TDLC rechaza demanda de Revisiones Santiago contra MTT. De acuerdo con la demandante, las exigencias impuestas en las bases de licitación para otorgar concesiones de operación de establecimientos que practiquen Revisiones Técnicas de vehículos motorizados eran contrarias a la libre competencia.
Autoridad
Tribunal de Defensa de Libre Competencia
Actividad económica
Concesiones
Conducta
Acto de autoridad
Resultado
Absuelve
Tipo de acción
Demanda
Rol
C-37-04
Sentencia
14/2005
Fecha
05-04-2005
Demanda de Revisiones Santiago, en contra del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones.
Rechazada
No
Consecesiones
No se define
Sí.
Desistida
Arts. 6 y 7 CPR; DL 211, de 1973; Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; DL 557 de 1974, que Crea el Ministerio de Transporte; Ley 18.059, Asigna al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el Carácter de Organismo Rector Nacional de Tránsito y le Señala Atribuciones; Arts. 3 y 4 Ley 18.696, Modifica Artículo 6º de la Ley 18.502, Autoriza Importación de Vehículos que Señala y Establece Normas sobre Transporte de Pasajeros; Ley 18.290, de Tránsito; DS 156/1990 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamenta Revisiones Técnicas y la Autorización y Funcionamiento de las Plantas Revisoras, Auto Acordado N° 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
03-05-2004
05-04-2005
¿Constituye una barrera de entrada que afecta la competencia la exigencia de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?;
¿Es plausible que un proponente incurra en prácticas predatorias al intentar adjudicarse una licitación pública en que se establecen tarifas máximas?;
¿Es legítimo valerse de subsidios cruzados para obtener rentabilidad en un negocio?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer el fondo de un asunto y dar curso a la tramitación de una demanda que no contiene una pretensión enunciada de forma clara y precisa?;
¿Cuándo puede intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en una licitación pública?;
¿Cómo puede limitarse un eventual abuso al otorgar una concesión monopólica?
Las exigencias impuestas en la licitación referidas a la participación exclusiva de personas jurídicas y la reducción del número de concesiones implican una mayor exigencia de capital para participar en el referido proceso, y son, por tanto, contrarias a la libre competencia.
Las preadjudicadas han realizado prácticas predatorias con el objeto de obtener la licencia que otorga el estado a las Revisiones Técnicas.
Es contrario a la libre competencia que las preadjudicadas se valgan de subsidios cruzados para obtener una rentabilidad en su negocio.
Cada postulación tenía un costo de 3.500 UF, según lo establecido por las bases de la licitación, lo que operó como barrera de entrada respecto de los competidores más pequeños.
La Resolución Nº 2, de 23.01.2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aprobó las bases de licitación para otorgar concesiones de operación de establecimientos que practiquen Revisiones Técnicas de vehículos motorizados. Éstas contenían la siguiente disposición: 3.2.2.1. “Podrán presentar propuestas las personas jurídicas constituidas en Chile y agencias de sociedades extranjeras, de conformidad a los artículos 121, 122 y 123 de la Ley 18.046”.
Las Resoluciones Exentas Nº 731 a 740, de 2003, todas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, llamaron a licitaciones de concesiones para operar Plantas de Revisión Técnica, en las regiones III, IV, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII y Región Metropolitana, respectivamente, las cuales fueron parcialmente modificadas por las Resoluciones 89 y 92, ambas del 2003. Las resoluciones consideran, en su número 9, el otorgamiento de varias concesiones en cada región, para operar plantas para revisión técnica y verificación de emisión de contaminantes a todo tipo de vehículos. Cada concesión significa instalar el número de plantas y la línea de revisión del tipo y cantidad que se indican, en las zonas geográficas que se establecen y que comprenden una o más comunas.
¿Constituye una barrera de entrada que afecta la competencia la exigencia de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?
La exigencia de que los proponentes en el proceso de licitación sean personas jurídicas no configura una barrera de entrada que pueda afectar la libre concurrencia en el mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos (C. 7).
Además, es atribución de la autoridad que efectúa un llamado a licitación definir las exigencias y costos en que deberán incurrir los postulantes de un proceso licitatorio, no siendo, por regla general, una materia en la que deba intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo que los términos y condiciones impuestos tiendan a impedir, restringir o entorpecer la competencia (C. 8).
¿Es plausible que un proponente incurra en prácticas predatorias al intentar adjudicarse una licitación pública en que se establecen tarifas máximas?
No existen incentivos para que un proponente intente adjudicarse una licitación valiéndose de precios predatorios, toda vez que la existencia de tarifas máximas constituye un límite a la comisión de abusos de posición dominante por parte de las concesionarias (C. 12).
A lo anterior, debe agregarse que del análisis de los antecedentes es posible concluir que las propuestas que se presentaron a la licitación generarían una rentabilidad positiva considerando los costos y beneficios esperados en un lapso de 10 años (C. 13).
