Redtec c. Walmart por precios excesivos y competencia desleal

Decisión TDLC

SENTENCIA Nº 181/2022.

Santiago, veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS:

I. Demanda de REDTEC S.A.

1. El 30 de octubre de 2018, a fojas 13, Redtec S.A. (“Redtec”) presentó una demanda en contra de Walmart Chile S.A. (“Walmart”) en la cual le imputó haber vulnerado las letras b) y c) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”).

1.1. Las infracciones serían producto de la ejecución de una serie de actuaciones y conductas desarrolladas por la demandada que se traducirían en (i) el cobro a Redtec del transporte y devolución de pallets en circunstancias que también serían cobradas a los proveedores de Walmart, traduciéndose en un cobro sin causa, conformando una extracción patrimonial ilícita; (ii) el cobro a Redtec de una tarifa sin sustento en valores reales, ni en un estructura de costos de una empresa modelo, por los servicios adicionales a los singularizados precedentemente, que pudiesen haber significado a Walmart un costo emergente; (iii) la retención indebida de pallets de Redtec en las dependencias de Walmart, como práctica recurrente y como medida de presión para que la demandante se viera obligada a pagar las facturas emitidas por Walmart unilateral e injustamente; y, (iv) la modificación unilateral e intempestiva de las condiciones de devolución de los pallets a Redtec.

1.2. Asimismo, dichas infracciones, infringirían el avenimiento entre Walmart y la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) producto del cual surgió el documento denominado “Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento de Mercaderías” (“TCGA”).

1.3. Redtec indica que es una empresa que se desempeña en el giro de arriendo y administración de pallets, caracterizándose por ofrecer pallets homogéneos y de alta calidad. Señala que sus clientes son los proveedores de supermercados, que arriendan los pallets para cargar productos que son transportados hacia sus centros de distribución y luego hacia sus salas de ventas. Una vez desmontados los pallets, estos serían trasportados de vuelta por los supermercados a sus respectivos centros de distribución, para finalmente ser devueltos a Redtec.

1.4. Sostiene que, con anterioridad al ingreso en el mercado de las empresas de pallets, como Redtec, los proveedores eran los dueños de este tipo de embalaje, el cual se habría caracterizado por ser genérico, no estandarizado, elaborado con madera de baja calidad y con disímiles estados de conservación.

1.5. A continuación, expone que solo representaría aproximadamente el 10% del mercado de servicio de arriendo de pallets, siendo actualmente su único competidor el actual líder multinacional “Chep Chile S.A.” (“Chep”), cuya participación ascendería aproximadamente a un 90%. Refiere que, con anterioridad a su ingreso, el servicio de arriendo de pallets se habría prestado de manera monopólica por parte de Chep.

1.6. Agrega que, serían los proveedores quienes pagan a los supermercados por los servicios logísticos, los que incluirían, además del transporte y devolución de pallets, los servicios de (i) distribución de las mercaderías en las salas de venta; de desmontaje de la mercadería de los pallets; (ii) retorno de estos a los centros de distribución; y (iii) carguío de dichos pallets sobre el respectivo camión para su devolución.

1.7. Afirma que, en el artículo 6° de los TCGA se dispondría que los proveedores debían remunerar oportunamente a Walmart el servicio de almacenamiento, transporte y distribución centralizada de sus productos, los cuales, según las definiciones dadas por el mismo documento, serían movilizados en cada etapa de esta cadena de distribución en envases y que, en el artículo 3° del mismo, se había definido el concepto envase como cualquier clase de “envoltorio, caja, paquete, pallets y demás elementos de continencia, protección, manipulación, presentación, contención, embalaje y/o transporte”.

1.8. Sostiene que, desde el año 2007, Redtec habría comenzado a proporcionar pallets a los proveedores de Walmart y que a partir del año 2008, la demandada al advertir que tenía una posición de poder frente a la demandante, habría comenzado a exigirle un pago por un servicio indeterminado que denominó “Servicio de logística inversa” (“SLI”), el cual englobaría: (i) el transporte de los pallets de Redtec desde las salas de venta de la demandada hacia sus centros de distribución; (ii) la separación de los pallets de Redtec de los demás pallets que ingresan a la cadena de distribución; y, (iii) el posterior carguío de los mismos en los camiones de Redtec.

1.9. Redtec arguye que el único servicio extra que Walmart habría tenido que implementar tras el ingreso de la demandante al correspondiente mercado, sería el de “separación” referido en el punto (ii) precedente.

1.10. En el mismo orden de ideas, indica que el doble cobro que Walmart pretendería bajo el nombre de “SLI”, nunca habría sido aceptado ni acordado por la demandante, toda vez que los servicios asociados al transporte de pallets y al carguío de estos a los camiones de Redtec serían propios de la relación existente entre Walmart y los proveedores, tal como se reflejaría en los TCGA, y no de la interacción indirecta existente entre las partes del proceso. De este modo, dicho cobro sería una extracción patrimonial ilícita.

1.11. Afirma que los pagos realizados a Walmart, fueron como consecuencia de la amenaza de la demandada de comunicar a los proveedores que no recibiría más pallets de su empresa y siempre bajo la promesa de buscar un acuerdo que reflejara los servicios, tarifas, derechos y obligaciones de ambas partes, lo cual no se habría materializado. Agrega que, desde ese entonces, se negó a seguir pagando la “renta monopólica” que Walmart había venido cobrando, y comenzó a impugnar y reclamar las facturas emitidas por esta bajo el concepto de “SLI”.

1.12. Sostiene que, Walmart en septiembre de 2017, mientras las partes habían retomado conversaciones para definir su interacción, en represalia por el no pago del “SLI”, le habría prohibido el acceso a sus salas de venta y centros de distribución y retuvo sus pallets por varias semanas. En consecuencia, la disponibilidad de los pallets de Redtec habrían disminuido obligándola a invertir y reemplazar los pallets retenidos, a fin de asegurar la continuidad del servicio a sus clientes, lo cual le habría causado perjuicios al tener que financiar activos que aún no habría podido rentabilizar.

1.13. La demandante señala que han existido múltiples intentos de negociaciones con Walmart orientadas a reglamentar contractualmente su interacción, buscando definir con precisión el servicio adicional prestado a Redtec. En ese contexto se habría buscado por parte de Redtec (i) determinar la tarifa a pagar en el caso que efectivamente existiera un costo emergente para Walmart, lo cual debía sustentarse en costos reales y de mercado o eficientes; (ii) solucionar la deuda que Walmart le imputaba por el no pago de las facturas de “SLI”, emitidas con anterioridad al inicio de las negociaciones; y (iii) arreglar otras acreencias que Walmart le adeudaba a Redtec respecto al manejo de pallets de Redtec.

1.14.Luego, expone que, paralelamente a unas de las negociaciones sostenidas por las partes, Walmart habría modificado, de modo unilateral y sin expresión de causa, el horario de devolución de sus pallets en los centros de distribución, insistiendo en sus amenazas de suspender las operaciones con sus pallets, en caso de no pagar las facturas emitidas por ellos.

1.15. Con respecto al mercado relevante, Redtec sostiene que podría definirse como el de “aprovisionamiento mayorista de supermercados e hipermercados de productos alimenticios y no alimenticios de consumo periódico por el consumidor final en el territorio nacional”.

1.16. En cuanto al mercado relevante del producto, Redtec indica que si bien el servicio que presta se refiere al arriendo de pallets a los proveedores, este se identificaría con el mercado del retail supermercadista, siendo mercados relacionados o conexos, por cuanto existiría una interdependencia operativa entre todos los actores involucrados, sumado al hecho de que los proveedores exigirían que los pallets de Redtec sean aceptados dentro de la red de abastecimiento de todos los supermercados como condición para contratar sus servicios.

1.17. En relación con lo anterior, agrega que Walmart estaría haciendo uso abusivo de su posición de dominio en el mercado del retail supermercadista, al imponer en el mercado del servicio prestado por Redtec, tarifas y condiciones de funcionamiento y de acceso subjetivas, arbitrarias e infundadas, alterando unilateralmente el funcionamiento de la cadena de uso, gestión y trasporte de pallets en sus dependencias.

1.18. Continúa señalando cómo se dividiría en dos mercados de productos distintos la industria supermercadista de la cual Walmart formaría parte. Al respecto, indica que por una parte estaría el mercado de “aprovisionamiento de hogares o minorista” referente a las compras periódicas que los consumidores finales realizarían en las salas de venta de los supermercados; y, por el otro, el mercado de “aprovisionamiento mayorista”, en el que se relacionarían supermercados y proveedores, siendo el que importaría para el caso de autos.

1.19. Asevera que, en este caso, los mercados alternativos tales como tiendas por departamento y de mejoramiento del hogar, cadenas de farmacias, ferias libres, comercio detallista en general, entre otros, no serían una alternativa de distribución para los proveedores, por cuanto el mercado de aprovisionamiento mayorista presentaría ciertas características esenciales que otros mercados alternativos no tendrían, o al menos no de forma significativa.

1.20. Afirma que, si bien provee el mismo servicio de arriendo de pallets a proveedores de cadenas de farmacias, el porcentaje agregado de participación en el espectro comercial en que la demandante participaría, no superaría el 5%, representando los supermercados el 84% de la demanda y, siendo Walmart en la actualidad el actor con mayor porcentaje de recepción de pallets de Redtec, alcanzando específicamente el 44,4% de su demanda interna.

1.21. En cuanto al mercado relevante geográfico, este se identificaría con el aprovisionamiento mayorista en todo el territorio de Chile.

1.22. En relación con los participantes del mercado, Redtec sostiene que los principales supermercados presentes en el mercado de aprovisionamiento mayorista serían los pertenecientes a los grupos empresariales Cencosud S.A. (Jumbo y Santa Isabel), SMU S.A. (Unimarc y otros, en adelante “SMU”) y S.A.C.I Falabella (“Tottus”) y Walmart, las cuales tendrían un 26,1%, 21,3%, 7% y 38%, del mercado, respectivamente, según la Revista Logistec de enero de 2017.

1.23. Según lo anterior, señala que Walmart detentaría posición dominante en el mercado no solo por su participación, sino por que el competidor más cercano tendría un 26,1% de participación; y, además, Walmart representaría un 44,4% de la demanda de pallets de Redtec, siendo el canal de distribución con mayor porcentaje de participación en su negocio.

1.24. Luego, se refiere a las barreras de entrada que tendría el mercado relevante en comento y sostiene que existirían altas barreras en el mercado supermercadista, las cuales habrían sido reconocidas por este Tribunal en el caso D&S-Cencosud. Por otra parte, señala que la adquisición de Cornershop por parte de Walmart, fortalecería la posición de la demandada y sería una nueva barrera de entrada al mercado.

1.25. Asimismo, expone que Walmart tendría ventajas de costos que no podrían ser replicadas por competidores de menor tamaño, nuevos entrantes o rivales con un menor grado de integración, ya que emanarían directamente de economías de escala, ámbito y densidad. Estas ventajas eventualmente se transformarían en barreras a la entrada tecnológicas. Finalmente se refiere a la posibilidad de que las empresas dominantes generen barreras estratégicas (tales como la proliferación de marcas propias, masa crítica de tenedores de tarjetas de su propia emisión, entre otros) que limiten la entrada o crecimiento de otras empresas.

1.26. A continuación, concluye que la demandada detentaría una posición dominante en el mercado del aprovisionamiento mayorista debido a: (i) las ventajas de costo que representarían las diferentes eficiencias alcanzadas por Walmart; (ii) la necesidad de acceder a activos fundamentales para los proveedores, como sería el canal de distribución minorista al consumidor final y la posibilidad de posicionar sus productos mediante la participación en el mercado del “one stop shopping”, unido al requerimiento de los proveedores a Redtec de tener que interactuar con todas las cadenas supermercadistas, incluida Walmart, para contratar su servicio de arriendo de pallets; (iii) la alta cuota de participación de mercado de Walmart en un mercado con un muy bajo grado de desafiabilidad y el porcentaje que la demanda representaría internamente en la demanda de pallets de la demandante; y, (iv) el vínculo de dependencia económica generado respecto de proveedores y terceros agentes como sería el caso de Redtec ante la necesidad de ambos de acceder al canal de distribución de Walmart.

1.27. Luego, se refiere en concreto a las conductas antijurídicas que habría cometido Walmart y que imputa en su demanda.

1.28. Respecto del abuso de posición dominante en que habría incurrido Walmart en perjuicio de Redtec, el cual se traduciría en dos acciones. La primera al intentar cobrarle mediante el concepto de “SLI” del transporte de sus pallets desde las salas de venta hacia los centros de distribución, y posterior devolución, en circunstancias que dicho transporte y devolución ya se encontrarían cubiertos por el pago que los proveedores le hacen por “servicios logísticos”. Sostiene, que el cobro abusivo ejercido por Walmart no solo afectaría a consumidores finales o a los proveedores que contratan directamente con la empresa dominante, sino que también sería una práctica ilegal que podría extraer cobros injustificados de terceros que mantengan relaciones operativas no competitivas con la empresa, como ocurriría con la interacción oblicua entre la demandada y Redtec.

1.29. Indica que el precio por el “SLI” sería excesivo por cuanto: (i) constituiría una tarifa por servicios cobrados previamente a los proveedores, esto es, el transporte y posterior devolución de los pallets en los centros de distribución; y, (ii) impondría un cobro sin justificación en una estructura de costos eficientes en función de los “costos emergentes” que la entrada de Redtec al mercado pudiese haber ocasionado.

1.30. Sin perjuicio de lo anterior, no niega la posibilidad de que en caso de que efectivamente exista un servicio adicional que genere “costos emergentes” por la presencia de Redtec en la cadena, ambas partes fijen una tarifa de común acuerdo.

1.31. Añade que, tratándose de proveedores que aún recurren al uso de pallets genéricos, Walmart transportaría y los devolvería en los centros de distribución sin ningún cargo adicional a lo que ya han pagado como “servicios logísticos”, lo que sería un resultado evidente de que el SLI” constituiría un doble cobro sin justificación fáctica ni económica o de costos.

1.32. Por otro lado, el abuso de posición dominante por parte de Walmart se habría visto reflejado en la fijación arbitraria y unilateral de las condiciones bajo las cuales los pallets de Redtec le son devueltos en los centros de distribución, dilatando y negando dicha devolución. A la fecha de la interposición de la demanda Walmart aún retendría aproximadamente 235.750 pallets de su propiedad. A esto, se sumaría la modificación unilateral de Walmart para el retiro de pallets a Redtec, obligando a retirarlos durante altas horas de la madrugada aun cuando los horarios históricos de retiro fijados eran entre las 08:00 AM y 18:00 PM.

1.33. A continuación, la demandante se refiere a la competencia desleal que imputa a Walmart. La demandada habría implementado una serie de medidas de presión destinadas exclusivamente a obtener el pago de una tarifa indebida e injustificada, y que, aun cuando la relación tangencial de aprovisionamiento entre las partes no fuera de naturaleza contractual expresa, Walmart habría establecido una serie de condiciones abusivas para la inserción de Redtec en su cadena de distribución que habrían afectado en forma directa su estructura de costos y amenazado su subsistencia en el mercado conexo de arriendo de pallets.

1.34. Luego, fundamenta la multa solicitada en su petitorio. Señala que debe ponderarse y evaluarse considerando el beneficio económico obtenido por Walmart, teniendo presente la gravedad de las conductas denunciadas y la capacidad económica de la demandada. Agrega que se trataría de prácticas que han tenido como directa consecuencia el aumento de la incertidumbre del mercado conexo de arriendo de pallets al elevar los costos de prestación del servicio, con lo cual se produce un aumento general de los costos de aprovisionamiento minorista y de adquisición de productos de consumo básico por parte de los consumidores finales. Por último, solicita que la multa que se aplique también realce el efecto disuasivo.

1.35. Finalmente, Redtec solicita:

1.35.1 Declarar que la exigencia de Walmart consistente en reclamar a Redtec el pago del “SLI” constituye una práctica sistemática y premeditada atentatoria de la libre competencia;

1.35.2 Declarar que el cobro por concepto de “SLI” también constituye un abuso de su posición dominante contraria a la libre competencia y que, además, configura un acto de competencia desleal;

1.35.3 Declarar que el precio que Walmart exige y pretende de Redtec en retribución del “SLI” es contrario a la libre competencia al ser excesivo, sin fundamento en una justificación económica ni basado en una estructura de los costos eficientes o de una compañía modelo, o, si este Tribunal prefiere, de mercado;

1.35.4 Declarar que las conductas descritas en los petitorios N° 1) y 3) anteriores transgreden los TCGA adoptados en cumplimiento del avenimiento acordado el 17 de enero de 2007 con la FNE;

1.35.5 Declarar que la interacción que existe entre Walmart y Redtec debe regirse por los mismos términos y condiciones del avenimiento referido precedentemente;

1.35.6 Declarar que la eventual tarifa por el “SLI”, debe regirse por criterios objetivos y no discriminatorios, coincidentes con una estructura de costo eficiente conforme a la declaración del petitorio N°3) que antecede;

1.35.7 Ordenar el cese inmediato de las conductas anticompetitivas especificadas en los N° 1) y 3) del petitorio y, en especial, disponer que Walmart debe abstenerse del: i) doble cobro de los servicios de transporte y retiro de pallets desde las salas de venta a los centros de distribución; ii) cobro sin justificación en costos reales ni eficientes de los “costos emergentes” que la irrupción de Redtec puede haber generado en el mercado; iii) de modificar intempestiva, arbitraria y unilateralmente los horarios de retiro de pallets en contraposición a los históricos con que Redtec ha funcionado desde sus inicios en el mercado; y, iv) de retener, apropiarse y lucrar ilegítimamente con los pallets de propiedad de Redtec;

1.35.8 Ordenar la devolución inmediata de todos los pallets que la demandada haya recibido que pertenezcan a Redtec, y que no hayan sido retirados por ellos ni se encuentren en proceso de utilización para el transporte de mercaderías de proveedores;

1.35.9 Ordenar la adecuación del cobro de todas las facturas emitidas por Walmart con anterioridad a la notificación de la presente demanda por el “SLI”, particularmente las incluidas en las gestiones de cobros especificadas en el subacápite 5.x) de su demanda, en función de los criterios y tarifas que este Tribunal conforme a los conceptos declarados de conformidad a los petitorios N° 3), 5) y 6) de su petitorio;

1.35.10 Ordenar a Walmart negociar de buena fe con Redtec un contrato que regule los lineamientos básicos de la interacción existente entre ambas partes, recogiendo e incorporando los puntos declarados en virtud de los petitorios N° 3), 5), 6), 7), 8) y 9) precedentes, como asimismo, considerando: i) las condiciones de funcionamiento históricas que han imperado desde la entrada de Redtec al mercado; ii) la inmutabilidad de las condiciones pactadas por un período determinado de común acuerdo, a cuyo término podrán renegociarse también de común acuerdo; y, iii) un mecanismo de solución de controversias que garantice imparcialidad, celeridad y compensaciones adecuadas a los incumplimientos;

1.35.11 Condenar a Walmart como autor de las conductas referidas en los petitorios N° 1), 3) y 7) que anteceden;

1.35.12 Imponer a Walmart una multa ascendente al máximo legal (60.000 – sesenta mil- unidades de fomento) [sic] o aquella suma que este Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del proceso; y,

1.35.13 Condenar a Walmart a pagar las costas.

II. Contestación de Walmart Chile S.A.

2. A fojas 137, el 28 de diciembre de 2018, Walmart, contestó la demanda solicitando su total rechazo, con costas. En subsidio de lo anterior, opone excepción de prescripción total y/o parcial y, finalmente, para el evento que este Tribunal considere procedente la aplicación de una multa que esta sea sustancialmente inferior de aquella solicitada en la demanda.

2.1. Expone que todas las conductas a las que se referiría Redtec en el libelo de su demanda tendrían justificación, fundamento legal y económico, y se habrían desarrollado con pleno respeto a la normativa de la libre competencia. Sostiene que (i) no habría incurrido en un abuso de posición dominante consistente en un ilícito de precios excesivos; (ii) tampoco habría incurrido en ilícitos de competencia desleal; y, (iii) no habría violado los TCGA.

2.2. Plantea que la discusión con Redtec sería de naturaleza cuasicontractual o contractual, entre dos firmas que no habrían estado de acuerdo respecto de las condiciones comerciales y valor de la remuneración correspondiente a ciertas actividades y que, la explicación del conflicto sería que Redtec habría solicitado explícitamente la prestación de un servicio a Walmart, consistente en el “SLI”, por el cual la demandante no habría estado dispuesta a pagar por largos períodos.

2.3. Añade que, se ha visto obligada a seguir prestando el “SLI” pues de lo contrario le generaría una serie de externalidades negativas y consecuencias gravísimas para su operación, beneficiándose Redtec al recibir un servicio que solicita y por el que no paga.

2.4. Indica que como consecuencia de los contratos que Redtec mantiene con los proveedores de mercaderías que se relacionan con Walmart, estos dejarían los pallets de Redtec en las dependencias de Walmart, mientras que la demandante le habría solicitado expresamente que le devolviera sus pallets a ella y no a los proveedores. Sin embargo, Redtec no los retiraría ni haría lo necesario para que terceros lo hagan, dejando a la demandada a cargo de las labores de “SLI” de los pallets para retornarlos donde corresponda.

2.5. Arguye que, las materias relativas a los acuerdos referidos a la forma de entrega de los productos, así como la prestación de servicios de distribución y el valor de dichos servicios, son determinados según lo dispuesto en los TCGA y, dependiendo de la preferencia o conveniencia del proveedor, la entrega de productos se puede efectuar tanto en los centros de distribución, como de forma directa en las diferentes salas de venta.

2.6. Agrega, que en los casos en que las entregas se realizan en los centros de distribución, Walmart presta el servicio de distribución de los productos en cuestión, desde dicho centro de distribución hasta las salas de venta y los proveedores de mercaderías remuneran a demandada por dicho servicio al tenor de lo dispuesto en los TCGA.

2.7. En el mismo orden de ideas, sostiene que ya sea que los proveedores de mercaderías entreguen sus productos de manera centralizada o lo hagan directamente en las salas de venta, es posible que, para efectuar el almacenamiento y traslado de sus productos, utilicen pallets. Los que serían estructuras de madera, acero, aluminio, plástico u otros materiales, que tendrían por objeto soportar el transporte y distribución de diferentes tipos de mercaderías, y que pueden tener distintas características y calidades dependiendo la forma en que hayan sido elaborados. Así, los criterios de selección de pallets de los proveedores de mercaderías estarían determinados por el tipo de mercaderías que desean trasladar y el peso que deben soportar los pallets, no siendo relevante el lugar donde las mercaderías serían vendidas en definitiva.

2.8. Continuando con su relato, indica que los proveedores de mercaderías tendrían la posibilidad de adquirir sus propios pallets o de arrendarlos de terceros, generando en ese caso una relación jurídica de arrendamiento con estos y, por otro lado, quienes opten por adquirir sus propios pallets deberían tener en consideración que se trata de activos que, por la naturaleza de su función están expuestos a un constante deterioro, por lo que deberían invertir en su mantención y refacción.

2.9. Asimismo, menciona que entre las empresas que prestan servicios de arriendo de pallets sería posible distinguir aquellas que arriendan pallets genéricos y, por lo tanto, no exigirían a los proveedores de mercaderías la devolución de los mismos pallets, sino que la de cualquiera de similar calidad y características; y, aquellas empresas que han desarrollado pallets con características especiales y que solicitarían la devolución de sus propios pallets, como sería el caso de Redtec y Chep, quienes, para distinguirlos de los pallets genéricos, habrían pintado sus pallets de color rojo y azul, respectivamente, y los habrían marcado con sus nombres, para facilitar su identificación.

2.10. En relación con lo anterior, los sujetos que mantienen la relación jurídica con las empresas que proveen los servicios de arrendamiento de pallets serían los proveedores de mercaderías, y no la demandada; y que, todos los acuerdos respecto de la forma de entrega, tarifas y mecanismos de devolución de los pallets debiera ser materia de negociación entre los proveedores de mercaderías y las empresas que prestan los servicios de arriendo de pallets.

2.11. Señala que, cuando los proveedores realizan sus entregas de forma centralizada no concurrirían a las salas de venta, por lo que sería Walmart quien debe efectuar la gestión para la devolución de los pallets, lo que incluiría su transporte, separación, administración y carguío (“SLI”). Al contrario del caso anterior, cuando los proveedores de mercaderías realizan entregas directas en las salas de venta, no generarían la necesidad de efectuar “SLI”.

2.12. Agrega que en el caso de los proveedores que arriendan pallets genéricos y realizan sus entregas de forma centralizada en los centros de distribución, Walmart devuelve los pallets correspondientes directamente a los proveedores de mercaderías mientras que en el caso de los proveedores de mercaderías que utilizan pallets no genéricos, la devolución de estos sería distinta, pues las empresas que otorgan este tipo de arrendamiento solicitarían que se les devuelvan sus propios pallets, y que dicha devolución fuera efectuada a ellas mismas.

2.13. En este último caso, se habría modificado la forma de operar, generando la necesidad de Walmart de relacionarse con las empresas que arriendan pallets no genéricos a los proveedores, para acordar la forma en que se efectuaría la devolución de los mismos, los horarios en que podrían acudir a retirarlos, el costo asociado del “SLI” y la forma en que este se financiaría.

2.14. Expone que el “SLI” solicitado por parte de Redtec implicaría (i) el transporte de pallets de Redtec de forma diaria desde las salas de venta a los centros de distribución, que reciben en promedio, 40 pallets de Redtec semanales por cada sala de venta; (ii) la separación o maquila de los pallets; (iii) la administración de los pallets; y, finamente (iv) el carguío de pallets en los camiones de Redtec, por parte del personal de Walmart.

2.15. Asevera que, la cadena de logística y de distribución de Walmart tendría dos etapas. En la primera, se encontraría la logística y distribución de las mercaderías hacia las salas de venta de los supermercados, para ponerlas a disposición de los consumidores finales, la que sería la parte de la cadena que se encentraría regulada por los TCGA; y, en segundo lugar, la logística relacionada con la gestión de desechos y activos que quedan inutilizados luego de la disposición de las mercaderías en las góndolas. Esta segunda etapa se denominaría “SLI”, y no se encontraría regulada por los TCGA.

