Telestar c. Entel, Claro y Movistar por incumplimiento sentencia

Decisión TDLC

SENTENCIA N° 158/2017.

Santiago, veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

1. Demanda de Telestar Móvil S.A. A fojas 39, el 11 de noviembre de 2014, Telestar Móvil S.A. (“Telestar”) interpuso una demanda en contra de Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (“Entel”), Claro Chile S.A. (“Claro”) y Telefónica Móviles Chile S.A. (“Movistar”), en conjunto las “demandadas”, imputándoles el incumplimiento de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 23 de diciembre de 2011 (“Sentencia de la Excma. Corte Suprema”) y la infracción reiterada del artículo 3° del D.L. N° 211, por haber ejecutado prácticas exclusorias en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia. Lo anterior, debido a que se habrían creado barreras artificiales de entrada, consistentes en (i) la negativa de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema y (ii) la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento de márgenes.

1.1 Telestar expone que desde el 2010 es concesionaria de servicio público telefónico móvil a través de sistemas de terceros, constituyéndose como un Operador Móvil Virtual (“OMV”). Señala que desde el 2008 ha intentado ingresar al mercado de la telefonía móvil y desarrollar su proyecto original de OMV full; sin embargo, indica que no ha podido materializar dicho ingreso debido a las prácticas que denuncia.

1.2 En relación con las conductas imputadas, indica que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema otorgaba un plazo de 90 días para presentar “una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios” (“Medida”), el que venció el 22 de abril de 2012.

1.3 Señala que para cumplir con los requisitos de generales y de no discriminación, debiera entregarse (i) una oferta de reventa en donde el Operador Móvil con Red (“OMR”) ponga a disposición del OMV la parrilla completa de productos y servicios minoristas, con un margen razonable de comercialización; y (ii) una oferta de facilidades que especifique en detalle las facilidades que ofrece y los precios unitarios para cada una de ellas, con un precio que guarde relación directa con los servicios ofrecidos y con las ofertas minoristas de las requeridas.

1.4 En ambos casos, a su juicio, los precios debieran tener relación directa con la cantidad de servicios que se contratan; sin que existan discriminaciones de precios por volúmenes contratados. Por lo anterior, considera indispensable que el precio de las ofertas mayoristas sea inferior al precio minorista, de modo que los OMV obtengan un margen razonable y económicamente sustentable.

1.5 Señala que las demandadas han incumplido el criterio de ser generales y no discriminatorios exigido en la Medida porque (i) no existe con claridad una oferta de reventa que ponga a disposición de los OMV una parrilla de planes minoristas con un margen económicamente razonable que no superen el precio que le otorgan a sus clientes más favorecidos; (ii) no existe una oferta de facilidades que tenga suficientemente desagregadas las facilidades específicas ofrecidas y los precios asociados a cada una de ellas en condiciones razonables; (iii) las ofertas de facilidades no contemplan la figura del OMV full; (iv) las demandadas estrangulan el margen del OMV, al disponer cada demandada de ofertas minoristas con precios más bajos que la respectiva oferta mayorista, lo que no permite cubrir los costos. Telestar explica que no basta un margen levemente positivo porque los márgenes deben ser del orden del 50% ya que el OMV debe cumplir otros costos (personal, publicidad, depreciación de instalaciones, etcétera); (v) las demandadas discriminan precios en relación a los servicios de interconexión, considerando el costo de producir un minuto en la red móvil; (vi) las demandadas discriminan arbitrariamente las condiciones que se le agregan al precio, tales como mínimos de facturación, multas por término anticipado asociado a períodos mínimos de facturación y garantías, pues éstas deberían estar asociadas a rebajas relevantes en el precio mayorista, en consistencia con el servicio ofrecido y la oferta minorista de menor precio; (vii) las demandadas otorgan subsidios en terminales minoristas, en circunstancias que los mismos subsidios deben aplicarse a los mayoristas.

1.6 En particular, indica que el 31 de mayo de 2010 solicitó a las demandadas una oferta de facilidades. Agrega que Claro nunca realizó una oferta formal desde el 2010 al 2013, respondiendo que no tenía obligación de ofrecer una oferta de facilidades y solicitando información sobre el plan de negocios. Posteriormente, señala, Claro publicó una oferta en su página web, la que (i) no dispuso de una oferta de reventa con la parrilla de planes y productos ofrecidos a los OMV para su comercialización, indicando los márgenes que otorgaba; (ii) no indicó las facilidades que ofrecía en detalle, distinguiendo por tipo de OMV; (iii) no resolvió la situación de los OMV full u otros modelos de negocio; y, por último, (iv) discriminó arbitrariamente al estrangular los márgenes de los OMV según el análisis de las ofertas que realizó a partir de aquéllas publicadas en su página web.

1.7 Entel, por su parte, no entregó la oferta, a pesar de haber sido requerida por Telestar, porque cambiaba de personal por lo que las negociaciones no llegaron a ningún acuerdo, como ocurrió entre Entel y el OMV Falabella Móvil. Así, señala que Entel (i) no entregó la oferta hasta cuando ya se había firmado el acuerdo con Movistar; (ii) exigió la firma del acuerdo de confidencialidad, condicionando la entrega de la oferta; (iii) no dispuso de una oferta de reventa con la parrilla de planes y productos ofrecidos a los OMV para su comercialización, indicando los márgenes que otorga; (iv) no disponía de oferta de facilidades con detalle de las facilidades, distinguiendo por tipo de OMV; (v) discriminó arbitrariamente los precios al estrangular los márgenes de los OMV en comparación a su oferta minorista; y, por último, (vi) discriminó a los OMV al exigir condiciones como período mínimo de permanencia, mínimos de facturación, boleta de garantía que no exigía a su cliente más favorecido, entre otros.

1.8 Explica que las negativas de Entel y Claro le obligaron a negociar con Movistar. De este modo, el 2011 Movistar le envió un primer documento que contenía especificaciones, y luego de diversas negociaciones el primer borrador de contrato se suscribió en abril de 2012. Posteriormente, explica, firmó un nuevo contrato con Movistar, y con Netline como intermediario el 27 de agosto de 2013.

1.9 Acusa que Movistar también habría incurrido en una negativa de venta porque no cumplió con entregar una oferta de reventas y facilidades en los términos de lo señalado en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. En específico, formula múltiples imputaciones en lo relativo a la oferta de Movistar, arguyendo que: (i) Movistar no entregó la oferta indicando con qué persona debía discutirse el tema; (ii) la oferta no era de reventa porque no contenía una oferta de parrilla de planes con un margen razonable o indicando los márgenes que otorgaba; (iii) la oferta no era de facilidades porque no indicaba cuáles ofrecería; (iv) no resolvía la situación de los OMV full; (v) los precios para los clientes minoristas en algunos casos eran mejores y ellos podían poner término a su contrato en cualquier tiempo, a diferencia del OMV, que no puede cambiarse de proveedor, a pesar de que Movistar no haya implementado las facilidades para OMV; (vi) discriminó arbitrariamente por precio, al estrangular los márgenes de los OMV en relación con su oferta minorista y otros OMV o lo que otorga en materia de roaming nacional, sin ninguna explicación de costos que explique las diferencias de precios otorgados en el roaming nacional con los otorgados a full MVNO u OMV full; (vii) exigió mínimos de facturación, penalidad de salida, boleta de garantía, discriminando porque no se le exige a su cliente más favorecido.

1.10 Expone que, de acuerdo a lo anterior, desde el año 2006 al 2013 las demandadas han impedido el ingreso de OMV al capturar todo el mercado de telefonía y asegurar ingresos millonarios. Por lo mismo, Telestar se vio obligada a aceptar las condiciones impuestas, convenir con un tercero y modificar su proyecto original. Advierte que han transcurrido casi seis meses desde el flagrante incumplimiento de las demandadas. Por último, destaca que el ingreso de dos nuevos OMR, VTR y Nextel, ha tenido nulo impacto en las barreras a la entrada erguidas por las demandadas.

1.11 En relación con el mercado relevante, explica que corresponde a los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante concesiones, dentro de Chile. Distingue que dentro de los servicios analógicos y digitales se encuentra el servicio de telefonía móvil propiamente tal (V.gr. servicios de voz, datos, banda ancha móvil, SMS, MMS). De acuerdo con la información emitida por la Subsecretaría de Telecomunicaciones de Chile (“Subtel”), el mercado se encuentra altamente concentrado, porque Entel, Claro y Movistar poseerían el 98,72% de participación de mercado, el que ha creado una mayor desigualdad en el acceso para los sectores más desprotegidos. También distingue los servicios que comprenden la entrega, a cualquier título, de equipos terminales para la telefonía móvil y accesorios, que resultan indispensables para el uso por parte de los usuarios finales del servicio de telefonía móvil y que no es desafiable producto de los subsidios que realizan las OMR.

1.12 Telestar enumera las, que a su juicio, serían barreras a la entrada en el mercado de telefonía móvil: espectro radio, inversiones específicas en infraestructura, disponibilidad de terrenos para la instalación de antenas, costos de cambio del consumidor medio y comportamiento estratégico de las empresas demandadas.

1.13 Argumenta que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema fijó un deber de conducta permanente en el tiempo, en otras palabras, estándares específicos que deben observar los OMR con los OMV en su relación comercial. Reitera que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema se dictó hace tres años y en ese contexto, se debió haber cumplido el 22 de abril de 2012, lo que no ha ocurrido. Las pocas ofertas a las que ha tenido acceso adolecen de los mismos incumplimientos ya presentados por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) ante este Tribunal.

1.14 Por lo anterior, solicita que se consideren la gravedad de las conductas, la reiteración de las mismas, el tiempo en que se han mantenido, los beneficios obtenidos y el daño que han producido al mercado.

1.15 Atendido lo expuesto, la demandante Telestar solicita a este Tribunal acoger la demanda interpuesta, declarar o disponer lo siguiente:

(i) Que se proceda al cumplimiento inmediato de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, obligando a las demandadas a ofrecer a todos los OMV, sin discriminación, el precio más bajo ofrecido por servicios de telefonía móvil. Para tales efectos, solicita considerar la debida consistencia entre su oferta minorista más baja y los precios mayoristas ofrecidos;

(ii) Que las demandadas han infringido el artículo 3° del D.L. Nº 211 al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a Telestar, que han consistido en negar injustificadamente la entrega de oferta de facilidades y/o reventa de planes para OMV, en el caso de Entel y Claro; y en el estrangulamiento de márgenes a Telestar, en el caso de Entel, Claro y Movistar;

(iii) Que las demandadas se abstengan de seguir ejecutando conductas como las que se reprochan, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores al mercado de la telefonía móvil;

(iv) Que se sancione a cada una de las demandadas con la multa máxima de 20.000 Unidades Tributarias Anuales o lo que este Tribunal determine; y

(v) Que se aplique íntegramente el artículo 26 del D.L. Nº 211.

2. Contestación de Claro. A fojas 104, el 13 de mayo de 2016, Claro contestó la demanda, solicitando su rechazo, con expresa condena en costas, por las consideraciones que a continuación expone:

2.1. Resalta la conducta inexplicablemente pasiva del demandante y la falta de actualidad que tiene esta causa, por cuanto (i) el demandante dejó transcurrir cerca de cuatro años desde los supuestos hechos; (ii) en el intertanto, se han desarrollado procesos similares ante la FNE (Rol N° 2078-12) y el TDLC (Rol C N° 271-13 y Rol C N° 286-14); y (iii) la demanda está construida sobre las ofertas del 2012 y no sobre las del 2014, que injustificadamente omite.

2.2. Señala que Telestar pretende homologar las imputaciones a la conducta sancionada por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema con los hechos descritos en la demanda, por lo que aclara que la conducta por la que se sancionó a Claro fue una negativa de venta y no un estrangulamiento de márgenes o discriminación; precisando que Telestar no fue parte de dicho proceso.

2.3. Explica que en estricto cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Claro ha contestado, de buena fe y prontamente, cada uno de los requerimientos que realizó Telestar. Explica que envió cartas a las consultas de Telestar el 2010 y 2011, incluso antes de que se dictara la Sentencia de la Excma. Corte Suprema y realizó reuniones el 2015. Aclara que presentó (i) una primera oferta de facilidades en abril de 2012, que cumplía con los criterios de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, la que fue publicada en la página web de Claro y entregada a las autoridades. Agrega que esta oferta recogió posteriormente las modificaciones solicitadas por la Subtel y la FNE. Luego, entregó nuevas ofertas el 2013, 2014 y 2015. La primera oferta de facilidades de Claro contenía una oferta y reventa de planes, sin perjuicio de que lo ordenado por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema es una obligación alternativa.

2.4. Explica que, por lo anterior, la FNE archivó la investigación por considerar que “una sola fórmula o condiciones fijas de oferta no serían aptas para asegurar la generalidad, uniformidad, objetividad y no discriminación exigidas por el fallo” y que las propuestas mayoristas de servicios sí permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado.

2.5. Señala que en el caso de Claro no existe una hipótesis de negativa de venta, porque se cuestionan el contenido de sus ofertas de facilidades, porque Claro no tiene una posición dominante y cada OMR ha actuado de manera independiente.

2.6. Respecto a la acusación de que las ofertas de Claro no contendrían una oferta de parrillas de planes, ni indicarían exactamente qué facilidades se ofrecen, Claro enfatiza que no es posible ni necesario incluir una parrilla completa de planes debido al dinamismo inherente en este mercado. Arguye que basta que los precios contenidos en la oferta de facilidades permitan replicar los planes de Claro aguas abajo para que un OMV pueda operar rentablemente variando sus planes con la frecuencia que estime pertinente. Explica que la oferta de facilidades vigente permite la operación de cualquier tipo de OMV, desde un full hasta un revendedor de planes.

2.7. Respecto del estrangulamiento de márgenes, aclara que no corresponde para su cálculo utilizar sus costos porque es un dato que Telestar no posee. Además, señala que desconoce las fuentes internacionales por las cuales Telestar concluyó que los márgenes del OMV deben ser del orden del 50%, que desconoce los datos y observa el cálculo realizado por Telestar en su demanda.

2.8. Respecto de la discriminación explica no es per se contraria a la libre competencia; que incluso podría ser eficiente. Sin embargo, señala, no es efectivo que los precios minoristas de Claro sean más bajos que los mayoristas. Por otra parte, la generalidad de la oferta de facilidades no permite la discriminación para lo cual es necesario que los sujetos sean comparables. Sin embargo, añade, los mayoristas y minoristas no son comparables técnicamente y tienen importantes diferencias en costos.

2.9. Por último, indica que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema obliga a otorgar acceso pero no a una fijación de precios, lo que no podría ser posible atendido el marco normativo vigente. Menos aun, señala, sería posible determinar el margen que debiesen obtener los OMV. Enfatiza que estos no han sido fijados por la Excma. Corte Suprema y no pueden ser fijados en estos autos por vía judicial. En estos autos sólo se puede determinar si se infringió el D.L. Nº 211. Además, si lo que se busca es subsidiar a empresas menos eficientes, este no sería el procedimiento adecuado.