¿Es legítimo valerse de subsidios cruzados para obtener rentabilidad en un negocio?
El cambio de estructura tarifaria realizado por los proponentes, en relación a las estructuras de costos que existían con anterioridad al proceso, se explica en la estrategia de generar un diseño que tenga como resultado una ponderación atractiva para poder así adjudicarse la licitación (C. 14).
En lo referente a la legitimidad de la utilización de subsidios cruzados, en general, esta clase de subsidios puede producir efectos adversos para la competencia en el mercado respectivo. Sin embargo, en esta oportunidad no se acreditó que ello haya ocurrido. Sin perjuicio de lo anterior, en principio, no favorece la eficiencia el hecho de que existan ponderaciones en bases de licitación que no se fundamenten en la realidad de los mercados en los que inciden. (C. 15)
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer el fondo de un asunto y dar curso a la tramitación de una demanda que no contiene una pretensión enunciada de forma clara y precisa?
La empresa Revisiones Santiago formuló consulta requiriendo la opinión del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acerca de si en la preadjudicación aludida habían existido atentados contra la libre competencia. Se negó lugar a la tramitación de dicha consulta por no estar referida a las materias del artículo 18 N°2 (17 C N° 2) (C.1 y 2).
Luego de ello, Revisiones Santiago formuló una demanda sin enunciar de forma precisa y clara su pretensión, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en la consulta (C. 3 y 4).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dio curso a la demanda, a pesar de que no constaba en ella la enunciación clara y precisa de la pretensión, con el objeto de analizar el fondo de la cuestión deducida (C. 5).
¿Cuándo puede intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en una licitación pública?
Es atribución de la autoridad que efectúa un llamado a licitación definir las exigencias y costos en
que deberán incurrir los postulantes de un proceso licitatorio, no siendo, por regla general, una materia en la que deba intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo que los términos y condiciones impuestos tiendan a impedir, restringir o entorpecer la competencia (C. 8).
¿Cómo puede limitarse un eventual abuso al otorgar una concesión monopólica?
En las ciudades en que exista una sólo una planta de revisión técnica, los posibles abusos de posición dominante se han minimizado con la fijación de tarifas máximas y exigencias mínimas de calidad en el proceso de licitación. Además, es necesario precisar que las tarifas máximas son el resultado de la competencia ex ante entre varios postulantes (C. 11).
No constituye una barrera de entrada que afecte la libre competencia la exigencia de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas, ya que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos. La imposición de requisitos y exigencias para participar de un proceso de licitación, no implica necesariamente una restricción a la libre competencia, en la medida que los diversos agentes del mercado hayan tenido la posibilidad de participar en igualdad de condiciones.
No es plausible que un proponente incurra en prácticas predatorias al intentar adjudicarse una licitación púbica en que se establecen tarifas máximas, ya que aquello constituye un límite a la comisión de eventuales abusos de una posición dominante por parte de las concesionarias
Las políticas de subsidios cruzados, por regla general, se consideran prácticas que atentan contra la libre competencia. Sin embargo, debe acreditarse la existencia de tales subsidios y los efectos anticompetitivos de los mismos, lo que en la especie no ha ocurrido.
Por regla general, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no está en condiciones de referirse al fondo del asunto si el actor no ha manifestado expresamente su pretensión procesal, debido a que carece de facultades para incoar un procedimiento de oficio. Sin embargo, en esta ocasión el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia admitió tramitación la demanda a pesar de que no enuncia de forma clara y precisa su pretensión, debido a que ésta constaba en una consulta previamente realizada por el mismo actor.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede intervenir en una licitación pública cuando los términos y condiciones impuestos tiendan a impedir, restringir o entorpecer la competencia.
Puede limitarse un eventual abuso al otorgar una concesión monopólica fijando tarifas máximas y exigencias mínimas de calidad.
Informes en derecho o económicos:
Decisiones vinculadas:
Antecedentes:
Actos de Autoridad como Barreras de Entrada:
Plantas de Revisión Técnica:
Tipo de acción
Recurso de reclamación
Rol
1753-2005
Fecha
05-05-2005
Sentencia 14/2005
Desistida
Santiago, cinco de abril de dos mil cinco.
VISTOS:
1.- A fojas 42 rola la presentación de la empresa Revisiones Santiago S.A., en adelante también Revisiones Santiago, del giro de su denominación, por medio de la cual formula una consulta a este Tribunal, en virtud de lo preceptuado en el artículo 18°, actual artículo 31°, del texto refundido del Decreto Ley N° 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005, acerca de la preadjudicación realizada por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones en el marco de la licitación pública de concesiones para operar establecimientos destinados a las revisiones técnicas de vehículos en la Región Metropolitana.