2.16. Indica que los pallets de propiedad de la empresa Chep constituyen entre el 40% y el 50% de los pallets que son utilizados dentro de Walmart. Chep habría acordado con Walmart una tarifa por los “SLI”, por medio de ambas un contrato. En lo referido a los “servicios de logística inversa”, el contrato que se encuentra actualmente vigente sería el de 4 de abril de 2016, modificado por un Anexo el 13 de diciembre de ese mismo año y, luego, el 1 de julio de 2017.

2.17. A continuación, sostiene que los pallets de la empresa Redtec representarían menos del 5% del total de pallets utilizados en las labores de logística de Walmart y, que, cuando Redtec solicitó la devolución de sus pallets identificados con su color en sus centros de distribución, Walmart le informó, tal como lo hizo con Chep, que ello implicaba la prestación del “SLI” y, por lo tanto, tendría un cobro asociado.

2.18. Luego, la demandada indica que habría intentado negociar con la demandante para que fuera ella misma quien retirara sus pallets de las salas de venta y, a pesar de haberse comprometido a realizarlo, ello nunca se habría verificado, acumulándose en las trastiendas de las salas de venta de Walmart. Debido a que resultaría inviable acumularlos en forma indefinida, Walmart se vería en la necesidad de trasladar los pallets de Redtec a los centros de distribución, separarlos de los demás pallets y devolverlos a la demandante, quién los seguiría retirando sin pagar por el servicio.

2.19. Asevera que no podría rechazar la recepción de sus pallets ni dejar de incluirlos en sus “SLI”, pues por una parte, cómo se transportan los productos dependería de los proveedores de mercaderías, y Walmart no podría intervenir en ello y, por otra, existiría la necesidad de seguir prestando sus “SLI” a Redtec pues no puede acumular los pallets en las salas de venta, actuando Redtec como un “free rider”.

2.20. Walmart, asevera que hasta junio de 2011, Redtec habría efectuado los pagos de los “SLI” y que, en ese año, habrían comenzado los conflictos con la demandante, al comunicarle esta la disconformidad con las tarifas de dicho servicio e incluso habría efectuado reclamos por supuestas pérdidas de pallets.

2.21. Asimismo, indica que los conflictos con Redtec, han dicho relación con los pallets que son recibidos en todas las salas de venta excepto las que se encuentran cercanas a la planta de operaciones que Redtec tenía en Chillán, pues esta le permitía efectuar su propia logística de recuperación de pallets en esa zona. A juicio de Walmart, esto implicaría que los dueños de los pallets pueden efectuar sin problemas el retiro por sí mismos si les parece una mejor alternativa o, incluso, podrían contratar a un tercero que efectuara dichas labores.

2.22. Sostiene que, una vez que Redtec dejó de pagar, Walmart habría realizado los primeros acercamientos para intentar resolver el problema y, que, luego de unos años de negociación, Redtec habría efectuado una serie de pagos, correspondiente a los “SLI”. Así, atendido los pagos realizados por Redtec, el área legal de Walmart habría informado al área de cobranzas que parte importante de la deuda de Redtec del año 2015, sería castigada internamente y no sería perseguida por la demandada, con la finalidad de avanzar en las negociaciones con la demandante e intentar componer la relación entre ambas partes.

2.23. Expone que, en enero de 2016, habrían comenzado una nueva negociación para que Redtec efectuara directamente y por sus propios medios los retiros de sus pallets desde sus salas de venta, y que, al notar que las negociaciones avanzaban, habría decidido no notificar una demanda interpuesta en contra de la demandante en sede Civil para el cobro de las deudas impagas

2.24. Luego, Redtec habría efectuado compromisos respecto del inicio del sistema del retiro de sus pallets por sus propios medios de las salas de venta de Walmart, lo que en definitiva nunca habría implementado.

2.25. En julio del mismo año, Redtec habría presentado una carta de reclamo, señalando no estar de acuerdo con la tarifa de los “SLI” y, reclamando la pérdida de pallets que se habrían destruido en el terremoto de 2010 y otros pallets que se habrían perdido supuestamente en locales Ekono. Adicionalmente, Redtec habría efectuado una propuesta de servicios de logística en que habría señalado: (i) que, si bien no estaba particularmente interesada en retirar los pallets por sí misma, lo haría debido al costo que implicaba el servicio; y, (ii) ofreció retirar todos los pallets de las salas de venta y luego devolver los que no le pertenecieran en los centros de distribución de Walmart. En esa oportunidad, Walmart rechazó cualquier tipo de responsabilidad en la pérdida de pallets imputada y ofreció una nueva tarifa por los “SLI”, sin embargo, no continuó avanzando.

2.26. Indica que hubo posteriores negociones en los años 2017 y 2018, pero fallaron. Atendido lo anterior y, el no pago de la demandante del “SLI”, la demandada habría iniciado dos gestiones preparatorias de la vía ejecutiva para obtener el pago de las facturas impagas.

2.27. Expone que los primeros días de diciembre de 2018, colaboradores de Redtec se habrían acercado a tres salas de venta de ubicadas en Valdivia, Osorno y Los Ángeles, correspondientes a aquellos locales que Redtec retiraba sus pallets por sí misma, para comunicar a los jefes de recepción que, en atención a que cerrarían su planta en Chillán, solicitaban que los pallets fueran enviados a los centros de distribución de Walmart. Lo anterior, daría cuenta que Redtec por un lado, comprendería que la “logística inversa” sería un servicio necesario para sus operaciones y que tiene un costo asociado, y por otro, que a sabiendas de la existencia de un conflicto entre las partes y de haber demandado a Walmart en este Tribunal, la demandante no estaría dispuesta a conducir la relación comercial de buena fe, pues, recurrió a los jefes de recepción de los locales, quienes estarían impedidos de acumular pallets en las trastiendas de las salas de venta.

2.28. Luego, se refiere al primer episodio de la supuesta prohibición que le habría impuesto a Redtec de ingresar a las instalaciones para retirar sus pallets en 2017, sostiene que en medio de las negociaciones, la demandante se habría comprometido a retirar sus pallets directamente desde las salas de venta, por ello no habría sido autorizado ingresar a los centros de distribución, pues nadie podría ingresar sin coordinación y autorización previa. Así, sostiene que todos los pallets de Redtec que se encuentran o se han encontrado en los centros de distribución estarían allí, porque (i) han sido entregados por los proveedores de mercaderías para el traslado de sus productos, o (ii) forman parte de los pallets devueltos dentro de los “SLI”, que luego son retirados por Redtec, tal como lo ha hecho desde 2007.

2.29. En cuanto la modificación de horarios para los retiros de pallets, señala que no resultaría posible contar con una cadena de distribución eficiente si no se asignan horarios específicos de ingreso y salida. Y, que, los horarios asignados a Redtec no son diferentes de los que actualmente tendrían los demás actores que efectúan retiro de pallets.

2.30. En relación a la supuesta amenaza de Walmart a Redtec, de comunicar a sus proveedores de mercaderías que no recibiría más productos en pallets de Redtec, asevera que esto no sería efectivo y, que, no habría intervenido en las negociaciones ni relaciones comerciales de los proveedores de mercaderías, pues solo se relacionaría con sus proveedores de mercaderías de forma bilateral y respecto de sus propias relaciones comerciales.

2.31. Luego, se refiere al mercado relevante, indicando que la demandante habría errado en su definición. Al respecto, sostiene que consistiría en el servicio de arrendamiento de pallets para almacenamiento y transporte de mercaderías de todo tipo, y no aquellos productos que se venden únicamente en supermercados, por cuanto el hecho de que Walmart tenga como giro principal la venta de productos a través de supermercados, no significaría, asumiendo que se trata de un mercado relevante en sí mismo, que es el único mercado relevante del que participa, ni que todas sus conductas comerciales deban analizarse tomando ese como el mercado relevante.

2.32. Esgrime que, en este caso, se trataría de conductas que Walmart supuestamente habría desplegado y que tendrían efectos en el mercado del servicio de arrendamiento de pallets, del que la demandada participaría de manera indirecta o refleja, dado que serían los proveedores de mercaderías quienes mantienen los contratos de arrendamiento con las empresas que arriendan pallets. Por ello, no correspondería analizar dichas conductas considerando como mercado relevante el de la venta de bienes a través de supermercados, considerando que, tanto desde la perspectiva de la demanda como de la oferta, la sustituibilidad entre el servicio prestado por empresas de pallets a proveedores de mercaderías de supermercados, y aquellas que prestan servicios a farmacias, tiendas de mejoramiento del hogar o departamentales, sería perfecta.

2.33. En virtud de lo anterior, sostiene que no sería relevante diferenciar si lo que se carga en los pallets se dirige a una farmacia, supermercado, tienda de mejoramiento del hogar o tienda por departamento. Agrega que la propia demandante indicaría que a sus clientes proveedores de supermercados y sus clientes proveedores de cadenas de farmacias, les presta el mismo servicio.

2.34. Walmart asevera que efectivamente participa del mercado supermercadista, pero que las conductas imputadas por la demandante habrían tenido lugar en un mercado diverso, el de arrendamiento de pallets para el almacenamiento y transporte de mercaderías de todo tipo, uno de cuyos efectos indirectos estaría dado por la necesidad de efectuar la “logística inversa”. En este sentido, el hecho de que Walmart sea un supermercado no sería suficiente para redefinir la curva de demanda de dicho mercado, excluyendo a empresas que arriendan pallets para transportar mercaderías que no se dirigen a supermercados.

2.35. Luego, indica que serían demandantes del servicio de arrendamiento de pallets, todos aquellos que requieran para el almacenamiento y transporte de sus productos o mercaderías de un lugar a otro y, que, han decidido arrendarlos a terceros en vez de integrarse verticalmente y adquirir los pallets por sí mismas.

2.36. Resalta que, de acuerdo con la información proporcionada por la demandante, esta tendría un 11% de clientes que no ofrecen productos ni en el canal supermercadista ni en el farmacéutico, puesto que Redtec habría indicado que, entre estos dos canales, se reúne el 89% de sus clientes.

2.37. Walmart argumenta que, si la demandante ha decidido enfocar su negocio única o principalmente en proveedores de mercaderías de supermercados, se trataría de una decisión comercial, no determinada por la estructura del mercado y, que, menos podría atribuirse a algún tipo de responsabilidad de Walmart.

2.38. En cuanto a la oferta del servicio de arrendamiento de pallets, Walmart sostiene que podría ser prestado directamente por las empresas fabricantes de las mercaderías, o contratados a terceros especializados y, que, los oferentes del servicio de arrendamiento de pallets los ofrecen de diferentes tamaños, que soporten diferentes cantidades de peso y de diferentes materiales.

2.39. En el mismo orden de ideas, añade que los oferentes de pallets suscriben distintos tipos de acuerdos con quienes demandan sus servicios. Una primera alternativa, sería que se pacte el arrendamiento de pallets y se establezca dentro de las obligaciones de los arrendatarios, la devolución de los pallets a quien se los arrendó. Otro mecanismo, sería el de pooling o arrendamiento de un pool de pallets, en que los arrendatarios de los pallets no tienen la obligación de devolverlos, debido a que es el dueño de los pallets quien se preocupa de efectuar la labor de recuperación de sus pallets en los lugares en que hubieran sido entregados por los arrendatarios.

2.40. Sostiene que, atendido a que ambas modalidades satisfacen la misma necesidad de almacenaje y transporte y, que, proveedores que ofrecen el mismo tipo de mercaderías utilizan ambos mecanismos, concluye que existirían razones para afirmar que formarían parte del mismo mercado relevante.

2.41. Asevera que el mercado del servicio de arrendamiento de pallets, sería un mercado en el que no existirían barreras a la entrada, que no estaría sujeto a regulaciones especiales y solo quienes optan por prestar sus servicios a empresas que deseen exportar productos estarían sujetos a ciertas normas sanitarias y fitosanitarias, aplicables por igual a todos los demandantes de la misma categoría. Asimismo, tampoco existirían mayores costos de salida, pues todos los activos serían de fácil enajenación.

2.42. En relación con el mercado relevante geográfico, sostiene no corresponde definirlo como uno con alcance nacional, ya que los servicios que podrían prestar empresas ubicadas lejos del cliente no serían sustitutos perfectos de aquellos que podrían prestar empresas ubicadas en un sector más cercano. De esta forma, concluye que el mercado relevante geográfico del servicio de arrendamiento de pallets tendría un alcance local.

2.43. Asimismo, sostiene que es posible que el mercado supermercadista pueda estar relacionado con el mercado relevante de autos, e indica que las autoridades de libre competencia han definido el mercado del retail supermercadista como el mercado de comercialización de productos en el canal supermercadista, y que, si bien Walmart considera que existen buenas razones para adoptar una definición más amplia del mercado relevante, desarrolla latamente este mercado en su presentación solo con fines argumentativos.

2.44. Luego, reconoce que sería el actor con mayor participación del mercado de retail supermercadista, pero que entre ser el actor con mayor participación de mercado y tener posición dominante existiría una diferencia significativa y, que, Redtec tiene el deber de probar en este proceso.

2.45. Así, indica que habiendo descartado que Walmart tenga poder de mercado en el retail supermercadista, sería posible descartar que tenga una posición de la cual abusar en el mercado relevante de autos correctamente definido, dado el acotado rol y participación que tendría Walmart en el mismo. A lo anterior, agrega que, los hechos mostrarían que incluso si las condiciones que ha pretendido Walmart fuesen anticompetitivas no habrían tenido la aptitud para ser efectivas.

2.46. A continuación, contextualizan cómo surgieron los TCGA en el marco del avenimiento ente D&S y la FNE, aprobado por este Tribunal el 17 de enero de 2007, dónde D&S se habría comprometido a sujetar las relaciones con sus proveedores de mercaderías a ciertas condiciones, y no respecto de cualquier contraparte comercial que pudiera tener Walmart. Comete un error Redtec al afirmar que debe ser calificado como un proveedor de la demandada en los términos de los TCGA, toda vez que Redtec no ofrecería ningún tipo de producto para su reventa a Walmart.

2.47. Luego, sostiene que el cobro del “SLI” a las empresas dueñas de pallets no implicaría un doble cobro, pues los cobros realizados a los proveedores de mercaderías y aquellos realizados a Redtec responderían a conceptos distintos.

2.48. Indica que los cobros de “fee logístico” corresponderían al servicio de distribución centralizada o distribución o flete a regiones, consistentes en el traslado de los productos hacia las salas de venta, lo que sería plenamente consistente con lo establecido en los TCGA. Agrega que, dicho cobro no consideraría el traslado de los bienes que sea necesario transportar desde las salas de venta hacia los centros de distribución, servicio por el cual Walmart le cobraría a Redtec.

2.49. En el mismo orden de ideas, sostiene que el cobro del “SLI” a Redtec sí sería justificado, reiterando que fue un servicio que habría sido solicitado por esta y qué tendría costos asociados. Concluye que el cobro del “SLI” a las empresas dueñas de pallets no implicaría un abuso de posición dominante y, particularmente, no configuraría el ilícito de precios excesivos.

2.50. Añade que, la doctrina nacional señalaría que, para sancionar una práctica de precios excesivos, la firma acusada debe tener una participación de mercado superior al 75% y participar de un mercado en el que existan barreras insoslayables a la entrada.

2.51. Continuando con la idea, y como punto final, indica que el test aplicado por las autoridades de libre competencia en los excepcionales casos en que han señalado que el cobro de precios excesivos puede ser sancionado en esta sede, contempla la posibilidad de que la firma acusada se defienda justificando el cobro cuestionado, por lo que, concluye que no se configuran en este caso los requisitos necesarios para sancionarla, pues no es dominante ni supra dominante, no ha cobrado precios excesivos y menos extremadamente excesivos y, que, es carga de la demandante acreditar lo contrario. Hace presente que la acusación de precios excesivos de Redtec recaería sobre un servicio que no está obligada a contratar de Walmart.

2.52. Por otra parte, Walmart afirma que el cobro del “SLI” a las empresas dueñas de pallets no implicaría un acto de competencia desleal efectuado con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Al respecto, hace hincapié en el hecho que la Ley de Competencia Desleal invocada por la demandante, no sería aplicable en esta sede, por lo que todas las referencias que hacen al respecto deben entenderse realizadas con el objeto de ser aplicadas como un razonamiento a título ilustrativo.

2.53. Sostiene que, para que se configure el ilícito de competencia desleal en sede de libre competencia sería necesario acreditar además de la conducta de competencia desleal, que exista una afectación al interés público que busca proteger el D.L. N° 211 y, por lo tanto, sería necesario que los actos constitutivos de las supuestas infracciones hayan tenido el objeto de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

2.54. Agrega que, si los intereses en juego son solo de carácter privado, la sede correspondiente para resolverlos es la civil, en directa aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Esto sería corroborado con el petitorio de la demanda, que dejaría de manifiesto que la actora pretende que este Tribunal se pronuncie y, en definitiva, regule una relación comercial entre Redtec y Walmart.

2.55. Asevera que no se ha verificado en la especie un acto contrario a la buena fe o a las buenas costumbres pues lo único que habría hecho Walmart sería cobrar una tarifa por un servicio que Redtec habría solicitado y, que seguirían prestando de forma ininterrumpida, sin perjuicio que la demandante no habría pagado por él hace varios años. Añade que dada la diferente naturaleza que tendrían los servicios prestados por Redtec y Walmart, estos participarían como oferentes y demandantes en mercados relevantes distintos, por lo que no se apreciaría qué incentivo tendría Walmart para desviar clientela de Redtec ni cómo podría hacerlo y, que, ninguna de sus acciones habría tenido la aptitud objetiva de hacerlo, pues Walmart no habría dejado de prestar el “SLI” a Redtec en ningún momento.

2.56. Agrega que, al no reunir las conductas imputadas las condiciones necesarias para ser calificadas de ilícitos anticompetitivos, faltaría el presupuesto que legitimación activa y pasiva para accionar en esta sede, lo que ratificaría que la demanda debiese ser rechazada.

2.57. Luego, sostiene que la demanda debe ser rechazada por encontrarse prescritas las acciones que se deducen en su contra, pues derivarían única y exclusivamente de la prestación y cobro del “SLI” por parte de Walmart. En concreto indica que, el supuesto basal sobre el que se construiría la demanda consistiría en el establecimiento, por parte de Walmart, de una tarifa por el “SLI” que se comenzó a cobrar en 2007. Sostiene, que los demás hechos que se señalan en la demanda serían consecuencias o efectos del cobro de tales servicios. Esto es, los pagos que Redtec habría realizado a Walmart en 2011 y 2014, serían el resultado de las tarifas cobradas a Redtec, como también lo habrían sido las acciones judiciales formuladas por Walmart en contra de la demandante en 2016 y 2018 y, por lo tanto, tal como habría sostenido este Tribunal y ratificado por la Excma. Corte Suprema, se trataría de efectos del hecho bajo análisis, por lo que no tendrían la aptitud para interrumpir ni retrasar el cómputo de la prescripción o prolongar el momento en que el hecho se entiende ejecutado en los términos del artículo 20° inciso tercero del D.L. N° 211.

2.58. En subsidio de lo anterior, sostiene que deben declararse prescritas las acciones para perseguir todas aquellas conductas ocurridas antes del 3 de diciembre de 2015. En efecto, si el Tribunal estimara que en la especie cada uno de los hechos que sustentan la acusación de Redtec serían constitutivos de ilícitos individuales, y no meros efectos de una única conducta implementada en 2007, por aplicación del artículo 20° inciso tercero del D.L. N° 211, necesariamente habría que concluir que están prescritas las acciones formuladas en la demanda respecto de todos aquellos hechos verificados con anterioridad al plazo de prescripción, de tres años contados hacia atrás desde la notificación de la demanda a Walmart o, de dos años, respecto de los hechos ocurridos con anterioridad a octubre de 2009.

2.59. En subsidio, sostiene que lo solicitado en la demanda excedería con creces las pretensiones propias de las acciones que se deducen en contra de Walmart, demostrando así su falta de seriedad. Añade que de la lectura del petitorio de la demanda se aprecian cuestiones que serían mencionadas por primera vez en dicho escrito, y que no guardarían relación alguna con el relato de la demanda, ni con las acciones que se dirigen en contra de Walmart. La impertinencia de estas peticiones derivaría, del hecho que en la especie no se encontraría ante un procedimiento infraccional por un presunto incumplimiento de los TCGA, sino que, ante una acción por una hipotética, de aquellas contempladas en el artículo 3° letra b) y c) del D.L. N° 211. Indica que algo similar ocurriría con los numerales 8), 9) y 10) del petitorio de la demanda. Dichas peticiones, escaparían el objeto de protección del D.L. N° 211 y se acercarían, más bien, a acciones de otra naturaleza, que deben ser tramitadas en otra sede.

2.60. En cuanto a la multa solicitada, Walmart estima que carece de toda razonabilidad pues no responde a ninguno de los criterios de cuantificación establecidos por el D.L. N° 211.

2.61. Finalmente, concluye que la demanda debe ser rechazada en todas sus partes, con costas, en atención a que Walmart no ha vulnerado el artículo 3° letras b) y c) del D.L. N° 211, por las razones esgrimidas en su presentación.

III. Resolución que recibe la causa a prueba

3. A fojas 258, rola la resolución firme y ejecutoriada que recibe la causa a prueba, en la que se fijan como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, lo siguientes:

Estructura, funcionamiento, condiciones de competencia y partícipes actuales o potenciales en el o los mercados comprendidos en la demanda y la contestación. Participación de la demandada en dicho o dichos mercados, desde el año 2007 a la fecha de interposición de la demanda.
Naturaleza, características, costos y precios de los servicios que Walmart Chile S.A. («Walmart») presta a las empresas que ofrecen servicios de arriendo de pallets a proveedores de mercaderías desde el año 2007 a la fecha de interposición de la demanda. Efectividad que todos o algunos de dichos servicios son cobrados por Walmart a sus proveedores de mercaderías. Efectos en la competencia.
Efectividad de que Walmart implementó medidas de presión de hecho, verbales o escritas destinadas a obtener el pago por parte de Redtec S.A. de los servicios que Walmart presta a la demandante. En Ia afirmativa, justificación de Walmart para implementar dichas medidas. Efectos en la competencia.