2.10. En relación con el mercado relevante, explica que la controversia de autos involucra dos mercados relacionados, uno aguas abajo correspondiente a los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional, incluyendo los servicios que comprenden la entrega, a cualquier título, de equipos terminales para telefonía móvil y accesorios; y otro aguas arriba correspondiente a los servicios de acceso a las facilidades de red o reventa de planes para la prestación de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional, según lo señalado por la Excma. Corte Suprema y este Tribunal. En cuanto a los niveles de concentración, manifiesta que éstos han ido decreciendo exponencialmente con la entrada de nuevos actores, por lo que ambos mercados son altamente competitivos y dinámicos. Añade que Claro ha sido la empresa desafiante en este mercado altamente competitivo, lo que la ha obligado a efectuar importantes esfuerzos económicos y tecnológicos para lograr la participación de mercado que hoy tiene, la que no puede ser calificada de dominante, ni resulta comparable con los otros OMR.

2.11. Claro opone excepción de prescripción, pues la demanda se funda en la oferta de facilidades de 19 de abril de 2012 y la notificación de la demanda fue el 8 de abril de 2016, por lo tanto han transcurrido más de cuatro años, superando con creces el plazo de prescripción de tres años.

2.12. Claro, asimismo, opone excepción de falta de legitimación activa, señalando que la FNE es la única legitimada para velar por el debido cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de acuerdo a lo resuelto por este Tribunal en la causa Rol N° 139-07 y el artículo 39 d) del D.L. Nº 211.

2.13. Por otra parte, alega que no se configura un abuso de posición dominante, puesto que Claro no tiene dicha posición individualmente considerada, su participación de mercado no es suficiente, ni resulta aplicable a Claro la dominancia respecto de su propia red porque basta que el OMV contrate con un OMR para ingresar y operar en el mercado. Y aunque se ha condenado por tener una posición en conjunto con Entel y Movistar, Telestar no ha imputado un abuso de posición dominante colectiva y en este caso no se reúnen los requisitos exigidos por la doctrina para dicha configuración.

2.14. Respecto de la multa solicitada, señala que no concurren las agravantes de haber actuado como instigadora de la conducta; no ha obtenido beneficios económicos, sino que ha incurrido en costos para ofrecer servicios a los OMV; no existe reincidencia porque los hechos difieren sustancialmente de los señalados en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema; y sí concurren atenuantes como la colaboración completa y permanente con la FNE. También expone que en el evento hipotético de que la primera oferta no cumpliera con la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, ésta fue modificada conforme a las instrucciones de la FNE; de buena fe; entre otros.

3. Contestación de Entel. A fojas 144, el 13 de mayo de 2016, Entel contestó la demanda, solicitando su rechazo, con expresa condena en costas, por las consideraciones que a continuación expone:

3.1. Señala que el desarrollo histórico de las redes ha llevado a que existan múltiples competidores en el acceso móvil, por lo que la telefonía móvil es uno de los segmentos del mercado de las telecomunicaciones con mayor grado de competencia y donde no existe un operador que pueda actuar con independencia de sus competidores o consumidores o que posea un activo no replicable por los demás actores. También indica que, a pesar del poco tiempo operando, los OMV han alcanzado participaciones de mercado relevantes.

3.2. Entel opone excepción de prescripción por el incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema debido a (i) el ilícito imputado por Telestar es el incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, dado que todas sus imputaciones se basan en su disconformidad con las bases y por lo solicitado en el petitorio; (ii) lo dispuesto en el artículo 20 de D.L. N° 211, inciso 5°, respecto de la prescripción de las medidas; y (iii) que la demanda fue notificada el 20 de abril de 2016. Agrega que esta dilación, además, demuestra la falta de interés real de la demandante, la inexistencia de perjuicios y la finalidad instrumental de la demanda. En subsidio, Entel opone excepción de prescripción en relación con hechos distintos al incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema atendido (i) lo dispuesto en el artículo 20 inciso 3° del D.L. N° 211; (ii) los hechos narrados por Telestar se centran en los años 2010, 2011 y 2012, por lo que sólo podría ser analizada la tercera oferta enviada a Telestar; (iii) la fecha de la notificación de la demanda, por lo que alega prescripción de los hechos ejecutados con anterioridad al 20 de abril de 2013.

3.3. Entel también opone excepción de falta de legitimidad activa, pues este Tribunal, cuando Entel presentó dentro del plazo de 90 días su oferta para OMV en el procedimiento Rol C N° 139-07, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39° d) del D.L. N° 211, resolvió por sentencia interlocutoria ejecutoriada, con autoridad de cosa juzgada, que a la FNE le corresponde velar por el cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Entel expone que la FNE inició el 2012 la investigación respecto del cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, solicitó ajustes que fueron realizados, aprobó su última oferta y archivó su investigación. Por ello, sería contradictorio con el principio de buena fe y con la razonable interpretación, que rigen el cumplimiento de sentencias en sede de libre competencia, que cualquier tercero pueda cuestionar la labor fiscalizadora de la FNE.

3.4. Explica que la obligación impuesta por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema tiene por objeto que los OMV pudieran tener acceso al espectro radioeléctrico. Considera evidente que no puede asumirse una definición estricta de oferta de facilidades o de reventa, por las diversas formas que pueden adoptar los OMV. Además, el uso de la conjunción “y/o” supone la intención de hacer explícita la posibilidad de elegir entre la suma o la alternativa. En ese contexto, Entel puso a disposición de los OMV ofertas de reventa en abril de 2012; y en enero y septiembre de 2013. Las últimas fueron entregadas a Telestar en febrero y diciembre de ese año, siguiendo las solicitudes de la FNE.

3.5. Enfatiza que Entel ha actuado de buena fe en el cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. De este modo pasó por un proceso de revisión de ofertas con la FNE por cerca de 18 meses e intentó que se llevara ante este Tribunal.

3.6. Enseguida, niega que haya existido una negativa de venta porque existió un proceso de negociación con Telestar, que incluyó la suscripción de acuerdos de confidencialidad y le envió tres ofertas comerciales y la carta que comunicaba modificaciones.

3.7. Entel explica que un requisito de la negativa de venta es que no se preste el servicio o no se observe disposición a prestarlo existiendo un deber de hacerlo. Sin embargo, Entel no tenía deber de prestar el servicio y cuando se le impuso la obligación, puso a disposición de Telestar su oferta en condiciones generales, uniformes, objetivas y no discriminatorias respecto de cualquier operador que la hubiera requerido. Agrega que no se puede constituir negativa de venta indirecta por los términos de la oferta que permite a cualquier OMV eficiente obtener utilidades razonables si cuenta con un modelo de negocios viable.

3.8. Adicionalmente, respecto de la discriminación y estrangulamiento de márgenes como conductas exclusorias, indica que Telestar debería acreditar una posición dominante de Entel y hacerse cargo de las distintas condiciones de mercado en el 2007. En particular, respecto del estrangulamiento argumenta que han ingresado siete OMV en las redes de Entel y Movistar y que Entel no provee servicios a Telestar, por lo que le es imposible estrangular sus márgenes. Respecto de la discriminación, explica que los clientes finales no tienen una posición jurídica y económica equivalente a un distribuidor mayorista porque el cliente final no pone en riesgo la calidad de la red de Entel, no tiene la capacidad de afectar su imagen de marca, no tiene un impacto económico similar en caso de incobrabilidad a diferencia de los OMV.

3.9. Respecto de las conductas exclusorias, indica que Telestar debe acreditar la intención exclusoria y la potencialidad de excluir la competencia, lo que no ocurre porque existen otros cuatro operadores con red. Además, explica que es inverosímil que Entel haya desplegado un esfuerzo exclusorio en contra de Telestar y haya permitido el ingreso de Falabella. Asimismo, argumenta que no hay incentivo en excluir a nuevos OMV cuando éstos ya ingresaron. Es más, los operadores con red competirán por atraer los mejores OMV. En efecto, en los últimos años se pasó de tres a doce actores incluyendo dos nuevos operadores con acceso al espectro. Por último, enfatiza que el rol del Tribunal no puede ser asegurar rentabilidad a competidores ineficientes y poco atractivos.

4. Contestación de Movistar. A fojas 178, el 13 de mayo de 2016, Movistar contestó la demanda, solicitando su rechazo, con expresa condena en costas, por las consideraciones que a continuación expone:

4.1. Cuestiona que Telestar, 18 meses después de haber ejercido su acción, haya notificado la demanda, pues no se condice con la real intención de un OMV que pretende competir en el mercado y manifiesta un claro oportunismo procesal para especular con el resultado de un juicio similar.

4.2. Explica que no es efectivo que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema haya impuesto una obligación regulatoria permanente, por lo que cualquier calificación de ilicitud de una facilidad, requiere un nuevo análisis jurídico y económico

4.3. Respecto del alcance de la medida, explica que ésta no tiene contornos claros y que no han existido oportunidades para solucionar sus legítimas dudas. En este sentido, argumenta, que la medida permite negociar términos específicos con cada OMV, sin discriminaciones arbitrarias ni anticompetitivas.

4.4. Hace presente que Movistar desde el 2008 ha negociado y suscrito contratos con OMV, citando ejemplos al efecto. Sin perjuicio de ello, explica que en abril de 2012 Movistar envió a la FNE la primera oferta, la cual se modificó según sus requerimientos. Posteriormente, presentó una segunda versión (diciembre de 2012) y una tercera (diciembre de 2013), siendo esta última mejorada en repetidas oportunidades, hasta junio de 2015. Da cuenta que todas estas ofertas y sus respectivas mejoras fueron remitidas a Telestar.

4.5. Respecto de la negociación con Telestar, explica que en noviembre de 2010 celebró una primera reunión, y luego de firmar un acuerdo de confidencialidad continuaron con las tratativas, al punto que colaboró en la búsqueda de un proveedor de plataforma MVNE. Sin embargo, hasta noviembre de 2012 Telestar desapareció. En enero y en agosto de 2013 Movistar le envió una propuesta, dando origen al contrato de facilidades, a partir de la cual Telestar ingresó al mercado en diciembre de 2013 ofreciendo prepago a los hinchas del club deportivo Colo-Colo. Posteriormente, en virtud de la cláusula de la nación más favorecida, Movistar incorporó al contrato todas las mejoras que se fueron generando en 2014 y 2015.

4.6. Destaca que Telestar ha incurrido en una serie de incumplimientos al contrato suscrito, lo que la ha obligado a recurrir a los tribunales de justicia. Pese a ello, Movistar mantiene operativos todos los servicios contratados.

4.7. Respecto del mercado relevante, distingue el mercado mayorista del minorista. Explica que en el mercado mayorista existe una intensa competencia y ninguna de las empresas tiene poder de mercado. Respecto del minorista, explica que la experiencia comparada señala que los OMV no pretenden competir por exactamente los mismos clientes que los OMRs. También distingue distintos segmentos dentro de este mercado, como el masivo del corporativo. Por último, argumenta que el mercado de terminales no es relevante en este juicio porque participan grandes empresas y no es un negocio de Movistar. Sólo los utiliza con fines promocionales y de fidelización.

4.8. Alega incompetencia del Tribunal para regular el precio mayorista y opone excepción de improcedencia de la acción. En este sentido, aclara que no ha sido demandado el abuso de posición dominante y que sólo alega incumplimiento pues no existe una obligación de formular ofertas de facilidades y/o de reventa para los OMV cuya fuente sea distinta a la medida impuesta por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Por consiguiente, no es posible la acción de cumplimiento por medio del procedimiento declarativo del D.L. Nº 211.

4.9. Arguye que si se alega el incumplimiento, no se verifican los elementos objetivos del tipo infraccional. No es efectivo que se hayan cometido las conductas denunciadas en autos, ni tampoco que estas pudieron impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, ni tender a ello. Movistar entregó varias versiones de las ofertas de facilidades que cumplen con los criterios de la Excma. Corte Suprema, dentro de los plazos, en la medida que fue negociando con los distintos OMV. La generalidad se cumple desde que las tres ofertas de Movistar estaban destinadas a todos los OMV; la uniformidad desde que los términos y condiciones son equivalentes para todos los OMV que posean las mismas características; la objetividad, desde que ha estado dispuesta a atender los requerimientos especiales de los OMV; y la no discriminación, desde que Movistar aplica la cláusula de la nación más favorecida.

4.10. En particular aclara que no es efectivo que exista una discriminación entre la oferta mayorista y las condiciones comerciales de roaming nacional que ofrece a VTR, porque los roaming tienen la capacidad para interconectarse con otros operadores, utilizan su propia red de transporte y cuentan con una red de acceso distribuida, aunque ésta no cubra todo el área de sus clientes, a diferencia de los OMV.

4.11. El hecho de que Movistar no haya formulado una oferta de reventa no configura un incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema porque la obligación podía cumplirse de modo alternativo. A su vez, si Telestar quería configurarse como OMV full y Movistar consideró que los planes de reventa no aportaban en la entrada de los OMV, imponía altos costos de transacción y es difícil de fiscalizar.

4.12. Señala, asimismo, que las condiciones comerciales de la oferta de Movistar son racionales. Cobro por activación de servicio, descuentos por volumen y mínimos de facturación. Para Movistar el negocio mayorista requiere de una alta inversión en tiempo y recursos, con esto se recupera la inversión y se inhibe la celebración de contratos con OMV que no tengan la seriedad suficiente. Si el uso de tráfico puede generar congestión en la red, un cierto nivel de volumen y facturación contribuye a financiar el costo en el que OMR va a incurrir para monitorear el uso de la red. Por su parte, la boleta de garantía se justifica por la morosidad que puede generar el OMV o por su salida intempestiva, como ocurre en el caso de Telestar. Finalmente, la vigencia mínima del contrato y multas por término anticipado se justifican por las inversiones que realizan ambas partes.

4.13. Argumenta que no se configuran los presupuestos para considerar que ha existido una negativa de venta anticompetitiva. En efecto, (i) Movistar envió las respectivas facilidades a Telestar e incluso firmó un contrato con la demandante a partir de una de ellas, por lo que jamás se ha negado a contratar; (ii) si los OMV son eficientes, no existe una razón para encontrarse imposibilitado de obtener los insumos necesarios; y (iii) los OMR compiten intensamente en el mercado mayorista.

4.14. En el mismo orden de ideas, señala que no existe un estrangulamiento de márgenes de Movistar porque de lo contrario no existirían los otros OMV con buenos resultados en el mercado y el test idóneo para calcularlo es el del competidor igualmente eficiente. A diferencia de Claro, Telestar no señala cuáles planes minoristas de Movistar fueron tomados en consideración, ni el modo en que se calcularon los presupuestos para configurar un estrangulamiento de márgenes, por lo que le es imposible defenderse. Movistar niega tajantemente que la oferta mayorista de Movistar sea más gravosa que la oferta minorista, aunque tampoco es procedente utilizar como referencia determinados planes de post-pago porque los OMV no cuentan con una base suficiente para financiar los altos costos fijos de ese segmento, con excepción de Falabella que ya cuenta con economías de ámbito. Además, la conclusión de Telestar es contraria a los cálculos de la FNE. Por lo anterior, es adecuado tomar como referencia un mix representativo de planes para determinar si pueden ser replicables.