2.- Que, en su consulta, Revisiones Santiago requirió de este Tribunal un pronunciamiento acerca de los siguientes puntos:
i. Si en la preadjudicación en cuestión se ha impedido, restringido o entorpecido la libre competencia.
ii. Si efectivamente las preadjudicadas han realizado prácticas predatorias y de competencia desleal con el objeto de obtener la licencia que otorga el Estado a las revisiones técnicas.
iii. Si es legítimo, a la luz de las normas que protegen la libre competencia, que los agentes económicos involucrados se valgan de subsidios cruzados para obtener una rentabilidad en su negocio.
iv. Si constituye competencia desleal para las plantas de revisión técnica de las regiones, el que se fijen valores inferiores para un mismo servicio en la Región Metropolitana.
3.- Que este Tribunal negó lugar a fojas 56 a darle tramitación a la aludida consulta en los términos formulados, por considerar que de su sola lectura dicha presentación no estaba referida a las materias descritas en el artículo 17 C, hoy artículo 18º Nº 2, del texto refundido del Decreto Ley N° 211.
4.- Con fecha 10 de junio de 2004, el actor interpuso demanda en contra del Ministro de Transporte y Telecomunicaciones, en la que no señala expresamente las normas legales presuntamente vulneradas por el demandado ni realiza peticiones concretas de medidas y/o sanciones a este H. Tribunal.
La acción se remite a la consulta de fojas 42 y siguientes, por lo que ha de entenderse que se fundamenta en los siguientes argumentos:
a) La Resolución Nº 2, de 23/1/2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aprobó las bases de licitación para otorgar concesiones de operación de establecimientos que practiquen Revisiones Técnicas, en adelante también RT, de vehículos motorizados.
b) Por su parte, las Resoluciones Exentas Nº 731 a 740, de 2003, todas de la cartera mencionada, llamaron a licitaciones de concesiones para operar Plantas de Revisión Técnica, en adelante también PRT, en las regiones III, IV, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII y Región Metropolitana, respectivamente. Estas resoluciones fueron parcialmente modificadas por las Resoluciones 89 y 92, ambas del 2003.
c) El 6 de abril de 2004 fueron abiertas las ofertas técnicas para optar a las cinco concesiones licitadas para la Región Metropolitana, cuatro para la ciudad de Santiago y una para la Provincia de Talagante. Se presentaron para esta región once propuestas, incluida la de la demandante. El día 10 de mayo se abrieron las propuestas económicas.
d) Según el procedimiento establecido en las bases de licitación, se preadjudicaron las concesiones de la Región Metropolitana a las empresas Sociedad Touring Club-TÜV Rheiland, Autotest S.A., SGS Chile Limitada y Applus Chile S.A.. Las tarifas ofrecidas son las consignadas en el cuadro siguiente:
e) Según la demandante, para los mismos tipos de vehículos señalados en la tabla anterior, las tarifas de RT cobradas por las actuales concesiones en sus PRT de Santiago, que operan con los mismos equipos que se exigen en la actual licitación, son los siguientes:
f) La actora hace presente que, desde el punto de vista técnico y de procedimiento, las revisiones técnicas de vehículos particulares son más simples y requieren menos tiempo que las de taxis y camiones. Agrega que la inversión en equipos para revisar camiones duplica la necesaria para revisar automóviles.
Por lo demás, en opinión de esa parte, la cantidad de taxis y camiones a revisar representan alrededor de un 6% y 7% de la cantidad de automóviles que deben cumplir con esta inspección, respectivamente.
Camiones y taxis en conjunto, y considerando que se le practican dos revisiones en el año, totalizan entre un 12% y un 14% de las revisiones anuales a efectuar en la Región Metropolitana.
Por otra parte, añade la demandante, la tarifa correspondiente a la RT de camiones es actualmente considerablemente más alta que la cobrada para automóviles, lo que se muestra en el siguiente Cuadro Nº 3, que considera como tarifa 100% la de automóvil para el cálculo de la del taxi y el camión:
g) En versión de la demandante, de adjudicarse las concesiones a las empresas antes individualizadas, la situación descrita en el cuadro anterior quedaría como lo expresa el siguiente:
De lo anterior se puede inferir, según la demandante, lo siguiente:
i. La mayor tarifa previa a la licitación por la RT de un camión era de $15.800 pesos y la menor tarifa post-licitación por el mismo servicio será de $ 3.000 pesos.
ii. La mayor tarifa previa a la licitación por la RT de un taxi era de $8.600 pesos y la menor tarifa post-licitación, por el mismo servicio, será de $ 4.850 pesos.
iii. La mayor tarifa previa a la licitación por la revisión técnica de un camión es un 38% mas baja que la menor tarifa post-licitación por el mismo servicio de un taxi que tiene un menor costo por revisión técnica.
iv. Las tarifas de RT del camión, están, según la demandante, bajo los costos, en atención que, en sus cálculos, si el adjudicatario la fija en $ 3.000 pesos con IVA, dispondrá de $1.492 pesos por RT para pagar su inversión y cubrir sus costos operacionales e impuestos. Autotest, por ejemplo, por la RT de un camión dejará de percibir, en comparación con la situación actual, $10.756 pesos.
