otro lado, WOM señala que el Plan promovería la competencia en el mercado de telefonía móvil, al ser un ejemplo de la estrategia comercial, que habría beneficiado a los clientes de WOM así como a los consumidores en general.

2.11. Posteriormente, WOM sostiene que la Demandante no tendría legitimación activa para demandar el incumplimiento de las ICG N°2 y N°4, en cuanto la acción en materia de libre competencia buscaría satisfacer un interés de carácter público y no el reconocimiento de derechos subjetivos e individuales.

2.12. Así, expone que sólo la Fiscalía Nacional Económica tendría la representación del interés público y, que los particulares que demandan deberían tener un interés legítimo distinto del general. En este sentido, debería tratarse de un particular que actúe como agente económico actual o potencialmente en el mercado afectado o en los mercados conexos que pudieran verse razonablemente afectados. Con todo, WOM asevera que se reconocería legitimación activa extraordinaria a ciertas entidades como asociaciones de consumidores, lo que tampoco se verificaría en el caso de autos.

2.13. Por último, la demandada sostiene que la multa solicitada sería desproporcionada y, en subsidio, solicita que esta sea sustancialmente rebajada.

C. Llamado a conciliación.

3. A fojas 81, el 20 de agosto de 2019, el Tribunal citó a audiencia de conciliación, la que se realizó con la sola comparecencia de la apoderada de la Demandada y no la del apoderado de la Demandante. Lo anterior, a pesar de que esta última parte fue quien solicitó la citación a la referida audiencia.

D. Resolución que recibe la causa a prueba.

4. A fojas 86, el 12 de septiembre de 2019, se dictó la resolución que recibió la causa a prueba, estableciendo como hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos los siguientes: (1) Efectividad de que el demandante es un sujeto pasivo directamente afectado por la conducta que imputa en autos; (2) Características comerciales del producto “Prepago Ilimita2”; y (3) Circunstancias que incidirían en la determinación de una eventual sanción.

E. Antecedentes probatorios.

5. Prueba documental:

5.1. Nelson Osorio acompañó, a fojas 29, copia de boleta electrónica y pack de dos chips de prepago de la compañía WOM.

5.2. WOM S.A., por su parte, acompañó a fojas 166: (i) acta notarial de 18 de noviembre de 2021; (ii) copia de captura de pantalla de informe de clientes por RUT o número respecto de la cédula nacional del Demandante; (iii) documento en formato Excel titulado “Estadísticas de abonados de telefonía móvil”; (iv) copia de escrito presentado en causa rol NC 448-2018; (v) documento titulado “The rise of the data exclusive”; (vi) documento titulado “The state of Mobile Internet Connectivity”; y, (vii) copia de captura de pantalla de informe extraído de bases de datos internas de WOM que daría cuenta del número de activaciones del “Prepago Ilimita2”.

6. Prueba testimonial:

6.1. WOM S.A. presentó como testigo a Juan Cristi Orellana (cuya acta de audiencia rola a fojas 105, y la respectiva transcripción a fojas 112); Fabricio Murillo Franklin, (cuya acta de audiencia rola a fojas 107, y la respectiva transcripción a fojas 136); y, Nicolás Belmonte Merino (cuya acta de audiencia rola a fojas 109, y la respectiva transcripción a fojas 122).

7. Prueba confesional:

7.1. A fojas 159, por resolución de 13 de mayo de 2021, se tuvo por confeso al absolvente, Nelson Osorio Carvajal, respecto de los hechos categóricamente afirmados por la Demandada en el pliego de posiciones ofrecido a fojas 95, y que rola a fojas 160 y siguientes.

8. Observaciones a la prueba:

8.1. A fojas 170, WOM S.A. acompañó su escrito de observaciones a la prueba.

9. Autos en relación y vista:

9.1. A fojas 164, el 29 de julio de 2021, se ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó el 30 de noviembre de 2021, según consta del certificado que rola a fojas 181. En dicha audiencia solo intervino el apoderado de la demandada, WOM S.A.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, en forma previa al análisis de la conducta denunciada en autos, corresponde resolver la excepción de falta de legitimación activa opuesta por WOM S.A. en su contestación, la cual, según dicha Demandada, se fundaría en que el Demandante: “(i) carece de la calidad de sujeto pasivo inmediato de la conducta denunciada, en cuanto no actúa directa ni indirectamente como agente económico en el mercado de la telefonía móvil o en algún mercado conexo potencialmente afectado; y (ii) carece de las facultades para representar el interés colectivo de los competidores actuales o potenciales de WOM y de la aptitud legal para representar el interés colectivo de los consumidores” (fojas 76);