4.15. Aduce que los hechos denunciados no han tenido la aptitud objetiva de afectar la libre competencia. Esto porque ninguna de las demandadas tiene poder de mercado individualmente considerada. Tampoco tiene el elemento subjetivo del tipo infraccional de haber obrado con la intención de generar un efecto anticompetitivo. En primer lugar, explica, las ofertas se han formulado en cumplimiento de una medida adoptada por una sentencia judicial, la que incluso se acompañó en el proceso ante este Tribunal y ante la FNE. En segundo lugar, Movistar actuó de buena fe, recogiendo las sugerencias y solicitudes de la FNE, bajo el principio de confianza legítima que rige la actuación de los administrados. En tercer lugar, Movistar es el OMR que más contratos ha suscrito con OMV. En cuarto lugar, hay ausencia de incentivos que hagan presumir que Movistar pudo haber actuado con un ánimo exclusorio.

4.16. En subsidio, opone excepción de prescripción. Señala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º y 20º inciso 5º del D.L. Nº 211, las medidas prescriben en el plazo de dos años desde que la sentencia se encuentra ejecutoriada, lo que ocurrió el 16 de enero de 2014, en circunstancias que la demanda fue notificada el 13 de abril de 2016.

4.17. Por último, arguye que no cabe sancionar a Movistar porque basta que este Tribunal explique en qué ha consistido el supuesto incumplimiento y cómo puede enmendarlo. En subsidio, indica que debe ser sancionado con el mínimo de multas, porque (i) no existieron efectos anticompetitivos; (ii) las denuncias tuvieron carácter restringido; (iii) hubo manifestaciones de Movistar de ajustarse a derecho; (iv) existe una confianza legítima por parte de Movistar; (v) Movistar es quien más contratos ha suscrito; (vi) Movistar es el único OMR que ha desplegado una plataforma MVNE de apoyo para los OMV; y (vii) Movistar no ha sido acusada de negativa de venta.

5. Resolución que recibe la causa a prueba. A fojas 538 se recibió la causa a prueba y se fijaron como hechos pertinentes, substanciales y controvertidos, los siguientes: “1. Estructura, características, funcionamiento y condiciones de competencia en el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, desde el año 2013 y hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 11 de noviembre de 2014. 2. En relación con las ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales que habrían formulado Movistar, Entel y Claro a Telestar: a) Respecto de Claro, oportunidades y circunstancias en que la demandante le solicitó ofertas de facilidades y/o reventa; términos y condiciones de las mismas. Efectos en la competencia; b) Respecto de Entel, oportunidades y circunstancias de las negociaciones sostenidas con la demandante, y efectividad de que Entel habría formulado una oferta de facilidades. Efectos en la competencia; y c) Respecto de Movistar: (i) oportunidades y circunstancias en que la demandante le solicitó ofertas de facilidades y/o reventa; términos y condiciones de las mismas; (ii) efectividad de que los términos y condiciones establecidos en el contrato suscrito por la demandante con Movistar el 27 de agosto de 2013 le fueron impuestas y le imposibilitarían competir en el mercado; y (iii) efectos en la competencia. 3. Efectividad de que las ofertas de facilidades y/o reventa de planes que las demandadas habrían formulado a la demandante permitieron el ingreso de nuevos participantes a el o los mercados concernidos”.

6. Prueba rendida por las partes.

6.1. Documentos acompañados por Telestar. a fojas 39, (i) cartas de Entel dirigidas a Telestar con fechas 31 de mayo de 2010 y 5 de febrero de 2013; (ii) correos electrónicos entre Telestar y Entel entre octubre de 2011 y enero de 2012; (iii) cartas de Movistar dirigidas a Telestar con fechas 17 de junio de 2010, 14 de mayo de 2012 y 21 de agosto de 2013; (iv) correos electrónicos entre Telestar y Movistar entre octubre de 2010 y febrero de 2011; (v) cartas de Claro dirigidas a Telestar con fechas 10 de junio de 2010, 21 de septiembre y 21 de octubre de 2011 y 24 de abril de 2012; (vi) ofertas de facilidades para OMV de Claro, abril de 2012 y junio de 2013; (vii) correos electrónicos entre Claro y Telestar entre octubre de 2011 y septiembre de 2012.

6.2. Documentos acompañados por Entel: a fojas 933, (i) carta de Entel a Telestar con fecha 4 de febrero de 2013; (ii) cadena de correos entre Entel y Telestar con fecha 5 de febrero de 2013; (iii) carta de Entel a Telestar con fecha 5 de febrero de 2013; (iv) copia de oferta adjunta a carta de 5 de febrero de 2013; (v) Carta de Entel a Telestar de 16 de diciembre de 2013; (vi) copia de oferta adjunta a carta de 16 de diciembre de 2013; (vii) carta de Entel a Telestar con fecha 3 de julio de 2014; (viii) carta de Entel a Telestar con fecha 27 de marzo de 2014; (ix) copia de oferta adjunta a carta de 27 de marzo de 2014; (x) carta de Entel a Telestar con fecha 4 de diciembre de 2014; (xi) copia de addendum de Anexo 2, adjunto a carta de 4 de diciembre de 2014. A fojas 935, copia de noticia publicada en el diario La Tercera, con fecha 4 de junio de 2017.

6.3. Documentos acompañados por Movistar: a fojas 528, (i) resolución de archivo de la FNE con fecha 12 de agosto de 2016, inv. Rol 2360-2015; (ii) impresiones de dos artículos de prensa «Qué es Project Fi, el Operador Virtual de Google» y «Hoy llega FreedomPop, con llamadas y Whatsapp Gratis ‘Para Siempre’“; (iii) publicación del Diario Oficial con fecha 29 de agosto de 2016; (iv) carta enviada a Movistar por el gerente general de Telestar con fecha 17 de mayo de 2016. A fojas 954, (i) acuerdo de confidencialidad suscrito entre Movistar y Telestar de fecha 9 de diciembre de 2010; (ii) correo electrónico y documento adjunto enviado por Movistar a Telestar con fecha 10 de abril de 2012; (iii) cadena de correos entre Movistar y Telestar entre enero y marzo de 2013; (iv) correo electrónico enviado por Movistar a Telestar con fecha 2 de agosto de 2013; (v) contrato de servicios de telefonía móvil bajo la modalidad de OMV, suscrito entre Movistar y Telestar con fecha 27 de agosto de 2013; (vi) correo electrónico enviado por Movistar a Telestar con fecha 23 de diciembre de 2013; (vii) documento «Acta de aceptación para la puesta en servicio del contrato de telefonía móvil bajo modalidad de operador móvil virtual» con fecha 10 de diciembre de 2013; (viii) documento «Modificación al contrato de servicios de telefonía móvil bajo modalidad de operador móvil vitual» y su Anexo N°1, con fecha 27 de enero de 2014; (ix) acuerdo de pago suscrito entre Movistar y Telestar con fecha 13 de agosto de 2014 y copia de 7 cheques individualizados en el documento; (x) carta enviada por Movistar a Telestar con fecha 19 de diciembre de 2014; (xi) carta enviada por Movistar a Telestar con fecha 15 de junio de 2015; (xii) carta enviada por Telestar a Movistar con fecha 24 de junio de 2015; (xiii) carta enviada por Movistar a Telestar con fecha 29 de octubre de 2015; (ix) carta enviada por Movistar a Telestar con fecha 17 de septiembre de 2015; (x) correo electrónico enviado por Telestar a Movistar y carta adjunta a dicho correo, con fecha 20 de junio de 2016. A fojas 1296, (i) diversos antecedentes relativos al juicio ordinario Rol C-15006-2016, caratulado «Telefónica Móviles Chile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (ii) diversos antecedentes relativos al juicio sumario Rol C-8742-2016, caratulado «Telefónica Móviles Chile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (iii) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-32440-2015, caratulado «Telefónica Móviles Chile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (iv) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-29033-2015, caratulado «Telefónica Móviles Chile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (v) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-29032-2015, caratulado «Telefónica Móviles Chile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (vi) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-27564-2015, caratulado «Club de deportes Santiago Wanderers S.A.D.P. con Telestar Móvil S.A.”; (vii) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-23774-2015, caratulado «Comercial Valltech SPA con Telestar Móvil S.A.”; (viii) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-23000-2015, caratulado «Comercial Valltech SPA con Telestar Móvil S.A.“; (ix) diversos antecedentes relativos al juicio ordinario Rol C-21325-2015, caratulado «Servicio de Informática LTDA con Telestar Móvil S.A.“; (x) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-8727-2015, caratulado «Factoring Baninter S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (xi) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-2926-2015, caratulado «Compañía de Netline Mobile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (xii) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-26294-2014, caratulado «Compañía de Netline Mobile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (xiii) diversos antecedentes relativos al juicio ordinario Rol C-25245-2014, caratulado «Q Marketing S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (ix) diversos antecedentes relativos al juicio ejecutivo Rol C-21128-2014, caratulado «Q Marketing S.A. con Telestar Móvil S.A.”; (x) escrito de fecha 28 de mayo de 2013 correspondiente al juicio ejecutivo Rol C-10602-2013, caratulado «Huawei Chile S.A. con Telestar Móvil S.A.“; (xi) certificado notarial que da cuenta de la extracción de diversos artículos de prensa; (xii) copia simple de 119 facturas emitidas por Telefónica Móviles Chile S.A. a Telestar Móvil S.A.

6.4. Exhibición de documentos. A solicitud de Claro, a fojas 719, Telestar exhibió (i) el modelo de negocio de Telestar, de fecha 8 de julio de 2010 (ii) una carpeta con cuatro proyectos de negocios de Telestar en Latinoamérica; (iii) documentos relativos al plan de negocios de Telestar con Huawei para el suministro de servicois MVNE/MVNA en Sudamérica; (iv) cotización de servicios MVNE que solicitó a la compañía Sony Ericsson. A solicitud de Entel a fojas 717, Telestar exhibió (i) Copia de la Solicitud de Concesión de Telestar Móvil S.A. Ingreso Subtel N° 33.845, de 25 de junio de 2008 y (ii) Proyecto financiero correspondiente a la solicitud de concesión. A solicitud de Movistar a fojas 714, Telestar exhibió (i) contrato de servicios MVNE entre Telestar y Netline Mobile S.A. de fecha 30 de octubre de 2013; (ii) contrato de licencia entre Telestar y Blanco y Negro S.A. de 18 de octubre de 2012; (iii) contrato con ByN para el desarrollo de aplicación de teléfonos móviles; (iv) contrato de publicidad con ByN; (v) Set de 18 solicitudes de portabilidad numérica; (vi) facturas que dan cuenta de los pagos efectuados por Telestar por concepto de publicidad; (vii) diversos elementos de carácter publicitario y de marketing; (viii) súper chip del proyecto Santiago Wanderers Movil; (ix) SIM card de Telestar.

6.5. Informes. A fojas 985, Movistar acompañó el informe económico «El competidor eficiente en el mercado de los OMV». A fojas 1340, Claro acompañó el informe económico «Informe sobre la Demanda de Telestar en contra de la Empresa Claro por Estrangulamiento de Márgenes”.

6.6. Prueba testimonial rendida por Telestar: a fojas 605, el Sr. Miguel Luis Pizarro Aragonés; a fojas 607, el Sr. Ricardo Alejandro Mandujano Romero; a fojas 609, el Sr. Enzo Piero Caszely Guerra; por Claro, a fojas 663, el Sr. Paulo Oyanedel Soto; y, por Movistar, a fojas 833, el Sr. Mauricio Rodrigo Gutiérrez Martínez.

6.7. Observaciones a la prueba. A fojas 1493, Movistar presentó sus observaciones a la prueba; a fojas 1587, Telestar presentó sus observaciones a la prueba; a fojas 1608, Claro presentó sus observaciones a la prueba.

7. Resolución que trae los autos en relación. A fojas 854, el Tribunal declaró vencido el término probatorio y ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó el 29 de junio de 2017 a las 9:30 horas, según consta en certificado de fojas 1684.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, como se ha señalado, Telestar imputa a Claro, Entel y Movistar la ejecución de actos que impedirían, restringirían o entorpecerían la libre competencia en el mercado de la telefonía móvil. En particular, imputa el incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema “al haber ejecutado prácticas exclusorias, [de] discriminación y abuso de posición dominante en el mercado de la telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia en dicho mercado, creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que consisten en la negativa de entrega de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la Excma. Corte Suprema en la sentencia de 23 de diciembre de 2011 y la discriminación arbitraria de precios o pisamiento de márgenes”;

Segundo: Que Claro solicitó el rechazo de la demanda, indicando que sus ofertas mayoristas cumplirían no sólo con los requisitos exigidos por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, sino que también con aquellos indicados por la FNE en la investigación iniciada al efecto, la que se refiere en los puntos 2.3 y 2.4 de la parte expositiva, y con los solicitados por la Subtel en el marco de dicha investigación. De acuerdo con Claro, tales ofertas permitirían a un OMV operar en el mercado aguas abajo, obteniendo márgenes positivos. Además, sostiene que no tiene posición dominante en el mercado de telefonía móvil, por lo que no se configuraría un abuso de dicha posición. Por último, opone las excepciones de prescripción y falta de legitimación activa. La primera, porque en su entender la conducta se habría ejecutado el 19 de abril de 2012 y, por lo tanto, habría transcurrido el plazo de tres años para perseguir estas conductas; y la segunda, porque sólo la FNE tendría legitimación para velar por el cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en conformidad con el artículo 39 letra d) del D.L. N° 211;

Tercero: Que, por su parte, Entel opone en primer lugar la excepción de prescripción, tanto de la acción para solicitar el cumplimiento de la Medida, como de la acción para perseguir su responsabilidad por hechos distintos al incumplimiento que se le imputaría. Al igual que Claro, opone la excepción de falta de legitimación activa de Telestar, aduciendo razones similares. También señala que no tiene posición dominante en el mercado de telefonía móvil, por lo que no se configuraría un abuso de dicha posición y que, en todo caso, no le ha negado la venta de planes a la demandante. Sostiene, además, que sus ofertas cumplen con la Sentencia de la Excma. Corte Suprema y permiten el desarrollo de un OMV, señalando que la obligación impuesta por la misma no supone un deber de negociar las ofertas con sus competidores, sino sólo de contar con tales ofertas, lo que habría realizado oportunamente y de buena fe;

Cuarto: Que, en tercer término, Movistar también solicitó el rechazo de la demanda, indicando que sus ofertas cumplirían con todas las exigencias impuestas en la Medida y que, en los hechos, no se configurarían los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia respecto de las otras conductas denunciadas. Además, opone dos excepciones de forma: (i) la incompetencia absoluta de este Tribunal para regular el precio mayorista de los servicios de telefonía móvil; y (ii) la improcedencia de las acciones entabladas por Telestar, en el sentido que ellas no debiesen ser conocidas en un proceso declarativo, sino en un procedimiento de ejecución de la obligación impuesta en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Asimismo, de forma subsidiaria a estas alegaciones y excepciones, opone excepción de prescripción de la acción de cumplimiento deducida por la demandante;