El actor destaca, además, que los sueldos y salarios del personal representan alrededor del 40% de los ingresos.
h) Por otra parte, en versión de la demandante, las bases de licitación en cuestión permitieron que un mismo proyecto técnico (mismo terreno, distribución de equipos, infraestructura, etc.) postulara a las cuatro concesiones que se licitan para Santiago, lo que fue en desmedro de algunos postulantes, por cuanto cada postulación tenía un costo de UF 3.500, favoreciendo a grandes empresas internacionales, cuyo patrimonio les permite obtener garantías bancarias por un monto de UF 14.000, sólo para postular. A esto se agrega que no se permitió la participación de personas naturales en el proceso licitatorio
Applus Chile, continúa la actora, postuló a las cuatro concesiones de Santiago un mismo proyecto con diferentes tarifas, discriminación de precios que demuestra que en esos proyectos no se consideró la rentabilidad esperada. Se hace notar que una situación similar producida en la VI Región provocó el rechazo de las propuestas en una licitación efectuada el año 2001.
Los preadjudicatarios, a juicio de la demandante, consiguieron de este modo, y mediante un ardid, un indicador más bajo para adjudicarse las propuestas y adquirir una posición dominante en el sector, perjudicando a proponentes que ofertaron tarifas acordes con los distintos tipos de vehículos a revisar, tiempos de revisión y demanda esperada. De esta forma, las tarifas para camiones ofertadas por adjudicatarios son predatorias, es decir, bajo el costo variable medio, por razones no justificadas en prácticas comerciales y realizadas con el propósito de sacar del mercado relevante, el de la RT, a un competidor.
Obtendrán así, en versión de la demandante, un poder de mercado que los habilitará para, posteriormente, generar utilidades sobrenormales. Lo anterior, por cuanto afectarán a servicios similares que se prestan en PRT en otras regiones del país, las que sí reflejan en sus tarifas el valor real del servicio. Esto se ve agravado por que los camiones que se desplazan constantemente transportando cargas, pueden realizar su RT en cualquier PRT del país.
i) El predador podrá, continúa la demandante, soportar el costo financiero de su actuación mediante subsidios cruzados, que, en la especie, obtendrían para las RT de camiones y taxis de lo recaudado con la RT de automóviles. El predador obtiene rentabilidad, entonces, asegurando su participación en el mercado de la Región Metropolitana, que es donde se realiza el mayor número de RT en el país. Las concesiones duran diez años, por lo que estos precios predatorias, a juicio del demandante, no podrán regir por un periodo breve.
Por lo demás, continua el actor, se producirá competencia desleal con las PRT de regiones que conservan mayores valores para RT de camiones respecto de las de automóviles.
5.- Los instrumentos acompañados por la demandante son:
a) A fojas 54, acta de apertura de oferta económica protocolizada ante notario.
b) A fojas 54, Resolución Afecta N° 30, de 2001, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por la que se rechazan las ofertas tarifarias en una Licitación en la Sexta Región por no prevalecer en ellas criterios técnicos y económicos.
c) A fojas 54, estudio Realizado por la Facultad de Economía de la Universidad de Chile denominado “Costos de Operación de Plantas Revisoras de la VI y VII Regiones” que sirvió de fundamento para dictar la resolución mencionada en el literal anterior.
d) A fojas 74, Oficio Ordinario Nº 3821 por medio del cual el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones informó las empresas que se adjudicaron la licitación.
6.- Contestación de la demanda por parte del Sr. Ministro de Transporte y Telecomunicaciones.
El Sr. Ministro de Transportes Telecomunicaciones contestó la demanda de autos a fojas 256 y siguientes y solicitó su rechazo en todas sus partes, con expresa condenación en costas, en consideración a los siguientes argumentos:
a) Que los artículos 6º y 7º de la Constitución disponen que los órganos del Estado deben someter su acción a la carta fundamental y a las normas dictadas conforme a ella.
b) Que diversos cuerpos legales, tales como el DL Nº 557, de 1974, la Ley 18.059, los artículos 3º y 4º de la ley 18.696 y la Ley 18.290, de Tránsito, atribuyen al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones la calidad y potestades de un organismo normativo nacional encargado de proponer las políticas en materia de tránsito por calles y caminos y demás vías públicas o abiertas al uso público, y de coordinar, evaluar y controlar su cumplimiento.
c) Que en lo concerniente a las RT, el artículo 4º de la ley Nº 18.696 prescribe que esa cartera podrá fijar por regiones, provincias o comunas del país, establecimientos que practiquen RT a los vehículos que se señale genéricamente y determinará la forma, requisitos, plazo de concesión, causales de caducidad y procedimientos para su asignación y cancelación. Las concesiones respectivas deberán otorgarse por licitación pública.