Segundo: Que, según sostiene la doctrina, la legitimación es un elemento constitutivo de la acción, exigencia que “se percibe prácticamente en todos los ámbitos de la actividad jurisdiccional, ya sea el proceso civil, penal, administrativo, laboral o constitucional (…) y, para la doctrina clásica, la legitimación es un requisito de la acción (…) un presupuesto de fondo, al punto que si ella no concurre – activa y pasivamente-, faltará un elemento básico para que se pueda acceder a la tutela judicial” (Romero Seguel, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, p. 24). Sobre esta materia, la Excma. Corte Suprema ha sostenido que “la legitimación procesal es la consideración especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada, en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso”; y luego, precisa que es necesario que el juez “considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)” (Excma. Corte Suprema, sentencia de 29 de agosto de 2018, Rol Ingreso N° 41.512-2017, cons. 7°);

Tercero: Que, teniendo en consideración lo anterior, para efectos de analizar la legitimación en sede libre competencia, corresponde identificar el tipo de acción que se ha deducido y, por consiguiente, el objeto del litigio. En el caso de autos, Nelson Osorio Carvajal fundó su demanda señalando que la comercialización efectuada por WOM S.A. del producto “Prepago Ilimita2” incumpliría lo dispuesto en las Instrucciones de Carácter General N° 2/2012, modificadas por las Instrucciones de Carácter General N° 4/2015, infringiendo, de esta manera, el artículo 3° del D.L. N° 211;

Cuarto: Que la acusación de autos supone el conocimiento de una eventual infracción al D.L. N° 211 lo que implica el ejercicio de la potestad prevista en el artículo 18 número 1) del D.L. N° 211, (“conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”). Por su parte, el ejercicio de esta potestad se desarrolla en el marco del procedimiento contencioso establecido en los artículos 20 y siguientes del D.L. N° 211. Así, el artículo 20 inciso 2º del referido cuerpo normativo, dispone que el procedimiento podrá iniciarse “por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular”;

Quinto: Que, conforme se desprende de la antedicha disposición, existen dos clases de personas habilitadas para interponer este tipo de acciones: (i) el Fiscal Nacional Económico y (ii) otras partes interesadas o particulares. Primero, respecto del Fiscal Nacional Económico, el artículo 39, letra b) del D.L. N°211 le confiere la atribución de actuar como parte ante este Tribunal, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. Luego, respecto de la “parte” o “particular” a que alude la ley, se ha resuelto que, cuando se trata de aquellos sujetos o partes distintas al Fiscal Nacional Económico que deseen presentar demandas particulares por una supuesta conducta antijurídica, éstos deben acreditar el interés procesal que los vincula directamente con el objeto del litigio. En específico, se ha resuelto en esta sede que “la legitimidad activa en los procesos por infracción a las normas de defensa de la libre competencia debe correlacionarse con el objeto de tales litigios, corresponde tener presente que estos últimos no están encaminados a reconocer los derechos subjetivos o individuales de quienes intervienen en ellos, sino a sancionar, prevenir, corregir o prohibir los atentados a la libre competencia, de tal manera que la legitimidad activa de las partes no puede estar referida a la existencia de “derechos subjetivos” comprometidos en los resultados, sino que debe construirse sobre la base del ‘interés legítimo´” (véase Sentencia N° 114/2011, cons.16);

Sexto: Que, en consistencia con lo anterior, la doctrina ha señalado que el interés legítimo para impetrar una acción ante este Tribunal supone una legitimación cualificada, en contraposición a una popular, entendiéndose por ello que la titularidad de la acción corresponde exclusivamente a aquellos que se ven afectados por la infracción al D.L. N° 211 (véase Arancibia Mattar, Jaime. La legitimación activa en procesos correctivos y sancionatorios de libre competencia. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 56, 2021). De este modo, se puede descartar que la acción que da lugar al proceso sancionador en libre competencia sea de naturaleza popular. Sin perjuicio de lo anterior, debe mencionarse que el artículo 41 del D.L. N° 211 establece que la Fiscalía Nacional Económica tiene el deber de recibir e investigar, según corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infracción a las normas de dicho cuerpo normativo, sin que sea necesario acreditar interés alguno para ello;