Quinto: Que, como se puede apreciar, la demanda está formulada en términos muy similares a la deducida por la empresa Netline Mobile S.A. en el proceso Rol C N° 271-13, traído a la vista por resolución de fojas 589 (“Expediente Traído a la Vista”), que culminó en la Sentencia N° 156/2017. En esa sentencia se señaló que las infracciones anticompetitivas imputadas a las operadoras móviles demandadas en ese proceso (esto es, la negativa de venta, la discriminación arbitraria y el estrangulamiento de márgenes) y las peticiones allí realizadas (obligar a las demandadas a ofrecer a todos los OMV el precio más bajo ofrecido en el mercado minorista por los servicios de telefonía móvil y hacer ofertas mayoristas que garantizaran un margen razonable y económicamente sustentable de un 50%), tenían su fundamento en la medida impuesta en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema;

Sexto: Que la similitud de partes, solicitudes y peticiones hacen que el mismo razonamiento de la Sentencia N° 156/2017 sea aplicable en este proceso. Es decir, lo que se demanda en estos autos es el incumplimiento de una medida establecida en un procedimiento contencioso de libre competencia, fundada en que las ofertas presentadas por las demandadas a partir de abril de 2012 no cumplirían con el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema, por ser discriminatorias, estrangular márgenes y constituir, en los hechos, una negativa de venta;

Séptimo: Que, en forma previa a determinar la existencia de dicho incumplimiento en el presente caso, serán resueltas las excepciones opuestas por las demandadas, esto es, (i) las de falta de legitimación activa opuestas por Claro y Entel; (ii), las de incompetencia e improcedencia de la acción opuestas por Movistar; y, (iii) las de prescripción opuestas por todas las demandadas;

Octavo: Que, como se señaló en la parte expositiva, Claro y Entel sostienen que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 letra d) del D.L. N° 211, la FNE sería la única legitimada para velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Indican esas demandadas que este criterio habría sido confirmado por este Tribunal al dictar la resolución de 10 de julio de 2012 en el expediente Rol 139-07, la cual rechazó un recurso de reposición presentado por Entel en contra de la resolución de 28 de junio de 2012. En esta última resolución se resolvió no darle tramitación incidental a una solicitud de dicha empresa, consistente en que se tuviera presente la oferta que acompañó en ese proceso, por cuanto no procedía iniciar un procedimiento de cumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema promovido por una parte obligada por ésta;

Noveno: Que, el incumplimiento de medidas establecidas en sede de libre competencia, que es, según se ha dicho, lo que se discute en el presente caso, constituye una infracción respecto de la cual corresponde aplicar el artículo 18 N° 1 del D.L. N° 211, cuyo ejercicio no se ha conferido en forma exclusiva a la Fiscalía Nacional Económica;

Décimo: Que Telestar tiene una concesión de servicio de telefonía móvil para operar como OMV y, en consecuencia, participa en el mercado de la telefonía móvil. Por tanto, tiene un interés legítimo y puede accionar en contra de las demandadas por los hechos señalados en su libelo, por lo que se rechazarán las excepciones de falta de legitimación activa opuestas por Claro y Entel;

Undécimo: Que Movistar, por su parte, opone una primera excepción procesal consistente en la supuesta incompetencia de este Tribunal para regular el precio mayorista de los servicios de telefonía móvil. En su parecer, esta petición estaría contenida en la demanda, dado que Telestar solicita que la oferta mayorista de Movistar debe ser igual a la oferta minorista más baja que esta última ofrece en el mercado. Sin embargo, señala esta demandada, dado que no existe un monopolio natural o un mercado sin competencia, no procedería que se fije el precio; cuestión que, en todo caso, de corresponder, debería ser realizada por el respectivo regulador sectorial;

Duodécimo: Que la acusación de la demandante en este punto imputa una conducta discriminatoria por parte de Movistar, para lo cual compara las tarifas que ésta le cobra con aquellas que le cobra a sus clientes minoristas, señalando al efecto que si se contrastaran “los precios de la oferta mayorista de Movistar, con su Oferta minorista, llegamos a la convicción que ningún OMV podría competir, menos aún desafiar su oferta minorista”. Esto se reitera en el petitorio de la demanda, en el que solicita que se cumpla con la Medida y se realicen ofertas que no contengan discriminaciones de ninguna naturaleza, para lo cual solicita “considerar la debida consistencia entre su oferta minorista más baja y los precios mayoristas”;

Decimotercero: Que de lo expuesto se concluye que ni este proceso ni el petitorio del demandante tiene por objeto directo o indirecto la fijación de precios en el mercado concernido. Por tanto, se rechazará la excepción de incompetencia deducida por Movistar;

Decimocuarto: Que Movistar también opuso una excepción de improcedencia de la acción, fundada en que la forma de cumplir con lo preceptuado por la Excma. Corte Suprema debiese ser conocido en un procedimiento de cumplimiento forzado, atendida la indeterminación de la obligación impuesta en la sentencia dictada por dicha Corte;

Decimoquinto: Que la acción por incumplimiento de una sentencia debe ser tramitada en el procedimiento contencioso regulado en los artículos 19 y siguientes del D.L. N° 211, ya que la determinación de un eventual incumplimiento de la obligación impuesta por la Excma. Corte Suprema, mediante su sentencia de 23 de diciembre de 2011, implica calificar si los términos de las ofertas de facilidades o reventa de planes para operadores móviles virtuales formuladas por las demandadas se ajustan a criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. Una calificación de tal naturaleza excedería el ámbito propio de un procedimiento ejecutivo basado en el cumplimiento de una obligación determinada o fácilmente determinable;

Decimosexto: Que, por lo expuesto, también se rechazará la excepción de improcedencia de la acción opuesta por Movistar;

Decimoséptimo: Que en relación con las excepciones de prescripción opuestas por todas las demandadas, se debe tener presente que se han formulado dos variantes de ella. Por una parte, Entel y Movistar opusieron una excepción referida a la supuesta prescripción de la acción para perseguir el incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Por otra, la misma Entel y Claro opusieron excepción de prescripción para el caso que se estimara que los hechos que Telestar califica de contrarios a la competencia sean considerados de manera separada del incumplimiento; la acción para perseguir tales hechos, de acuerdo a estas demandadas, estaría prescrita;

Decimoctavo: Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del D.L. N° 211, los plazos de prescripción de una y otra acción son diferentes. Mientras en el primer caso dicho plazo es de dos años, contados desde que la sentencia que impone la medida queda firme, en el segundo el plazo es de tres años, contados desde que se ejecutó la conducta;

Decimonoveno: Que, como ya ha quedado asentado en los considerandos quinto y sexto, la demanda de autos es de incumplimiento de la Medida. Por lo anterior, las excepciones de prescripción se analizarán bajo el estatuto que rige la prescripción de las medidas, esto es, sólo bajo la primera variante mencionada en el considerando Decimoséptimo. Por tanto, serán rechazadas las excepciones relativas a la segunda variante opuestas por Entel y Claro;

Vigésimo: Que la prescripción de las medidas se encuentra regulada en el inciso quinto del artículo 20 del D.L. N° 211. En el presente caso, atendida la fecha de presentación de la demanda, corresponde aplicar el texto vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945. Reiterando lo señalado, de acuerdo con dicha norma, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia prescriben en dos años, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las impone;

Vigésimo primero: Que la mencionada norma debe ser interpretada armónicamente con las normas generales que rigen la prescripción extintiva de acciones, en particular con el artículo 2514 del Código Civil, que señala que el plazo se cuenta desde que la obligación se hizo exigible;

Vigésimo segundo: Que, en el caso de autos, la obligación se hizo exigible el 16 de abril de 2012, fecha en la que la Sentencia de la Excma. Corte Suprema quedó firme. Por ello, el plazo de prescripción debe contarse a partir de esa fecha;

Vigésimo tercero: Que la demanda de autos fue notificada a Movistar el día 13 de abril de 2016 y a Entel el día 20 del mismo mes y año, por lo que la prescripción no fue interrumpida civilmente. En consecuencia, en principio, la acción para perseguir el cumplimiento de la medida ordenada en la Sentencia se encontraría prescrita;

Vigésimo cuarto: Que, sin embargo, es necesario revisar, además, que la acción no haya sido interrumpida naturalmente, esto es, de acuerdo con el artículo 2518 del Código Civil, que las demandadas no hayan reconocido, de forma expresa o tácita, la obligación impuesta en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema;

Vigésimo quinto: Que en el Expediente Traído a la Vista se acompañó, entre otras evidencias, el expediente de investigación de la FNE N° 2078/12, así como su resolución de archivo y el informe que le sirve de base; además de los documentos exhibidos por Entel, a fojas 3713 y 4280, y Movistar, a fojas 4166 y 4960. En virtud de estos antecedentes, se puede concluir que las tres demandadas reconocieron su obligación de presentar ofertas mayoristas en diversas oportunidades a partir de abril de 2012 y hasta por lo menos abril de 2014, todo ello en el marco de la investigación abierta por la FNE. En concreto, de acuerdo con los antecedentes de esa investigación, Movistar presentó la última versión de su oferta el 9 de abril de 2014 y Entel lo hizo el día 28 del mismo mes y año. Estas presentaciones de las demandadas a la FNE de las últimas versiones de sus ofertas son un reconocimiento expreso de la obligación que les impone la Sentencia de la Excma. Corte Suprema;

Vigésimo sexto: Que, como se ha indicado, la demanda de Telestar fue válidamente notificada a Movistar el día 13 de abril de 2016, habiendo transcurrido más de dos años desde que reconoció por última vez su obligación, el 8 de abril de 2014. Por lo anterior, la acción ejercida en contra de esta empresa se encuentra prescrita y, en consecuencia, se rechazará la demanda de Telestar en su contra;

Vigésimo séptimo: Que, por el contrario, en el caso de Entel, se interrumpió naturalmente la prescripción extintiva de la obligación, ya que el último reconocimiento de Entel fue el 28 de abril de 2014 y la notificación de la demanda el 20 de abril de 2016. Por tanto, se rechazará su excepción de prescripción;

Vigésimo octavo: Que, en mérito de las decisiones anteriores, se proseguirá el juzgamiento de los hechos imputados en esta causa sólo respecto de Claro y Entel;

Vigésimo noveno: Que, como se ha señalado en los considerandos quinto y sexto, la demandante imputa a las demandadas Claro y Entel haber incumplido la Medida, por cuanto sus ofertas presentadas a partir de abril de 2012 no cumplirían con el objetivo buscado por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, al ser discriminatorias, estrangular márgenes y constituir, en los hechos, una negativa de venta;

Trigésimo: Que, para determinar si las demandadas incumplieron la Medida, se procederá a: (i) describir los procesos que le dieron origen; (ii) determinar su sentido y alcance; y (iii) examinar si las ofertas cumplieron con lo que ella ordenó. En caso de llegar a la convicción de que existió incumplimiento por parte de alguna de las demandadas, será necesario analizar si dicho incumplimiento fue o no culpable;

Trigésimo primero: Que, en primer lugar, en cuanto al proceso Rol C N° 13907, que dio lugar a la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, éste comenzó el año 2007 por un requerimiento de la FNE en contra Claro, Entel y Movistar. La Excma. Corte Suprema, conociendo de un recurso de reclamación en contra de la Sentencia N° 104/2010, impuso la Medida al considerar que las requeridas habían incurrido en una negativa de venta, porque ninguna de ellas había formulado condiciones comerciales claras y económicamente razonables conducentes a la celebración de un contrato de facilidades o reventa, evitando con esto el ingreso al mercado por parte de los OMV. Tal como se señaló en el considerando vigésimo segundo, la Excma. Corte estableció un plazo para presentar nuevas ofertas, que se cumplió el 16 de abril de 2012;

Trigésimo segundo: Que, Entel y Claro acompañaron sus ofertas al proceso y solicitaron tener por cumplido lo ordenado. Sin embargo, por resolución firme, finalmente no se dio lugar a la tramitación incidental. Posteriormente, Entel, Claro y Movistar presentaron al menos tres ofertas de facilidades y/o de reventa de planes a la FNE en el expediente de investigación N° 2078/12;

Trigésimo tercero: Que, enseguida, atendido que los criterios que deben contener las ofertas a que se refiere la medida ordenada en la Sentencia están formulados en términos generales, se hace necesario determinar cuál es el sentido y alcance de la Medida, que contiene dos obligaciones: (i) la de efectuar ofertas de facilidades y/o de reventa de planes; y (ii) la de formular esas ofertas en términos generales, objetivos, uniformes y no discriminatorios;

Trigésimo cuarto: Que respecto de la obligación de efectuar ofertas de facilidades y/o de reventa de planes, la Sentencia N° 156/2017 estableció que la expresión “y/o” se refiere a la “posibilidad de elegir entre la suma o la alternativa de dos opciones” (Diccionario panhispánico de dudas de la RAE). Por lo tanto, Claro y Entel pueden formular una oferta de facilidades (i.e. una oferta para el uso de la infraestructura de red en términos amplios); una oferta de reventa de planes (i.e. una oferta de todos o algunos de los planes más relevantes para la compañía, con un descuento mayorista); o ambas. Por tanto, todas las empresas afectadas por la Medida no están obligadas a formular ambos tipos de ofertas;

Trigésimo quinto: Que, en lo que respecta ahora al significado concreto de los criterios que deben cumplir las ofertas de facilidades o de reventa de planes (esto es, ser generales, objetivas, uniformes y no discriminatorias), para determinarlo se debe analizar el objetivo buscado por la Excma. Corte Suprema;

Trigésimo sexto: Que de acuerdo con lo expuesto en los considerandos decimocuarto y decimoquinto de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, se deduce que el objetivo buscado fue incentivar la entrada de los OMV al mercado minorista, fomentando, de esta manera, la competencia;

Trigésimo séptimo: Que para verificar si dicho objetivo se ha logrado, a continuación se analizará la industria en la que se desarrollan los OMV, en la que incide el incumplimiento denunciado en autos;

Trigésimo octavo: Que Telestar señala que el mercado relevante en estos autos sería el de “los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, prestados mediante concesiones, dentro de los límites geográficos de República de Chile”, dentro de los cuales están los servicios de telefonía propiamente tales (voz, datos, banda ancha, etc.) y los servicios de entrega de equipos terminales y accesorios. Por su parte, Claro señala que los hechos imputados tienen lugar no solamente en el mercado de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, sino también en el de “los servicios de acceso a las facilidades de red o reventa a planes para la prestación de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil a nivel nacional”. Además, señala que ninguno de los hechos imputados por Telestar involucran los servicios de entrega de equipos terminales y accesorios, mercado que sería altamente competitivo. Por último, Entel centra su análisis en lo que denomina el “segmento móvil de las telecomunicaciones”;