d) Que la doctrina emanada de la Contraloría, contenida en sus dictámenes 45266, de 1999, y 47688, de 2002, establecen que el artículo 4º de la citada ley Nº 18.696, entrega a la Administración Activa la potestad de fijar aspectos de funcionamiento de las PRT, por lo que en cada convocatoria ponderará los elementos propios y característicos que concurran en la concesión, ejerciendo sus atribuciones de acuerdo con la ley. Agrega que cada licitación es independiente y, en sí misma, constituye un procedimiento regulado por sus normas. Compete a la Contraloría estudiar la legalidad de una licitación pública y controlar el cumplimiento de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los licitantes, sin que pueda intervenir en resoluciones de conveniencia y oportunidad, propias de la Administración activa.
e) Que el artículo 94º de la ley Nº 18.290, de Tránsito, previene que las Municipalidades no otorgarán permisos de circulación a ningún vehículo motorizado que no tenga vigente su RT o un certificado de homologación, según lo determine el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. A su vez, el articulo 1º del DS Nº 156, de 1990, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, prescribe que la autorización y funcionamiento de las PRT se sujetarán a ese reglamento, sin perjuicio de la normativa específica contenida en las respectivas bases de licitación.
f) Que la Resolución Nº 2, de 2003, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y modificaciones posteriores, materializan lo dispuesto en el dictamen 2583, de 2004 de la Contraloría.
La citada Resolución Nº 2, de 2003, que aprueba las bases de licitación pública para concesiones de operación de PRT, en su numeral 1º, entrega potestad al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el que debe efectuar las convocatorias pertinentes en las diversas regiones del país por medio de la dictación de una resolución exenta para cada caso. En virtud de esta autorización, se llamó a licitación pública de cinco concesiones en la Región Metropolitana, por medio de la Resolución Nº 740, de 2003.
g) Que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones está renovando las concesiones, fundando su actuación en criterios de modernización y transparencia, que logren una calidad óptima en el servicio a los usuarios.
h) Que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones rechazó el año 2001 propuestas presentadas en la VI y VII regiones, atendiendo el contexto en el que se desenvuelve el sector transporte, caracterizado por el crecimiento del parque vehicular, el desarrollo tecnológico de los vehículos y crecientes exigencias ambientales que requieren la aplicación de criterios técnicos y económicos de eficiencia en el diseño de las bases de licitación, puesta en marcha y control de las PRT.
i) Que el dictamen 46206, de 2003, de la Contraloría, destaca la necesidad de que la autoridad de transporte cuente con un sistema de licitación adecuado al desarrollo tecnológico.
j) Que el proceso de licitaciones que está llevando a cabo el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones reducirá el número de PRT, en diez regiones del país, de 107 a 69, aumenta el plazo de las concesiones de 6 a 10 años e implica una inversión estimada de US$ 35 millones. Se busca incentivar la competencia en tarifas y plantear mayores exigencias a los oferentes en lo relativo al capital, experiencia y uniformidad en la modernización. Se impulsa la competencia al interior de los centros urbanos con al menos dos concesiones por Región.
k) Que la legislación chilena autoriza al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones a otorgar concesiones en esta materia, lo que no vulnera la libre competencia.
l) que, en virtud del principio de libertad de contratación, el hecho de que la demandante presentara correctamente su propuesta técnica y económica en la licitación en cuestión implica una aceptación voluntaria de las reglas establecidas en las bases respectivas.
m) Que los proponentes adjudicados son aquellos cuyas tarifas arrojaron el menor indicador tarifario, tal como lo disponen las Bases de Licitación, conocidas por la demandante.
n) Que la demandante no resultó beneficiada con la adjudicación de la concesión a la que postuló (número Uno), toda vez que su índice tarifario, $15,475, resultó superior al indicador tarifario del proponente Applus Chile S.A. para la misma concesión: $ 13, 350.
ñ) Que deja constancia de que la Corte de Apelaciones de Santiago declaró inadmisible un recurso de protección presentado por la demandante en contra del SEREMI metropolitano de Transportes, que perseguía impedir la inclusión de Applus Chile S.A. en la licitación de autos, la que había sido ordenada por la Contraloría luego de su descalificación por parte del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
o) Que el demandante es actual concesionario de cinco PRT clase B y una clase A en la Región Metropolitana.
p) Que, con respecto a los posibles precios predatorios que implicarían las tarifas para RT de camiones en las propuestas adjudicadas, existe un equilibrio económico entre costos e ingresos de cada unidad de negocio o Concesión. Cada una de ellas maximiza su utilidad de acuerdo con las tarifas con las que postula, evaluando la rentabilidad de todo su negocio. Queda pues a la conveniencia de cada proponente el cobrar tarifas mas bajas por revisiones de mayor costo, lo que, por lo demás, es una práctica que se observa en la actualidad (se hace mención de la tarifa por RT de taxis que cobra el demandante).