IV. Antecedentes probatorios

4. Prueba documental. Las partes acompañaron la siguiente prueba documental:

4.1 Redtec, acompañó: a fojas 240: (i) carta remitida por Walmart Chile S.A. a Redtec, de 26 de diciembre de 2018 y, (ii) carta enviada por Redtec a Walmart, recibida por el demandado el 15 de enero de 2019. La confidencialidad del documento singularizado en el número 1) de la presentación fue declarada a fojas 244 cuya versión pública definitiva rola a fojas 885. A fojas 434, acompañó seis facturas electrónicas emitidas por Walmart Chile S.A. a la empresa «Bee Logistic Chile SpA» donde figura como contacto el señor Gonzalo Prieto singularizadas como: (i) N°119398 de 31 de mayo de 2016; (ii) N° 119398 31 de mayo de 2016; (iii) Nº118999 31 de mayo de 2016; (iv) Nº124979 30 de junio de 2016; (v) N°144186 de 31 de agosto de 2016; y, (vi) Nº 168495 de 30 de septiembre de 2016 A fojas 448, acompañó: (i) correo electrónico enviado por Jorge Behrmann (gerente general de REDTEC) a Rodrigo Sadvonik de llco Systems Chile S.A. y la respuesta por email de este último al primero, ambos de 26 de septiembre de 2017; (ii) copia de la querella interpuesta por Chep Chile el 3 de agosto de 2017 ante el 2º Juzgado de Garantía de Santiago, bajo el RUC 1710033684- 7, en contra del representante legal de Sanylop por los delitos de hurto y receptación de pallets, de la resolución del mismo día que le dio curso a la querella; de la resolución de 9 de febrero de 2018, de la resolución fijó una audiencia de formalización, del acta de 5 de abril de 2018 de la aludida audiencia; del acta de la audiencia de suspensión condicional del procedimiento de 4 de junio de 2018 y, de la resolución de 5 de junio de 2019, que dictó el sobreseimiento definitivo; y, (iii) correo electrónico de 15 de febrero de 2018, remitido por Alejandro Berríos, gerente legal de Walmart, a Rodolfo Ham, presidente de Redtec. A fojas 805, acompaña copia de acta notarial extendida por la Notaría Bosch de Santiago el 7 de septiembre de 2017. A fojas 867, acompaña: (i) cartas publicadas en el Cuerpo A 2 de las ediciones del 13, 15 y 18 de junio de 2018 del diario “El Mercurio”, del presidente de la “Asociación Gremial de Industrias Proveedoras” (“AGIP”) y de la presidenta de “Supermercados de Chile A.G.”; (ii) copia de la declaración pública de la AGIP recogida por “Emol” en su edición virtual del 7 de enero de 2016; (iii) clasificación de Walmart según la empresa Fitch Ratings al 30 de abril de 2014; (iv) clasificación de Walmart según la empresa Fitch Ratings al 26 de abril de 2016; (v) impresión de 5 de diciembre de 2014 del sitio web de la Confederación Gremial Nacional de Organización de Ferias Libres, Persas y Afines; y, (vi) impresión de 12 de septiembre de 2016 de la sección online Economía y Negocios de El Mercurio. A fojas 1085, acompaña: (i) Acuerdo de Uso Logística de Retorno de Pallet Chep con Walmart Chile, celebrado entre Walmart Chile S.A.y «Chep Chile S.A. el 4 de abril de 2016; (ii) anexo lV de Contrato de Prestación de Servicios, acordado entre Walmart y Chep el 13 de diciembre de 2016; (iii) addendum 1 del Contrato de Prestación de Servicios, suscrito entre las mismas compañías el 1 de julio de 2017; (iv) escrito judicial presentado por Walmart en el juicio ejecutivo seguido en contra de REDTEC ante el 5° Juzgado Civil de Santiago bajo el Rol N° 12.181-2018, el 3 de diciembre de 2019 (Juicio Ejecutivo) y el certificado de ingreso de la Oficina Judicial Virtual; (v) set de 18 copias de facturas emitidas por Walmart por concepto de servicios de “logística inversa”; (vi) copia de las siguientes cartas certificadas de reclamo de facturas enviadas por REDTEC y su constancia de envío a través de Correos de Chile: carta de 12 de diciembre de 2017 y constancia de 13 de diciembre de 2017, carta de 10 de enero de 2018 y constancia de la misma fecha, carta de 5 de febrero de 2018 y constancia de idéntica fecha, carta de 5 de marzo de 2018 y constancia de ese mismo día, carta de 5 de abril de 2018 y constancia de 9 del mismo mes, carta de 4 de mayo de 2018 y constancia de 7 de idéntico mes, carta de 5 de junio de 2018 y constancia de 6 de aquel mes, carta de 6 de julio de 2018 y constancia de 10 del mismo mes, carta de agosto de 2018 y constancia de 9 de dicho mes, carta de 6 de septiembre de 2018 y constancia de 10 del mismo mes; y, carta de 9 de octubre de 2018 y constancia de 10 de aquel mes; y, (vii) solicitud de cobranza judicial N°0043/S101 enviada por Walmart a Redtec el 30 de noviembre de 2015. A fojas 1088, acompaña: (i) “SLI” carta de 21 de abril de 2016, remitida por REDTEC a Carmen Román, gerente corporativa de asuntos legales de Walmart Chile S.A., con constancia de recepción de esta misma fecha; (ii) carta de 11 de julio de 2016, enviada por REDTEC a la señora Román con constancia de recepción de 12 de julio del mismo año; (iii) carta de 31 de diciembre de 2014, remitida por REDTEC a Walmart; (iv) pliego y acta de la audiencia de absolución de posiciones rendida por el representante legal de Walmart el 9 de enero de 2020, en el juicio ejecutivo seguido entre las mismas partes de este conflicto bajo el rol N°12.181-2018 del 5°Juzgado Civil de Santiago; (v) sentencia definitiva de 14 de noviembre de 2019, dictada por el 5° Juzgado Civil de Santiago, rol N°33.033-2018; (vi) sentencia definitiva de 11 de mayo de 2021, de la IItma. Corte de Santiago, ingreso N°16.518-2019, que confirmó dicha decisión; (vii) sentencia definitiva de 28 de mayo de 2020, dictada por el 5° Juzgado Civil de Santiago, rol N°12.181-2018; (viii) sentencia definitiva de 29 de julio de 2021, de la Ilma. Corte de Santiago, ingreso N° 15.671-2019; (ix) memorias Anuales de SMU de los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018; (x) memorias Anuales de Cencosud de los años 2011, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017; (xi) escrito de avenimiento presentado de común acuerdo por D&S S.A. y la FNE ante este Tribunal el 15 de diciembre de 2006; su adendum de 29 de diciembre del mismo año y, resolución dictada el 17 de enero de 2007, aprobándolo, todo en el marco de la causa rol C-101-2006; (xii) normas Generales de Aprovisionamiento de Mercaderías SMU S.A.; (xiii) contrato Marco Condiciones Generales de Acuerdo Comercial elaborado por Hipermercados Tottus S.A; (xiv) condiciones Generales Acuerdo Comercial Hipermercado Tottus S.A.; (xv) acuerdo Comercial Especial entre Hipermercados Tottus S.A. y Proveedores; (xvi) acuerdo Comercial Específico entre Hipermercados Tottus S.A. y Proveedores; (xvii) carta de 28 de diciembre de 2012, remitida por Logística Transporte y Servicio LTS Limitada empresa del holding Walmart a REDTEC; (xviii) memorias Anuales de Walmart de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2013 y 2014, los cuales atendido el volumen de los mismos, por resolución de fojas 1115, se encuentran agregados al cuaderno de documentos públicos de Redtec. A fojas 1105, acompaña: copia simple de noticia titulada “Walmart Inc. EEUU impartirá clases de ética a Walmart Chile”, de 12 de julio de 2021.

4.2 Walmart a fojas 950, acompañó los siguientes documentos: (i) documento Nº1: correspondiente a cadena de correos electrónicos, asunto “Respuesta caso Redtec” intercambiados entre el 9 de junio de 2016, y el 13 de junio de 2016; (ii) documento Nº1.1: archivo en formato “.docx” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº1, denominado “SistematizacionRelacionWalmart respuesta WM.docx”; (iii) documento Nº2: correspondiente a cadena de correos electrónicos, asunto “Propuesta de servicios Redtec”, intercambiados entre el 12 de septiembre de 2016, y el 14 de septiembre de 2016; (iv) documento Nº 2.1: archivo en formato “.docx” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº2, denominado “Propuesta de servicios Redtec.docx”; (v) documento Nº3: correspondiente a cadena de correos electrónicos, asunto “Propuesta Redtec ruta retiro locales, intercambiados entre el 29 de enero de 2016, y el 15 de febrero de 2016; (vi) documento Nº3.1: archivo en formato “.doc” a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº6, denominado “Minuta Reunión Walmart – REDTEC 26 ene 16.doc”; (vii) documento Nº3.2: archivo en formato “.xlsx” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº6, denominado “RetiroRedtec Locales Walmart 01022016.xlsx”; (viii) documento Nº4: cadena de correos electrónicos, asunto“EXT: RE: Minuta reunión Redtec – Walmart Chile, intercambiados entre el 21 de agosto de 2017 y el 28 de agosto de 2017; (ix) documento Nº4.1: archivo en formato “.xlsx” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº3, denominado “RetiroRedtec Locales Walmart 01022016.xlsx”; (x) documento Nº5: cadena de correos electrónicos, asunto “RV: Propuesta Servicios Redtec S.A., intercambiados entre el 15 de septiembre de 2016 y el 16 de octubre de 2017; (xi) documento Nº5.1: archivo en formato “.pdf” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº5, denominado “Carta Redtec S.A..pdf”;(xii) documento Nº6: cadena de correos electrónicos, asunto “Minuta reunión Redtec – Walmart Chile, intercambiados entre el 21 de agosto de 2017 y el 1 de septiembre de 2017; (xiii) documento Nº6.1: archivo en formato “.xlsx” que adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento Nº6, denominado “Detalleretiros Redtec_2016-2017.xlsx”; (xiv) documento Nº7: cadena de correos electrónicos, asunto “Aseveraciones respecto de últimas actuaciones de personal de Redtec”, intercambiados entre el 13 de noviembre de 2017, y el 28 de noviembre de 2017; (xv) documento Nº8: cadena de correos electrónicos, asunto “consulta”, intercambiados entre el 29 de diciembre de 2017 y el 15 de febrero de 2018,; (xvi) documento Nº9: correo electrónico, asunto “Re: EXT: RE: Respuesta Walmart”, de 16 de febrero de 2018, enviado por Alejandro Berrios a Rodolfo Ham, con copia a Claudio Jiménez, Jorge Sepúlveda, José Pablo Villouta y Carmen Román; (xvii) documento Nº10: cadena de correos electrónicos, asunto “Acuerdos reunión martes 20 de febrero 2018”, intercambiados el 21 de febrero de 2018; (xviii) documento Nº11: cadena de correos electrónicos, asunto “Acuerdos reunión martes 20 de febrero 2018”, intercambiados entre el 21 de febrero de 2018 y el 22 de marzo de 2018; (xix) documento Nº11.1: archivo en formato “.xlsx” que adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento N°11, denominado “Retiro Total Walmart REDTEC Etapa1.xlsx”; (xx) documento Nº12: cadena de correos electrónicos, asunto “Acuerdos reunión martes 20 de febrero 2018”, intercambiados entre el 21 de febrero de 2018 y el 30 de abril de 2018; (xxi) documento Nº13: cadena de correos electrónicos, asunto “Acuerdos reunión martes 20 de febrero 2018”, intercambiados entre el 21 de febrero de 2018 y el 2 de mayo de 2018; (xxii) documento Nº13.1: el archivo en formato “.xlsx” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento N°13, denominado “Retiro Total Walmart REDTEC Etapa1 2018 05 02 (3).xlsx”; (xxiii) documento Nº14: cadena de correos electrónicos, asunto “Acuerdos reunión martes 20 de febrero 2018”, intercambiados entre el 21 de febrero de 2018 y el 7 de mayo de 2018; (xxiv) documento Nº14.1: archivo en formato “.pdf” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento N°14, denominado “Informativo retiro de activos Redtec Directo de tiendas Walmart..pdf”; (xxv) documento Nº15: correo electrónico, de fecha 7 de mayo de 2018, “Comunicado retiro de pallet directo, Proveedor Redtec zona sur”, enviado por Sergio Orrego a Luis España, con copia a José Pablo Villouta, Carolina Yancas, Alejandro Berrios y Christian Arteaga, asunto; (xxvi) documento Nº15.1: archivo en formato “.pdf”, adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°15, denominado “Informativo retiro de activos Redtec Directo de tiendas Walmart..pdf”;(xxvii) documento Nº15.2: archivo en formato “.xlsx”, adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°15, denominado “Retiro Total Walmart REDTEC Etapa1 2018 04 30 (2).xlsx”; (xxviii) documento Nº16: correo electrónico, asunto “Caso Redtec” de 16 de marzo de 2018, enviado por Sergio Orrego a Alejandro Berrios y Christian Arteaga, con copia a José Pablo Villouta; (xxix) documento Nº16.1: archivo en formato “.xlsx”, que se encontraba adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°16, denominado “Deuda pendienteRedtec_2015_2018.xlsx”; (xxx) documento Nº16.2: archivo en formato “.eml” adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°16, denominado “CasoRedtec.eml”. Este último, es un correo electrónico, de fecha 9 de noviembre de 2017, enviado por Diter Leiva a Sergio Orrego, asunto “Caso Redtec”; (xxxi) documento Nº16.2.1: archivo en formato “.xlsx”, adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°16.2, denominado “RedtecS.A.”; (xxxii) documento Nº16.2.2: archivo en formato “.xlsx”, adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°16.2, denominado “RedtecS.A.”; (xxxiii) documento Nº16.2.3: archivo en formato “.eml”, adjunto al correo electrónico correspondiente al Documento N°20.2, bajo el nombre “RV: Deuda impaga clientes de LTS – Impacto potencial de US$378K en Resultados”. Éste último archivo, por su parte, es una cadena de correos electrónicos, intercambiados entre el 12 de diciembre de 2013 y el 4 de marzo de 2014; y, (xxxiv) documento Nº16.2.3.1: archivo en formato “.eml” adjunto a la cadena de correos electrónicos correspondiente al Documento N°20.2.3, bajo el nombre “RE: Pago del monto no controvertido de las facturas de transporte por recogida depallets.elm”. Éste último, a su vez, es una cadena de correos electrónicos, asunto “RE: Pago del monto no controvertido de las facturas de transporte por recogida de pallets, intercambiados entre el 14 de mayo de 2013 y el 26 de febrero del 2014. La confidencialidad fue decretada a fojas 968, cuyas versiones públicas definitivas rolan a fojas 1000. Respectos de los documentos públicos estos rolan a fojas 972 bis. A fojas 1006, acompaña: (i) contrato de Prestación de Servicios Arriendo Pallet Chep entre Walmart Chile Alimentos y Servicios Limitada y Chep Chile S.A., suscrito el 28 de diciembre de 2012; (ii) contrato de Prestación de Servicios de Recolección de Cartones y Plásticos entre Administradora de Supermercados Híper Limitada y Otros y Recupac S.A., suscrito el 1 de mayo de 2015; (iii) addendum Contrato de Arrendamiento de Pallets Chep entre Chep Chile S.A. y Walmart Alimentos y Servicios Limitada, suscrito el 14 de diciembre de 2015; (iv) contrato de Compraventa de Residuos entre Logística Transporte y Servicio LTS Limitada y EnFaena S.A., suscrito con el 4 de marzo de 2016; (v) acuerdo de uso logística de retorno de pallet Chep con Walmart Chile, suscrito el 4 de abril de 2016; (vi) anexo de Contrato de Prestación de Servicios entre Walmart Chile S.A. y Otros y IFCO Systems Chile S.A., de fecha 13 de septiembre de 2016; (vii) Contrato de Arrendamiento y Prestación de Servicios entre Logística Transporte y Servicios LTS Limitada y IFCO Systems Chile S.A., suscrito el 12 de septiembre de 2017; (viii) Contrato de Prestación de Servicios entre Walmart Chile S.A. y Otras y Sociedad Recuperadora de Papel S.A., suscrito el 31 de julio de 2018; (ix) anexo de Contrato entre Logística Transporte y Servicios LTS Limitada y EnFaena S.A., suscrito el 9 de agosto de 2018; (x) Copia simple de la carta enviada por don Claudio Venegas Gerente General de Redtec S.A., a don José Giuliani, Gerente General de Logística Transporte y Servicio LTS Ltda., de fecha 7 de octubre de 2011; (xi) copia simple de la carta enviada por don Juan Antonio Gómez, Jefe de “logística inversa” de Logística, Transporte y Servicio LTS Ltda., a don Claudio Venegas, Gerente General de Redtec S.A, de fecha 30 de noviembre de 2012; (xii) copia simple de la carta enviada por don Juan Ignacio Correa, abogado externo de Redtec S.A., a doña Carmen Román, Gerente Corporativo de Asuntos Legales de Walmart Chile S.A., de fecha 21 de abril de 2016; (xiii) copia simple de la carta enviada por don Juan Ignacio correa, abogado externo de Redtec S.A., a doña Carmen Román, Gerente corporativo de Asuntos Legales de Walmart chile S.4., de fecha 11 de julio de 2016; y, (xiv) copia simple de la carta enviada por doña Carmen Román, Gerente corporativo de Asuntos Legales de Walmart chile S.A, a don Juan Ignacio Correa, abogado externo de Redtec S.A., de fecha 14 de septiembre de 2016. La confidencialidad fue decretada a fojas 1115, y las versiones públicas definitivas rolan a fojas 1311 y 1312, asimismo, el documento singularizado como “Documento N° 13”, rola fojas 1314, mientras que los documentos públicos ofrecidos se encuentran agregados a fojas 1332 según da cuenta el certificado que rola a fojas 1333. A fojas 1092, acompaña: (i) cadena de correos electrónicos, cuyo primer correo es de fecha 23 de febrero de 2018, enviado por la casilla de correo jorge.sepulveda@correagubbins.com a José Pablo Villouta y Alejandro Berrios, con copia a Claudio Jiménez y Juan Ignacio Correa, asunto «EXT: Propuesta Redtec 23.02.18” y, cuyo último correo, es de fecha 28 de mayo de 2018, enviado por Jorge Sepúlveda a Alejandro Berrios, con copia a Carmen Román, José Pablo Villouta, Claudio Jiménez, Juan Ignacio Correa, Jorge Behrmann y Rodolfo Ham, asunto «EXI’: Propuesta de Contrato Redtec: 28.05.19”; (ii) archivo en formato .docx adjunto a la cadena de correos electrónicos indicada en el romanillo (i), denominado » PropuestawalmartRedtec28 -05-20 18(0284425x E3504).docx”; (iii) cadena de correos electrónicos, cuyo primer correo es de fecha 23 de febrero de 2018, enviado por la casilla de correo jorge.sepulveda@correagubbins.com a José Villouta y Alejandro Berrios, con copia a Claudio Jiménez y Juan Ignacio Correa, asunto «EXT: Propuesta Redice 23.02.18» y, cuyo último correo, es de fecha 8 de junio de 2018, enviado por Alejandro Berrios a Jorge Sepúlveda, con copia a Carmen Román, José Pablo Villouta, Claudio Jiménez, Juan Ignacio Correa, Jorge Behrmann y Rodolfo Ham, asunto «RE: RE:Propuesta de Contrato Redtec:· 28.05.18»; (iv) archivo en formato docx que se encontraba adjunto a la cadena de correos electrónicos indicada en el romanillo (iii), denominado «PropuestaWalmartRedtec 28-05-2018 (0284425 x E 3504).docx”; y, (v) archivo en formato pdf titulado «Acuerdos Particulares Complementarios» correspondiente al acuerdo particular complementario del año 2017, suscrito con el proveedor Nestlé Chile S.A. La confidencialidad fue decretada a fojas 1115, y las versiones públicas definitivas rolan a fojas 1306 y 1307.

5. Prueba testimonial. La prueba testimonial presentada corresponde a:

5.1. Por Redtec: los testigos Mauricio Tapia Rodríguez, cuya acta de audiencia rola a fojas 459, y la respectiva transcripción a fojas 468; Gonzalo José Prieto del Río, cuya acta de audiencia rola a fojas 461 y la respectiva transcripción a fojas 489; y, Patricio Rojas Ramos, cuya acta de audiencia rola a fojas 465, y la respectiva transcripción a fojas 479.

5.2. Por Walmart: los testigos: Juan Cristóbal González Holmes, cuya acta de audiencia rola a fojas 689, y la respectiva transcripción a fojas 696; Rodrigo Sadovnik Hormazábal, cuya acta de audiencia rola a fojas 691 y la respectiva transcripción a fojas 716; José Pablo Villouta Alemparte, cuya acta de audiencia rola a fojas 694, y la respectiva transcripción a fojas 739; Rafael Undurraga Raddatz, cuya acta de audiencia rola a fojas 731 y la respectiva transcripción a fojas 754; y, Eduardo Gárate Rodríguez, cuya acta de audiencia rola a fojas 734 y la respectiva transcripción a fojas 765.

6. Absoluciones de posiciones. La prueba confesional allegada al proceso corresponde a las absoluciones de posiciones de Rodolfo Ham Valdés, en representación de Redtec, cuya acta de audiencia rola a fojas 631, y la respectiva transcripción a fojas 643; y, de Christian Arteaga Fuentes, en representación de Walmart, cuya acta de audiencia rola a fojas 914, y la respectiva transcripción a fojas 921.

7. Informes económicos y en derecho

7.1. A fojas 386 del cuaderno principal, Redtec acompañó un informe en derecho denominado «Existencia de abuso de posición dominante y abuso de condiciones contractuales en el cobro de servicios de logística inversa efectuado por Walmart Chile S.A. a Redtec S.A.» que rola a fojas 346.

7.2. A fojas 426 del cuaderno principal, Redtec acompañó un informe económico denominado «Demanda de REDTEC S.A. contra Walmart Chile S.A. Efectos en la Libre Competencia en el Mercado de Pallets», elaborado por Patricio Rojas, que rola a fojas 397.

7.3. A fojas 82 del cuaderno de peritaje se acompañó informe pericial elaborado por el perito Fernando Zamora, denominado “Determinación del costo y del precio asociado a la actividad de separación de los pallets de propiedad de Redtec S.A., efectuada por Walmart Chile S.A. en sus centros de distribución”, cuya versión pública rola a fojas 426 del cuaderno pericial.

7.4. A fojas 1019 del cuaderno principal, Walmart acompañó un informe económico denominado «Informe sobre el Mercado de logística inversa”, elaborado por la economista doña Sofía Correa, que rola a fojas 1307.

8. Exhibiciones de documentos.

8.1. Walmart Chile S.A., según consta de acta que rola a fojas 516, a solicitud de Redtec, de fojas 307, exhibió (i) Memorias anuales de Walmart Chile S.A. de 2015, 2016, 2017 y 2018; (ii) anexo del contrato celebrado entre Walmart y Chep Chile S.A. con las modificaciones de 13 de diciembre de 2016yo ah; (iii) Acuerdo de uso logística de retorno de pallet Chep con Walmart Chile, celebrado el 4 de abril de 2016 entre Chep y Walmart; y, (iv) Addendum 1 del Contrato de Prestación de servicios entre Logística, Transportes y Servicios LTS Ltda y otros y Chep Chile S.A, de 1 de julio de 2017. La confidencialidad de los documentos (iii) y (iv) fue decretada a fojas 565 y las versiones públicas definitivas rolan a fojas 782, de acuerdo a lo resuelto a fojas 780.

8.2. SMU S.A. según consta en acta de fojas 564, en virtud de la solicitud de Walmart de fojas 315, exhibió: (i) set de 58 facturas emitidas por SMU a Redtec entre los años 2011 y 2016; (ii) correo electrónico de 17 de abril de 2018 enviado por Marcela Brach a Jorge Behrmann y sus dos archivos adjuntos: documento en formato Excel denominado “Estado de Cuenta Retorno UULL” y archivo formato zip denominado “Ingresos Redtec”; (iii) documento “Acuerdo de uso de pallets” de 1 de julio de 2014, suscrito por Chep Chile S.A. y Rendic Hermanos S.A.; (iv) documento “Acuerdo de uso de pallets” de 25 de mayo de 2016, suscrito por Chep Chile S.A. y Rendic Hermanos S.A., Super 10 S.A., Alvi Supermercados Mayoristas S.A. y OK Market S.A.; (v) documento denominado “Modificación al Anexo N°4 del Acuerdo de uso de Pallets” de 10 de enero de 2017, suscrito por Chep Chile S.A. y Rendic Hermanos S.A., Super 10 S.A., Alvi Supermercados Mayoristas S.A. y OK Market S.A.; (vi) 13 facturas emitidas por Chep Chile S.A. a SMU entre los años 2017 y 2018; y, (vii) 97 facturas emitidas por SMU a Chep Chile S.A. entre los años 2011 y 2018. La confidencialidad fue decretada a fojas 624, y sus versiones públicas definitivas rolan a fojas 877, de acuerdo con lo resuelto a fojas 875.

8.3. Cencosud S.A., según consta en acta de fojas 585, en virtud de la solicitud de Walmart de fojas 316, exhibió: (i) contrato de arrendamiento de pallets denominado “Contrato Paris 07.10.12” de 7 de octubre de 2014, celebrado entre Chep Chile S.A. y Cencosud Retail S.A.;(ii) archivo Excel denominado “Chep Chile SA”; (iii) 226 facturas relativas a Redtec y Chep Chile, emitidas entre los años 2009 y 2018; y, (iv) correos electrónicos intercambiados con Redtec S.A. y Chep Chile S.A. La confidencialidad fue decretada a fojas 660, y sus versiones públicas definitivas rolan a fojas 1390.

8.4. Redtec, según consta en acta de fojas 641, en virtud de la solicitud de Walmart de fojas 309, exhibió: (i) contratos celebrados con proveedores, (ii) set facturas asociadas a dicho contratos; (iii) facturas correspondientes a 3 empresas de retail y (iv) lista de identificación de proveedores, todos desde 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda. Se decretó la confidencialidad respecto de algunos documentos según consta a fojas 780 y 808, cuyas versiones públicas definitivas rolan a fojas 858, de acuerdo con lo resuelto a fojas 857. Asimismo, respecto de los documentos que no otorgó la confidencialidad, estos rolan a fojas 854.

8.5. Chep, según consta en acta de fojas 937, en virtud de la solicitud de Walmart de fojas 313, exhibió (i) contrato de arrendamiento de pallets CHEP, celebrado entre CHEP Chile S.A. y Cooperativa Agrícola y Lechera de La Unión Ltda. (“Colún”), de fecha 10 de diciembre de 2013; (ii) contrato de arrendamiento de pallets CHEP, celebrado entre CHEP Chile S.A. y UNILEVER Chile SCC Limitada, de fecha 14 de enero de 2019; y (iii) contrato de arrendamiento de pallets CHEP, celebrado entre CHEP Chile S.A. y Nestlé Chile S.A. de fecha 1 de julio de 2019. La confidencialidad de estos documentos fue decretada a fojas 939, y sus versiones públicas definitivas rolan a fojas 945, de acuerdo con lo resuelto a fojas 949.

9. Oficios. Se ofició a las siguientes instituciones:

9.1. FNE (Oficio N°210/2019), a solicitud de Redtec de fojas 293, entidad que respondió a fojas 810 el oficio. Acompañando al efecto documentos públicos que rolan a fojas 809 y un documento respecto de del cuál se declaró la confidencialidad a fojas 838, cuya versión pública definitiva rola a fojas 844.

9.2. En virtud de las facultades otorgadas en el inciso segundo del artículo 22 del D.L. N°211 se ordenó oficiar a las siguientes instituciones:

9.2.1 Chep, empresa que cumplió con lo ordenado a fojas 1351.

9.2.2 Redtec, empresa que cumplió lo ordenado a fojas 1352 y, las versiones públicas definitivas de la información entregada rolan a fojas 1364. En cuanto al documento público, consta a fojas 1377.

9.2.3 Walmart, empresa que cumplió lo ordenado a fojas 1354, y las versiones públicas definitivas de la información rolan a fojas 1375.

10. Asimismo, a petición de Redtec, según consta a fojas 322, se trajo a la vista los expedientes singularizados a fojas 305.

11. Las observaciones a la prueba presentadas: a fojas 1161 bis, Walmart. Se hace presente que Redtec no realizó observaciones a la prueba.

12. A fojas 947 se declaró vencido el término probatorio y se ordenó traer los autos en relación.

13. La vista de la causa se efectuó en audiencia de 19 de octubre de 2021, según consta en el certificado que rola a fojas 1293.