Trigésimo noveno: Que, primero, en cuanto a los servicios de entrega de equipos terminales y accesorios, que según Telestar formarían parte de los servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, ya se ha señalado en diversas oportunidades (Sentencias N° 131/2013 y N° 156/2017, entre otras) que el mercado de terminales móviles es distinto al mercado de servicios de telecomunicaciones móviles, por su carácter esencialmente complementario a éste;

Cuadragésimo: Que, en segundo lugar, en concordancia con lo definido en la Sentencia N° 156/2017, debe acotarse el mercado afectado al de las comunicaciones móviles, sin considerar los servicios de telecomunicaciones provistos por redes fijas, pues: (i) no existe controversia entre las partes al respecto; (ii) no ha sido aportada prueba en estos autos sobre la necesidad de considerar dentro del mercado relevante a los proveedores de servicios por redes fijas; y (iii) en la práctica, las redes fijas no poseen las características de movilidad y ubicuidad que sí tienen las redes móviles, dificultándose la sustitución de los servicios móviles por los fijos por parte de los consumidores;

Cuadragésimo primero: Que, acotada de esta forma, la industria de comunicaciones móviles, tal como se señaló y analizó en la mencionada Sentencia Nº156/2017, ha experimentado diversos cambios regulatorios en los últimos años que permiten distinguir la existencia de dos mercados: (i) el mercado mayorista (aguas arriba), donde los OMRs proveen de instalaciones o de planes de telefonía móvil para su venta mayorista, que son utilizados por los OMV para poder ingresar al mercado minorista; y (ii) el mercado de venta minorista a clientes finales, donde actúan como oferentes tanto los OMRs como los OMV;

Cuadragésimo segundo: Que Telestar señaló en su demanda que existirían barreras de ingreso al mercado mayorista, consistentes en la necesidad de contar con espectro radioeléctrico y en la necesidad de realizar inversiones específicas, tanto en infraestructura como en terrenos aptos, para formar una red de telecomunicaciones. En lo que se refiere al mercado minorista, la demandante explica que eventuales comportamientos estratégicos de las demandadas, como los que se imputan en autos, constituirían barreras de entrada al mercado. Finalmente, la actora arguye que los costos de cambio que enfrentan los consumidores de los servicios de telefonía móvil también constituirían una barrera a la entrada a ambos mercados;

Cuadragésimo tercero: Que las condiciones de entrada a los mercados mayorista y minorista fueron latamente analizadas en el Expediente Traído a la Vista. En dicho proceso se concluyó que en el mercado mayorista se observan algunas limitaciones a la entrada, como los altos costos de ingreso por inversión y la necesidad de contar con una concesión del espectro radioeléctrico, que dificultan el ingreso de nuevos competidores. Adicionalmente, los nuevos inversionistas deben encontrar terrenos aptos para desplegar la infraestructura física, lo que puede ser una limitante para el ingreso de nuevos competidores y constituir una desventaja respecto de las firmas incumbentes (sin perjuicio de que esos nuevos inversionistas eventualmente podrían ingresar a través de la colocalización de antenas obligatoria regulada en la Ley N° 20.599). Todas estas circunstancias condicionan al menos la oportunidad de la entrada de competidores en el mercado mayorista, por lo que es posible afirmar que las empresas incumbentes tienen algún grado de poder de mercado significativo en el mismo;

Cuadragésimo cuarto: Que, en el mercado minorista, por su parte, en el Expediente Traído a la Vista se señaló que si bien pueden ingresar nuevos competidores como OMV, tal ingreso está supeditado a la existencia de una oferta de facilidades o de reventa de planes por parte de un OMR, en condiciones económicamente razonables. Esas conclusiones no han variado desde que se dictó la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. La alegación de Telestar, consistente en que los comportamientos estratégicos también constituirían una barrera a la entrada sí constituye una alegación no tratada en el expediente aludido, por lo que esta materia será analizada en los considerandos siguientes como parte de las prácticas anticompetitivas denunciadas producto del incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema;

Cuadragésimo quinto: Que, atendido lo analizado en los considerandos anteriores, y al igual que lo razonado en la Sentencia N° 156/2017, es posible concluir que el incumplimiento denunciado en autos sólo podría tener efecto en el mercado minorista, dado que impediría el ingreso de Telestar al mismo, lo cual podría distorsionar la competencia;

Cuadragésimo sexto: Que, una vez analizado el mercado afectado, es posible concluir que el sentido y alcance de la Medida era: (i) poner a disposición de quienes estuviesen interesados por ingresar al mercado minorista de la telefonía móvil, ofertas mayoristas, sean éstas de facilidades o de reventa de planes; (ii) formular las ofertas mayoristas en términos tales que permitan, en los hechos, la entrada de potenciales competidores al mercado minorista; y (iii) que estas ofertas no contengan diferencias arbitrarias;

Cuadragésimo séptimo: Que habiéndose determinado el sentido y alcance de la medida establecida en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, a continuación corresponde examinar el tercer aspecto mencionado en el considerando trigésimo, esto es, determinar si las ofertas de Claro y Entel fueron efectivamente formuladas de acuerdo con lo dispuesto en la Medida;

Cuadragésimo octavo: Que, atendido que el examen que sigue está destinado a determinar si Claro y Entel, individualmente consideradas, han infringido lo ordenado en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, el análisis de cada una de las conductas demandadas no requiere seguir cada uno de los pasos que habitualmente se utilizan para determinar si un agente económico ha incurrido en una conducta exclusoria. Por lo mismo, es posible soslayar la necesidad de acreditar que las firmas tengan un poder de mercado sustancial, atendida la obligatoriedad de los términos impuestos por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema. Por esta razón, las alegaciones de Claro y Entel de no haber incurrido en ninguna conducta anticompetitiva por carecer de una posición de dominio en el mercado de la telefonía móvil no serán acogidas;

Cuadragésimo noveno: Que, según se ha establecido, el incumplimiento demandado por Telestar sólo pudo ocurrir a partir de abril de 2012, por lo que no se considerarán las ofertas previas a esa fecha;

Quincuagésimo: Que, en primer lugar, como ya se anticipó en el considerando trigésimo cuarto, Claro y Entel no estaban obligadas a formular una oferta de facilidades y una de reventa de planes, sino que pueden realizar cualquiera de las dos, o ambas. Por esta razón, la alegación de Telestar, en el sentido que estas demandadas debían formular ambos tipos de ofertas, será desestimada;

Quincuagésimo primero: Que, resuelto lo anterior, se analizará un primer aspecto que, de acuerdo a Telestar, configuraría el incumplimiento: la negativa de venta imputada a Entel. De acuerdo con la demandante, Entel le habría negado la venta porque habría dilatado las conversaciones al exigirle la suscripción de un acuerdo de confidencialidad, “condición que abiertamente incumple la sentencia de 23 de Diciembre, que no condicionó la entrega de la oferta a exigencia alguna”. Entel, por su parte, señala que no negó la venta y que la acusación de Telestar es abiertamente contradictoria ya que, por un lado, la acusa de haberle negado la entrega de una oferta mayorista y, por otro, la acusa de que su oferta es discriminatoria y estrangula márgenes. En cuanto a la confidencialidad solicitada, señala que efectivamente existió un proceso de negociación con Telestar, que incluyó la suscripción de acuerdos de confidencialidad y que le envió tres ofertas comerciales y cartas que comunicaban modificaciones;

Quincuagésimo segundo: Que, en particular y de acuerdo a lo señalado en los considerandos vigésimo segundo y trigésimo primero, la Medida se hizo exigible el 16 de abril de 2012, por lo que no pudo haber existido un incumplimiento de ella dadas las negociaciones sostenidas entre Telestar y Entel el año 2011 y principios de 2012, según consta en las cadenas de correos electrónicos, acompañados por la demandante a fojas 39 y 422;

Quincuagésimo tercero: Que, al respecto, no está controvertido que Entel y Telestar firmaron dos acuerdos de confidencialidad, uno el año 2011, antes de que la medida tuviera vigencia, y el otro a fines de 2012, una vez que la obligación era exigible. Consta del Expediente Traído a la Vista, que esta confidencialidad fue solicitada por la Fiscalía Nacional Económica. En dicho proceso el testigo Sr. Paulo Oyanedel, funcionario de la FNE a cargo de la investigación Rol N° 2078-12 acompañada a fojas 2724, señaló a fojas 4136 que “[l]o que se solicitó a la empresa fue que las ofertas no fueran públicas. Lo anterior se funda por cuanto, al ser este mercado oligopólico, el hecho que una empresa publicara una oferta, en su página web por ejemplo como lo hizo inicialmente Claro, podía servir como un punto focal o un punto para un acuerdo colusorio”. También constan en dicho expediente antecedentes que acreditan que la solicitud de un acuerdo de confidencialidad, previo a la entrega de ofertas de facilidades, era una práctica usual de los OMRs, exigida a todo aquel que quisiera acceder a dichas ofertas (documentos acompañados a fojas 1724, 2317, 2380, 2421 y 8185, entre otros);

Quincuagésimo cuarto: Que, en conclusión, el retardo que el demandante dice haber sufrido como consecuencia de la exigencia de suscribir un acuerdo de confidencialidad, está justificado y, por lo tanto, no puede configurarse una negativa de venta reprochable desde la perspectiva de la libre competencia por este motivo;

Quincuagésimo quinto: Que, por otra parte, consta en el proceso que el 16 de abril de 2012, cuando la Medida estaba vigente, las demandadas Claro y Entel ya tenían disponibles ofertas de facilidades o reventa de planes para OMV (documentos acompañados a fojas 422 y a fojas 954);

Quincuagésimo sexto: Que, en este mismo orden de ideas, de los documentos acompañados por Entel a fojas 933, que no fueron objetados por Telestar, se encuentra acreditado en el proceso que: (i) Entel envió una carta a Telestar el 5 de febrero de 2013, con una oferta de enero del mismo año; (ii) el 16 de diciembre del mismo año le envió una nueva carta con otra oferta; (iii) el 27 de marzo de 2014 le envió otra carta con una nueva oferta; (iv) el 3 de julio de 2014 envió una carta con una modificación a un anexo de la oferta enviada el 16 de diciembre de 2013; y (v) el 4 de diciembre de 2014 le envió una modificación a su última oferta, incorporando la posibilidad de reventa de planes ilimitados con descuento. Estos documentos acreditan que Entel efectivamente entregó ofertas de facilidades o reventa a Telestar con posterioridad a la medida ordenada en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema;

Quincuagésimo séptimo: Que, por lo anterior, se encuentra acreditado en estos autos que Entel no se negó a presentar una oferta de facilidades o reventa de planes a Telestar y, por consiguiente, no ha existido un incumplimiento de la medida por esta acusación;

Quincuagésimo octavo: Que, a continuación, corresponde determinar las otras acusaciones de Telestar, en este caso formuladas tanto a Claro como a Entel, sobre incumplimiento de los criterios de la medida establecida en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, esto es, que las ofertas de dichas demandadas: (i) discriminarían arbitrariamente al estrangular los márgenes de los OMV en relación con las ofertas que Claro hace a los clientes minoristas; y (ii) también discriminarían arbitrariamente a los OMV al exigirles condiciones que no exige a otros clientes, tales como un período mínimo de permanencia, mínimos de facturación y boletas de garantía. Es decir, Telestar acusa a estas demandadas de estrangulamiento de márgenes y discriminaciones anticompetitivas;

Quincuagésimo noveno: Que respecto de la acusación de estrangulamiento de márgenes, como señaló la Sentencia N° 156/2017, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos para que prospere una acusación por esta conducta: (i) el proveedor de un insumo debe estar integrado verticalmente; (ii) el insumo de que se trata debe ser en algún sentido esencial para la competencia aguas abajo; (iii) los precios de la firma dominante integrada verticalmente deben hacer que las actividades de un rival eficiente no sean rentables; (iv) que no exista una justificación objetiva para la estrategia de precios de la firma dominante integrada verticalmente; y (v) que se prueben los efectos anticompetitivos de la conducta (R. O’Donoghue y J. Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, Hart Publishing, 2ª ed., 2013, p. 372);

Sexagésimo: Que, como también se señaló en la Sentencia N° 156/2017, Claro y Entel se encuentran integrados verticalmente, pues participan en los mercados mayorista y minorista de telefonía móvil, y los OMV necesitan acceder a las facilidades o planes de reventa que los OMRs ofertan en el primer mercado para poder ingresar al segundo. Es decir, en el presente caso se cumplen los dos primeros requisitos citados en el considerando anterior. Además, por tratarse de una acusación de estrangulamiento de márgenes que constituiría un incumplimiento de la Medida no corresponde analizar el quinto requisito: los efectos anticompetitivos derivados de la conducta;

Sexagésimo primero: Que en lo que respecta al tercer requisito, para determinar si los precios ofrecidos por las demandadas Claro y Entel permitían el ingreso de competidores eficientes se debe determinar qué se entiende por “competidores o rivales eficientes”. En este sentido, el estándar de eficiencia que debe utilizarse desde la perspectiva de la libre competencia es el de un competidor al menos tan eficiente como las empresas incumbentes. Lo anterior por cuanto este test sirve para determinar si los precios de la oferta mayorista fueron establecidos por el OMR con la finalidad de excluir a un competidor tan eficiente como él mismo, o si dichos precios le permiten establecerse en el mercado minorista y obtener utilidades. Este análisis es económicamente razonable dado que, en ausencia de traspaso de información sensible relativa a los costos, aquellos en que incurre el OMR representan su mejor estimación de los de sus competidores y, además, es concordante con una institucionalidad de protección a la libre competencia que busca la maximización del bienestar social y no el eventual ingreso de competidores ineficientes;

Sexagésimo segundo: Que la demandante no acompañó ninguna prueba para acreditar su acusación de estrangulamiento de márgenes. La única prueba acompañada en autos que dice relación con esta materia es el informe económico acompañado por Claro a fojas 1340. Para el análisis de estrangulamiento de márgenes, dicho informe se remite al cálculo efectuado en el informe acompañado a fojas 6981 del Expediente Traído a la Vista, en que se analiza la factibilidad de un OMV para ingresar al mercado minorista con su oferta de facilidades de junio de 2013, considerando precisamente un test de competidor igualmente eficiente. En este test, el informante realiza supuestos razonables sobre los costos relevantes y los planes que debieran considerarse (planes insignia de Claro), concluyendo que los planes analizados permitían obtener los márgenes que se muestran en el siguiente Cuadro:

Sexagésimo tercero: Que, de este modo, el autor de este informe concluye que la oferta de junio de 2013 permitiría a una empresa modelo que comercializa los principales planes de Claro obtener una rentabilidad positiva o levemente negativa en algunos casos, dependiendo de la incidencia de cada plan insignia en sus ventas totales. Más aun, cuando promedia estos datos para doce meses, no encuentra planes con rentabilidades negativas y, por lo tanto, concluye que no hubo estrangulamiento de márgenes;