q) Que con respecto a los altos montos que se exigen como garantía de seriedad de la oferta, esto se realiza para fomentar la empresarización en la prestación del servicio de RT, favoreciendo el aprovechamiento de economías de escala, lo que requiere de la exigencia de mayores niveles de capital y experiencia a los proponentes. Por la misma razón, se excluyó de participar en este proceso a las personas naturales (que al fallecer pueden provocar un vacío en la titularidad de una concesión, las que son intransmisibles) y se amplió el plazo de concesión a diez años.
r) Postular el mismo proyecto técnico con distintas tarifas para concesiones diversas, es parte de un proceso de licitación aceptado por todos los interesados, mecanismo que arroja resultados socialmente positivos.
s) Que el estudio de rentabilidad de las plantas de las VI y VII regiones, acompañado por la demandante y realizado por el Departamento de Economía de la Universidad de Chile, analizó un contexto sin paralelo con el actual, en el que se crearon unidades de negocios (cada una de las cuales constituye una universalidad jurídica) que comprenden más de una planta. Estas unidades de negocio arrojan rentabilidad y, de paso, al cobrar tarifas uniformes, benefician a sectores circundantes a determinadas ciudades o comunas. En efecto, en dicho estudio se analizaron casos en que la PRT de una ciudad tenía un único concesionario.
Además las tarifas propuestas son máximas, por lo que cada concesionario puede cobrar tarifas menores.
t) Que, respecto de los eventuales subsidios cruzados, éstos no podrían verificarse en la materia debatida, toda vez que cada concesionario se encuentra impedido de elevar alguna de sus tarifas a montos mayores que los consignados en su oferta económica.
u) Que la Subsecretaría de Transportes realizó un estudio denominado “Modelación técnico-económica de PRT automatizadas para unidades de negocio por concesión” que grafica los análisis y flujo y rentabilidad de cada Unidad de Negocio tipo, en la Región Metropolitana, de acuerdo con las tarifas ofrecidas, el que concluye que todas las Unidades de Negocios o Concesiones arrojan rentabilidad.
v) Que, afirmar una posible competencia desleal de las PRT de la Región Metropolitana respecto de las de las demás regiones carece de base cierta, toda vez que el proceso de licitación materia de autos contempla en casi la totalidad de las regiones del País el concepto de Unidades de Negocios. El único vehículo que puede realizar RT en todo el país es el camión, que comparativamente es menor en cantidad de parque y tiene un alto consumo de combustible por KM recorrido y mayor tarifa en el cobro de peajes.
w) Que en lo concerniente a la existencia de posibles barreras a la entrada en el negocio en cuestión, reitera que las reglas del proceso de licitación determinaron el mecanismo de mercado que indicó quienes compiten y quienes quedan eliminados.
7.- Los instrumentos acompañados por la demandada son:
8.- Informe de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de 2 de diciembre de 2004.
a) La FNE sostiene que el mercado relevante en este caso es el de la prestación del servicio de revisión técnica para vehículos motorizados. Desde el punto de vista geográfico, cada región fue considerada un mercado y la Región Metropolitana se dividió en cinco zonas, lo que es racional habida cuenta de que los taxis deben realizar su RT en la zona en la que funcionan. Los vehículos particulares así lo hacen por cuestiones de costos y los camiones, que pueden desviar su demanda, tienen también limitaciones de costo.
b) La FNE sostiene que, en este caso, no parece posible que un adjudicatario pueda expulsar a otro del mercado mediante precios predatorios, pues las bases exigen solvencia financiera a todos los participantes en las licitaciones, y tampoco puede absorber demanda de los demás, toda vez que ha comprometido un plan de inversiones con determinada capacidad instalada.
c) Por lo demás, sostiene la FNE, la depredación esta limitada por el hecho de que las tarifas que se ofertan son máximas, por lo que no podría aprovecharse una eventual posición dominante para recuperar pérdidas.
d) Por otra parte, las ofertas económicas se evalúan de acuerdo con un índice tarifario, con el fin de determinar la rentabilidad del negocio como un todo. Se busca, de este modo, un equilibrio económico entre costos e ingresos en cada Unidad de Negocio o Concesión, lo que puede darse con tarifas bajas en revisiones con costos altos. La FNE descarta, entonces, la ilegitimidad de los posibles subsidios cruzados. No hay, además, razón para suponer que una supuesta mayor demanda por revisión de camiones vaya acompañada de mayor demanda por los otros servicios.
e) Por las razones anteriores, la FNE descarta la concurrencia en la especie de prácticas de competencia desleal.
f) El mercado no presenta barreras a la entrada de entidad suficiente para impedir el desarrollo de la competencia por una determinada concesión.
g) En definitiva, la FNE considera que el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones no ha incurrido en infracción alguna a las normas de defensa de la libre competencia contenidas en el Decreto Ley Nº 211.