Y CONSIDERANDO:

1. Resumen de la controversia

Primero: Que Redtec imputó a Walmart haber infringido las letras b) y c) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”); y, esta última en relación a las letras h) e i) del artículo 4° de la Ley N°20.169, al haber ejecutado una serie de actuaciones y conductas que se traducirían en (i) el cobro a Redtec del transporte y devolución de pallets en circunstancias que también serían cobradas a los proveedores de Walmart, traduciéndose en un doble cobro, conformando una extracción patrimonial ilícita; (ii) el cobro a Redtec de una tarifa sin sustento en valores reales, ni en un estructura de costos de una empresa modelo, por los servicios adicionales a los singularizados precedentemente, que pudiesen haber significado a Walmart un costo emergente; (iii) la retención indebida de pallets de Redtec en las dependencias de Walmart como práctica recurrente y como medida de presión para que la demandante se viera obligada a pagar las facturas emitidas por Walmart unilateral e injustamente; y, (iv) la modificación unilateral e intempestiva de las condiciones de devolución de los pallets a Redtec. Junto con lo anterior y pese a que no formula una imputación en su demanda, Redtec solicita en su petitorio que este Tribunal declare que Walmart ha incumplido los Términos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento (“TCGA”). El detalle de las conductas se encuentra en la primera de la parte expositiva;

Segundo: Que, Walmart contestó la demanda solicitando su total rechazo, con costas, argumentando que todas las conductas imputadas en su contra tendrían justificación legal y económica, y se habrían desarrollado con pleno respeto a la normativa de libre competencia. En específico arguye que no habría incurrido en un abuso de posición dominante consistente en un ilícito de precios excesivos; ni tampoco habría incurrido en ilícitos de competencia desleal; y, que no transgredió los TCGA. Lo anterior por cuanto: (i) los servicios de logística inversa prestados a Redtec no formarían parte de los servicios de distribución que presta a sus proveedores de mercadería, cuya relación se rige por los TCGA, pues se referirían a servicios diferentes, por lo que no se configuraría un “doble cobro”; (ii) el servicio de logística inversa solicitado por Redtec tendría un costo asociado y destinaría recursos para poder llevarlos a cabo, tratándose de un cobro justificado; (iii) no tendría una posición dominante en el mercado de retail supermercadista ni una posición de la cual abusar en el mercado del servicio de arrendamiento de pallets del que ni siquiera participaría directamente, por lo que no se podría configurar ninguna de las conductas abusivas imputadas por Redtec; (iv) no tendría una posición supra-dominante en el mercado en que participa, ni la tarifa que habría intentado cobrar sería un precio excesivo, encontrándose éste justificado en atención a los recursos destinados para la prestación del servicio; (v) no habría actuado de forma contraria a la buena fe y las buenas costumbres, ni ejecutado acto ilegítimo alguno con objeto de desviar clientela de Redtec; y que, (vi) no habría actuado, ni podría hacerlo, con el objetivo de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado de provisión de pallets para almacenamiento y transporte de mercaderías de todo tipo en el territorio nacional. Asimismo, esgrime que el Tribunal no sería competente para conocer parte de las alegaciones formuladas por Redtec, pues la demandante carecería de legitimidad activa y que Walmart de legitimidad pasiva para litigar este asunto en esta sede, ya que esta controversia sería de un conflicto entre privados respecto del valor de un servicio que una parte presta a la otra, sin envolver ningún interés público vinculado a la libre competencia y el funcionamiento de los mercados. Finalmente opone la excepción de prescripción. El detalle de esta defensa se encuentra contenida en la segunda sección de la parte expositiva;

Tercero: Que, como se señaló en el considerando primero, la demandante sostiene que las conductas acusadas que habría ejecutado Walmart constituirían un abuso de posición dominante y, además, actos de competencia desleal. En razón de lo anterior, la estructura que se utiliza para resolver esta controversia es la siguiente: (i) en primer lugar, se resuelve la excepción de prescripción opuesta por la demandada; (ii) en segundo lugar, se analiza la estructura y características del mercado relevante en el que inciden las conductas imputadas por Redtec; (iii) en tercer lugar, se determina si la demandada tiene una posición dominante en el mercado relevante que se define o si tiene la posibilidad de alcanzar dicha posición, para lo cual se analizan las condiciones de competencia existentes en el mismo; (iv) en cuarto lugar, se analizan las conductas denunciadas a la luz de las conclusiones que se derivan de la sección anterior; y (v) por último, en caso que se resuelva que existe una infracción a las normas de libre competencia se analizará si procede la aplicación de medidas;

2. Excepción de prescripción opuesta por la demandada

Cuarto: Que, para efectos de resolver la excepción de prescripción opuesta por Walmart, es necesario hacer una breve recapitulación de los hechos de significación jurídica que resultan atingentes en esta materia;

Quinto: Que, según la demandante, Walmart habría comenzado a ejecutar las conductas descritas en los números (i) y (ii) del punto 2 de la sección previa desde el año 2008, año en el cual “comenzó a exigir a nuestra empresa un pago por un servicio indeterminado que denominó “SLI”. Afirma que este cobro no constaría en un contrato celebrado por las partes y nunca habría sido aceptado ni acordado entre Redtec y la demandada. A este respecto, Walmart afirma en su contestación que la recepción de los pallets de la demandante habría comenzado el año 2007; sin embargo, no explícita si el “SLI” tiene su origen en un acuerdo celebrado entre las partes;

Sexto: Que, posteriormente, la demandante sostiene que el año 2011 se habría visto conminada a pagar por los servicios de logística inversa ante las amenazas de Walmart de notificar a sus proveedores que no recibirían más pallets de Redtec, dando a entender que nunca antes pagó por los mismos. Sobre este punto la demandada arguye que, antes del 2011, la demandante habría pagado por los servicios de logística inversa y que dicho año habrían comenzado los conflictos cuando Redtec les comunicó en una carta “tener cierta disconformidad con las tarifas de los servicios de logística inversa e incluso efectuó reclamos por supuestas pérdidas de [pallets]”;

Séptimo: Que, a continuación, otros hechos de significación jurídica son los pagos que ha realizado Redtec por los denominados servicios de logística inversa. Sin embargo, también en este punto existen discrepancias entre las partes. En efecto, la demandante señala que, a partir del año 2011, debió efectuar una serie de pagos a la demandada con el objeto de evitar que Walmart cumpliera su amenaza de comunicar a sus proveedores que no recibiría más pallets de su propiedad. Así, sostiene que dichos pagos habrían sido los siguientes: (a) el primero, realizado en 2011, por la suma de $ 147.411.639 que sólo correspondería al 63% del total que Walmart exigía en un principio; y (b) el segundo, realizado el 31 de diciembre de 2014, por la suma de $ 71.403.720 que sólo correspondería al 41% de las facturas impagas. Walmart, por su parte, indica que Redtec habría realizado los siguientes pagos: (a) el primero, en abril de 2013, por la cantidad de $ 147.411.339, monto que cubriría la deuda pendiente de 2011 y los meses de enero a mayo de 2012; (b) el segundo, en febrero de 2014, por la cantidad de $ 187.527.715, monto que cubriría la deuda pendiente de 2012 y de enero a noviembre de 2013; (c) el tercero, en marzo de 2015, por la cantidad de $ 44.423.914, monto que cubriría las deudas pendientes de 2013, 2014 y enero de 2015; y (d) finalmente, en octubre de 2015, por la cantidad de $ 657.220, monto que cubriría la deuda pendiente del mes de agosto de ese mismo año;

Octavo: Que, en este contexto, y con ocasión de las divergencias sobre la procedencia y montos de los pagos por los denominados servicios de logística inversa, las partes habrían sostenido una serie de acercamientos con el objeto de acordar una solución del problema, los que finalmente fracasaron. Sobre el período en el que se habría iniciado dichos acercamientos, la demandante no los señala con claridad, en tanto que Walmart afirma que ello se habría producido por primera vez en 2013, y en cuanto a su término, las partes concuerdan que habría ocurrido el año 2018. En dicho período se habrían producido diversos encuentros y desencuentros, incluso con presentaciones de demandas de Walmart en contra de Redtec en tribunales civiles por el cobro de las facturas impagas;

Noveno: Que, en relación con las otras dos conductas acusadas por Redtec, esto es, la retención indebida de pallets de la demandante en las dependencias del Walmart y la modificación unilateral e intempestiva de las condiciones de devolución de los pallets, las partes sostienen que la primera habría ocurrido el año 2017, en tanto que, respecto de la segunda, Redtec afirma que habría sucedido en 2018 mientras que Walmart no alude a una época precisa. Sobre estos hechos, se debe tener presente que las partes nuevamente discrepan acerca de los motivos de la retención y la modificación de las condiciones de devolución de los pallets de Redtec. Mientras la demandante insiste en que dichos motivos fueron indebidos, cuando no directamente abusivos, la demandada señala que tienen justificación y que, en ningún caso, tienen su origen en una conducta abusiva;

Décimo: Que, en relación con estos hechos, Walmart opuso la excepción de prescripción de las acciones impetradas por Redtec de abuso de posición dominante del artículo 3° letra b) del D.L. N° 211, y de competencia desleal, descrita en la letra c) del mismo artículo. De este modo, señala que debe aplicarse la norma de prescripción contenida en el inciso 3° del artículo 20 del mismo cuerpo legal, según la cual estas acciones prescriben en el plazo de tres años contados desde la ejecución de la conducta;

Undécimo: Que para efectos de determinar cuándo se ejecutaron las conductas imputadas, la demandada afirma que “[a]mbas acciones, que persiguen conductas presuntamente anticompetitivas de carácter unilateral, se sustentarían en unos mismos hechos. En concreto, el supuesto basal sobre el que se construye la Demanda consiste en el establecimiento, por parte de Walmart Chile, de una tarifa por el SLI -al que ya nos hemos referido supra y que se comenzó a cobrar en 2007- y la forma en que se habrían desarrollado las relaciones vinculadas a dicho servicio” (Contestación de Walmart, p. 88). De esta manera, sostiene Walmart, al reconocer la propia demandante que el cobro de los servicios de logística inversa se instauró hace más de 10 años, las acciones estarían prescritas;

Duodécimo: Que, para fundar esta excepción, Walmart manifiesta que todos los hechos posteriores al establecimiento de la tarifa por los servicios de logística inversa (pagos, acciones judiciales y otros accesorios como las negociaciones fracasadas, retenciones de pallets y cambios de horario de devolución), no son más que efectos o el resultado del cobro de esas tarifas, todo lo cual habría sido refrendado por la propia demandante al sostener que se está ante “una serie de actuaciones ilegales, ilegítimas e inseparables con una unidad de propósito y efectos” (Contestación de Walmart, p. 89). Citando jurisprudencia de este Tribunal, señala que lo relevante para fijar el plazo de prescripción es el momento determinado en el que la conducta se ejecutó, en este caso, aquel en el que se estableció la tarifa por los servicios de logística inversa, lo que habría ocurrido hace más de 10 años, y no sus efectos, razón por la cual las acciones estarían prescritas. A mayor abundamiento, cita jurisprudencia de este Tribunal y de la Corte Suprema indicando que, en el caso de las cláusulas contractuales, la conducta se entiende ejecutada al momento de la suscripción del contrato. Así, en su concepto, las conductas imputadas habrían sido ejecutadas cuando la demandante habría solicitado los ya tantas veces citados servicios de logística inversa, lo que habría ocurrido el año 2007;

Decimotercero: Que, en subsidio de lo expuesto y para el evento que este Tribunal considere que cada uno de los hechos expuestos en la demanda constituyen ilícitos separados, la demandada alega que deben entenderse prescritos aquellos acaecidos con anterioridad al 3 de diciembre de 2015, habida cuenta que la demanda le fue notificada legalmente el 3 de diciembre de 2018;

Decimocuarto: Que, en este orden de ideas, son dos los asuntos relevantes que deben analizarse para resolver la excepción de prescripción opuesta por Walmart. El primero es si estamos en presencia de un solo hecho del cual derivaron una serie de efectos -o, como dice la demandada, cuestiones accesorias-, o en presencia de hechos diversos que constituyen actos anticompetitivos separados. El segundo asunto consiste en dilucidar si el establecimiento de las cuestionadas tarifas por los “SLI” están contenidas en cláusulas contractuales -o, al menos, si fueron pactadas de algún modo por las partes-, o si dichas tarifas y sus cobros fueron impuestos unilateralmente por Walmart;

Decimoquinto: Que, respecto del primer punto mencionado en el considerando anterior, tal como se ha anticipado, Redtec ha imputado a Walmart cuatro hechos supuestamente ilícitos (i) el doble cobro por los servicios de transporte y devolución de pallets; (ii) el cobro de una tarifa sin sustento ni valores reales; (iii) la retención indebida de pallets de la demandante en las dependencias del Walmart; y (iv) la modificación unilateral e intempestiva de las condiciones de devolución de los pallets. En principio entonces, estaríamos en presencia de cuatro ilícitos distintos respecto de los cuales habría que evaluar si las acciones que emanan de cada uno de ellos se encuentran prescritas. Sin embargo, tal como se expondrá en los considerandos siguientes y, lo más importante, como están relatados los hechos en la demanda de autos, es posible concluir que la conducta acusada tiene su origen en el establecimiento de las tarifas por los servicios de logística inversa. En efecto, producto de la poca claridad que, en opinión de la demandante, tendría la causa y justificación de los cobros por dichas tarifas devinieron todos los hechos que se describen en la demanda, esto es, el no reconocimiento por parte de Redtec de estos servicios; los pagos que tuvo que realizar frente a las amenazas que habría sufrido; las demandas de cobro por deudas impagas interpuestas por Walmart; la supuesta retención indebida de sus pallets; y los cambios en las condiciones para la devolución de los mismos;

Decimosexto: Que, en relación con el segundo punto, esto es, si la tarifa fue impuesta o acordada por las partes, la prueba rendida en autos permitir concluir que no se suscribió ningún contrato en el que se acordasen las tarifas que Walmart cobraría a Redtec por los servicios de logística inversa. Ahora bien, sin perjuicio de no existir un acuerdo por escrito podría darse el caso que dicho acuerdo fuera solamente verbal. Se debe recordar que, al respecto, Walmart afirma que las tarifas se establecieron justificadamente acorde a criterios económicos y de hecho Redtec las habría pagado sin mayores problemas desde el 2007 a 2011, en tanto que esta última sostiene que las tarifas le fueron impuestas, que nunca las acordó y que solo debió efectuar ciertos pagos por facturas impagas debido a las amenazas que sufrió de parte de la demandada de comunicar a sus proveedores que no recibiría pallets de la demandante;

Decimoséptimo: Que, sobre el particular, obra la siguiente prueba en el expediente: (i) carta enviada por don Claudio Venegas, General de Redtec S.A., a don José Giuliani, Gerente General de Logística Transporte y Servicio LTS Ltda., de fecha 7 de octubre de 2011, ofrecida a fojas 1006 y que consta en el expediente a fojas 1332, de la cual se desprende que no existe contrato entre las partes y que no existe acuerdo entre las partes respecto del monto de las tarifas cobradas; (ii) correo electrónico de fecha 14 de mayo de 2013, ofrecido a fojas 950 singularizado como “Documento N°16.2.3.1”, en el cual se indica “Redtec ha recibido el correo adjunto del Sr. Joseph Matamoros, quién conmina al pago del saldo de la deuda bajo apercibimiento de iniciar acciones legales para su cobro. Al respecto, y como bien tu sabes, estamos aún a la espera de vuestras respuestas a la propuesta de solución de los temas pendientes, dentro de las cuales se incluye precisamente el resolver el saldo disputado de las tarifas de retorno de pallets, que corresponde al cobro pretendido”; (iii) carta enviada por Juan Gómez, jefe de Logística Inversa de Logística, Trasporte y Servicios LTS Ltda, al Gerente General de Redtec S.A., de fecha 30 de noviembre de 2012, ofrecida a fojas 1006 singularizada como “Documento N° 11”, rolante en el expediente a fojas 1332, en la cual Walmart indica las razones por las cuales no pueden reducir la tarifa; (iv) carta enviada por Juan Ignacio Correa, abogado de externo de Redtec, a la Gerente Corporativo de Asuntos Legales de Walmart, de fecha 21 de abril de 2016,ofrecida a fojas 1006 singularizada como “Documento N° 12”, rolante en el expediente a fojas 1332, donde se señala que “ En diversas ocasiones, Redtec manifestó su disconformidad con tal tarifa en atención a que no corresponde a valores de mercado, expresando que dichos valores son sustancialmente superiores a [sic] aquéllos cobrados por otras cadenas. Además, ellos se alejan de los costos propios de Redtec por transportes equivalentes” y que “(…) Walmart dispuso que realizaría el transporte al citado precio unilateralente fijado por el mismo”; (v) archivo titulado “SistematizacionRelacionWalmartrespuesta WM.docx”, ofrecido a fojas 950, singularizado como “Documento N°1.1”, cuya versión pública rola a fojas 1000, en cual se comparan las propuestas de cada parte en relación a la tarifa cobrada por Walmart, y del cual se lee que no hay acuerdo en las mismas; (vi) cadena de correos electrónicos de fechas 12 y 14 de mayo de 2016, ofrecido a fojas 950 singularizado como “Documento N°2” , cuya versión pública rola a fojas 1000, en el que Redtec propone un monto por concepto de tarifa, desprendiéndose que no existía un acuerdo en la tarifa que cobraba Walmart; (vii) cadena de correos electrónicos de fecha 16 de febrero de 2018, ofrecido a fojas 950 singularizado “Documento N°9” , rolante en el expediente a fojas 972 bis, en el cual se indica “(…) no nos parece que se nos obligue a pagar bajo amenaza una serie de cobros por un servicio que aún no hemos definido, que no tiene una tarifa acordada ni obligaciones ni contrato firmado”; (viii) carta remitida por Walmart a Redtec de 26 de diciembre de 2018, ofrecida a fojas 240, cuya versión pública preliminar rola a fojas 885, en la cual Walmart le informa la tarifa por concepto de SLI; (ix) carta remitida por Redtec a Walmart de fecha 11 de enero de 2019, ofrecida a fojas 240, rolante en el expediente a fojas 239, la cual responde la carta citada en el punto precedente, donde se afirma que las condiciones y tarifas señaladas en ésta son establecidas unilateralmente por Walmart; (x) carta remitida por Redtec a Walmart de fecha 11 de julio de 2016, ofrecida a fojas 1088, rolante en el expediente de documentos públicos de Redtec a fojas 2, de la cual se lee que no hay acuerdo en la tarifa cobrada por la demanda, por cuanto Redtec esgrime sus argumentos para proponer un monto menor; y (xi) set de 11 cartas remitidas por Redtec a Walmart, ofrecidas a fojas 1085, rolantes en autos a fojas 1062,1064, 1066,1068,1070,1072, 1074, 1076, 1078, 1080 y 1082 en las cuales Redtec rechaza las facturas emitidas por esta última por la causal contenida en el artículo 3° de la Ley N° 19.983, esto es, falta de o inexistencias de la presentación del servicio;

Decimoctavo: Que, ponderando la prueba citada en el considerando anterior de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no es posible afirmar que la tarifa por los servicios de logística inversa que Walmart cobra a Redtec fuera acordada, de algún modo, por las partes ni que existiera un acuerdo sobre su monto. De hecho, sólo consta en autos que Walmart celebró un contrato con la empresa competidora de Redtec, Chep Chile S.A. (fs.1311), en 2016, pero no así con la demandante;

Decimonoveno: Que, en efecto, no existe evidencia sobre la existencia de un contrato celebrado entre las partes en el que se hayan establecido las mencionadas tarifas por los servicios de logística inversa ni su monto, como tampoco que dichas tarifas hayan sido acordadas, de cualquier forma, entre ellas. Solo existe prueba de las facturas que Walmart emitía a Redtec, de los pagos que este realizaba, de las demandas de cobro que la primera deducía en contra la segunda y de las negociaciones que tuvieron lugar con el objeto de “regularizar” esta situación. En vista de los anterior, la ejecución de la conducta no puede fijarse en el año 2007, época en la cual se habría establecido la tarifa por los servicios de logística inversa;

Vigésimo: Que, por lo anterior, en el presente caso es pertinente aplicar los criterios establecidos en la Sentencia N° 174/20 de este Tribunal (c. (81° a 83°). En dicho fallo se decidió, en suma, que en el caso de cobros de tarifas que no se encuentran establecidas en un contrato suscrito por las partes, la conducta no puede entenderse ejecutada al momento de emitirse la primera factura, en este caso de Walmart. Por esta razón, este ilícito, de ser acreditado, constituiría una actividad continuada o de tracto sucesivo. Ello implica, según se ha resuelto en esta sede, que en el caso de cobros que se califican de abusivos y que no se establecen en un contrato, la conducta se verifica o ejecuta desde el establecimiento de los parámetros de cobro cuestionados, cada vez que se exige el pago de las tarifas abusivas denunciadas, y que cesa o concluye una vez que éstos dejan de aplicarse o son reestructurados (Sentencia N° 76/2008, c. 9° y N° 174/2020 c. 81°);

Vigésimo primero: Que, por consiguiente, en la especie, y como se resolvió en la ya citada Sentencia N° 174/2020 de este Tribunal, “el plazo de prescripción sólo podría computarse a partir del momento en que la demandada hubiera cesado en la aplicación de las tarifas cuestionadas, pues sólo en ese momento la ejecución de la supuesta infracción habría terminado” (c. 82°). Así, dado que en el presente caso Walmart no ha alegado el cese de los cobros de las tarifas controvertidas en una época anterior a la demanda y ello no consta en el expediente, es posible concluir que la acción impetrada por la demandante Redtec no se encontraba prescrita al momento de notificarse la demanda, por cuanto no ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años que establece el inciso 3° del artículo 20 del D.L. N° 211. En consecuencia, se rechazará la excepción de prescripción opuesta por la demandada a fojas 137;

3. Estructura y características del mercado relevante

Vigésimo segundo: Que, siguiendo con el orden propuesto en el considerando tercero, en lo que sigue se define el mercado relevante en el que habrían incidido las conductas acusadas por Redtec. Para estos efectos y debido a la dinámica de las relaciones comerciales que tienen lugar en el conflicto de autos, en forma previa a dicha definición es preciso (i) definir qué es un pallet y su clasificación; (ii) identificar a los agentes económicos que interactúan en el segmento de aprovisionamiento mayorista, el origen de sus relaciones comerciales y, en particular, la función que estos cumplen en la cadena logística que permite reutilizar los activos necesarios para el transporte de mercadería; y (iii) explicar la cadena logística para la recuperación y reutilización de pallets;

3.1. Los pallets y su Clasificación

Vigésimo tercero: Que, en términos generales, un pallet corresponde a una estructura plana, usualmente de madera, cuya funcionalidad es servir como soporte estable para mercaderías, facilitando su carga, transporte y almacenamiento. Se trata de un activo que puede ser utilizado varias veces, para lo cual, como se verá infra, se requiere de una serie de actividades logísticas que permitan su reutilización. Los pallets pueden ser clasificados en dos tipos: estandarizados (de marca) y genéricos. La principal diferencia entre ellos es que los primeros, como su nombre lo indica, son altamente homogéneos entre sí (tipo de madera, dimensiones, capacidad de soporte, etc.), cumpliendo, además, con una normativa ISO, según los antecedentes arribados al proceso (fs. 426), mientras que los genéricos corresponderían a estructuras heterogéneas de calidad inferior, de acuerdo a lo señalado por los testigos Gonzalo Prieto y Juan González (fs.489 y 716);

3.2. Identificación de los agentes económicos y sus relaciones comerciales

Vigésimo cuarto: Que, como se verá, los pallets son activos que participan en el proceso logístico en el mercado de aprovisionamiento mayorista de productos, esto es el “aprovisionamiento a supermercados, por parte de proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente” (Resolución N° 65/2021, c. 26°). En este mercado mayorista participan: (i) los proveedores, quienes elaboran o distribuyen al por mayor sus productos de diversa naturaleza; (ii) los distribuidores minoristas como supermercados, farmacias, tiendas para el mejoramiento del hogar, etc.; y, (iii) las empresas proveedoras de activos logísticos para el transporte de mercadería (v.gr. pallets), como la demandante;

Vigésimo quinto: Que, de este modo, una primera interacción en el segmento de aprovisionamiento mayorista se produce entre los proveedores de mercaderías y los distribuidores minoristas. Producto de esta relación comercial, se determinan, entre muchas otras variables de negociación, las condiciones y formatos de entrega de la mercadería, como el lugar y la frecuencia de la entrega;

Vigésimo sexto: Que una segunda relación comercial es la que tiene lugar entre proveedores de mercaderías y aquellas empresas que proveen activos que se utilizan para su transporte. Esta interacción se genera debido a la necesidad que tienen los proveedores de entregar la mercadería a los distribuidores minoristas en un formato eficiente (fs.397). De esta manera, se concluye que la demanda por activos logísticos, como los pallets, y servicios adicionales que ofrece una empresa como la demandante, se deriva de las transacciones de un bien primario, como el descrito en el párrafo anterior, esto es, el aprovisionamiento mayorista;

Vigésimo séptimo: Que, en la práctica, los pallets genéricos son adquiridos por los proveedores, mientras que los pallets estandarizados son arrendados por estos a empresas especializadas, como es el caso de la demandante. Luego, el arriendo de pallets corresponde a un servicio que es contratado por el proveedor que decide no comprar sus propios pallets. Adicionalmente, entre estos tipos de pallets existe una diferencia referente al tipo de activo que se devuelve. En el caso de los pallets genéricos, dado que estos son indistinguibles entre sí, basta con que el distribuidor minorista le devuelva a su proveedor de mercaderías cualquier pallet de similares características. Esto no ocurre en los estandarizados, por cuanto el distribuidor minorista devuelve un pallet de la misma marca del utilizado en su oportunidad por el proveedor de mercaderías (fojas 397).

Vigésimo octavo: Que una tercera relación comercial es la que se produce entre empresas proveedoras de pallets, como la demandante, y los distribuidores minoristas. Esta relación surge debido a que, como en el caso de autos, Walmart sostiene que la empresa dueña de los pallets -Redtec- solicita a la distribuidora minorista que no le devuelva sus pallets a los proveedores, por cuanto la recuperación de estas estructuras es un servicio que el arrendador ofrece a los proveedores (fs. 1161 bis). Lo anterior no fue controvertido expresamente por Redtec a lo largo de este proceso. Entonces, en este caso, las empresas dueñas de los pallets necesitan coordinarse con el distribuidor minorista para recuperarlos. En este contexto, ante la negativa de Redtec de recuperar los pallets desde las salas de venta de Walmart, esta se ha visto obligada a transportar estas estructuras a los centros de distribución debido a las externalidades negativas que produce su acumulación en las trastiendas de las salas de venta. Esta situación dio origen el “SLI” (fs. 643 y 1161 bis).