Sexagésimo cuarto: Que como se estableció en la Sentencia N° 156/2017, la oferta de facilidades o de reventa que debe utilizarse para analizar la existencia de estrangulamiento de márgenes es la última disponible antes de la demanda, esto es, la de abril de 2014 (según consta a fojas 4969 del Expediente Traído a la Vista). Sin embargo, las conclusiones del informe acompañado a fojas 1340 no varían, pues la oferta de abril de 2014 contiene condiciones idénticas o más favorables para los OMV que la de junio de 2013, a menos que los planes insignia de Claro hayan cambiado en composición o precio en el período intermedio, lo que no ha sido probado en estos autos;

Sexagésimo quinto: Que, adicionalmente, en el informe de archivo de la Fiscalía, acompañado fojas 1470 en el Expediente Traído a la Vista, se concluye que “las últimas versiones de las propuestas mayoristas de servicios para la operación móvil virtual, allegadas por Claro, Entel y TMCH a esta investigación, permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado” (página 13). Como el análisis efectuado por la Fiscalía se basa en las mismas ofertas que son relevantes para el caso de Telestar, los resultados presentados en las Tablas N° 2 y N° 5 de dicho informe permiten concluir que no se produjo un estrangulamiento de márgenes por parte de ninguna de las demandadas, en particular de Entel y Claro;

Sexagésimo sexto: Que, en virtud de los argumentos anteriores, la imputación de estrangulamiento de márgenes formulada por Telestar no será acogida, por no haber sido probado los presupuestos necesarios para su configuración;

Sexagésimo séptimo: Que, por consiguiente, no se ha verificado un incumplimiento de la Medida basado en un estrangulamiento de márgenes. A mayor abundamiento, del análisis del informe económico acompañado por Claro a fojas 1340 es posible concluir que las ofertas efectuadas por esta empresa antes de la interposición de la demanda de autos, permitían el acceso de un OMV a la generalidad del mercado de la telefonía móvil con un margen suficiente como para mantenerse en el mercado, lo que es consistente con la finalidad de la Medida indicada en el considerando trigésimo sexto;

Sexagésimo octavo: Que, por último, corresponde examinar las imputaciones de discriminación formuladas por Telestar. En este sentido y de conformidad con las consideraciones quinta y sexta, el examen debe versar sobre si las ofertas mayoristas denunciadas en autos contenían diferencias arbitrarias que impidieron, en los hechos, la entrada de Telestar a la generalidad del mercado minorista de telefonía móvil;

Sexagésimo noveno: Que las discriminaciones imputadas por Telestar a Claro y Entel pueden ser divididas en dos grupos. Por una parte, están aquellas que se refieren a los precios y condiciones comerciales ofrecidas a clientes minoristas y, por otra, aquellas referidas a las condiciones comerciales ofrecidas a los OMV;

Septuagésimo: Que respecto a una eventual discriminación con clientes minoristas, Telestar señala (fojas 52 y siguiente) que “de la revisión de las ofertas minoristas de Entel, Claro y Movistar que hemos tenido a la vista (por estar en sus páginas web o por haberlas recibido) y sus correspondientes ofertas mayoristas de reventa o de facilidades, se advierte con plena claridad que éstas han discriminado arbitrariamente los precios respecto de los clientes minoristas, lo que conlleva un estrangulamiento de márgenes”, indicando más adelante que se discriminaría a los OMV porque no exigirían a su cliente más favorecido “condiciones como período de permanencia, mínimos de facturación, boleta de garantía”;

Septuagésimo primero: Que Claro señaló en su contestación (fojas 135) que “los servicios prestados a los OMV no son comparables técnicamente a aquellos prestados a los clientes minoristas” y que “existen importantes diferencias de costos asociados a la prestación de ambos servicios”. Entel, por su parte, indicó (fojas 168) respecto de esta imputación que “la acusación de discriminación de precios carece de toda seriedad al comprobarse que Telestar acusa ser discriminado en relación a los clientes finales de Entel” y que “[l]os clientes finales no tienen una posición jurídica y económica equivalente a un distribuidor mayorista, que sería el rol de Telestar como OMV. No puede pretenderse un trato similar cuando los riesgos envueltos en uno y otro caso son completamente distintos”;

Septuagésimo segundo: Que, tal como se citó en la Sentencia N° 156/2017, la doctrina internacional ha establecido que la discriminación de precios es “la venta de diferentes unidades del mismo producto a diferenciales de precios que no corresponden a diferencias de costo” (G. Niels, H. Jenkins y J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, Oxford University Press, 1ª ed., 2011, p. 181); en tanto que la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que los servicios prestados deben ser comparables en términos de costos para poder determinar si existió una discriminación arbitraria de precios o de condiciones comerciales;

Septuagésimo tercero: Que, en términos generales, en la industria de las telecomunicaciones, los precios cobrados por los OMR a los clientes minoristas no son comparables en términos de costos con aquellos que cobran a los OMV en el mercado mayorista, toda vez que, como se explicó en los considerandos en que se analizaron los mercados afectados, los mercados minorista y mayorista tienen características particulares que los diferencian de manera esencial. Así, como ya se anticipó, los OMV son clientes en el mercado mayorista, pero son oferentes en el minorista;

Septuagésimo cuarto: Que, de este modo y como se señaló en la Sentencia N° 156/2017, las diferencias entre estos dos mercados distinguen a este caso de aquel analizado en la Sentencia N° 88/2009, en el que era posible comparar las ofertas efectuadas tanto por el demandante como por el demandado, atendido que ambas iban dirigidas a clientes finales en el mercado minorista;

Septuagésimo quinto: Que, por lo expuesto, tampoco es posible comparar las condiciones comerciales que los OMRs ofrecen a sus clientes finales con aquellas que se ofrecen a los OMV, tales como la exigencia de boletas de garantía, la duración mínima de los contratos y los subsidios a terminales móviles;

Septuagésimo sexto: Que, por las razones anteriores, será rechazada esta parte de la acusación formulada por Telestar a Claro y Entel respecto de la discriminación entre precios y condiciones comerciales ofrecidas a los OMV y clientes minoristas. En otros términos, no es posible justificar un incumplimiento de la Medida en este tipo de discriminación alegado por la demandante;

Septuagésimo séptimo: Que resta por analizar la segunda discriminación alegada por Telestar, quien señala que las ofertas de Claro y Entel no tienen un detalle de las facilidades entregadas, distinguiendo por tipo de OMV, lo cual constituiría una discriminación arbitraria al no distinguir entre OMV light y OMV full. De acuerdo con la demandante, ésta habría decidido entrar al mercado de telefonía móvil “mediante la implementación de una red OMV completa”, es decir, se trataría de una OMV que contaría con instalaciones para prestar los servicios de telefonía móvil, pero “requería la contratación de la red de acceso a un operador de telefonía móvil con red”;

Septuagésimo octavo: Que, siguiendo la misma línea argumentativa anterior, las ofertas de facilidades efectuadas por Claro y Entel podrían resultar arbitrariamente discriminatorias si considerasen el cobro de precios iguales por servicios que tienen efectivamente costos distintos para los proveedores. En otras palabras, de lo que se trata es de examinar si las instalaciones o servicios que puede realizar directamente un OMV full (como funciones de conmutación, plataforma IN, programación de SIM y facturación, entre otros), importan un ahorro en los costos del OMR cuando entrega acceso a sus instalaciones;

Septuagésimo noveno: Que, un primer elemento de análisis está contenido en el expediente de investigación de la FNE, acompañado a fojas 2724 en el Expediente Traído a la Vista. En el informe de archivo de dicha investigación se señala que la FNE propuso que “las ofertas en cuestión operasen como convenio marco, de manera que puedan ser adoptadas por cada OMV interesado, con la opción de negociar, a partir de sus términos y condiciones, las diversas particularidades técnicas y económicas propias de su contrato”. De los documentos acompañados a fojas 41 por Telestar, a fojas 933 por Entel, y de los documentos acompañados por Netline y OPS a fojas 93 y 530 del Expediente Traído a la Vista, se puede apreciar que sus ofertas enviadas a los diversos OMV interesados en una determinada época eran idénticas entre sí. También es posible advertir de los contratos de OMV, acompañados a fojas 1724, 3147, 3166, 3428, 4829, 4895, 5374, 6895, 8186 del Expediente Traído a la Vista, que si bien los términos generales ofertados son los mismos para todos los OMV, existen particularidades para cada contrato que permiten su adaptación a las necesidades de cada contratante, todo en conformidad con lo propuesto por el ente fiscalizador. Adicionalmente, el testigo de Claro Sr. Oyanedel declaró, a fojas 663, que “[…] nos han llegado [a la FNE] antecedentes de que ha habido negociaciones fuera de esta oferta, tomando la oferta como un marco general y luego negociando ciertos detalles de las mismas” (fojas 690);

Octogésimo: Que, tal como se señaló en la Sentencia N° 156/2017, la recomendación de la FNE antes indicada es coherente con el carácter general que deben tener las ofertas, de acuerdo con la medida impuesta por la Excma. Corte Suprema. En la interpretación que se hizo en la aludida sentencia Nº 156 sobre la exigencia de generalidad, se declaró que lo buscado era que las ofertas estuvieran dirigidas a todos los tipos de OMV, sin perjuicio que la negociación particular con cada uno de ellos pueda llevar aparejada la necesidad de establecer condiciones específicas, atendida, por ejemplo, la infraestructura con la que dicho OMV cuenta;

Octogésimo primero: Que, en este caso, Telestar no señala expresamente los elementos de red con que contaría y que no requerirían ser contratadas a un OMR. Sólo señala, de manera general, qué facilidades debiera tener un OMV full, pero no específica si cuenta con ellas, explicando sólo que aspiraba a ser un OMV de ese tipo. Asimismo, tampoco acompañó prueba alguna respecto de una eventual discriminación a su representada basada en estas razones, por lo que no puede tenerse por acreditada una discriminación de este tipo;

Octogésimo segundo: Que, por todo lo anterior, es posible desestimar un incumplimiento de la Sentencia de la Excma. Corte Suprema por parte de Entel y Claro basada en la presentación de ofertas discriminatorias;

Octogésimo tercero: Que, como se ha expuesto, la demandante no probó durante el proceso ninguna de sus acusaciones, por lo que la demanda debe ser desestimada. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente, además, que las condiciones comerciales contenidas en las ofertas mayoristas que dieron origen a este procedimiento fueron formuladas en términos abiertos y generales, y utilizadas por otros OMV en sus respectivos ingresos al mercado, existiendo prueba que acreditó el ingreso de al menos ocho OMV al mercado de la telefonía móvil luego de suscribir los correspondientes contratos con los OMR;

Octogésimo cuarto: Que, por todo lo anterior, la demanda de Telestar en contra de Movistar, Entel y Claro será rechazada;

Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero; 18° N° 1); 22°, inciso final; 26º; y 29° del Decreto Ley N° 211, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,

SE RESUELVE,

1) Acoger la excepción de prescripción deducida por Telefónica Móviles Chile S.A. a fojas 178; y,

2) Rechazar la demanda presentada por Telestar Móvil S.A., con costas.

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Autos Rol C N° 289-14

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sr. Jaime Arancibia Mattar. Autorizada por la Secretaria Abogada (S) Sra. Daniela Gorab Sabat.

Decisión CS

Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos:

En causa rol C N°289-14, seguida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), caratulada “Demanda de Telestar Móvil S.A. contra Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y otros”, Telestar Móvil S.A. interpuso demanda en contra de Entel PCS Telecomunicaciones SA., (“Entel”), Claro Chile S.A. (“Claro”) y Telefónica Móviles Chile S.A. (“Movistar”) por incumplimiento de la sentencia dictada por esta Corte Suprema con fecha 23 de diciembre de 2011 e infracción reiterada del artículo 3° del DL 211, al haber ejecutado prácticas exclusorias en el mercado de telefonía móvil, para impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia; lo anterior, debido a que se habrían creado barreras artificiales de entrada consistentes en la negativa de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la referida sentencia de esta Corte y la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento de márgenes.

Por sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 1.686 y siguientes, el TDLC resolvió: (i) acoger la excepción de prescripción deducida por Telefónica Móviles Chile S.A. a fojas 178; y (ii) rechazar la demanda presentada por Telestar Móvil S.A., con costas, en contra de la cual la parte demandante dedujo recurso de reclamación para ante esta Corte Suprema, a fojas 1.726 y siguientes, solicitando se acceda íntegramente a lo solicitado en la demanda, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: La reclamación se estructura en tres capítulos. El primero, imputa una incorrecta calificación jurídica de la demanda, lo cual habría provocado que se acogiera equivocadamente la excepción de prescripción opuesta por Movistar; el segundo, atribuye el mismo error de calificación, pero ahora en cuanto a lo resuelto en relación a las otras demandadas; el último de los capítulos se refiere a la prueba que sirve de fundamento a sus pretensiones y que no habría sido evaluada por la sentencia recurrida, dando lugar a la incorrecta calificación jurídica que antes se ha reprochado.

El fundamento de los dos primeros capítulos es que la sentencia habría calificado erróneamente la demanda como una de incumplimiento de la medida adoptada por el fallo de 23 de diciembre de 2011 emanado de esta Corte Suprema, en circunstancias que tanto en el cuerpo del escrito de demanda como en su parte petitoria, alude al incumplimiento de la sentencia y, además, a una serie de otras acciones diferenciadas atentatorias de la libre competencia que la afectan. Para ilustrarlo, extracta un párrafo de la demanda que señala: “…vengo en interponer demanda en contra de las empresas que más abajo paso a indicar, a fin de que este Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia declare que éstas han incumplido la sentencia de 23 de diciembre de 2011 y han infringido de manera reiterada el artículo 3° del DL 211, al haber ejecutado prácticas exclusorias, discriminación de precios y abuso de posición dominante en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia en dicho mercado, creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que consisten en la negativa de entrega de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la Excma. Corte Suprema en la sentencia de 23 de diciembre de 2011 y la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento o pisamiento de márgenes, al, entre otras conductas, ofertar y entregar a mi representada, precios mayoristas superiores a los precios minoristas ofrecidos por las mismas a sus propios clientes y/o precios que crean un margen negativo a mi representada, con lo cual no puede competir…”.

Agrega que su parte rindió prueba múltiple y contundente respecto de cada una de las peticiones que dan fundamento a las hipótesis de atentados a la libre competencia denunciados, respecto de las tres demandadas, lo que hace más inexplicable el error que llevó a acoger la prescripción respecto de una de ellas.

Explica que, a su juicio, la sentencia se equivoca al pretender que el fallo de la Corte Suprema impone un determinado contenido a las “ofertas de facilidades” que deben entregar las demandadas (OMRs) a las empresas OMVs como Telestar, ya que la resolución del máximo tribunal se refiere a dicho contenido en términos generales, de manera que si se constituye cualquier empresa nueva de OMV, las tres demandadas estarían obligadas a hacerle entrega de sus “ofertas de facilidades” para que pueda acceder al espectro radiotelefónico y prestar servicios de telefonía celular y datos. En consecuencia, la Corte Suprema, a través de su jurisprudencia, permite determinar las características de una oferta de facilidades así como la obligación de las OMRs de entregarla o ponerla a disposición de las OMVs.