Séptimo: Este criterio referido a la naturaleza del interés requerido en esta sede se ha consagrado y precisado en varias oportunidades por la jurisprudencia. En concreto, se ha fallado que el interés para interponer una acción privada -o demanda- por infracción al D.L. N° 211 se adquiere al tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de la conducta imputada que pueda constituir una infracción al D.L. N° 211 para lo cual, además, dicho sujeto pasivo debe participar actual o potencialmente en el o los mercados afectados (véase Sentencias N° 98/2010 y N° 156/2017). En particular, sobre esta materia, la Sentencia N° 98/2010 indicó que “[…] para que un agente económico pueda ser considerado víctima directa de un atentado en contra de la libre competencia, ha de participar actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetitiva de otro agente económico […]” y, posteriormente, la Sentencia N° 156/2017 refrendó lo anterior, al indicar que: “al respecto, la Sentencia N° 98/2010 señala que el demandante particular debe tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta determinada que pueda constituir una infracción al D.L. N° 211, para lo cual debe participar actual o potencialmente en el o los mercados afectados” (cons. 16°);

Octavo: Que, asimismo, la Excma. Corte Suprema, pronunciándose especialmente respecto a un eventual carácter de acción popular de las acciones en esta sede, al conocer los recursos impetrados en contra de la Sentencia N° 98 /2010 citada precedentemente, dispuso que: “en el caso que nos ocupa no se encuentra acreditado que la Fundación en cuestión participe actual o potencialmente en el mercado que resultaría afectado con las conductas denunciadas, sin que pueda afirmarse, como lo señala la reclamante, que en la especie se trate de una acción popular. En efecto, si bien las conductas que vulneran las normas sobre la libre competencia importan un atentado al orden público económico, es la propia ley la que ha encargado la tarea de representar el interés general de la colectividad en el orden económico a la Fiscalía Nacional Económica (…)” (Excma. Corte Suprema, Sentencia de 22 de septiembre de 2010, autos rol N° 2680-2010, cons. 4°);

Noveno: Que, de conformidad con lo expuesto precedentemente, corresponde determinar si, en la especie, Nelson Osorio Carvajal cuenta o no con un interés legítimo, esto es, si es sujeto pasivo inmediato de las conductas que imputa y si participa actual o potencialmente del o los mercados que la conducta en cuestión afectaría;

Décimo: Que, en primer lugar, analizada la demanda de autos, cabe señalar que Nelson Osorio Carvajal no ha invocado ser un sujeto pasivo inmediatamente afectado por la conducta anticompetitiva en que funda su demanda, ser un competidor actual o potencial de la Demandada ni participar de manera alguna en el mercado en que incidiría la conducta que acusa. Es más, el Demandante no ha invocado o explicado en su demanda ninguna calidad en virtud de la cual haya deducido su acción. En efecto, al inicio de su demanda solo indicó ser “administrador público” (fojas 06) sin explicar cómo ello lo relacionaría de alguna manera con la conducta de WOM o con el mercado en que inciden las conductas que le imputa a dicha compañía;

Undécimo: Que, además, debe tenerse en consideración que Nelson Osorio Carvajal no solo no invocó ninguna condición o situación de aquellas referida en la consideración precedente, sino que tampoco rindió prueba alguna al efecto, pese a haberse fijado en autos como punto sobre el cuál debía rendirse prueba, la “efectividad de que el demandante es un sujeto pasivo directamente afectado por la conducta que imputa en autos” (fojas 86), correspondiéndole a éste la carga procesal de probar este hecho;