9.- Evacuación por el demandado del traslado al informe de la FNE ordenado por este H. Tribunal, en cumplimiento de la disposición transitoria quinta de la Ley 19.911 y de su Auto Acordado Nº 2, de mayo de 2004:
a) En presentación de 30 de diciembre de 2004, el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones evacuó el traslado respecto del informe de la FNE, adhiriendo a él y solicitando el rechazo de la demanda de autos en todas sus partes por carecer de sustento con expresa condenación en costas.
b) Hace presente que dos sociedades relacionadas a Revisiones Técnicas Santiago han competido en idénticos procesos de licitación, regidos por las mismas bases que se cuestiona en autos, en la Sexta y Octava regiones, adjudicándose una concesión en una de ellas, lo que demuestra inconsecuencia en el proceder de la demandante.
c) Por resolución dictada el día 6 de enero de 2005, este Tribunal consideró que en autos no existen hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, omitió la recepción de la causa a prueba y fijó la vista de la causa para la audiencia del día nueve de marzo del presente año.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
I.- CUESTION PREVIA.-
PRIMERO: Que, con fecha 4 de junio de 2004, a fojas 42, la empresa Revisiones Santiago formuló una consulta invocando el artículo 18º del DL Nº 211, actual artículo 31º del texto refundido de ese cuerpo legal, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005. En dicha consulta, describió la situación reseñada en la parte expositiva de este fallo, la que, a juicio de esta compañía, podría importar una vulneración de las normas que protegen la libre competencia.
La presentación de fojas 42 de Revisiones Santiago fue planteada de forma tal que, a pesar de pretender atribuir implícitamente al señor Ministro de Transportes y Telecomunicaciones la comisión de presuntas acciones anticompetitivas en la preadjudicación de una licitación, en definitiva se limita a requerir la opinión de este Tribunal acerca de la posibilidad de si un determinado acto administrativo -la preadjudicación de una licitación- importa o no infracciones a la legislación de protección de la libre competencia.
SEGUNDO: Que este Tribunal, habida cuenta que la presentación mencionada en el considerando anterior no estaba referida a las materias descritas en el artículo 17º C, Nº 2, del Decreto Ley Nº 211, actual artículo 18º, Nº 2, del texto refundido antes mencionado, negó lugar a fojas 56 a darle tramitación a la consulta en cuestión, poniendo el asunto, sin perjuicio de ello, en conocimiento de la Fiscalía Nacional Económica.
TERCERO: Que a fojas 58, Revisiones Santiago interpuso entonces una demanda, a la que denominó “denuncia”, en contra del señor Ministro de Transportes y Comunicaciones, remitiéndose a los hechos y antecedentes jurídicos hechos valer en la consulta de fojas 42.
CUARTO: Que, según lo expuesto, resulta que la pretensión de Revisiones Santiago no ha sido enunciada en forma precisa y clara en el proceso. En efecto, la pretensión de un actor ha de consistir en un reclamo concreto que, desde un punto de vista procesal, constituya una manifestación de voluntad por medio de la cual un sujeto de derechos exige algo a otro, a través de los organismos jurisdiccionales, utilizando el derecho de acción. De este modo, la pretensión procesal es el efecto jurídico concreto que el actor persigue con el proceso, efecto al que se quiere vincular al sujeto pasivo de la acción, lo que deberá concretarse en las peticiones que se someten al conocimiento del Tribunal.
QUINTO: Que, sin perjuicio de lo expuesto en los anteriores considerandos, este Tribunal dio curso en su oportunidad a la demanda de autos, con el objeto de analizar el fondo de la cuestión deducida, esto es, si en las exigencias de la licitación que motiva estos autos y en la preadjudicación de las concesiones respectivas, la autoridad administrativa habría cometido o propiciado hechos, actos o convenciones de terceros que infrinjan la normativa vigente de defensa de la libre competencia.
II.- POSIBLES EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LA CONDUCTA CUESTIONADA.-
SEXTO: Que, primeramente, el Tribunal se hará cargo de dos de las exigencias impuestas en la licitación en cuestión, las que, a juicio de Revisiones Santiago, serían contrarias a la libre competencia. Estas son, en primer lugar, la participación en el proceso de licitación sólo de personas jurídicas y, en segundo término, la reducción del número de concesiones, lo que implicaría una mayor exigencia de capital para participar en el referido proceso, impidiéndose de esta forma la entrada a esta actividad a personas que no cuenten con el capital suficiente para operar varias plantas de revisión técnica simultáneamente.