3.3. Cadena logística para la recuperación y reutilización de pallets

Vigésimo noveno: Que, como se señala en a fojas 137 (página 6), los proveedores de mercaderías transportadas en los pallets pueden entregarlas en las salas de ventas o centros de distribución de los distribuidores minoristas, según la forma definida por estos en sus negociaciones;

Trigésimo: Que, por su parte, para recuperar y reutilizar un pallet se requiere realizar una serie de actividades logísticas, consistentes principalmente en (i) el transporte del pallet a su punto de recogida previamente definido, esto es, las salas de venta o los centros de distribución de los distribuidores minoristas, (ii) su separación de otros activos logísticos (“maquila”), y (iii) la carga en los camiones que lo transportarán finalmente a su destino. En el caso que la entrega se realice directamente en las salas de venta del distribuidor minorista, se devuelven los pallets sin carga, para que estos se reutilicen. Por el contrario, cuando la mercadería es entregada en centros de distribución del distribuidor minorista, se genera el siguiente ciclo de circulación de un pallet:

Figura (I): Circulación de pallets desde su proveedor hasta su recuperación

Fuente: Elaboración propia en base a información aportada a fs. 397 y 1307.

Trigésimo primero: Que, como se observa en la figura anterior, la circulación de un pallet estandarizado es la siguiente: las empresas dueñas de pallets los entregan a los proveedores, quienes (1) los cargan con sus mercaderías para transportarlos a los centros de distribución de Walmart (2); una vez recibidos en sus dependencias, Walmart los despacha a sus salas de venta (3); cuando la mercadería es desmontada de los pallets y puesta a disposición de los consumidores, estas estructuras se acumulan en las trastiendas de las salas de venta (4) donde se inicia el proceso de retorno de los pallets para su reutilización (representado por las líneas punteadas de la figura) para lo cual existen dos alternativas si estos son estandarizados: la primera, es que sean transportados en conjunto con los pallets genéricos a los centros de distribución de Walmart (5.a), donde se procede a su separación para ser finalmente retirados por las empresas dueñas de pallets estandarizados, y la segunda alternativa, es que estos sean retirados directamente de las salas de venta por los dueños de los pallets (5.b) o por empresas contratadas por éstos. En el caso que los pallets sean genéricos, éstos son transportados por Walmart a sus centros de distribución y se devuelve la cantidad que corresponda a los proveedores.

3.4. Mercado relevante

Trigésimo segundo: Que, a lo largo del proceso, las partes han presentado una serie de definiciones y modificaciones de lo que a su juicio sería el mercado relevante de autos. En su demanda a fojas 13, Redtec señala que el mercado en el que se enmarcan las conductas corresponde a aquel definido como el de “aprovisionamiento mayorista de supermercado e hipermercados de productos alimenticios y no alimenticios de consumo periódico por el consumidor final en el territorio nacional”, y a continuación acota el mercado relevante del producto al “arriendo de pallets a los Proveedores”, cuyo alcance geográfico sería el territorio nacional, debido a que los proveedores, Redtec y Walmart operan con presencia a nivel nacional. Este mercado, según señala la demandante, sería uno conexo o relacionado al del retail supermercadista. Posteriormente, a fojas 137, Walmart en su contestación señala que el mercado relevante corresponde al “servicio de arrendamiento de pallets para almacenamiento y transporte de mercaderías de todo tipo”, cuyo alcance geográfico correspondería a todo el territorio nacional;

Trigésimo tercero: Que, enseguida, en el informe económico acompañado por la demandante, el cual rola a fojas 397, se precisa que el mercado relevante sería “el arrendamiento de pallets estandarizados y venta de pallets genéricos de dimensiones 1,00 x 1,20 metros para almacenamiento y transporte de productos alimenticios y no alimenticios”. A diferencia de lo señalado en el libelo de su demanda, en lo que respecta a la dimensión geográfica, en dicho informe se sostiene que este quedaría acotado únicamente a la Región Metropolitana, donde se ubican los principales centros de distribución de las cadenas de supermercados y farmacias;

Trigésimo cuarto: Que, por su parte, en el Informe Económico acompañado por Walmart, que rola a fojas 1307, se entrega una definición de mercado relevante en ambas dimensiones que difiere de la expuesta originalmente en su contestación. Por una parte, respecto del mercado relevante del producto señala que este estaría compuesto por la interacción entre dos mercados: (i) “aprovisionamiento de activos logísticos para la distribución de mercaderías en centros de distribución minorista” (mercado de activos logísticos, que incluiría a pallets, bandejas plásticas, cajas, etc.) y; (ii) “servicios de logística inversa” (mercado que incluiría este servicio para todos los activos logísticos que requieran ser recuperados). Respecto al componente geográfico, ambos mercados tendrían un alcance local, debido al costo de transporte y la necesidad de disponibilidad inmediata de los activos logísticos. Luego, en su escrito de observaciones a la prueba, presentado a fojas 1161 bis, la demandada plantea una definición del mercado relevante diferente a la expuesta en el referido informe económico. En efecto, por una parte Walmart afirma que: “el mercado relevante para la presente causa está conformado por la provisión de pallets para almacenamiento y transporte de mercaderías a nivel nacional” y por otra indica que dicho mercado se relaciona con “(…) (i) la provisión de activos específicos requeridos para el traslado y entrega de mercaderías; y (ii) la necesidad de gestionar dichos contenedores -que pasan a ser activos inutilizados- una vez que los productos llegan a su destino” (fs.1161 bis);

Trigésimo quinto: Que, como se aprecia de las definiciones de mercados relevantes señaladas por las partes, así como de la identificación de los agentes económicos que interactúan en este proceso logístico, resulta conveniente aclarar las diferencias entre un mercado relevante y un mercado conexo;

Trigésimo sexto: Que, por regla general, cuando se analiza un caso de competencia se define, en primer lugar, el o los mercados relevantes y luego los mercados conexos. El mercado relevante corresponde a aquel en que se ejecuta una conducta anticompetitiva y, por lo tanto, requiere de la participación directa del agente económico acusado de ejecutarla. En cambio, un mercado conexo al mercado relevante es aquel que se podría ver afectado de forma directa o indirecta por la supuesta práctica anticompetitiva y en el que puede participar o no el agente económico acusado de ejecutarla;

Trigésimo séptimo: Que, no obstante lo expuesto en el considerando anterior, para el caso de autos resulta metodológicamente más conveniente comenzar dicho análisis con los mercados conexos, pues, como ya se ha explicado, la conducta acusada a Walmart se enmarca en un contexto más general;

Trigésimo octavo: Que, hecha esta aclaración, para determinar los mercados conexos en los que incide directa o indirectamente las conductas acusadas, resulta útil tener presente la explicación entregada en los considerandos vigesimocuarto a vigesimoctavo relativos a la identificación de los agentes económicos que participan en esta cadena logística y sus relaciones comerciales;

Trigésimo noveno: Que, así, un primer mercado conexo es el de aprovisionamiento mayorista a supermercados. Tal como ha manifestado este Tribunal (V.gr. Sentencias N° 9/2004, c 11° y N° 65/2008 c.86° y Resolución N° 65/2021 c.26°), los supermercados constituyen un canal de distribución difícilmente sustituible para los proveedores debido a los volúmenes de compra que determina una parte significativa de su demanda, entre otros motivos. Lo anterior, permite concluir que las relaciones comerciales entre la demandada y sus proveedores de mercadería pertenecen al mercado relevante limitado al aprovisionamiento mayorista de productos alimenticios y no alimenticios de consumo corriente a supermercados;

Cuadragésimo: Que, un segundo mercado conexo, deriva de la relación comercial que se establece entre empresas que proveen pallets para la venta o arriendo y aquellas que requieren estas estructuras para el almacenaje y transporte de sus productos, en este caso los proveedores de Walmart, quienes, debido a las condiciones comerciales pactadas previamente con este distribuidor minorista, entregan su mercadería en los centros de distribución o salas de venta de este. Así, este mercado se define como el de provisión (arriendo o venta) de pallets estandarizados y pallets genéricos para el almacenamiento y transporte de productos. En este mercado no participa la demandada;

Cuadragésimo primero: Que, una vez definidos los mercados conexos afectados por la conducta acusada a Walmart, a continuación, se determina el mercado relevante;

Cuadragésimo segundo: Que, para los efectos anteriores, resulta necesario tener presente los servicios que habría prestado la demandada a la demandante. Según señala la demandante, Walmart le estaría cobrando un precio no justificado por el “SLI”. Como se describió en el considerando trigésimo primero, el servicio que desarrolla Walmart tiene como objetivo redistribuir pallets a sus centros de distribución y devolverlos a quien corresponda. En específico, respecto de Redtec, dicho servicio englobaría: (i) el transporte de los pallets de Redtec desde las salas de venta hacia los centros de distribución de Walmart; (ii) la separación de los pallets de la demandante de los demás que ingresan al centro de distribución (maquila); y (iii) su posterior carguío en los camiones de Redtec (fs.13). En este proceso, Walmart manifiesta que participa como un oferente del servicio de recuperación y devolución de pallets desde sus salas de venta hacia sus centros de distribución, servicio que estaría integrado por una serie de actividades necesarias para la devolución de los pallets a sus respectivos propietarios (fs. 1161 bis). Como se puede apreciar, Walmart resulta afectado por los efectos reflejos de un contrato celebrado por terceros -arrendador de pallets y proveedor de mercaderías-, y de ahí la necesidad de proveer este “SLI”. Le afectan porque, como se señaló en el considerando vigésimo octavo, si no devuelve los pallets, estos se acumulan en sus salas de venta y ello produce externalidades negativas en la actividad de la demandada. En suma, la relación entre demandante y demandada emana de un efecto reflejo de las relaciones comerciales entre proveedores y Redtec;

Cuadragésimo tercero: Que, de esta forma, cada cadena supermercadista determina un mercado relevante distinto en términos del producto o servicio secundario, esto es, de servicios logísticos destinados a la recuperación y devolución de pallets. Lo anterior, pues una vez que el proveedor ha firmado contrato de aprovisionamiento con una determinada cadena de supermercado, no tiene alternativa de retirar o delegar el retiro de sus pallets desde las dependencias de otros supermercados;

Cuadragésimo cuarto: Que, de este modo, al precisarse los servicios que prestaría Walmart a Redtec, cuya procedencia y tarifas esta última discute, y los argumentos desarrollados en los párrafos anteriores, es posible definir el mercado relevante de autos como el de “servicios de logística destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart a sus propios centros de distribución o aquellos pertenecientes a los dueños de pallets”. Dicho mercado, estaría compuesto por las actividades de transporte de pallets, su clasificación según su naturaleza (genéricos o estandarizados) y su carga en camiones, lo que la demandada denomina SLI;

Cuadragésimo quinto: Que, establecido lo anterior, los oferentes en este mercado son todas aquellas empresas que presten actual o potencialmente los servicios descritos en el considerando anterior, o parte de ellos. En los considerandos siguientes se realiza un análisis de mayor extensión sobre este punto, a propósito de las participaciones de mercado y barreras a la entrada que existen en este mercado. A su vez, los demandantes en este mercado son los proveedores de mercadería de Walmart que utilizan pallets genéricos y los dueños de pallets estandarizados que necesitan recuperarlos para ponerlos a disposición de los proveedores de mercadería con quienes tienen una relación comercial;

Cuadragésimo sexto: Que, en lo que respecta a la dimensión geográfica, si bien los centros de distribución de Walmart se ubican principalmente en la Región Metropolitana (fs. 1354), los demandantes de los servicios de recuperación y devolución de pallets no requieren necesariamente el transporte de pallets a esta zona, pues sus plantas de operación y la ubicación de los proveedores de mercaderías se encuentran, como se verá infra, ubicados en distintas regiones del país, generándose de esta manera múltiples combinaciones origen-destino para la recuperación de pallets, lo cual, sumado a los costos de transporte propios de una actividad logística como esta y la necesidad de los proveedores de disponer de pallets de forma constante, limitaría la extensión geográfica del mercado relevante;

Cuadragésimo séptimo: Que, según informó Redtec (fs. 1377), sus plantas de operación se encuentran en la VII Región, VIII Región y Región Metropolitana. Asimismo, las plantas de otros oferentes del servicio de arrendamiento de pallets estandarizados, como Chep Chile S.A. (en adelante “Chep”), se ubican en las regiones I, VII, IX y Región Metropolitana (fs. 1351);

Cuadragésimo octavo: Que, según se desprende del informe económico acompañado por la demandante a fojas 397, cuando sus plantas reparadoras de pallets y sus clientes se encuentran en una misma región, distinta a la Metropolitana, Redtec evitaría que los pallets retornen desde las salas de venta de Walmart ubicadas en estas regiones a la Región Metropolitana, donde tal como se indicó supra, se encontrarían los centros de distribución de la demandada. De hecho, hasta el año 2018, fecha en la cual la demandante cerró su planta en Chillán, era ella misma quien retiraba los pallets de las salas de venta de Walmart ubicadas en Valdivia, Osorno y Los Ángeles (fs.137);

Cuadragésimo noveno: Que, a modo de conclusión, si bien la información disponible en autos no permite una limitación precisa de la extensión geográfica, es posible sostener que los mercados relevantes pueden ser considerados locales y definidos en torno a la ubicación de las plantas reparadoras de pallets propiedad de las proveedoras que prestan el servicio de arrendamiento de pallets;

4. Condiciones de competencia en el mercado relevante de autos

Quincuagésimo: Que, a continuación, se analizan las condiciones de competencia en el mercado relevante definido anteriormente, con el objeto de determinar si Walmart tiene una posición dominante en el mismo o puede alcanzarla. Esto resulta esencial para la adecuada resolución de este asunto, toda vez que el conjunto de conductas acusadas por Redtec, constituirían un abuso de posición dominante (artículo 3° letra b) del D.L. N° 211) y, a la vez, actos de competencia desleal, los que en esta sede deben tener por objeto alcanzar, mantener o incremente dicha posición para que puedan ser sancionados (artículo 3° letra a c) del D.L. N° 211);

Quincuagésimo primero: Que, en este orden de ideas, menester es recordar que la parte más importante de los hechos denunciados por Redtec dice relación con el cobro de la tarifa por los servicios de logística inversa, alegando, en suma, que estos serían excesivos toda vez que la tarifa estaría injustificada. Más concretamente, la demandante señala que el cobro por los SLI “constituye a todas luces el cobro de un precio excesivo, esto es, una tarifa sin ninguna justificación económica, o no basada en una eficiente estructura de costos” (fs.13);

Quincuagésimo segundo: Que el análisis de los casos de precios excesivos debe tener en consideración ciertas premisas básicas, las cuales están expuestas en la Sentencia N° 140/2014 de este Tribunal. Antes que todo, que se trata de una conducta controvertida, por cuanto en algunas partes del mundo no se sanciona y en las que se sanciona, se hace de manera excepcional, siempre y cuando se cumplan altos estándares. Como se expone en dicha sentencia, “la imposición de precios supra competitivos es una práctica normal de las firmas con poder de mercado y que en Chile, al igual que en el derecho comparado, la sola tenencia de una posición de dominio no es un hecho sancionable en sí mismo. Segundo, se debe procurar disminuir al máximo posible el riesgo de sancionar de manera errónea y costos a actividades que deben ser consideradas como normales dentro de un determinado mercado en un contexto de eficiencia dinámica, pues esto redundaría en un detrimento importante de la innovación y el desarrollo” (c.14°);

Quincuagésimo tercero: Que, así, en lo que dice relación con las condiciones de competencia, este análisis debe focalizarse no solamente en determinar la participación de mercado de la demandada, sino y muy fundamentalmente en discernir si existen en el mercado relevante definido barreras a la entrada significativas, que le permiten a la firma dominante cobrar precios excesivos sin ser disciplinada por otros actores actuales o potenciales. En este sentido, dichas barreras deben “ser más altas que aquellas que normalmente sirven para determinar la dominancia, pues lo relevante en el análisis es, en última instancia, determinar la posibilidad real de optar que tiene el agente económico cuya actividad se encuentra constreñida por tales barreras. Es decir, se debe tratar de barreras muy difíciles de superar en la práctica. En otras palabras, el análisis en este punto tiene por objetivo determinar si el consumidor posee alternativas creíbles al producto que le ofrece la firma con poder de mercado significativo” (Sentencia N° 140/2014 c.17°);

Quincuagésimo cuarto: Que, en consecuencia, para los efectos anteriores, se examinarán los antecedentes allegados al proceso sobre (i) la oferta de los servicios logísticos destinados a la recuperación de pallets; (ii) la participación de mercado de Walmart; y (iii) las condiciones de ingreso a dicho mercado:

4.1. Oferta de servicios logísticos destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart

Quincuagésimo quinto: Que, según consta en el expediente, diversos actores prestan el servicio de devolución y recuperación de pallets desde las salas de venta de la demandada. En el caso de los pallets genéricos, este servicio es realizado por Walmart en su totalidad, mientras que, en el caso de los pallets estandarizados, si bien ha sido la demandada quien ha prestado en mayor medida este servicio, hay registros que también ha sido proveído por diversos actores externos de menor tamaño (fs. 1351 y 1377). Adicionalmente, tal como se señala a fojas 137, en el caso de los pallets estandarizados de Redtec, también ha sido este quién ha concurrido a las salas de venta de Walmart a recuperarlos y de este modo ponerlos nuevamente a disposición de sus clientes, como el caso descrito en el considerando cuadragésimo octavo;

Quincuagésimo sexto: Que, sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, esto es, que existen diversas empresas que participan en el mercado relevante definido en estos autos, se debe tener en consideración que, tal como se describe en los informes acompañados a fojas 1307 y 426 del cuaderno pericial, Walmart realizaría la recuperación de diversos activos reutilizables (bandejas plásticas, carros, pallets, etc.) de manera conjunta, lo que le permitiría aprovechar ciertas economías de escala y de ámbito. Según se concluye del informe de fojas 1307, los costos fijos representan solo un 12% de los costos totales asociados a estas actividades logísticas, por lo que, si bien existen economías de escala y de ámbito, estas no serían suficientes para constituir una barrera de entrada;

4.2. Participación de mercado de la demandada en el servicio de recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart

Quincuagésimo séptimo: Que, en relación con la participación de mercado de los actores identificados en los considerandos precedentes, Walmart ha entregado a este Tribunal (fs. 1354) cifras sobre la cantidad de pallets de propiedad de Chep y Redtec que han sido retirados por la demandante u otro agente. En base a la información entregada por la demandada, se concluye que para el periodo 2018-2021, a nivel nacional, Walmart retiró desde sus salas de venta el [ 70% a 85%] de pallets de propiedad de Redtec y el [80% a 95%] de pallets de propiedad de Chep, sin que se cuente con antecedentes que permitan identificar si los pallets restantes fueron retirados por sus propietarios u otro agente logístico con el que estos hayan adquirido el servicio;

4.3. Barreras de entrada y poder de mercado de la demandada

Quincuagésimo octavo: Que el SLI no contaría con barreras de entrada significativas. Así lo ha manifestado el propio Redtec al señalar que: “Los bienes que se requieren [para el retiro de pallets desde las salas de Walmart] son los camiones en los cuales se cargan los pallets, que podrían ser contratados a terceros o eventualmente de propiedad de Redtec S.A.” (fs. 1377);

Quincuagésimo noveno: Que, lo anterior se confirma porque no es un hecho controvertido que Walmart permite y ha permitido la posibilidad de que la misma demandante o un tercero designado por esta retire los pallets estandarizados desde sus salas de venta. Como fue mencionado en el considerando quincuagésimo quinto, diversos agentes logísticos de menor tamaño lo han realizado. Adicionalmente, los antecedentes (vg.r documento N° 6, 9, 14.1 ofrecidos a fojas 950, el cual rola a fojas 972 bis y, documento N° 11 que rola a fojas 1000 ) permiten concluir que, frente a las fallidas negociaciones entre las partes sobre los servicios y tarifas cobradas por la demandante, Walmart habría permitido que Redtec efectúe el retiro de pallets por sí misma, descartándose de esta manera la existencia de barreras estratégicas impuestas por la demandada;

Sexagésimo: Que, en ausencia de barreras de entrada significativas, se concluye que Walmart no tiene una posición dominante en el mercado de los servicios de logística destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart a sus propios centros de distribución o aquellos pertenecientes a los dueños de los pallets. De este modo, al no existir dominancia, esto es, el elemento estructural propio de toda conducta de abuso de posición dominante, la imputación de Redtec sobre una infracción por parte de Walmart del artículo 3° letra b) del D.L. N° 211, debe ser necesariamente rechazada, en especial, la acusación sobre precios excesivos, la que como ya se explicó, es una figura excepcional en el derecho de la libre competencia, razón por la cual se exige que la empresa demandada tenga una supra dominancia;

Sexagésimo primero: Que, sin perjuicio de la conclusión expuesta en el considerando anterior, no es descartable que Walmart pueda alcanzar una posición dominante en el mercado que se define en esta sentencia, debido a la alta participación de mercado que tiene y las eventuales ventajas de coordinación de sus actividades y economías de escala propias de toda actividad logística con las que goza. Por esta razón, se continuará con el análisis de la acusación de Redtec sobre la comisión, por parte de Walmart, de actos de competencia desleal, toda vez que respecto de esta conducta no es necesario que la demandada goce de una posición dominante, sino que basta que la práctica acusada se haya realizado con el objeto de alcanzarla;

5. Actos de competencia desleal acusados por Redtec

Sexagésimo segundo: Que, como ya se describió en la parte expositiva de esta sentencia, Redtec argumenta que las conductas abusivas de Walmart (resumidas en el considerando primero), “constituyen además actos de competencia desleal a la luz de lo dispuesto en: i) la transcrita letra c) del artículo 3° del D.L. N° 211; en relación con, ii) el artículo 4° de la Ley de Competencia Desleal, tras las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.416 de 2010, que incorporó las nuevas letras h) e i) a dicha norma”;

Sexagésimo tercero: Que los actos de competencia desleal susceptibles de ser sancionados en esta sede, están regulados en el artículo 3° letra c) del D.L. N°211. De acuerdo con esta norma, se consideran como actos anticompetitivos, “las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Del tenor de la norma transcrita, dable es concluir que no cualquier acto de competencia desleal será sancionado por este Tribunal, sino solo aquellos que, probados, tengan la aptitud de afectar el mercado, lo que se manifiesta en el requisito establecido en la norma en comento sobre el objetivo de la práctica desleal (alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante). Como se explica en la Sentencia N° 176/2021 “ello supone que la competencia de este Tribunal se circunscribe a aquellos actos de competencia desleal solo en cuanto estos tengan al menos la aptitud de producir efectos anticompetitivos y exista una relación de causalidad entre el acto imputado y la posición dominante del demandado o su razonable expectativa de adquirirla (véase a este respecto, informe en derecho, fojas 1490). En otras palabras, solo pueden juzgarse aquellas actuaciones que pueden vulnerar el bien jurídico tutelado en esta sede, vale decir, el proceso competitivo” (c. 32°). Ello implica que cuando se trata de actos de competencia desleal que no afectan el bien jurídico tutelado por el D.L. N° 211, esto es, no tienen la aptitud de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o tender a ello, son actos de interés privado que deben conocerse en sede civil, de conformidad con la Ley N° 20.169;

Sexagésimo cuarto: Que, como se explicó, no es descartable que Walmart pueda alcanzar una posición dominante en el mercado relevante definido anteriormente. Por lo anterior, en lo que sigue se analizará si se cumplen los presupuestos legales para que se configuren los actos de competencia desleal imputados por Redtec;

Sexagésimo quinto: Que, tal como se señalado previamente por este Tribunal, (V.gr. Sentencia N°176/2021, c. 30°; Sentencia N°164/2018, c. 6°; Sentencia N° 131/2013, c. 62°; y Sentencia N° 130/2013, c. 5°); existe una definición legal sobre el concepto de acto de competencia desleal y, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, debe dársele dicho significado. En efecto, el artículo 3° de la Ley N° 20.169 señala que “es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”;

Sexagésimo sexto: Que, de dicha definición legal es posible concluir que la conducta debe haber sido realizada por un competidor de la víctima afectada. Esto se desprende de la expresión “desviar clientela”, lo que solo puede producirse entre competidores, pues son ellos los que se disputan clientes. Esto se ve reforzado por la jurisprudencia y la doctrina especializada. Al efecto, se ha señalado que “(…) Del bloque normativo reseñado ha de concurrir un elemento esencial, cual es la concurrencia a un mercado de manera horizontal, es decir, que se trate de sujetos que interactúan y concurran en un mercado específico, pues es justamente esa la única forma en que pueda ocurrir la desviación de clientela, cual es finalmente lo protegido por las figuras descritas por la ley. En otras palabras, que se trate de partícipes que realicen actividades económicas similares, en el mismo nivel y que tiendan a satisfacer requerimientos o necesidades de un mismo grupo de clientes. A consecuencia de lo anterior es que Apícola y Colmenares Gasson Limitada no puede ser sujeto pasivo de la acción ejercida toda vez que dicha empresa no participa en la venta al público del producto que produce, por lo cual malamente puede desviar clientela, en el mercado en tanto es que finalmente produce el producto.” (Sentencia del 11° Juzgado Civil de Santiago, rol Nº 11201-2009, de 26 de junio de 2015, c.4°). Por su parte, la doctrina señala que solo puede ser sancionado cuando sea consecuencia del ejercicio de la actividad competitiva en el mercado (Inostroza, 2008, p.54, 2017, Revista Ius et Praxis, Año 23, N°1);

Sexagésimo séptimo: Que, así, en principio, no se cumpliría un presupuesto básico para que estemos en presencia de los actos de competencia desleal imputados por Redtec, ya que este no es competidor de Walmart y, por consiguiente, no se disputan clientes. En otras palabras, no se aprecia como producto de las conductas que supuestamente habría realizado Walmart, estas pudieran haber tenido la aptitud o incentivos de haber desviado clientes (consumidores que adquieren bienes y servicios en un supermercado) desde un competidor (otra cadena supermercadista) hacia la demandada;

Sexagésimo octavo: Que, no obstante la conclusión arribada en el considerando anterior, la Ley N° 20.416 de 2010, introdujo dos nuevas hipótesis de actos de competencia desleal en la enumeración no taxativa que se describe en el artículo 4° de la Ley N° 20.169. Nos referimos a las letras h) e i) de esa norma, invocadas por la demandante (fs.13). En la primera de ellas, se considera como acto de competencia desleal “[l]a imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratación para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas; o, la imposición a un proveedor de condiciones de contratación con empresas competidoras de la empresa en cuestión, basadas en aquellas ofrecidas a ésta. A modo de ejemplo, se incluirá bajo esta figura la presión verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de menor tamaño cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aquélla, para obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo proveedor con algún competidor de la primera empresa”. En la segunda de ellas se consagra como conducta desleal “[e]l establecimiento o aplicación de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores o el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos”;