Señala que el examen de la sentencia recurrida permite entender que el error en comento se produce al haber aplicado mecánicamente los razonamientos vertidos en la sentencia recaída en el caso Netline (sentencia N°156/2017), lo cual es una generalización apresurada, ya que pese a las similitudes, cada causa tiene perfiles propios y específicos.

Tocante al primer capítulo, concluye que el error enunciado llevó a aplicar la prescripción como si fuera una única materia la discutida, en circunstancias que lo que, eventualmente, podría prescribir es sólo el alegado incumplimiento de la sentencia de la Corte, más no las otras hipótesis de atentados contra la libre competencia denunciados en la demanda.

Sobre la base del error en la calificación de la demanda ya desarrollado, en lo que respecta al segundo capítulo, indica que el fallo omite hacer un análisis de lo que debe contener cada “oferta de facilidades”, lo cual es relevante para determinar si las presuntas ofertas presentadas por las tres demandadas cumplen o no los requisitos para ser tales. Agrega que la sentencia de esta Corte, complementada con las resoluciones de la SUBTEL constituyen las fuentes para determinar el asunto. Esta última exige que se especifiquen variados antecedentes técnicos, económicos y administrativos que faciliten el acceso de las OMVs al mercado de telefonía celular. Sostiene que la sentencia impugnada se equivoca al calificar la eventual no entrega de “oferta de facilidades” como una negativa de venta, ya que en realidad se trata de una barrera de acceso al mercado artificial, creada concertadamente por las demandadas, ya que de concretarse un convenio con una OMR, en base a una previa “oferta de facilidades”, las empresas OMVs no pueden acceder al mercado y si lo logran, se le aplican precios abusivos para impedirles competir con las grandes. A su juicio, de eso se trata, de impedir que nuevas OMVs accedan al mercado de la telefonía celular o, al menos, de retardar el mayor tiempo posible su participación. Compara los tiempos en que una empresa relacionada de Telestar demoró en los Estados Unidos en obtener la concesión, solicitud de oferta de facilidades, negociación y suscripción del contrato (4 semanas), y la realidad nacional, que entre los trámites administrativos en la SUBTEL y aquellos comerciales, con las OMRs, pueden pasar años, retardando el ingreso de nuevos actores al mercado.

En el último capítulo, el recurrente hace un análisis particularizado de la prueba rendida, en relación a cada punto de prueba, señalando su apreciación acerca del valor que el tribunal debió haberle dado.

En relación al primer punto de prueba, relativo a “La estructura, características y condiciones de competencia en el o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, desde el año 2013 y hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 11 de noviembre de 2014”, analiza un artículo periodístico relativo a la empresa Virgin Mobile, que acreditaría que tuvo que sufrir enormes pérdidas y financiar elevadas inversiones en sus dos primeros años de funcionamiento, lo que, en su parecer, se debe a las abusivas condiciones de mercado manejadas por las demandadas; por otra parte, examina críticamente los informes acompañados por Movistar y Claro, elaborados por Guillermo Paraje y Manuel Willington, y por Raimundo Soto, respectivamente, a los que estima debió habérseles restado toda validez.

En relación al segundo punto de prueba, que plantea, “En relación con las ofertas de facilidades y/o reventas de planes para operadores móviles virtuales que habrían formulado Movistar, Entel PCS y Claro a Telestar Móvil S.A: a) respecto de Claro: oportunidades y circunstancias en que la demandante le solicitó ofertas de facilidades y/o reventa; términos y condiciones de las mismas, efectos en la competencia…”, el recurrente enuncia una serie de documentos acompañados en autos (cartas, correos y ofertas de facilidades) que habría intercambiado con la empresa Claro, los cuales a su juicio demostrarían las dilaciones y retardos de que fue objeto en la entrega de una oferta de facilidades que cumpliera los requisitos necesarios; refiere luego la prueba testimonial de dos testigos, Ricardo Mandujano, presentado por su parte, y Paulo Oyanedel, por la empresa Claro, a partir de las cuales extrae las mismas conclusiones anteriores; respecto de los documentos que las empresas demandadas le solicitaron exhibir, sostiene que acompañó una extensa serie de instrumentos contables y tributarios que dan cuenta que sus negocios eran de considerable envergadura (pagos a la empresa Blanco y Negro, antecedentes de su proyecto Colo Colo Móvil, etc.) y que tenían un gran futuro que se vio truncado por las conductas abusivas de las tres demandadas. En relación al mismo punto de prueba, letra b), respecto de Entel, “Oportunidades y circunstancias de las negociaciones sostenidas con la demandante, y efectividad de que Entel habría formulado una oferta de facilidades. Efectos en la competencia…”, el recurrente repite lo señalado en relación a la prueba testimonial y a la exhibición de documentos efectuada por su parte, y destaca los correos y cartas intercambiados con Entel, agregados al proceso, manifestando, en cada ocasión, similares apreciaciones a las efectuadas en el caso anterior. En relación a la letra c) del mismo punto de prueba, relativo a Movistar, “(i) oportunidades y circunstancias en que la demandante le solicitó ofertas de facilidades y/o reventa; términos y condiciones de las mismas; (ii) efectividad de que los términos y condiciones establecidos en el contrato suscrito por la demandante con Movistar el 27 de agosto de 2013 le fueron impuestas y le imposibilitarían competir en el mercado; y (iii) efectos en la competencia”, el reclamante vuelve a mencionar lo ya indicado en relación a los testigos y a la exhibición de documentos, enuncia los correos y cartas acompañados en autos intercambiados con Movistar y se refiere, latamente, a la declaración del testigo Enzo Caszeli, presentado por su parte, que, a su juicio, revelaría la realidad y envergadura de los negocios desarrollados por la empresa demandante (básicamente en torno al proyecto Colo Colo Móvil), concluyendo en similares términos a los ya descritos.

En lo que respecta al tercer punto de prueba, relativo a la “Efectividad de que las ofertas de facilidades y/o reventa de planes que las demandadas habrían formulado a la demandante permitieron el ingreso de nuevos participantes a el o los mercados concernidos”, el recurrente reitera lo ya manifestado en relación al artículo periodístico relativo a la empresa Virgin Mobile, con idénticos comentarios sobre su fuerza probatoria.

Segundo: Que para resolver lo planteado en relación a la errónea calificación de la demanda, que es el sustento de lo reclamado en los dos primeros capítulos, es necesario establecer, previamente, lo que dispuso la sentencia de la Corte Suprema cuyo incumplimiento se denuncia, el contexto en que se dictó y cuál es su alcance.

La sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil once, dictada por esta Corte en los autos rol 7781-2010, se da en el contexto de un requerimiento deducido por la Fiscalía Nacional Económica en contra de las empresas Telefónica Móviles de Chile S.A., Entel PCS S.A. y Claro Chile S.A. a quienes imputó prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a los concesionarios de telefonía móvil a través de sistemas de terceros (operadores móviles virtuales), infringiendo el artículo 3° del D.L. 211. De acuerdo al requerimiento, tales prácticas consistían en el ejercicio abusivo del derecho, al oponerse injustificadamente al otorgamiento de concesiones a los citados operadores y la negativa injustificada de una oferta de facilidades para reventa por parte de las requeridas a éstos.

Conociendo de los recursos de reclamación interpuestos por la Fiscalía Nacional Económica y los terceros coadyuvantes en contra de la sentencia del Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia que rechazó el mencionado requerimiento, la Corte hizo lugar a los mismos, solo en cuanto: (i) condenó a las empresas requeridas a pagar a cada una de ellas una multa de 3.000 UTA, por la infracción al artículo 3° del D.L. 211; y (ii) ordenó a las requeridas presentar, en un plazo de noventa días, una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios.

La sentencia había llegado a la conclusión, en su razonamiento décimo quinto, que las requeridas, con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, crearon barreras artificiales a los concesionarios de telefonía móvil a través de sistemas de terceros (operadores móviles virtuales), negando en forma injustificada ofertas de facilidades para reventa a estos últimos, lo que importa la infracción de lo dispuesto en el artículo 3° del D.L 211.

No se equivoca, pues, el fallo que ahora se conoce, al entender que el objetivo buscado por la referida sentencia fue incentivar la entrada de los operadores móviles virtuales al mercado minorista, fomentando, de ese modo, la competencia. Para ello no sólo impuso a las requeridas la obligación de efectuar ofertas de facilidades y/o de reventa de planes, sino que estableció las condiciones en que debían formular tales ofertas, esto es, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios.

Tercero: Que, en consecuencia, es en dicho marco que ha de examinarse la demanda que da origen a estos autos, a fin de determinar si lo que en ella se reclama es el incumplimiento de la obligación impuesta por la sentencia de la Corte Suprema antes referida, o además de aquello, se denuncian otras conductas, no incluidas en ésta.

A tal efecto, es menester partir por lo señalado en la demanda y que el mismo recurrente ha extractado, a saber, que se interpone con la finalidad que el tribunal declare que las demandadas “han incumplido la sentencia de 23 de diciembre de 2011 y han infringido de manera reiterada el artículo 3° del DL 211, al haber ejecutado prácticas exclusorias, discriminación de precios y abuso de posición dominante en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia en dicho mercado, creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que consisten en la negativa de entrega de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la Excma. Corte Suprema en la sentencia de 23 de diciembre de 2011 y la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento o pisamiento de márgenes, al, entre otras conductas, ofertar y entregar a mi representada, precios mayoristas superiores a los precios minoristas ofrecidos por las mismas a sus propios clientes y/o precios que crean un margen negativo a mi representada, con lo cual no puede competir…”.

Entre los antecedentes que relata sobre su ingreso al mercado de la telefonía móvil y las dificultades que debieron enfrentar los operadores móviles virtuales, se refiere “al actuar ilícito y anticompetitivo de las demandadas”, sancionado por la Corte Suprema mediante la sentencia analizada, sosteniendo que “Fue necesario esperar a que la Excma. Corte Suprema obligara a las demandadas de autos a que efectuaran ofertas de facilidades a las operadoras móviles virtuales para que los demandados estuvieran dispuestos a hacer la respectiva oferta de facilidades, las cuales según acreditaremos en estos autos no cumplen por parte de los requeridos con los criterios establecidos por la Excma. Corte y contiene condiciones y precios que configuran discriminación arbitraria de precios, como prácticas exclusorias y solo representan una oferta comercial.”

A propósito de las condiciones impuestas por la sentencia de la Corte Suprema a las ofertas que han de efectuar las demandadas, la demanda refiere que éstas no han cumplido con la exigencia de ser “generales”, porque: “No existe con claridad oferta de reventa y facilidades; no existe oferta de reventa que contenga una parrilla de planes minoristas ofrecidos al OMV, con un margen razonable de comercialización para éste, con precios que no superen el que estas empresas dominantes otorgan a sus clientes más favorecidos…; no existe una oferta de facilidades que tenga suficientemente desagregadas las facilidades específicas ofrecidas (…) y los precios asociados a cada una de ellas en condiciones económicamente razonables, además, que no estrangulen el margen del OMV y que no lo discriminen en relación a otros OMV o a su cliente minorista y mayorista más favorecido.”

Expone que las ofertas de facilidades tampoco cumplen con el criterio de “no discriminación”, toda vez que al disponer cada demandada de ofertas minoristas, con precios más bajos que la respectiva oferta mayorista, estrangulan el respectivo margen del OMV, lo que viola no sólo lo dispuesto por la Excma. Corte Suprema, sino que el propio DL 211 (considerando que para que exista estrangulamiento o compresión de márgenes, no necesariamente el margen debe ser negativo, sino que basta con que no permita al OMV cubrir sus propios costos), de modo que se está discriminando a los OMV respecto de los clientes más favorecidos.

Así, concluye que, a su juicio, las ofertas de facilidades no cumplen con los requisitos establecidos por esta Corte Suprema, pasando luego a examinar la situación particular de cada una de las empresas demandadas.

La demanda prosigue refiriendo, más adelante, algunos razonamientos de la sentencia de esta Corte, para concluir señalando que el núcleo del hecho ilícito que estimó acreditado la Corte Suprema, consiste en la negativa injustificada de las empresas requeridas, de efectuar ofertas de facilidades de reventa de planes y/o facilidades, negándose a negociar condiciones económicas claras y razonables para que los operadores móviles virtuales accedieran al insumo esencial para desarrollar su negocio de telefonía móvil…”. Luego intenta desentrañar el sentido y alcance de lo dispuesto por la referida sentencia, sobre la base de lo sostenido por la Fiscalía Nacional Económica, a efectos de lo cual desarrolla latamente lo relativo a las exigencias de seriedad, completitud, generalidad, uniformidad, no discriminación, ejecución y aplicación de buena fe y permanencia y adaptación de las ofertas. Termina señalando la gravedad de las conductas atribuidas a las demandadas, sosteniendo que la sentencia lleva ya tres años desde su dictación, sin que se hayan allanado a cumplir los requerimientos exigidos por la Corte, que han presentado una “oferta de facilidades” para cumplir en apariencia con lo ordenado, pero que en la práctica no permite cumplir con el principio esencial de que existan condiciones competitivas para acceder al insumo esencial.

En el petitorio pide declarar y disponer lo siguiente: “(i) que se proceda al cumplimiento inmediato de la sentencia de 23 de diciembre de 2011, obligando a las demandadas a ofrecer a todos los OMV’s, sin discriminación, el precio más bajo ofrecido por los Servicios de Telefonía Móvil, sin discriminaciones de naturaleza alguna…Para tales efectos solicita considerar la debida consistencia entre su oferta minorista más baja y los precios mayoristas ofrecidos; (ii) que las demandadas han infringido el artículo 3° del DL 211 al ejecutar prácticas exclusorias con el objeto de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada a mi representada, que han consistido en negar injustificadamente la entrega de una oferta de facilidades y/o de reventa de planes para operadores móviles virtuales y de abuso de posición dominante al estrangular los márgenes de si representada; (iii)que las demandadas se abstengan de seguir ejecutando conductas como las que se reprochan, así como cualquier otra que tenga por objeto impedir o retardar el ingreso de nuevos competidores al mercado de telefonía móvil; (iv) que se sancione a cada de las demandadas con la multa máxima…”

Cuarto: Que, como es posible apreciar, todos los reproches formulados por la demandante se insertan en el pretendido incumplimiento de la sentencia de esta Corte Suprema, en la medida que han sido vinculados con, o tienen su fundamento en, las condiciones o requisitos en que se debían formular las ofertas de facilidades y/o reventa de planes, como ocurre cuando se refiere, específicamente, a la discriminación arbitraria de precios y al estrangulamiento de márgenes, en el sentido que no cumplirían con el objetivo buscado por la referida sentencia. De manera que resulta artificioso sostener, como cuestiones separadas o distintas, el debate sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la sentencia, por un lado y, por otro, la discusión sobre prácticas exclusorias que impiden, restringen o entorpecen la competencia –y que en tal sentido infringen el artículo 3° del DL 211– creando barreras de entrada al mercado de telefonía móvil, puesto que tal como han sido entendidas y planteadas en la demanda, éstas han consistido, precisamente, en negar injustificadamente la entrega de una oferta de facilidades y/o de reventa de planes para operadores móviles virtuales, en los términos establecidos en la sentencia de la Corte Suprema.