SÉPTIMO: Que la exigencia de que los proponentes en el respectivo proceso de licitación sean personas jurídicas no configura per se una barrera de entrada que pueda afectar la libre concurrencia en el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos.
OCTAVO: Que es atribución de la autoridad que realiza un llamado a licitación de un servicio publico delegado definir las exigencias y costos que implique ingresar a la actividad económica de que se trata, no siendo, en general, una materia en la que deba este Tribunal intervenir, a menos que los términos y condiciones de dicha licitación tiendan a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia de cualquier modo.
NOVENO: Que, según lo indicado precedentemente, para este Tribunal lo relevante en este caso es verificar que la disminución en el número de concesionarios no implique una reducción significativa de las condiciones de competencia en los respectivos mercados geográficos.
DÉCIMO: Que, a juicio de este Tribunal, el mercado geográfico es, en este caso, el de la ciudad donde se encuentre la respectiva planta de revisión técnica, toda vez que el costo de combustible y de tiempo de traslado, por lo general disuade a los consumidores de viajar a otra ciudad a efectuar la revisión técnica de sus vehículos.
UNDÉCIMO: Que, no obstante lo anterior, en las ciudades en que exista sólo una planta de revisión técnica, los posibles abusos de posición dominante se han minimizado con la fijación de tarifas máximas y exigencias mínimas de calidad en el proceso de licitación que nos ocupa, tarifas que, por lo demás, son el resultado de la competencia ex-ante entre varios postulantes.
Además, las bases de licitación cuestionadas establecen que en las áreas geográficas donde exista más de una planta de revisión técnica, éstas deben pertenecer a distintos concesionarios, lo que refuerza las condiciones de competencia esperadas para este tipo de mercados.
DUODÉCIMO: Que, en opinión de Revisiones Santiago, las preadjudiucatarias de la licitación que motiva estos autos, con el objeto de obtener las licencias que otorga la autoridad pública, pueden haber incurrido en prácticas predatorias en sus propuestas de precios.
Al respecto, este Tribunal considera que no existen incentivos para que un proponente intente adjudicarse una licitación mediante precios predatorios, pues la existencia de tarifas máximas constituye un límite a la comisión de eventuales abusos de una posición dominante por parte de las concesionarias.
DÉCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento, del análisis de los antecedentes, especialmente del informe denominado “Modelación Técnico– Económica de Plantas de Revisión Técnica Automatizadas para Unidades de Negocio por Concesión”, elaborado por don Vicente Pérez Brand y don Jaime Román Castillo, presentado por la Subsecretaria de Transportes del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y que rola a fojas 230 y siguientes de autos, es posible constatar que las propuestas nuevas que se presentaron a la licitación tendrían una tasa interna de retorno (TIR) positiva y generarían una rentabilidad anual también positiva considerando los costos y beneficios esperados en un lapso de 10 años.
DÉCIMO CUARTO: Que parece claro que el cambio de estructura tarifaria realizado por los proponentes de la licitación en cuestión, al momento de hacer sus ofertas, respecto a las que existían con anterioridad al proceso, responde a un diseño que persigue asegurar una ponderación atractiva a los fines de la licitación.
En efecto, las bases de licitación en cuestión, al definir un indicador tarifario para el tipo de planta de revisora AB que contempla una ponderación de 25% para vehículos comprendidos en la categoría TA1 (taxis y camiones pequeños), un 25% para los comprendidos en la categoría TA2 (camiones y buses) y 50% para los correspondientes a la categoría TB1(automóviles particulares), propician una estructura de tarifas como las presentadas por los oferentes, por lo que no parece incongruente con las mismas el cambio tarifario antes referido.
DÉCIMO QUINTO: Que, en lo referente a la legitimidad de que los adjudicatarios se valgan de subsidios cruzados para obtener rentabilidad en su negocio, este Tribunal considera que, si bien en general la existencia de este tipo de subsidios puede producir efectos adversos para la libre competencia, en el caso de autos no se ha acreditado que ello haya ocurrido.
Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima que, en principio, no favorece a la eficiencia la existencia de ponderaciones en bases de licitación que no se fundamenten en la realidad de los mercados en que inciden, especialmente si ellas llegaran a diferir entre una licitación y otra.
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, 2º , 3º y 26º del texto refundido del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo en curso, se RESUELVE:
Que se rechaza la demanda interpuesta por REVISIONES SANTIAGO S.A., de fojas 58, en contra del MINISTRO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES.
Notifíquese y transcríbase a la Fiscalía Nacional Económica. Archívese en su oportunidad.
Rol C N° 37 – 04.
Pronunciada por los Ministros señores Jara (Presidente), Sra. Butelmann, Sr. Depolo, Sr. Menchaca y Sr. Serra. Autoriza, Jaime Barahona Urzúa, Secretario Abogado.
Esta ficha forma parte de la tesis de pregrado de los autores, guiada por Francisco Agüero V., profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