Sexagésimo noveno: Que, del tenor literal de ambas figuras, pareciera ser que la citada Ley N° 20.416 amplió los sujetos pasivos que pueden ser afectados por una conducta de competencia desleal, pues ya no solo se tratarían de competidores a los cuales se busca desviar su clientela en beneficio del infractor, sino también los proveedores de este último. El espíritu de las normas bajo análisis no fue otro que regular la asimetría y la dependencia económica que tenían ciertos proveedores de grandes clientes o grupos compradores en algunas industrias como la supermercadista (página 22, fs. 346 y p. 8 y 13, Historia de la Ley 20.416). Con todo, la doctrina especializada ha sostenido que las hipótesis consagrada en el artículo 4° de la Ley 20.169 “constituyen supuestos específicos de la cláusula general del art. 3º, por lo que en aquéllas están presentes todos los elementos requeridos en este último” (Inostroza, ibid., p. 27 y 28);

Septuagésimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, tampoco en dichas figuras legales se cumple el supuesto exigido por la norma para que en el caso de autos podamos estar en presencia de un acto de competencia desleal, pues Redtec no es un proveedor de Walmart. En efecto, de acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua, la expresión proveedor es el “dicho de una persona o de una empresa: que provee o abastece de todo lo necesario para un fin a grandes grupos, asociaciones, comunidades, etc.”. En este mismo sentido, en el avenimiento celebrado por la FNE y D&S (actual Walmart) mediante el cual se puso término a la causa rol C N° 101-2006 y diera origen a los TCGA de dicha cadena de supermercados, se definió como proveedor “[l]a persona natural o jurídica que aprovisiona bienes o mercaderías a los Supermercados de D&S, con el objeto de que sean vendidos a público”, concepto que se explica con mayor precisión en los propios TCGA, al definir a los proveedores como “toda y cualquier persona natural o jurídica, con domicilio en el territorio de la República de Chile, que por causa de una Orden de Compa aprovisiones de Productos a una o más Filiales de D&S, en forma eventual, ocasional, esporádica o periódica”, y define los productos como “todos y cualesquiera bienes físicos que una Filial D&S adquiera de un Proveedor con el fin de venderlos al público a través de los Supermercados”, página siete de los TCGA, documento originado como consecuencia de los autos rol C N° 101-2006, tenido a la vista según consta a fojas 322;

Septuagésimo primero: Que, en este caso, como se ha latamente expuesto a lo largo de esta sentencia, Redtec no provee ni abastece a Walmart de bienes o servicios; por el contrario, de acuerdo con la definición de mercado relevante, se desprende que quien provee un servicio (devolución y recuperación de pallets) es Walmart a Redtec, por el que cobra un precio;

Septuagésimo segundo: Que, por todo lo expuesto, no cabe sino rechazar también la acusación de Redtec sobre la comisión por parte de Walmart de actos de competencia desleal, por no cumplirse los requisitos de procedencia establecidos en la Ley N° 20.169, toda vez que la demandante no es competidora ni proveedora de la demandada;

6. Incumplimiento de los Términos y Condiciones Generales de aprovisionamiento de Mercaderías (TCGA)

Septuagésimo tercero: Que, por último, Redtec solicitó en su petitorio que este Tribunal declare además que el cobro por los SLI transgrede los TCGA adoptados en cumplimiento del avenimiento acordado el 17 de enero de 2007 entre Walmart y la Fiscalía Nacional Económica, en el marco de la causa rol C N° 101-2006. Pese a que dicha conducta no fue expresamente acusada en la demanda, lo que bastaría para rechazar esta petición, a lo largo del juicio la actora tampoco aportó evidencia que permita a este Tribunal formarse convicción sobre un eventual incumplimiento de los TCGA por parte de Walmart;

Septuagésimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo señalado en el considerando anterior, de la sola lectura de los TCGA, documento público que surge como consecuencia de la causa rol C N° 101-2006, tenido a la vista en este proceso, según consta a fojas 322, se desprende que la demandada no habría incumplido dichos TCGA. En efecto, los servicios logísticos que Walmart prestaría a sus proveedores son los de (a) back haul; (b) distribución centralizada o centralización; (c) distribución o flete a regiones; (d) devolución, mermas o merma cero; y, (e) reposición. Como se verá, ninguno de ellos se refiere a los denominados “SLI”, en particular aquellos destinados a la devolución y recuperación de pallets;

Septuagésimo quinto: Que, en primer lugar, el denominado back haul es el “cobro pactado libremente con los Proveedores por el servicio consistente en retirar los Productos directamente desde las instalaciones del Proveedor o del tercero que éste indique, para luego transportarlos a un Centro de Distribución o Supermercado. Este cobro puede corresponder a una cantidad fija acordada caso a caso o a un porcentaje del Sell In de los Productos” (TCGA, p. 16). Como se deduce de esta definición, el servicio por el cual se cobra dice relación con el retiro de las mercaderías desde las instalaciones de los proveedores a los centros de distribución de Walmart o a sus salas de venta, pero no comprende los servicios logísticos de devolución ni recuperación de pallets;

Septuagésimo sexto: Que, por su parte, la distribución centralizada o centralización, es el “cobro pactado libremente con los Proveedores por el servicio consistente en manipular, distribuir y transportar en forma centralizada los Productos directamente desde un Centro de Distribución hacia los Supermercados. Este cobro puede corresponder a un porcentaje del Sell In de los Productos centralizados, una cantidad fija por cada kilo o metro cúbico transportado o al costo de manipulación por cada caja procesada desde un Centro de Distribución a los Supermercados”. Como se desprende, tampoco estamos ante el “SLI”, pues este cobro procede por el transporte de mercaderías desde los centros de distribución de Walmart a sus salas de ventas;

Septuagésimo séptimo: Que, luego, la distribución o flete a regiones, es el “cobro pactado libremente con los Proveedores por el servicio consistente en transportar en forma centralizada los Productos directamente desde un Centro de Distribución hacia los Supermercados ubicados fuera de la región correspondiente al Centro de Distribución. Este cobro puede corresponder a un porcentaje del Sell In de los Productos centralizados, una cantidad fija por cada kilo o metro cúbico transportado o el costo de manipulación por cada caja procesada desde un Centro de Distribución a los Supermercados recién señalados”. Como se deduce de esta definición, el servicio por el cual se cobra dice relación con el transporte de las mercaderías desde los centros de distribución de Walmart a sus salas de venta de regiones, pero no comprende los servicios logísticos de devolución ni recuperación de pallets;

Septuagésimo octavo: Que, por otra parte, la devolución, mermas o merma cero consiste en el “cobro pactado libremente con los Proveedores por los Productos que presentan deficiencias en los Envases o cuyas características o Envases los hacen fácilmente vulnerables al ser manipulados, de manera que no pueden ser vendidos al consumidor final en aptitud adecuada de uso o consumo. Adicionalmente, este cobro considera el servicio consistente en que el Supermercado disponga de, o deseche, de acuerdo a la normativa aplicable, los Productos que presentan deficiencias o deterioros cuyo cargo o costo sea de responsabilidad del Proveedor, según lo pactado con el mismo, y que evita a éste incurrir en los costos operacionales, logísticos y sanitarios, en su caso, de retirar desperdicios o bienes inservibles desde cada uno de los Supermercados u otras instalaciones de D&S o las Filiales D&S. Este cobro corresponde a un porcentaje del Precio de Transferencia de los Productos. El porcentaje aplicable se revisará y ajustará semestralmente en conjunto con cada Proveedor, utilizando de manera transparente los datos estadísticos relativos a las mermas de Productos o Categorías de Productos generadas en el período semestral inmediatamente anterior. Se deja constancia que este cobro corresponde a una práctica y costumbre de la industria pero también es procedente por las prestaciones que involucra de parte de las Filiales D&S, de acuerdo a lo descrito anteriormente”. Del claro tenor literal de esta definición fluye inequívocamente que los servicios por los cuales se cobra este concepto no tienen relación alguna con los “SLI”;

Septuagésimo noveno: Que, finalmente, la reposición es el “cobro pactado libremente con los Proveedores por la Reposición Interna. Este cobro corresponde a un porcentaje del Sell Out de los Productos”. Como se ve, tampoco este cobro tiene relación alguna con los “SLI”;

Octogésimo: Que, en suma, los cobros efectuados por Walmart a sus proveedores no tienen relación alguna con el servicio de recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta hacia sus centros de distribución y por ello, no inciden en el vínculo comercial que mantiene Redtec con Walmart;

7. Conclusiones

Octogésimo primero: Que por todo lo expuesto precedentemente, no cabe sino rechazar en todas sus partes la demanda de autos, por cuanto del análisis de la prueba rendida en autos, es posible concluir de manera clara y concluyente que no se cumplen los requisitos legales ni fácticos para que se configure un abuso de posición de dominio ni una práctica de competencia desleal en la presente controversia;

Octogésimo segundo: Que, en efecto, no se probó en autos que Walmart tuviera una posición dominante de la cual pudiera abusar, ni menos una posición super dominante que le permitiera cobrar precios excesivos. Lo anterior, por cuanto no existen barreras de entrada significativas al mercado de servicios logísticos de devolución y recuperación de pallets desde las salas de venta de Walmart, ya que la misma demandante o un tercero designado por esta puede retirar los pallets estandarizados desde dichas salas de venta, para lo cual solo se necesita contar con camiones, de acuerdo con los propios dichos de Redtec;

Octogésimo tercero: Que, por otro lado, Redtec no es competidor ni proveedor de Walmart y, por lo tanto, mal podría este último haber cometido un acto de competencia desleal en contra del primero;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º; 2º; 3º; 18° N° 1); 19 y siguientes del Decreto Ley N° 211,

SE RESUELVE:

Rechazar la excepción de prescripción opuesta por Walmart Chile S.A.
Rechazar la demanda interpuesta a fojas 13 por Redtec Chile S.A., sin costas, por considerar que tuvo motivos plausibles para litigar.

SE PREVIENE que el Ministro Paredes estuvo por agregar lo siguiente:

Que, Redtec ha señalado que: “Los bienes que se requieren [para el retiro de pallets desde las salas de Walmart] son los camiones en los cuales se cargan los pallets, que podrían ser contratados a terceros o eventualmente de propiedad de Redtec S.A.” (fs. 1377);
Que no es un asunto controvertido que Walmart permite y ha permitido la posibilidad de que la misma demandante o un tercero designado por esta retire los pallets estandarizados desde sus salas de venta y que Walmart habría intentado que Redtec efectúe el retiro de pallets por sí misma;
Que, sin perjuicio de los antecedentes anteriores, ellos no son suficientes para descartar la existencia de barreras a la entrada. Esto es, la mera posibilidad que otros operadores estén autorizados a ingresar a las instalaciones de Walmart a realizar las operaciones de logística inversa no excluye la posibilidad que tales barreras existan;
Que la manera correcta de descartar barreras a la entrada requiere de un análisis que va más allá de la viabilidad técnica de entrada. Así, cuando éstas son correctamente concebidas como “factores que hacen inconveniente la entrada, mientras que permiten al incumbente cobrar sobre su costo” (e.g., Ferguson, J. Advertising and competition, Cambridge, Ballinger, 1974; y Demsetz, H., Barriers to Entry, The American Economic Review, Marzo, 1982), la posibilidad de acceso es un aspecto, no el único para determinar su existencia;
Que una fuente de tales barreras pudiera ser la posición que tiene Walmart sobre las instalaciones que controla, y más directamente, la forma que diseña y ejecuta los procesos logísticos, lo que eventualmente le permitiría cobrar un precio que estando sobre sus costos, podría ser inferior al que otros eventuales competidores tendrían;
Que la demanda de Redtec resulta confusa, por cuanto por una parte plantea que el abuso en su contra consistiría en intentar cobrarle mediante el concepto de “SLI”, en circunstancias que dicho transporte y devolución ya se encontrarían cubiertos por el pago que los proveedores le hacen por “servicios logísticos”, mientras que por otra no niega la posibilidad de que en caso de que efectivamente exista un servicio adicional que genere “costos emergentes” por la presencia de Redtec en la cadena, ambas partes fijen una tarifa de común acuerdo;
Que, del expediente se desprende que sí existe un servicio adicional asociado a la logística inversa (SLI), que surge de las innovaciones logísticas que Walmart ha ido implementando en el tiempo y que pueden beneficiar no solo a esta empresa, sino que a toda la cadena y de ahí, a los consumidores.
Que no obstante, Walmart eventualmente tendría la capacidad de cobrar precios excesivos por el SLI, puesto que, más allá de la viabilidad técnica de entrada, la existencia de algunas formas de barrera a la entrada no puede ser descartada en virtud de los argumentos señalados en el punto 5. Por ello, resulta relevante determinar si existen antecedentes en autos que demuestren que efectivamente Walmart cobra un precio excesivo por el servicio;
Que, en relación con la acusación de conducta desleal, como se señala como se señala en el considerando sexagésimo noveno, la Ley N° 20.416 amplió los sujetos pasivos que pueden ser afectados por una conducta de competencia desleal a los proveedores la empresa y que el espíritu de las normas fue regular la asimetría y la dependencia económica que tenían ciertos proveedores de grandes clientes o grupos compradores en algunas industrias como la supermercadista;
Que, sin perjuicio que Redtec no es un proveedor de mercaderías de Walmart, la naturaleza de la demanda por los servicios de Redtec de parte de los proveedores de dichas mercaderías, hace que, para todos los efectos, un cobro abusivo por servicios provistos por todos quienes como Redtec proveen dichos servicios y que son necesariamente requeridos por los proveedores de mercancías para alcanzar a los clientes finales, repercuta directamente en sus costos y finalmente, en la posibilidad de acceder a los consumidores (véase, sobre el análisis clásico de la demanda derivada, Yeung, P. “A Note on the Rules of Derived Demand”, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 86, No. 3 (Agosto, 1972), pp. 511-517);
Que a mayor abundamiento, no debiera hacer diferencia en el razonamiento económico que tenga este Tribunal si los proveedores de mercancías son dueños de los insumos logísticos (e.g., pallets), o si los subcontraten. Si Walmart cobrara excesivamente a los proveedores por el uso de los insumos logísticos necesarios para acceder a su red de supermercados que eventualmente poseyeran (i.e., si estuvieran verticalmente integrados), o si dicho cobro excesivo se lo realizara a empresas que proveen dichos servicios logísticos a los proveedores de mercancías (i.e., estuvieran verticalmente desintegrados), el efecto sobre estos últimos y sobre los consumidores no sería diferente;
Que así, si este Tribunal sólo limitara o cuestionara precios abusivos en el caso que los insumos fueran de propiedad de los proveedores de mercancías y no lo hiciera si es que dichos insumos fueran arrendados, estaría induciendo a una integración vertical ineficiente y costosa para los consumidores;
Que el eventual poder de mercado que Walmart tendría sobre Redtec, depende críticamente de si Redtec puede transferir el mayor precio a quienes son sus demandantes, los proveedores de mercaderías. Que de no poder transferir ese costo a esos proveedores, Walmart solo podría causarle un daño patrimonial al proveedor logístico, pero ello no tendría consecuencias ni en el mercado, ni en los clientes finales;
Que en consecuencia, la posibilidad de Walmart de aplicar precios excesivos a un distribuidor logístico, depende críticamente de que los proveedores estén limitados a acceder a pallets más baratos;
Que los antecedentes a fojas 137 indican que los pallets son sustitutos y que aquellos de la empresa Redtec representarían menos del 5% del total de pallets utilizados en las labores de logística de Walmart. Mientras, que los pallets de propiedad de la empresa Chep constituyen entre el 40% y el 50% de los pallets que son utilizados dentro de Walmart, y que respecto de ellos, Chep habría acordado con Walmart una tarifa por en un contrato. Que así, un eventual precio abusivo cobrado por Walmart respecto de sólo un proveedor logístico, de baja participación, sería inviable pues cualquier intento de traspasarlo a los demandantes fracasaría por las alternativas que tienen y consecuentemente, no tendría efectos en la competencia;
Que el Informe de Rojas y Asociados, a fojas 397, encargado por Redtec, no estima costos sino que más bien cuestiona el cobro por logística inversa;
Que el informe del perito a fojas 426 del cuaderno pericial, indica que los precios determinados por Walmart generarían sustanciales mayores márgenes cuando se estiman los costos según la metodología de Redtec y la del mismo Perito, que cuando se aplica la metodología de costeo sugerida por Walmart;
Que sin perjuicio que el informe del perito muestra diferencias muy significativas en los costos según sean estimados por Walmart o por el mismo perito, dicho informe pericial “vincula el servicio de separación de los pallets exclusivamente al costo directo en que incurre Walmart para efectuar esta actividad”, excluyéndose costos hundidos y otros asociados a la logística inversa, lo que desde la perspectiva de un cobro razonable, no permite ser concluyente;
Que por su parte, las estimaciones realizadas por Sofía Correa a fojas 1307, muestran que los precios (ingresos medios) por el SLI cobrados a Redtec no diferirían significativamente ni sistemáticamente del precio umbral de costos, lo que descarta que esa evidencia permita concluir que existen precios excesivos por este servicio;
Que las estimaciones realizadas por Sofía Correa respecto de los precios cobrados a Redtec y a otros proveedores de Pallets que requieren del “SLI”, sugieren que los precios cobrados a Redtec no serían ni sistemática ni significativamente superiores a los cobrados a IFCO y que en el caso de Chep, aun cuando ellos mostrarían mayor volatilidad, tampoco serían inferiores a los cobrados a Redtec;
Que en las negociaciones por el “SLI” Walmart ofreció en Septiembre del 2016 a Redtec un precio en torno a $583 por pallet (fs. 972 bis);
Que el cobro análogo que Walmart hace por este servicio cuando se trata de pallets genéricos y que corresponde a la valorización de la retención en torno al 30% de estos (fs. 489 y 1161 bis) y que no han sido cuestionados por excesivos, requiere para su cálculo conocer el valor del pallet genérico usado. Que el valor del pallet genérico nuevo es del orden de $4000, y que consecuentemente, si el valor del pallet genérico usado promedio fuera la mitad de uno nuevo, lo que es una estimación que pudiera considerarse conservadora, el cobro equivalente por retención no sería inferior sino que superaría en 3% los $583 propuestos a Redtec;
Que, en virtud de lo anterior, y dado que las acusaciones de abuso de posición dominante y competencia desleal se basan en la existencia de precios excesivos, la información de precios no permiten dar por acreditada la acusación en contra de Walmart.

Por su parte, el Ministro García PREVIENE que:

Si bien estuvo por rechazar la petición de que se declare el incumplimiento de los TCGA por parte de Walmart, no lo hace por las consideraciones expresadas entre los considerandos septuagésimo cuarto y octagésimo, sino por cuanto Redtec no es proveedor de Walmart y, por tanto, su relación no se ve afectada por los mencionados términos.

Notifíquese personalmente o por cédula. De conformidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publicación de la Ley N° 21.394 y de la emergencia sanitaria, la notificación personal de la presente Sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos.

Inclúyase en el estado diario la sentencia precedente y publíquese una vez que todas las partes del proceso se encuentren notificadas. Archívese en su oportunidad.

Rol C N° 363-18.

Pronunciada por los Ministros Sra. Daniela Gorab Sabat, Presidenta(i), Sr. Enrique Vergara Vial, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Pablo García González. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. María José Poblete Gómez

Decisión Corte Suprema

Santiago, veinticinco de julio de dos mil veintitrés.

Vistos:

En estos autos, Rol CS N° 25.179-2022 la parte demandante –Redtec- dedujo reclamación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia que rechazó la acción.

Antecedentes.

I.- Demanda: la empresa Redtec demandó a Walmart Chile

S.A. (Walmart) acusándola, en lo que importa al arbitrio en estudio, de vulnerar las letras b) y c) del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, producto de la ejecución de las siguientes conductas:

Cobro unilateral del transporte y devolución de pallets, en circunstancias que también serían cobradas a los proveedores de Walmart, configurándose un doble
Cobro de una tarifa, por los servicios adicionales que pudiesen haber significado a Walmart un costo emergente, sin sustento en valores reales, ni en una estructura de costos de una empresa
Retención indebida de pallets de Redtec en las dependencias de Walmart, medida de presión para que la demandante se viera obligada a pagar las facturas emitidas por Walmart unilateral e
Modificación unilateral e intempestiva de las condiciones de devolución de los pallets a Redtec.

Explica la actora que, se desempeña en el giro de arriendo y administración de pallets, caracterizándose por ofrecer pallets homogéneos y de alta calidad, que se diferencian de pallets genéricos que pueden ser utilizados. Señala que, sus clientes son los proveedores de supermercados que arriendan los pallets para cargar productos, que son transportados hacia los centros de distribución y luego hacia las salas de ventas. Una vez desmontados los pallets, estos serían trasportados de vuelta por los supermercados a sus respectivos centros de distribución, para finalmente ser devueltos a Redtec.

Su actividad, representaría aproximadamente el 10% del mercado de servicio de arriendo de pallets, siendo actualmente su único competidor Chep Chile S.A. (Chep), cuya participación ascendería aproximadamente a un 90%.

Explica que, los proveedores pagan a los supermercados por los servicios logísticos, los que incluirían, además del transporte y devolución de pallets, los servicios de i) distribución de las mercaderías en las salas de venta; ii) desmontaje de la mercadería de los pallets; iii) retorno de estos a los centros de distribución; y iv) carguío de dichos pallets sobre el respectivo camión para su devolución.

Agrega que, desde el año 2007, Redtec habría comenzado a proporcionar pallets a los proveedores de Walmart y que a partir del año 2008, la demandada, al advertir que tenía una posición de poder frente a la demandante, habría comenzado a exigirle un pago por un servicio indeterminado que denominó “Servicio de logística inversa” (“SLI”), el cual englobaría: i) el transporte de los pallets de Redtec desde las salas de venta de la demandada hacia sus centros de distribución; ii) la separación de los pallets de Redtec de los demás pallets que ingresan a la cadena de distribución; y, iii) el posterior carguío de los mismos en los camiones de Redtec.

Sin embargo, enfatiza, el único servicio extra que Walmart habría tenido que implementar tras el ingreso de la demandante al mercado, sería el de “separación” de pallets. Puntualiza que, el doble cobro denominado “SLI”, nunca fue aceptado ni acordado por la demandante, toda vez que los servicios serían propios de la relación existente entre Walmart y los proveedores; en este contexto explica que si bien realizó pagos, lo hizo en virtud de la amenaza de la demandada de comunicar a los proveedores que no recibiría más pallets de su empresa y siempre bajo la promesa de buscar un acuerdo que reflejara los servicios, tarifas, derechos y obligaciones de ambas partes, lo cual no se habría materializado.

Refiere que, Walmart hace uso abusivo de su posición de dominio en el mercado del retail supermercadista, al imponer en el mercado del servicio prestado por Redtec, tarifas y condiciones de funcionamiento arbitrarias e infundadas, alterando unilateralmente el funcionamiento de la cadena de uso, gestión y trasporte de pallets.

En concreto a las conductas antijurídicas que habría cometido Walmart:

A.- Abuso de posición dominante, que se traduciría en:

Doble cobro: al intentar cobrarle mediante el concepto de “SLI” del transporte de sus pallets desde las salas de venta hacia los centros de distribución, y posterior devolución, en circunstancias que aquello se encontraría cubierto por el pago que los proveedores le hacen por “servicios logísticos”.
Precio excesivo por el “SLI”: no solo por corresponder a servicios cobrados previamente a los proveedores, sino que el valor no tiene justificación en una estructura de costos eficientes en función de los “costos emergentes” que la entrada de Redtec al mercado pudiese haber
Fijación arbitraria y unilateral de las condiciones bajo las cuales los pallets de Redtec le son devueltos: dilatando y negando la devolución. Sostiene que, a la fecha de la interposición de la demanda, Walmart aún retendría aproximadamente 235.750 pallets de su propiedad. A esto, se sumaría la modificación unilateral para el retiro de pallets a Redtec, obligando a retirarlos durante altas horas de la

B.- Competencia desleal

La demandada, habría implementado una serie de medidas de presión destinadas exclusivamente a obtener el pago de una tarifa indebida e injustificada, y que, aun cuando la relación tangencial de aprovisionamiento entre las partes no fuera de naturaleza contractual expresa, Walmart habría establecido una serie de condiciones abusivas para la inserción de Redtec en su cadena de distribución.

II.- Contestación: al contestar, Walmart solicitó el rechazo con costas, señalando, en lo que importa al recurso, que la discusión planteada por Redtec sería de naturaleza cuasicontractual o contractual, entre dos firmas que no habrían estado de acuerdo respecto de las condiciones comerciales.

Explica que, como consecuencia de los contratos que Redtec mantiene con los proveedores de mercaderías que se relacionan con Walmart, estos dejarían sus pallets en sus dependencias, solicitando la demandante que le devolviera sus pallets a ella y no a los proveedores. Sin embargo, Redtec no los retiró ni hizo lo necesario para que terceros lo hicieran, dejando a la demandada a cargo de las labores de “SLI” de los pallets para retornarlos donde corresponda.

Refiere que, entre las empresas que prestan servicios de arriendo de pallets, sería posible distinguir aquellas que arriendan pallets genéricos y, por lo tanto, no exigirían a los proveedores de mercaderías la devolución de los mismos pallets, sino que la de cualquiera de similar calidad y características; y, aquellas empresas que han desarrollado pallets con características especiales y que solicitarían la devolución de sus propios pallets, como sería el caso de Redtec y Chep, quienes, para distinguirlos de los pallets genéricos, habrían pintado sus pallets de color rojo y azul, respectivamente, y los habrían marcado con sus nombres, para facilitar su identificación.