Duodécimo: Que, lo anterior, no es sino muestra de la actitud del Demandante, quien se caracterizó por su inactividad procesal a lo largo de todo el juicio. En efecto, luego que este Tribunal rechazara la medida cautelar presentada conjuntamente con su demanda -cuyo objeto, por cierto, era suspender la comercialización del producto “Prepago Ilimitado2”-, el Demandante (i) no efectuó ninguna presentación adicional (salvo el recurso de reposición de fojas 29 mediante el cual impugnó la resolución que denegó su medida cautelar y que también fue rechazado); (ii) no aportó ningún antecedente probatorio al expediente fuera de los instrumentos ofrecidos con ocasión de su solicitud de medida cautelar; (iii) no compareció a la audiencia de conciliación que la misma parte Demandante solicitó; (iv) no notificó la resolución que recibe la causa a prueba, debiendo el Tribunal proceder a notificarla por el estado diario, conforme lo ordena el artículo 21 del D.L. N° 211; (v) no compareció a ninguna de las audiencias testimoniales realizadas ni a la absolución de posiciones a la que fue citado a confesar; y (vi) tampoco compareció a la vista de la causa;

Decimotercero: Que, por otra parte, Nelson Osorio Carvajal no invoca ni acredita la calidad de consumidor del producto en cuestión. En este sentido, los antecedentes que obran en el expediente tampoco permiten sostener que el Demandante hubiese adquirido el producto “Prepago Ilimita2” y, en consecuencia, haya sido un consumidor del mismo. De hecho, para efectos de acreditar la presunción grave del derecho que fundó la medida cautelar solicitada al inicio de este procedimiento, Nelson Osorio Carvajal acompañó al expediente, a fojas 29, un ejemplar de dicho producto (un pack de chips de prepago con el Prepago Ilimita2) junto con la boleta de su compra;

Decimocuarto: Que, respecto a lo anterior, es necesario efectuar tres observaciones. Lo primero, es que no consta en el expediente que Nelson Osorio Carvajal haya sido adquirente o usuario del plan Prepago Ilimita2 pues, según se indica en la referida boleta, el producto fue emitido para el Rol Único Tributario (“RUT”) N° 22.801.948-8 en circunstancias que, la Cédula Nacional de Identidad de Nelson Osorio Carvajal corresponde al RUT N° 8.944.129-3. Lo segundo, es que la Demandada acompañó copia de la búsqueda del RUT del Demandante en su registro de clientes, no existiendo ningún producto o servicio en WOM S.A. asociado a Nelson Osorio Carvajal al 17 de noviembre de 2021 (véase documento denominado “Documento2.pdf” contenido en el dispositivo de almacenamiento electrónico que rola a fojas 165 y escrito de observaciones a la prueba de WOM, fojas 172). Finalmente, la referida boleta data del 1° de julio de 2019, esto es, una fecha posterior a la interposición de la demanda, lo cual ocurrió el 11 de junio de 2019;

Decimoquinto: Que, a mayor abundamiento, tratándose de la representación del interés de los consumidores posiblemente afectados por conductas anticompetitivas, la Excma. Corte Suprema ha reconocido que, además de la Fiscalía Nacional Económica, también gozarían de legitimación activa las asociaciones de consumidores legalmente constituidas (véase Sentencia de 20 de abril de 2016 dictada por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 11.363-2015, cons. 6° y 8°). Sin embargo, en el caso de autos, el Demandante Nelson Osorio Carvajal no ha invocado ni consta que se encuentre actuando en representación de alguna asociación de este tipo;

Decimosexto: Que, en consecuencia, es posible concluir que la demandante no ha invocado ni acreditado interés alguno que satisfaga las exigencias de legitimación activa para demandar en esta sede por infracción al D.L. N° 211, razón suficiente para desechar la demanda presentada por Nelson Osorio Carvajal en contra de WOM S.A. sin necesidad de pronunciarse respecto de los restantes elementos propios de la acción impetrada;

SE RESUELVE:

  1. Acoger la excepción de falta de legitimación activa opuesta por WOM S.A.; y
  2. Rechazar la demanda de Nelson Osorio Carvajal deducida en contra de WOM S.A., con costas.

Notifíquese personalmente o por cédula. De conformidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publicación de la Ley N° 21.394 y de la emergencia sanitaria, la notificación personal de la presente Sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos.

Inclúyase en el estado diario la sentencia precedente y publíquese una vez que todas las partes del proceso se encuentren notificadas. Archívese en su oportunidad.

Rol C N° 376-19.

No firma el Ministro Sr. Ricardo Paredes Molina, no obstante haber concurrido al acuerdo, por estar haciendo uso de su feriado legal.

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. María José Poblete Gómez.

Autores

CeCo UAI