Asentado lo anterior, sostiene que, los sujetos que mantienen la relación jurídica con las empresas que proveen los servicios de arrendamiento de pallets serían los proveedores de mercaderías y no su parte. En este aspecto, refiere que, cuando los proveedores realizan sus entregas de forma centralizada no concurrirían a las salas de venta, por lo que sería Walmart quien debe efectuar la gestión para la devolución de los pallets, lo que incluiría su transporte, separación, administración y carguío (“SLI”).

En el caso de los proveedores que arriendan pallets genéricos, Walmart devuelve los pallets correspondientes directamente a los proveedores de mercaderías mientras que en el caso de los proveedores de mercaderías que utilizan pallets no genéricos, la devolución de estos sería distinta, pues las empresas que otorgan este tipo de arrendamiento solicitarían que se les devuelvan sus propios pallets y que dicha devolución fuera efectuada a ellas mismas. En este último caso, se habría modificado la forma de operar, generando la necesidad de Walmart de relacionarse con las empresas que arriendan pallets no genéricos a los proveedores, para acordar la forma en que se efectuaría la devolución de los mismos, los horarios en que podrían acudir a retirarlos, el costo asociado del “SLI” y la forma en que este se financiaría.

Expone que, el “SLI” solicitado por parte de Redtec implicaría (i) el transporte de pallets de Redtec de forma diaria desde las salas de venta a los centros de distribución, (ii) la separación o maquila de los pallets;

la administración de los pallets; y, finamente (iv) el carguío de pallets en los camiones de Redtec, por parte del personal de

Refiere que, cuando Redtec solicitó la devolución de sus pallets identificados con su color en sus centros de distribución, le informó, tal como lo hizo con Chep, que ello implicaba la prestación del “SLI” y, por lo tanto, tendría un cobro asociado. A continuación describe negociaciones llevadas a cabo, las que no prosperaron. En este aspecto sostiene que se le ofreció a la demandante para que fuera ella quien retirara sus pallets de las salas de venta y, a pesar de haberse comprometido a realizarlo, ello nunca se verificó, acumulándose en las trastiendas de las salas de venta de Walmart. Así, al haberse comprometido a retirar sus pallets directamente desde las salas de venta, no fue autorizada a ingresar a los centros de distribución. Sostiene que, todos los pallets de Redtec que se encuentran o se han encontrado en los centros de distribución estarían allí, porque (i) han sido entregados por los proveedores de mercaderías para el traslado de sus productos, o (ii) forman parte de los pallets devueltos dentro de los “SLI”, que luego son retirados por Redtec, tal como lo ha hecho desde 2007.

En cuanto la modificación de horarios para los retiros de pallets, señala que no resultaría posible contar con una cadena de distribución eficiente, si no se asignan horarios específicos de ingreso y salida.

En relación a la supuesta amenaza de Walmart a Redtec, de comunicar a sus proveedores de mercaderías que no recibiría más productos en pallets de Redtec, asevera que esto no sería efectivo.

Asevera que, el cobro del “SLI” a las empresas dueñas de pallets no implicaría un doble cobro, pues los realizados a los proveedores de mercaderías y aquellos realizados a Redtec responderían a conceptos distintos.

El cobro del “SLI” a las empresas dueñas de pallets, no implicaría un abuso de posición dominante y, particularmente, no configuraría el ilícito de precios excesivos. En este aspecto sostiene que, para sancionar una práctica de precios excesivos, la firma acusada debe tener una participación de mercado superior al 75% y participar de un mercado en el que existan barreras insoslayables a la entrada. Así, sostiene, su parte no es dominante ni supra dominante y no ha cobrado precios excesivos.

Por otra parte, para que se configure el ilícito de competencia desleal en sede de libre competencia, sería necesario acreditar además de la conducta de competencia desleal, que exista una afectación al interés público que busca proteger el D.L. N° 211 y, por lo tanto, sería necesario que los actos constitutivos de las supuestas infracciones hayan tenido el objeto de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Agrega que, si los intereses en juego son sólo de carácter privado, la sede correspondiente para resolverlos es la civil, en directa aplicación de la Ley de Competencia Desleal, que es aquello que sucede en la especie.

III.- Sentencia: En lo que importa al arbitrio en estudio, la sentencia establece:

Estructura y características del mercado relevante: Los pallets pueden ser clasificados en dos tipos: estandarizados (de marca) y genéricos. La principal diferencia entre ellos es que, los primeros, como su nombre lo indica, son altamente homogéneos entre sí cumpliendo, además, con una normativa ISO, según los antecedentes arribados al proceso, mientras que los genéricos corresponderían a estructuras heterogéneas de calidad inferior.

Los pallets son activos que participan en el proceso logístico en el mercado de aprovisionamiento mayorista de productos, esto es el “aprovisionamiento a supermercados, por parte de proveedores mayoristas.

En este mercado mayorista participan: (i) los proveedores, quienes elaboran o distribuyen al por mayor sus productos de diversa naturaleza; (ii) los distribuidores minoristas como supermercados, farmacias, tiendas para el mejoramiento del hogar, etc.; y, (iii) las empresas proveedoras de activos logísticos para el transporte de mercadería (v.gr. pallets), como la demandante;

Una segunda relación comercial, es la que tiene lugar entre proveedores de mercaderías y aquellas empresas que proveen activos que se utilizan para su transporte.

En la práctica, los pallets genéricos son adquiridos por los proveedores, mientras que los pallets estandarizados son arrendados por éstos a empresas especializadas, como es el caso de la demandante.

Adicionalmente, entre estos tipos de pallets, existe una diferencia referente al tipo de activo que se devuelve. En el caso de los pallets genéricos, dado que éstos son indistinguibles entre sí, basta con que el distribuidor minorista le devuelva a su proveedor de mercaderías cualquier pallet de similares características. Esto no ocurre en los estandarizados, por cuanto el distribuidor minorista devuelve un pallet de la misma marca del utilizado en su oportunidad por el proveedor de mercaderías.

Una tercera relación comercial, es la que se produce entre empresas proveedoras de pallets, como la demandante, y los distribuidores minoristas. Esta relación surge debido a que, como en el caso de autos, Walmart sostiene que la empresa dueña de los pallets -Redtec- solicita a la distribuidora minorista que no le devuelva sus pallets a los proveedores, por cuanto la recuperación de estas estructuras es un servicio que el arrendador ofrece a los proveedores.

Entonces, en este caso, las empresas dueñas de los pallets necesitan coordinarse con el distribuidor minorista para recuperarlos. En este contexto, ante la negativa de Redtec de recuperar los pallets desde las salas de venta de Walmart, esta se ha visto obligada a transportar estas estructuras a los centros de distribución debido a las externalidades negativas que produce su acumulación en las trastiendas de las salas de venta. Esta situación dio origen al “SLI”.

Respecto de la cadena logística para la recuperación y reutilización de pallets, refiere que la circulación de un pallet estandarizado es la siguiente: las empresas dueñas de pallets los entregan a los proveedores, quienes (1) los cargan con sus mercaderías para transportarlos a los centros de distribución de Walmart (2); una vez recibidos en sus dependencias, Walmart los despacha a sus salas de venta (3); cuando la mercadería es desmontada de los pallets y puesta a disposición de los consumidores, estas estructuras se acumulan en las trastiendas de las salas de venta (4); donde se inicia el proceso de retorno de los pallets para su reutilización para lo cual existen dos alternativas si estos son estandarizados: la primera, es que sean transportados en conjunto con los pallets genéricos a los centros de distribución de Walmart, donde se procede a su separación para ser finalmente retirados por las empresas dueñas de pallets estandarizados, y la segunda alternativa, es que estos sean retirados directamente de las salas de venta por los dueños de los pallets o por empresas contratadas por éstos.

En el caso que los pallets sean genéricos, éstos son transportados por Walmart a sus centros de distribución y se devuelve la cantidad que corresponda a los proveedores.

Mercado relevante: es aquel en que se ejecuta una conducta anticompetitiva y, por lo tanto, requiere de la participación directa del agente económico acusado de ejecutarla. Este es diferente al mercado conexo, que es aquel que se podría ver afectado de forma directa o indirecta por la supuesta práctica anticompetitiva y en el que puede participar o no el agente económico acusado de ejecutarla.

En el caso de autos, un primer mercado conexo es el de aprovisionamiento mayorista a supermercados. Así, la relación entre demandante y demandada emana de un efecto reflejo de las relaciones comerciales entre proveedores y Redtec.

De esta forma, cada cadena supermercadista determina un mercado relevante distinto en términos del producto o servicio secundario, esto es, de servicios logísticos destinados a la recuperación y devolución de pallets. En consecuencia, el mercado relevante de autos corresponde al de “servicios de logística destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart a sus propios centros de distribución o aquellos pertenecientes a los dueños de pallets”. Dicho mercado estaría compuesto por las actividades de transporte de pallets, su clasificación según su naturaleza (genéricos o estandarizados) y su carga en camiones, lo que la demandada denomina SLI.

Los oferentes en este mercado, son todas aquellas empresas que presten actual o potencialmente los servicios descritos en el considerando anterior, o parte de ellos.

Los demandantes en este mercado, son los proveedores de mercadería de Walmart que utilizan pallets genéricos y los dueños de pallets estandarizados que necesitan recuperarlos para ponerlos a disposición de los proveedores de mercadería con quienes tienen una relación comercial.

Condiciones de competencia en el mercado relevante de autos: este análisis, no debe focalizarse solamente en determinar la participación de mercado de la demandada, sino que en discernir si existen en el mercado relevante definido barreras a la entrada significativas, que le permiten a la firma dominante cobrar precios excesivos sin ser disciplinada por otros actores actuales o potenciales. En el caso de precios excesivos, dichas barreras deben ser más altas que aquellas que normalmente sirven para determinar la dominancia, pues lo relevante en el análisis es, en última instancia, determinar la posibilidad real de optar que tiene el agente económico cuya actividad se encuentra constreñida por tales barreras.

Sin perjuicio que existen diversas empresas que participan en el mercado relevante definido en estos autos, se debe tener en consideración que, tal como se describe en los informes acompañados, Walmart realizaría la recuperación de diversos activos reutilizables (bandejas plásticas, carros, pallets, etc.) de manera conjunta, lo que le permitiría aprovechar ciertas economías de escala y de ámbito. Según se concluye del informe, los costos fijos representan solo un 12% de los costos totales asociados a estas actividades logísticas, por lo que, si bien existen economías de escala y de ámbito, por lo que estas no serían suficientes para constituir una barrera de entrada.

Participación de mercado de la demandada en el servicio de recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart: para el periodo 2018-2021, a nivel nacional, la referida empresa retiró desde sus salas de venta el 70% a 85% de pallets de propiedad de Redtec y el 80% a 95% de pallets de propiedad de Chep, sin que se cuente con antecedentes que permitan identificar si los pallets restantes fueron retirados por sus propietarios u otro agente logístico con el que estos hayan adquirido el servicio.

Barreras de entrada y poder de mercado de la demandada: el SLI no contaría con barreras de entrada significativas. En efecto, Walmart permite y ha permitido la posibilidad de que la misma demandante o un tercero designado por esta retire los pallets estandarizados desde sus salas de venta. En ausencia de barreras de entrada significativas, se concluye que Walmart no tiene una posición dominante en el mercado de los servicios de logística destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart a sus propios centros de distribución o aquellos pertenecientes a los dueños de los pallets.

De este modo, al no existir dominancia, esto es, el elemento estructural propio de toda conducta de abuso de posición dominante, la imputación de Redtec sobre una infracción por parte de Walmart del artículo 3° letra b) del D.L. N° 211, debe ser necesariamente rechazada, en especial, la acusación sobre precios excesivos, la que como ya se explicó, es una figura excepcional en el derecho de la libre competencia, razón por la cual se exige que la empresa demandada tenga una supra dominancia.

A continuación, el fallo agrega que, sin perjuicio de la conclusión expuesta, no es descartable que Walmart pueda alcanzar una posición dominante en el mercado que se define en esta sentencia, debido a la alta participación de mercado que tiene y las eventuales ventajas de coordinación de sus actividades y economías de escala propias de toda actividad logística con las que goza. Por esta razón, se continúa con el análisis de la acusación de Redtec sobre la comisión de actos de competencia desleal, toda vez que respecto de esta conducta, no es necesario que la demandada goce de una posición dominante, sino que basta que la práctica acusada se haya realizado con el objeto de alcanzarla.

En esta materia, refiere que, los actos de competencia desleal susceptibles de ser sancionados en esta sede, están regulados en el artículo 3° letra c) del D.L. N° 211. De acuerdo con esta norma, se consideran como actos anticompetitivos, “las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. Del tenor de la norma transcrita, dable es concluir que no cualquier acto de competencia desleal será sancionado por este Tribunal, sino solo aquellos que, probados, tengan la aptitud de afectar el mercado, lo que se manifiesta en el requisito establecido en la norma en comento sobre el objetivo de la práctica desleal (alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante). Ello implica que cuando se trata de actos de competencia desleal que no cumplan exigencia son actos de interés privado que deben conocerse en sede civil, de conformidad con la Ley N° 20.169.

El artículo 3° de la Ley N° 20.169, señala que “es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. De tal definición legal es posible concluir que la conducta debe haber sido realizada por un competidor de la víctima afectada. Esto se desprende de la expresión “desviar clientela”, lo que solo puede producirse entre competidores, pues son ellos los que se disputan clientes. Así, en principio, no se cumpliría un presupuesto básico para que estemos en presencia de los actos de competencia desleal imputados por Redtec, ya que este no es competidor de Walmart y, por consiguiente, no se disputan clientes.

No obstante la conclusión arribada, la Ley N° 20.416 de 2010, introdujo dos nuevas hipótesis de actos de competencia desleal en la enumeración no taxativa que se describe en el artículo 4° de la Ley N° 20.169. Nos referimos a las letras h) e i) de esa norma, invocadas por la demandante.

Del tenor literal de ambas figuras, pareciera ser que la citada ley amplió los sujetos pasivos que pueden ser afectados por una conducta de competencia desleal, pues ya no solo se tratarían de competidores a los cuales se busca desviar su clientela en beneficio del infractor, sino también los proveedores de este último. El espíritu de las normas bajo análisis no fue otro que regular la asimetría y la dependencia económica que tenían ciertos proveedores de grandes clientes o grupos compradores en algunas industrias como la supermercadista.

Sin embargo, tampoco en dichas figuras legales se cumple el supuesto exigido por la norma para que en el caso de autos podamos estar en presencia de un acto de competencia desleal, pues Redtec no es un proveedor de Walmart. En efecto, Redtec no provee ni abastece a Walmart de bienes o servicios; por el contrario, de acuerdo con la definición de mercado relevante, se desprende que quien provee un servicio (devolución y recuperación de pallets) es Walmart a Redtec, por el que cobra un precio.

En consecuencia, no cabe sino rechazar también la acusación de Redtec sobre la comisión por parte de Walmart de actos de competencia desleal, por no cumplirse los requisitos de procedencia establecidos en la Ley N° 20.169, toda vez que la demandante no es competidora ni proveedora de la demandada.

Por todo lo expuesto precedentemente, no cabe sino rechazar en todas sus partes la demanda de autos, por cuanto del análisis de la prueba rendida en autos, es posible concluir de manera clara y concluyente que no se cumplen los requisitos legales ni fácticos para que se configure un abuso de posición de dominio ni una práctica de competencia desleal en la presente controversia.

Finalmente, respecto de un eventual incumplimiento de los Términos y Condiciones Generales de aprovisionamiento de Mercaderías (TCGA), refiere que, de su sola lectura se desprende que la demandada no habría incumplido dichos TCGA. En efecto, los servicios logísticos que Walmart prestaría a sus proveedores son los de (a) back haul; (b) distribución centralizada o centralización; (c) distribución o flete a regiones; (d) devolución, mermas o merma cero; y, (e) reposición. Así, lo relevante es que ninguno de ellos se refiere a los denominados “SLI”, en particular aquellos destinados a la devolución y recuperación de pallets.

En contra de la referida sentencia la parte demandante deduce recurso de reclamación.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, en el recurso de reclamación, se acusa la transgresión de la garantía constitucional del debido proceso:

Al restringir el mérito del proceso, vulnerando el principio de motivación, toda vez que el fallo no tiene el análisis y la ponderación de todos los actos y conductas denunciadas pues dejó aspectos esenciales sin analizar, vulnerando el sistema de la sana crítica.
Extralimitación de facultad aclaratoria, aspecto en el que cita cuatro resoluciones dictadas en el proceso sin que se señalaran hechos obscuros y dudosos, característica que habilita a ejercer esa facultad de oficio, pues la regla general que rige a la judicatura es la consagrada en el principio
La decisión del asunto controvertido, no comprendió todo el mérito de proceso, incurriendo en el vicio de ultra petita:
1. Actos y conductas denunciadas respecto de las que nada dijo: i) Walmart impone, en forma ilegal e ilegítima, cobros por el SLI bajo un espectro no acordado ni definido:

La tarifa cobrada no se sustenta en costos reales ni eficientes;

Walmart fija condiciones arbitrarias, unilaterales y discriminatorias para la devolución de los pallets, reteniéndolos -además- en represalia por el no pago del SLI.

No se pronuncia respecto de todos los puntos del petitorio que
1. Aspectos respecto los que hay pronunciamiento parcial: doble cobro denunciado, toda vez que el fallo, en forma tangencial declaró que los servicios regulados en los TCGA no estaban comprendidos dentro del SLI que Walmart realiza en beneficio de
2. Cercenamiento del mérito del proceso: destacó que «la parte más importante» de los hechos denunciados por Redtec es el cobro de una tarifa excesiva e injustificada por el SLI, omitiendo analizar y pronunciarse sobre el monto de este cobro y evitando compararlo con el cobro que

-por ejemplo- le formula al único competidor, la australiana Chep, un antecedente más que esencial.

D.- Materias en las que la sentencia redujo el mérito del proceso: refiere que, las conclusiones del TDLC, contravienen el perito del proceso en lo referido a barreras de entrada y posición de dominio, por cuanto en cuanto Walmart maneja la libre circulación de pallets.

En este punto, refiere que, la propia sentencia al analizar los porcentajes de participación, reconoce que casi la totalidad de los pallets estandarizados de propiedad de las dos principales y únicas empresas competidoras de este rubro, fue trasladada por Walmart desde sus salas de ventas a sus centros de distribución para posteriormente devolverlos a sus titulares.

Así, Walmart es el exclusivo oferente del mercado relevante definido por la sentencia a consecuencia de las ventajas logísticas y operacionales que exhibe respecto de otros actores externos para efectuar los servicios de transporte y devolución de pallets.

Además, yerra el TDLC al efectuar análisis señalando que su parte no es proveedor ni competidor, y que presta los servicios logísticos a otros proveedores.

En cuanto al mercado relevante, debió analizar y ponderar en concreto, no en forma abstracta, la vinculación entre los mercados conexos definidos y examinar la influencia que en particular tienen los actos y conductas ejecutados por Walmart en el mercado del retail supermercadista (primer mercado conexo) tanto en el mercado de provisión de pallets (segundo mercado conexo) cuanto en el de SLI (mercado relevante).

Así, sostiene, el fallo reclamado soslayó cualquier análisis sobre los efectos reflejos anticompetitivos que genera el cobro del SLI por parte de Walmart a Redtec. De haber respetado el mérito del proceso habría constatado que la dominancia de Walmart en el mercado de los supermercadistas y el cobro de «rentas monopólicas» o precios excesivos a Redtec por servicios que no fueron acordados, impacta decisivamente en el mercado de los pallets en que participa.

Segundo: Que, en el siguiente acápite, refiere la procedencia formal y substancial de la competencia desleal toda vez que la reforma introducida a la Ley de Competencia Desleal en el año 2010 amplió los sujetos pasivos del ilícito de competencia desleal, sin efectuar distinciones sobre la naturaleza de los proveedores, directos o indirectos o los mercados en que participan.

En este aspecto, se incorporaron dos literales al artículo 4° de la Ley de Competencia Desleal, sancionando tanto la imposición a un proveedor de condiciones de contratación (letra h) cuanto el establecimiento de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro del proveedor o su incumplimiento sistemático (letra i).

Refiere que, en el informe en derecho del profesor Mauricio Tapia, éste expone que, estos nuevos tipos ilícitos extendieron las sanciones de la Ley de Competencia Desleal a las relaciones verticales entre agentes que se encuentran en distintas fases de la cadena productiva y no solo a relaciones horizontales entre agentes que participan de un mismo mercado

De esta forma, debe entenderse que la Ley de Competencia Desleal protege tanto a los proveedores directos cuanto a los indirectos, esto es, se resguarda a todos aquellos que se encuentren en una situación de dependencia económica con el infractor, en este caso, con Walmart.

Puntualiza que, Redtec tiene la calidad de proveedor, pues existe una relación oblicua entre Walmart y Redtec, derivada de las relaciones contractuales, por un lado, entre Walmart y sus proveedores de mercancías y, por el otro, Redtec y los proveedores de mercancías.

El carácter de proveedor debe ser protegido en la sede jurisdiccional de la libre competencia. Tal es, precisamente, el sentido y alcance de la modificación introducida en la Ley de Competencia Desleal en 2010.

Sostiene que, REDTEC acreditó las siguientes conductas:

* Ausencia de acuerdo de voluntades. Lo establece la propia sentencia.

** Doble cobro, así se establece con la prueba testimonial del Gerente de Chep, del denominado “Informe Rojas” y de la exhibición contratos.

Se acreditó que Redtec es un mandatario de los proveedores, para efectos de retirar los pallets desde los centros de distribución de Walmart; siendo el mandante (el proveedor) la única persona jurídica obligada frente al supermercadista al tenor del artículo 2160 del Código Civil.

Lo anterior se acreditó, además, a través de la confesión judicial de Walmart y la prueba documental, en especial las Condiciones Generales de Acuerdo Comercial de Hipermercados Tottus allegados al proceso.

En síntesis, refiere, si en la sentencia hubiese ponderado y decidido sobre todas las pruebas del proceso, debió declarar, al menos, que Walmart sí cobra a sus proveedores el transporte de los pallets vacíos desde sus salas de venta a su centro de distribución y hace lo propio con Redtec, facturándole sin razón bajo el genérico concepto de SLI.

Tercero: Que, en el siguiente capítulo, expresa que se acreditó que la tarifa no sustentada en costos reales ni eficientes, pues existe evidencia respecto que Walmart exige una «renta monopólica» o precio excesivo.

En las cartas remitidas a Redtec el 12 y 14 de septiembre de 2016, por los ejecutivos de Walmart, el supermercado fijó una tarifa de $490 + IVA por el SLI, monto que luego fue cobrado a Redtec mediante las facturas acompañadas bajo el numeral 2.a) del escrito de 5 de octubre de 2021.

Luego, el informe pericial evacuado por el señor Zamora, identificó que la única actividad que Walmart podía cobrar era la de separación de pallets y que del costo de esta actividad deben excluirse los ítems de flete y transporte porque se generan antes así como otras partidas de logística inversa que son costos hundidos, esencialmente de administración, porque son inevitables e irrecuperables. El informe pericial llegó a la conclusión de que, el costo de esa actividad de separación, no alcanza siquiera el 30% de la anticompetitiva tarifa que el supermercado cobra unilateralmente a Redtec.

Por su parte, el informe Rojas, desmenuzó desde un punto de vista económico la tarifa de $490 + IVA, coligiendo que todo pallet -sea genérico o estandarizado- es trasladado de vuelta a los centros de distribución. Finalmente, concluyó que «se estaría imponiendo un cobro inapropiado y discriminatorio a una parte sin (…) fundamentos de costos”.

Su parte, acompañó el contrato y las modificaciones que Walmart firmó con Cheps, actor dominante de la industria conexa de arrendamiento y administración de pallets. En la cláusula segunda del acuerdo inicial de 4 de abril de 2016, se pactó que el costo del servicio de SLI sería de 0,0191189 UF más IVA, o sea, a esa época, $494 + IVA. Pero, al año siguiente, el 1 de julio de 2017, la tarifa se disminuyó a 0,00563 UF ($1SO + IVA) o a 0,00940 UF ($250), en ambos casos más IVA, dependiendo de la cantidad de pallets transportados. Como se observa, un caso representa apenas el 30% de la tarifa cobrada a Redtec, que es de $490 + IVA, y el otro el 51 %.

Así, el precio que ha querido imponer a Redtec es notoriamente superior a la aplicada a Chep.

Por último, se encuentra el testimonio del señor Prieto, que declaró que en el año 2012 la tarifa de Walmart «estaba en el orden de los 400 y fracción» y que en el 2015 era de «750-800 pesos por pallet; y, que la tarifa cobrada por otros supermercados como Cencosud, Tottus y SMU, “bordeaba los 350”.

Cuarto: Que, en el último acápite, se acusa que el fallo soslaya que se probó la existencia de condiciones arbitrarias y discriminadora para la devolución de los pallets y, además, su retención, detallando la prueba que así lo acredita la negación de ingreso (acta notarial de 7 de septiembre de 2017); correos electrónico de 15 de febrero de 2018 y de 26 de septiembre de 2017, que se individualizan en relación a emisores y destinatarios y la declaración testimonial que describe.

Quinto: Que, en el análisis de la reclamación, es indispensable tener presente ciertas consideraciones relacionadas con la naturaleza de la legislación que regula la materia de autos. En este aspecto, tal como se ha señalado en otros fallos, la materia puesta en conocimiento de esta Corte está regulada en el Decreto Ley N° 211, que tiene un carácter económico, entre cuyos objetivos se encuentra la regulación y cautela de la libre competencia, como asimismo, de un modo más general, la pureza del orden público económico del país. Es así como el Constituyente ha desarrollado una especial profundización de las normas que integran este marco regulatorio, tanto al establecer la competencia del Estado, como al referirse a las garantías individuales.

Así, diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

En el campo del derecho económico, se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual se unen la reserva legal en materia de regulación económica, igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, que comprende la de igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y ciertamente la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior, debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José Luis Cea Egaña) o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad –públicos y privados– en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastián Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).

Sexto: Que, en síntesis, nuestro ordenamiento jurídico, ha realizado ciertas definiciones económicas con rango constitucional con la finalidad de orientar el quehacer de la actividad económica: a) la libre iniciativa particular en materia económica de todas las personas, sin más limitación que respetar el ordenamiento jurídico imperante, en que podrán obtener una justa rentabilidad o retribución; b) el Estado tendrá siempre un papel subsidiario; c) el Estado tendrá un papel principal en materia de servicio público; d) se podrá regular y conceder las funciones de servicio público que no sean estratégicas, como tampoco las que monopólicamente le correspondan al Estado; e) para participar el Estado en materia económica deberá ser previamente autorizado por el legislador; f) el Estado se ha reservado la titularidad del dominio respecto de ciertos bienes; g) se ha regulado el principio de solidaridad y bien común mediante la función social de la propiedad, conforme a la cual queda sujeta a determinadas restricciones; h) las limitaciones de las facultades esenciales del dominio deben ser compensadas mediante el pertinente procedimiento expropiatorio; i) los intereses particulares ceden a favor del beneficio general de la población, por lo que el Estado se encuentra facultado para realizar las expropiaciones que imponga el bien común; j) el Estado debe garantizar efectivamente el ejercicio de todos los derechos, entre ellos los de propiedad y los vinculados a las materias económicas; k) se han contemplado acciones constitucionales y legales destinadas a requerir de las autoridades administrativas y judiciales la vigencia efectiva de las garantías de los particulares, como para exigir el respeto de las restricciones a la actividad estatal, entre otros principios que informan el derecho público económico.

Séptimo: Que, el derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica consagrado constitucionalmente en el artículo 19 N° 21, tiene límites que se establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el orden público o la seguridad nacional.

Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía antes referida, puesto que, por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado; sin embargo, desde otra perspectiva, limita el ejercicio de tal derecho, puesto que como se ha dejado asentado, el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer un poder en el mercado, violentando así no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelve, sino que afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que en último término se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la Nación.

Octavo: Que, el sistema jurídico establecido en nuestro ordenamiento, corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que, el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia). Es así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (obra citada).

Noveno: Que, en este mismo sentido, se ha señalado que el análisis de la defensa de la libre competencia se realiza controlando los comportamientos de los operadores del mercado buscando reprimir las prácticas concertadas y los abusos de una posición dominante y, además, se materializa controlando las estructuras del mercado.

El derecho de la competencia, tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.

Décimo: Que, asentado lo anterior, se debe precisar que el artículo 3° del Decreto Ley N° 211: ”El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

Undécimo: Que, el examen del primer acápite del arbitrio, se acusa la transgresión de la garantía del debido proceso, acusando, en lo medular, la restricción del mérito del proceso, extralimitación de facultad aclaratoria, no decidir el asunto controvertido pues no se comprendió todo el mérito de proceso, por existir: a)actos y conductas denunciadas respecto de las que nada dijo; b) Aspectos respecto los que hay pronunciamiento parcial; c) cercenamiento del mérito del proceso; d) reducción del mérito del proceso.

Al respecto se debe precisar que, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia, respecto de los que son elementos básicos del debido proceso, como manifestación del principio de contradictoriedad, la bilateralidad de la audiencia, la existencia de una oportunidad para aportar las pruebas que se estimen pertinentes, la decisión del asunto controvertido. Como se observa, en la reclamación no se acusa la vulneración del debido proceso, sino que de su lectura fluye que existe un cuestionamiento respecto de la apreciación de la prueba por el sentenciador, cuestión que determina, a juicio del reclamante que exista, en términos generales, un déficit en el examen del mérito del proceso, cuestión que, como se reseñó, no se vincula directamente con la garantía constitucional cuya conculcación se denuncia.

Duodécimo: Que, aclarado lo anterior, se debe precisar que la sentencia cumple con la exigencia de fundamentación prevista en nuestra legislación, toda vez que tiene las consideraciones de hecho y de derecho, consignando los fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvan de sustento a lo resolutivo.

En relación a la supuesta extralimitación de facultad aclaratoria, se debe precisar que en este acápite lo que se pretende impugnar no son cuestiones contenidas en la reclamación, que es aquello que es impugnable conforme lo establecido en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, sino que son cuatro resoluciones que se dictaron durante la sustanciación del proceso, que fueron debidamente impugnadas en su oportunidad y que, en lo que es relevante, fueron adecuadamente resueltas por el TDLC, toda vez que a través de ellas, en ejercicio de las facultades, se requirió información a los intervinientes con el objeto de resolver adecuadamente la controversia.

Décimo tercero: Que, por otro lado, la actora denuncia la falta de decisión del asunto controvertido y la existencia de ultrapetita, manifestada en la falta de pronunciamiento o resolución parcial de materias acusadas en el libelo, esto es la existencia de doble pago por el SLI, bajo un espectro no acordado ni definido, sin sustento en costos reales ni eficientes, fijación de condiciones arbitrarias para la devolución de los pallets y falta de pronunciamiento expreso respecto de todos los puntos del petitorio. Asimismo acusa un supuesto cercenamiento del mérito del proceso al omitir analizar el monto cobrado por SLI; y una reducción del mérito del mismo, al realizar un errado análisis del mercado relevante y contravenir el mérito de la prueba rendida en autos.

Décimo cuarto: Que, al respecto, cabe precisar que la ultrapetita se vincula con uno de los principios rectores del proceso, esto es, la congruencia, que se refiere a la conformidad que ha de existir entre la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto oportuna y formalmente en sus escritos fundamentales agregados al proceso, que guarda estrecha vinculación con otro principio formativo del proceso: el dispositivo, que implica que el juez debe limitar su pronunciamiento tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllas.

El primer principio procesal –congruencia- tiende a frenar cualquier eventual exceso de la autoridad de oficio, otorgando garantía de seguridad y certeza a las partes, garantizando que las partes, en sus respectivos escritos, son quienes fijan la competencia del tribunal por lo que está proscrito emitir un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del Tribunal.

La clasificación clásica distingue:

Incongruencia por ultra petita (ne eat judex ultra petita partium), que se produce al otorgar más de lo pedido, circunstancia que puede darse tanto respecto de la pretensión como de la oposición.
Incongruencia por extra petita (ne eat extra petita partium), al extender el pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, que puede incluso estar referida a negar lo que no ha sido solicitado sea por vía de pretensión u oposición.
Incongruencia por infra petita (ne eat judex infra petita partium), defecto cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no Tambiénconcurre si se otorga menos de lo reconocido por el demandado.

Incongruencia por citra petita (ne eat judex citra petita partium), llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda y no existir autorización legal que permita así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresar que no se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la cual resulta inexistente o se reserva el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue

Décimo quinto: Que, al respecto, se evidencia que no es cierto que la sentencia incurriera en el vicio que se le atribuye, que pareciera relacionarse con una citrapetita, toda vez que la sentencia se pronunció respecto de aquello que fue invocado para sustentar la acción: a) Abuso de poder de dominio; c) Competencia desleal.

Es así como, en lo que se vincula con el primer aspecto denunciado, realiza un análisis de la estructura y características del mercado relevante, reconociendo la existencia de un mercado relevante específico, que corresponde a los “servicios de logística destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de Walmart a sus propios centros de distribución o aquellos pertenecientes a los dueños de pallets”, señalando que en el mismo no existen barreras a la entrada significativas, toda vez que si bien el demandado puede aprovechar ciertas economías de escala y de ámbito, los costos fijos representan solo un 12% de los costos totales asociados a estas actividades logística siendo trascendente que este permite que la demandante o un tercero designado por esta retire los pallets estandarizados desde sus salas de venta. Así en ausencia de barreras de entrada significativas, se concluye que Walmart no tiene una posición dominante.

Así, es importante destacar que la figura de abuso de posición dominante contemplada en la letra b) del artículo

3 del decreto Ley N° 211, se trata de una “…injusta explotación de un monopolio estructural que ya se ostenta, prevaliéndose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de mercado que ese monopolio generalmente confiere” (…) “el ilícito de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijurídico del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural, lo que se verifica a través de hechos, actos o convenciones vulneradoras de la libre competencia. Si no existe vulneración de la libre competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no podrá ser calificado de antijurídico, al menos desde una perspectiva antimonopólica”. (“Libre Competencia y Monopolio”, Domingo Valdés Prieto, Editorial Jurídica de Chile, año 2010, primera edición, pág. 545). Lo anterior, reviste la máxima relevancia, toda vez que como lo refiere el fallo, al no existir dominancia, no puede configurarse la figura anticompetitiva prevista en el artículo 3° letra b) del Decreto Ley N° 211, más aún cuando, en lo medular la actora lo que pretendía establecer la existencia de cobro de precios excesivos, que requiere que se fije una supradominancia.

Es así como, al descartar el posición de dominio, requisito básico para establecer el ilícito anticompetitivo previsto en el referido artículo 3 letra b), todos aquellos puntos que el reclamante señala que la sentencia deja de resolver, son irrelevantes, toda vez que se puede establecer, por ejemplo, la existencia de un doble cobro, o cobro de un precio que no guarda relación con un costo razonable de una empresa modelo, empero, aquello es irrelevante en sede de libre competencia, pues no podrá erigirse jamás como un ilícito anticompetitivo, al faltar la exigencia que hace que aquello sea sancionable en esta sede, esto es, la posición de dominio, razón por la que tal problemática sólo puede ser abordada como un conflicto entre privados que no impacta ni afecta, per se, la libre competencia, careciendo de sentido que el TDLC procediera analizar su existencia, si ya descartó la falta de posición de dominio.

Lo mismo, respecto de la competencia desleal acusada por la reclamante, toda vez que al concluir, bien o mal, que no es aplicable al caso de autos, pues la actora no tiene el carácter de proveedor de Walmart, se hacía innecesario cualquier otro análisis, por lo que no se puede establecer que el sentenciador dejó de resolver materias que fueron puestas bajo la órbita de su competencia a través de la demanda incoada en autos.

En esta materia, se debe señalar, además, que incluso esta Corte no concuerda con el mercado relevante establecido en el fallo, toda vez que, cada supermercado por separado no puede configurarlo, puesto que, en tal evento, siempre la empresa podrá manejar el mercado, dado que es el dueño del centro de distribución y en consecuencia, diseña, ejecuta y controla los procesos logísticos.

En esta materia, se debe consignar que el mercado relevante debe ser establecido para posicionar el análisis de la autoridad, puesto que el mismo revelará los elementos esenciales del comportamiento de los competidores, agentes económicos y participantes en la prestación del servicio – producto- que posibilitará determinar si una empresa goza de una posición de dominio o si los actos ejecutados permitirán que alcance tal posición.

Se ha señalado con anterioridad que, existen distintos aspectos que corresponde considerar a la hora de precisar el mercado relevante, los que están relacionados con la naturaleza del negocio, porción geográfica, como otros más específicos, por lo que resulta importante hacerlo caso a caso.

Así, para este Tribunal, el mercado relevante está constituido por los servicios de logística destinados a la recuperación y devolución de pallets desde las salas de venta de los distintos supermercados que operan en el mercado minorista, a sus propios centros de distribución o aquellos pertenecientes a los dueños de pallets. La consecuencia de esta definición más amplia de mercado relevante determina, necesariamente, que la demandada carezca del supuesto poder de dominio, debiendo señalar que la circunstancia que la actora solo preste servicios a proveedores de Walmart, no puede ser un presupuesto que permita determinar un mercado relevante más estrecho, toda vez que responde a una decisión técnica y comercial de la actora, que no tiene sustento que deficiencias de la estructura del mercado.

Décimo sexto: Que el razonamiento anterior es aplicable al reclamo vinculado al cercenamiento del mérito del proceso y la reducción del mérito del proceso, en que se acusa que se omite analizar el monto del cobro por SLI y compararlo con el cobro que se realiza a Chep, debiendo agregar que, al fundamentar la reducción de mérito del proceso, lo que hace la reclamante es demostrar su descontento con la valoración de la prueba rendida en autos que, a su juicio, permite establecer la existencia de barreras de entrada y posición de dominio en cuanto Walmart maneja la libre circulación de pallets.

Así, el recurrente reprocha a la sentencia no haber ponderado los distintos medios probatorios que han sido acompañados en autos, cuestión que no es efectiva. En este aspecto, es importante destacar que el inciso final del artículo 22 del Decreto Ley N° 211 prescribe: “El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica”. Se ha dicho, que aquella compone un sistema probatorio constituido por reglas que están destinadas a la apreciación de la prueba rendida en el proceso, dirigidas a ser observadas por los magistrados, y que corresponden a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Conforme a este sistema el análisis y ponderación de la prueba debe ser efectuado de manera integral, esto es, haciéndose cargo y examinando en la fundamentación destinada a la fijación de los hechos toda la prueba producida por las partes en el juicio, tanto la que sustenta la convicción como aquella que es descartada. Este sistema obliga a que los sentenciadores dejen explicitadas en la sentencia las razones jurídicas, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados en cuya virtud le asignan valor o desestiman las pruebas. Esta explicitación en la aplicación de las reglas de la sana crítica, está dirigida al examen de las partes y ciudadanos en general, como al control que eventualmente pudieran llegar a efectuar los tribunales superiores mediante la aplicación del sistema recursivo que cada materia o procedimiento contemple, la que debe revelar y conducir lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador en la ponderación de la prueba.

Asentado lo anterior, cabe reiterar que el TDLC sí pondera la prueba que le permite establecer estructura y características del mercado relevante, concluyendo, acertadamente que no existen barreras de entrada, puesto que, en la especie, el SLI, que no es otra cosa que el cobro por el servicio de devolución de los pallets estandarizados a sus dueños, que incluye el traslado desde las salas de venta al centro de distribución y la separación o maquila de estos, es un servicio que puede ser otorgado por cualquier empresa que decida dedicarse al rubro, quedando la determinación del ingreso al mercado, no en manos de Walmart, sino que del proveedor mayorista que decide contratar el arriendo de pallets estandarizados, quedando demostrado en el proceso que la demandada reiteradamente instó porque fuera la actora la que retirara directamente desde las salas de venta sus pallets, cuestión que esta no realizó, forzando el Servicio de Logística Inversa (SLI) por el cual, en definitiva, se niega a pagar, a pesar de reconocer que sí existe al menos un ítem que no está comprendido en el pago que realizan los proveedores-que utilizan pallets genéricos- por el servicio de logística en general, esto es el de separación e identificación de pallets. En este escenario, se debe ser enfático en señalar que esa sola circunstancia permite descartar el doble cobro acusado en el libelo.

Por otro lado, respecto del poder de mercado, es indudable que los porcentajes de participación establecidos por el sentenciador para el periodo 2018-2021, que determina que Walmart retirara desde sus salas de venta el [70% a 85%] de pallets de propiedad de Redtec y el [80% a 95%] de pallets de propiedad de Chep, no permite, de modo alguno establecer el poder de mercado, pues aquello sólo corresponde a uno de los supermercados, debiendo señalar que el reclamante yerra al establecer que tales porcentajes permiten establecer la posición de domino pues en definitiva, para esta Corte, el mercado relevante es más amplio e involucra a todos los supermercados que tienen salas de ventas y que manejan un centro de distribución al cual arriban los productos de los distribuidores mayoristas que utilizan el servicio de arriendo de pallets estandarizados.

Décimo séptimo: Que, descartado el primer capítulo de la reclamación, procede analizar el segundo acápite, en que se esgrime la configuración del ilícito anticompetitivo previsto en el artículo 3° letra c) del Decreto Ley N° 211, esto es la competencia desleal sancionable en sede de libre competencia, toda vez que a su juicio, yerra la sentencia al descartarla fundada únicamente en que la actora no sería proveedor de Wallamrt, puesto que la reforma introducida a la Ley de Competencia Desleal amplió los sujetos pasivos del ilícito de competencia desleal sin efectuar distinciones sobre la naturaleza de los proveedores, directos o indirectos, o los mercados en que participan.

Décimo octavo: Que, para resolver este capítulo es importante señalar que las prácticas de competencia desleal son sancionables en sede de libre competencia cuando el agente –que es un partícipe del mercado- busca lograr, mantener o incrementar una posición de dominio. Ello se debe a que el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, se aspira a mantener un orden en que la libertad económica se presenta como un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.

En efecto, si bien la competencia implica que los operadores económicos realicen esfuerzos por conseguir un posicionamiento dentro del mercado que le permita aumentar su margen de utilidades, en ocasiones este objetivo pretende lograrse a través de prácticas abusivas, cuestión que en diversas legislaciones no está permitida pues ellas no sólo dañan los intereses particulares de los competidores, sino que redundan en una distorsión de la competencia.

Décimo noveno: Que, en el presente caso, Redtec imputa a Walmart haber incurrido en prácticas de competencia desleal que han tenido por objeto alcanzar o mantener una posición de dominio. Es por ello que lo primero se debe determinar si la demandada ha incurrido en una práctica de competencia desleal, para luego establecer si ésta ha tenido por objeto incrementar o mantener una posición de dominio.

Vigésimo: Que, en doctrina, se ha reconocido la dificultad para encontrar una definición de competencia desleal; sin embargo, se está de acuerdo en que ella responde a una conducta reprochable contraria a las buenas costumbres del tráfico comercial o profesional. Estas prácticas de competencia desleal admiten diversas clasificaciones, entre las cuales destaca la de Roubier, que establece cuatro grupos: “1) Actos de confusión: por los cuales los competidores buscan confundir a los consumidores sobre los productos, servicios o el establecimiento de otro competidor mediante la confusión, el engaño y la imitación desleal de las prestaciones; 2) los actos de denigración: por los cuales se busca desprestigiar los productos, servicios o el establecimiento de un competidor mediante la denigración y la publicidad comparativa; 3) los actos de desorganización interna del competidor: por los cuales se pretende la desarticulación de la empresa del competidor y su eliminación del mercado mediante la violación de secretos, la supresión de signos distintivos, la supresión de su publicidad y la inducción a la violación contractual; y 4) los actos de desorganización general del mercado: por los cuales se pretende la obtención de provechos desleales fruto del desorden al que se condena al mercado, mediante la venta a pérdida y la violación de normas”. (Roubier, citado por Sebastián García Menéndez, Competencia Desleal, Editorial LexisNexis, página 76).

En nuestra legislación, la Ley N° 20.169 regula la competencia desleal, la que en su artículo 3° dispone: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medio ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. Agrega el artículo 4° una enumeración no taxativa de actos de competencia desleal.

Como se observa, la hipótesis general de competencia desleal se consagra en el artículo 3°, en circunstancias que el artículo 4° sólo ejemplifica casos concretos de competencia desleal. Por lo tanto, cualquier conducta que cumpla con los requisitos establecidos en primera norma es susceptible de ser calificada como competencia desleal, aun cuando no se encuentre ejemplificada en el artículo 4° del cuerpo normativo citado.

Ahora bien, es relevante destacar que si bien el artículo tercero limita las conductas de competencia desleal a aquellas que se dan entre competidores, lo cierto es que a través de la Ley 20.416 y 21.131, se ampliaron los agentes que pudieran sufrir actos de competencia desleal, incorporando en la letra h) “La imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de contratación para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores condiciones que éstas; o, la imposición a un proveedor de condiciones de contratación con empresas competidoras de la empresa en cuestión, basadas en aquellas ofrecidas a ésta”. Y en la letra i) “El establecimiento o aplicación de cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores, el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos o de los plazos dispuestos en la ley Nº 19.983 para el cumplimiento de la obligación de pago del saldo insoluto contenido en la factura”. Es decir, se incorpora al proveedor como sujeto pasivo de actos de competencia desleal.

Vigésimo primero: Que esta Corte no comparte el razonamiento del fallo, en cuanto descarta de plano la existencia de una práctica de competencia desleal, por cuando Redtec no es un proveedor de Wallamrt y, en consecuencia, no puede ser víctima de actos de competencia desleal, puesto que, como se señaló, la Ley N° 20.416 amplió los sujetos pasivos que pueden ser afectados por una conducta de competencia desleal a los proveedores de la empresa, reforma que se introduce para evitar el abuso de grandes empresas respecto de proveedores pequeños, haciéndose cargo de la asimetría de poder de negociación que existe entre ambos. Pues bien, en este aspecto, si bien Redtec no es un proveedor directo de Walmart, lo cierto es que presta de sus servicios a proveedores de ésta, servicio que se vincula directamente con el traslado de la mercadería a los centros de distribución del supermercado. Así, una interpretación finalista de la norma permite concluir que, eventualmente, Wallamart puede realizar cobros abusivos por el SLI, sin que sea relevante que el cobro sea realizado al proveedor cuando es dueño del insumo logístico (pallets genérico), o si lo subcontratan (pallets estandarizados). Debiendo en este caso, tratar al subcontratista, como si él fuera el proveedor, pues no pude cuestionar precios abusivos en el caso que los insumos fueran de propiedad de los proveedores de mercancías y no se hiciera cuando aquellos insumos fueran arrendados.

Vigésimo segundo: Que, ahora bien, como se asentó en el fallo, existe un servicio adicional asociado a la logística inversa (SLI), toda vez que luego de descargada las mercaderías en las salas de venta, los pallets son reconducidos al centro de distribución, lugar en que son los pallets estandarizados son separados y clasificados para devolvérselos a sus dueños (Chep y Redtec).

Así, es importante determinar si efectivamente se acreditó en autos el cobro de un precio excesivo a Redtec, teniendo en consideración que, en fundamentos precedentes se descartó la existencia de un doble cobro.

Revisado el expediente, esta Corte adquiere la convicción que no se acreditó la existencia del cobro abusivo, toda vez que el informe acompañado por la actora, emanado de Fernando Zamora, vincula el servicio de separación de los pallets exclusivamente al costo directo en que incurre Walmart para efectuar esta actividad, excluyéndose otros costos asociados a la logística inversa, debiendo señalar que tal metodología es inadecuada, no solo porque desconoce el proceso inverso previo a la maquila, el que a juicio de estos sentenciadores no es cobrado de forma separada a los proveedores de las mercaderías, toda vez que si bien es cierto que a ellos se les cobra por un servicio logístico, lo relevante es que cuando utilizan pallets genéricos, apenas arriban sus mercaderías a los centros de distribución, retiran un numero semejante de pallets recién arribados, cuestión que no ocurre en el caso de los estandarizados, en que solo pueden ser recuperados una vez que son reconducidos desde la sala de venta al centro de distribución y luego separados y clasificados. Así, el proveedor que utiliza este tipo de pallets solo paga el servicio logístico directo al centro de distribución, sin que se involucre el servicio inverso que perite la circulación del pallets desde la sala de venta al centro de distribución.

En este escenario, cobra relevancia el informe económico acompañado por el demandado, emanado de Sofía Correa, que acredita que no existen diferencias significativa por el SLI cobrados a Redtec, quedando sin sustento la acusación de cobro de precios excesivos, debiendo ser enfático en señalar que no basta acreditar que han existido épocas en que se han cobrados precios distintos a diferentes prestadores del servicio de arriendo de Pallets estandarizados, pues la prueba en esta materia debe ser directa en relación a un precio excesivo.

En razón de lo anterior, la volatilidad del precio cobrado a Chep, se explica en la media que se pactó en relación a un numero de pellets que son objeto del SLI, siendo importante señalar que cualquier beneficio ocasional vinculado a una menor precio en favor de Chep, no puede ser contrastado con el precio cobrado a Redtec, dado que esta es una empresa que, por años, no ha pagado por el SLI, a pesar que Wallamrt si presta el servicio, al verse obligada, puesto que no puede permitir la acumulación de estos en sus salas de venta, sin que Redtec realizara el retiro directo que le fue ofrecido por la empresa de supermercados, como una forma de evitar el cobro del SLI.

En razón de lo anterior, se concluye que en el proceso no se acreditó la existencia de la competencia desleal acusada, cobro de precio excesivo, razón por la que este capítulo de la casación tampoco puede prosperar. Por las mismas razones no pueden acogerse los capítulos tercero y cuarto, en que se hace una exposición de actos y conductas que se estima fueron acreditadas por REDTEC, que tiene por objeto demostrar que cuestiones que han sido descartadas en este fallo, esto es, un doble cobro y una tarifa que constituye cobro de precios excesivos.

Vigésimo tercero: Que, por último, respecto de la supuesta imputación relativa a la fijación de condiciones arbitrarias para la devolución de los pallets y la retención de los mismo, son hechos que no fueron acreditados en el proceso, por el contrario, Walmart entregó la posibilidad de retiro directo, lo que a pesar que fue comprometido por Redtec en una primera instancia, no fue cumplido. Luego, respecto de regulación de horarios de retiro, ello aparece como una conducta normal respecto de quien debe regular el flujo en su centro de distribución, esto es, la demandada. Ahora bien, con prescindencia de lo referido, se debe enfatizar que aún cuando se hubieran acreditados las conductas acusadas por la actora en esta materia, lo relevante es que ellas, por sí solas, no podrían erigirse como una competencia desleal, razón por la que la reclamación no podrá prosperar.

Y de conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 1°, 2°, 3°, 20 y 27 del Decreto Ley Nº 211, se rechaza el recurso de reclamación interpuesto en representación de Redtec S.A, contra la Sentencia Nº 181/2022, de veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo de la Ministra señora Vivanco. Rol N° 25.179-2022.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros (s) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A. y Sr. Juan Manuel Muñoz P. (s), y por la Abogada Integrante Sra. María Angélica Benavides C.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MINISTRO

Fecha: 25/07/2023 13:52:52

ANGELA FRANCISCA VIVANCO MARTINEZ

MINISTRA

Fecha: 25/07/2023 13:52:54

ADELITA INES RAVANALES ARRIAGADA

MINISTRA

Fecha: 25/07/2023 13:52:55

JUAN MANUEL MUÑOZ PARDO MINISTRO(S)

Fecha: 25/07/2023 14:58:24

MARIA ANGELICA BENAVIDES CASALS

ABOGADO INTEGRANTE Fecha: 25/07/2023 13:55:56

Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Angela Vivanco M., Adelita Inés Ravanales A., Ministro Suplente Juan Manuel Muñoz P. y Abogada Integrante Maria Angelica Benavides C. Santiago, veinticinco de julio de dos mil veintitrés.

En Santiago, a veinticinco de julio de dos mil veintitrés, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

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