Quinto: Que, desde esa perspectiva, no se verifica el error denunciado por la reclamante, al asentar la sentencia, como criterio, que la demanda es por el incumplimiento de la “Medida” impuesta en la sentencia de esta Corte y resolver, sobre esa base, la excepción de prescripción opuesta por las demandadas y luego, el tema de fondo, con respecto a las empresas Claro y Entel.

Consistente con el criterio establecido y contrario a lo aseverado por la reclamante, la sentencia analiza cada una de las conductas anticompetitivas imputadas a las demandadas –discriminación de precios, estrangulamiento de márgenes y negativa de venta– en el contexto del incumplimiento de lo instruido por la Corte Suprema. Al hacerlo, por otra parte, se ajusta a la resolución que recibió la causa a prueba a fojas 538, que circunscribe los hechos controvertidos al ámbito y condiciones en que se realizaron las ofertas de facilidades y/o reventa de planes de cada una de las demandadas con la empresa demandante, y a si éstas permitieron el ingreso de nuevos participantes en el mercado concernido, sobre la base de las características y funcionamiento de la competencia en dicho mercado, en el período que allí se establece.

Sexto: Que, despejado lo anterior, y considerando que el tercer punto de la reclamación se refiere, en definitiva, a las discrepancias del recurrente en relación a las conclusiones a que llegó la sentencia, a partir de la prueba rendida en autos, se procederá a hacer un examen de sus principales razonamientos.

Lo primero que cabe señalar, es que este tribunal estima acertada la interpretación y alcance que se formula en los motivos 34° y 50°, en cuanto a que la obligación impuesta a las demandadas por la sentencia de esta Corte Suprema consistente en efectuar “una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales”, sobre la base de los criterios que indica, es una obligación alternativa, en el sentido que las empresas pueden escoger si ofertan ambas opciones o una cualquiera de ellas, no estando obligadas a formular, necesariamente, los dos tipos de ofertas.

Una vez establecido que el objetivo de la sentencia de la Corte Suprema fue el de incentivar la entrada de los OMV al mercado minorista, fomentando de este modo la competencia, para verificar si dicho objetivo se ha logrado, el fallo impugnado comienza por hacer un análisis de la industria de comunicaciones móviles, en virtud del cual distingue la existencia de dos tipos de mercado: (i) mayorista (aguas arriba), donde los OMRs proveen de instalaciones o de planes de telefonía móvil para su venta mayorista, que son utilizados por los OMV para poder ingresar al mercado minorista; y (ii) el de venta minorista a clientes finales, donde actúan como oferentes tanto los OMRs como los OMV (motivo 41°). En lo que interesa a la presente reclamación, es menester destacar que, tocante al mercado minorista, la sentencia establece que la demandante ha imputado a las demandadas determinados comportamientos estratégicos que constituirían eventuales barreras de entrada a ese mercado, respecto de lo cual señala que en definitiva el ingreso de nuevos competidores como OMV está supeditado a la existencia de una oferta de facilidades o de reventa de planes de un OMR, en condiciones económicamente razonables, aspecto que más adelante analizará, como parte de las prácticas anticompetitivas denunciadas producto del incumplimiento de la sentencia de esta Corte.

Es importante consignar que para efectuar el análisis anunciado, se establece previamente (motivo 46°) el alcance de la “Medida” impuesta en dicho fallo, a saber, poner a disposición de quienes estuviesen interesados por ingresar al mercado minorista de la telefonía móvil, ofertas mayoristas, sean éstas de facilidades o de reventa de planes; formular las ofertas mayoristas en términos tales que permitan, en los hechos, la entrada de potenciales competidores al mercado minorista; y que estas ofertas no contengan diferencias arbitrarias.

Entrando en materia, y en relación a las imputaciones efectuadas por Telestar a Entel, la sentencia descarta, en primer lugar, que se hubiera configurado una negativa de venta, reprochable desde la perspectiva de la libre competencia, por el hecho de haberle exigido la empresa demandada la suscripción de un acuerdo de confidencialidad, dilatando las conversaciones. Funda el rechazo, en primer lugar, en que dado que la Medida impuesta por la sentencia de esta Corte se hizo exigible el 16 de abril de 2012, no pudo haber habido incumplimiento de ella en las negociaciones sostenidas entre ambas partes el año 2011 y principios de 2012, según consta en las cadenas de correos electrónicos acompañados por la demandante a fojas 39 y 42. En segundo término, porque no está controvertido que las partes celebraron dos acuerdos de confidencialidad, uno antes de la entrada en vigencia de la Medida y otro después, a fines de 2012, y que consta que dicha confidencialidad fue exigida por la Fiscalía Nacional Económica, la que se fundaba –según la prueba aportada– en que la publicación de una oferta (en su página web, por ejemplo) “podía servir como un punto focal o un punto para un acuerdo colusorio”. Como quiera que sea, también se tuvo presente que la solicitud de un acuerdo de confidencialidad previo a la entrega de facilidades era una práctica habitual de los OMRs, lo que consta de innúmeros documentos acompañados (motivos 51° a 53°).

Por otra parte, la sentencia establece que aún antes de que la Medida estuviera vigente, las demandadas Claro y Entel tenían disponibles ofertas de facilidades o reventa de planes para OMV, como se desprende de los documentos acompañados a fojas 422 y 954 (motivo 54°). En ese mismo orden de ideas, y con el mérito de los documentos acompañados por Entel a fojas 933, no objetados por la actora, se dio por acreditado que en 2013 y 2014 dicha empresa envió diversas cartas (5) con ofertas, siendo la última de ellas en diciembre de 2014, en que modifica su anterior oferta, incorporando la posibilidad de reventa de planes ilimitados con descuento, todo lo cual lleva a al tribunal a establecer que Entel, efectivamente, entregó ofertas de facilidades o reventa a Telestar, con posterioridad a la medida ordenada por la Corte Suprema, por lo cual no existe la pretendida negativa y por consiguiente, no ha existido un incumplimiento por esta acusación.

Atendido lo expuesto sobre este punto, no cabe sino desestimar las alegaciones del recurrente, en el sentido de la prolongada dilación en la entrega de una oferta de facilidades por parte de Entel, toda vez que lo que hace en su recurso es reiterar las cartas y correos intercambiados – que acompañó – que se refieren al período anterior a la vigencia de la medida, y respecto a los posteriores, el mismo actor da cuenta de lo declarado por un testigo, funcionario de la Fiscalía Nacional Económica, que señala que la Fiscalía observó borradores presentados por las demandadas, a fin de que fueran ajustados a lo dispuesto en la Medida, lo que no es suficiente para afirmar, como pretende la reclamante, que éstas “retrasaron conscientemente” la entrega de una oferta de facilidades que cumpliera con los requisitos legales y reglamentarios.

Séptimo: Que, continuando con el desarrollo hecho en la sentencia que se reclama, respecto de las imputaciones de la demandante, es menester señalar que, para resolver las acusaciones formuladas tanto a Claro como a Entel, referidas al estrangulamiento de márgenes, el fallo analiza, específicamente, si los precios ofrecidos por las demandadas permitían el ingreso de competidores eficientes, estableciendo, previamente, que el estándar de eficiencia que debe utilizarse desde la perspectiva de la libre competencia es el de un competidor al menos tan eficiente como las empresas incumbentes (motivo 61°).

Al respecto, debe tenerse presente que la sentencia sostuvo que la demandante no acompañó ninguna prueba para acreditar su acusación de estrangulamiento de márgenes –lo que no es controvertido por el reclamante en su recurso– de manera que el único elemento probatorio agregado en autos dice relación con el informe económico acompañado por Claro a fojas 1340, el que se remite al cálculo hecho en otro informe, acompañado en el expediente traído a la vista (relativo a la demanda de Netline Mobile S.A., cuyos planteamientos son muy similares a los efectuados en estos autos por la demandante), en que se analiza la factibilidad de un OMV para ingresar al mercado minorista con su oferta de facilidades de junio de 2013, considerando un test de competidor igualmente eficiente, en el que, a juicio del tribunal, se realizan supuestos razonables sobre los costos relevantes, concluyendo que la oferta de junio de 2013 permitiría a una empresa modelo que comercializa los principales planes de Claro, obtener una rentabilidad positiva o levemente negativa en algunos casos. Más aún, cuando promedia estos datos por doce meses, no encuentra planes con rentabilidades negativas y por lo tanto concluye que no hubo estrangulamiento de márgenes (motivo 63°)

La sentencia advierte, en todo caso, que para analizar la existencia de estrangulamiento de márgenes debe utilizarse la última oferta de facilidades o de reventa disponible antes de la demanda – la que se verificó en abril de 2014 (según consta en el expediente traído a la vista ) – sin embargo, entiende que los resultados no varían, ya que la oferta de abril de 2014 tiene condiciones idénticas o más favorables para los OMV que la de junio de 2013, a menos que los precios de los planes de Claro hubieren variado en el tiempo intermedio, lo que no fue probado. Para el fallo en análisis, lo anterior resulta consistente con el informe de la Fiscalía, acompañado en el expediente traído a la vista antes mencionado, que establece que “las últimas versiones de las propuestas mayoristas de servicios para la operación móvil virtual, allegadas por Claro, Entel y TMCH a esta investigación, permitirían a los OMV eventualmente interesados competir en la generalidad del mercado”. Ahora bien, como dicho análisis de la Fiscalía se basa en las mismas ofertas que son relevantes para el caso de Telestar, los resultados del citado informe permiten sostener que no se produjo estrangulamiento de márgenes por parte de ninguna de las demandadas, en lo que interesa al presente recurso, en particular de Entel y Claro, que son las que, como sabemos, son objeto de escrutinio, al haberse acogido respecto de Movistar la excepción de prescripción. Los razonamientos anteriores llevan a concluir, en el motivo 67°, que no se ha verificado un incumplimiento de la Medida basado en estrangulamiento de márgenes.

Al respecto, en su recurso el reclamante se limita a restarle valor al citado informe de Claro agregado a fojas 1340, sosteniendo que es vago en sus conclusiones y aventurado en sus apreciaciones, criticando sus argumentaciones en círculo, las que atribuye a la escasez de información con que contó. Tampoco resulta determinante para alterar la decisión sobre la materia en análisis, el artículo periodístico publicado en 2014, que acompañó el actor a fojas 867, sobre las millonarias inversiones y pérdidas sufridas por la empresa Virgin Mobile en los dos primeros años de funcionamiento en Chile, para poder participar del mercado de telefonía celular, lo que, a su juicio, se debe a las condiciones de mercado manejadas abusivamente por las demandadas y desmiente que por su parte pudo haber competido en el mercado.

Octavo: Que, por último, abocada a examinar si concurren las imputaciones de discriminación formuladas por la demandante, la sentencia advierte, previamente, que para satisfacer dicho objetivo se debe indagar si las ofertas mayoristas denunciadas contenían diferencias arbitrarias que impedían, en los hechos, la entrada de Telestar a la generalidad del mercado minorista. A tal efecto, agrupa las conductas de discriminación denunciadas en dos categorías, a saber, aquellas que se refieren a los precios y condiciones comerciales ofrecidas a clientes minoristas, y aquellas referidas a las condiciones comerciales ofrecidas a los OMV. Para situar mejor lo que pretende la demandante en esta materia, el fallo extracta una parte de la demanda en que se señala que, revisadas las ofertas minoristas de las demandadas “se advierte con claridad que estas han discriminado arbitrariamente los precios respecto de los clientes minoristas, lo que conlleva un estrangulamiento de márgenes”, indicando más adelante que se discriminaría a los OMV, porque no exigirían a su cliente más favorecido “condiciones como período de permanencia, mínimos de facturación, boleta de garantía”.

Sobre el particular, luego de establecer criterios doctrinales y los emanados de su propia jurisprudencia, que postulan la necesidad de que los servicios prestados sean comparables en términos de costos, para poder determinar si existió una discriminación arbitraria de precios o de condiciones comerciales, la sentencia razona, en los motivos 72° y 73°, en el sentido que, por las características particulares de los mercados mayoristas y minoristas en la industria de telecomunicaciones, que los diferencian de manera esencial, es posible sostener que los precios cobrados por los OMR a los clientes minoristas no son comparables en términos de costos, con aquellos que cobran a los OMV en el mercado mayorista. Como ya se había explicado, los OMV son clientes en el mercado mayorista, pero oferentes en el mercado minorista. Por las razones más arriba expuestas, la sentencia agrega que tampoco es posible comparar las condiciones comerciales que los OMRs ofrecen a sus clientes finales con aquellas que se ofrecen a los OMV, todo lo cual lleva a concluir que debe ser rechazada la acusación formulada a Entel y Claro, de discriminación de precios y condiciones comerciales ofrecidas a los OMV y a los clientes minoristas.

Complementa las reflexiones anteriores, lo señalado por la sentencia, en sus motivos 77° a 82°, en torno a la posible discriminación que también acusa la demandante, consistente en que las ofertas de Claro y Entel no tendrían un detalle de las facilidades entregadas, según el tipo de OMV, lo que constituiría una discriminación arbitraria, al no distinguir entre OMV light y OMV full. Sobre este punto, el fallo sostiene, en la misma línea argumentativa anterior, que las ofertas podrían resultar discriminatorias, si considerasen el cobro de precios iguales, por servicios que tienen, efectivamente, costos distintos para los proveedores, pasando a examinar, luego, una recomendación de la Fiscalía Nacional Económica –que consta en el expediente traído a la vista– que propone que “las ofertas en cuestión operasen como convenio marco, de manera que puedan ser adoptadas por cada OMV interesado, con la opción de negociar a partir de sus términos y condiciones, las diversas particularidades técnicas y económicas propias de su contrato”, criterio que resulta coherente con el carácter general que deben tener las ofertas, según lo prevenido en la Medida de la Corte Suprema.

Lo anterior resulta consistente con la documentación analizada en el motivo 79°, que permite advertir que si bien los términos ofertados son los mismos para todos los OMV, existen particularidades para cada contrato, que permite su adaptación a las necesidades de cada contratante.

Así las cosas, y considerando que la demandante no indicó expresamente con qué elementos de red contaría y que no requerirían ser contratadas por una OMR, manifestando sólo que aspiraba a ser una OMV full, sin que acompañara prueba para acreditar una eventual discriminación por esa razón, la sentencia concluye que tampoco puede haber discriminación de este tipo.

Este tribunal comparte los criterios desarrollados por la sentencia, en el sentido que para poder determinar si existió una discriminación arbitraria de precios o de condiciones comerciales, los servicios prestados deben ser comparables en términos de costos, lo que no acontece en la especie, por las especiales características que presentan los mercados mayoristas y minoristas, de las que da buena cuenta el fallo. En tal sentido, resulta acertada la afirmación de Entel, en su contestación, cuando destaca que los clientes finales no tienen una posición jurídica y económica equivalente a un distribuidor mayorista, que sería el rol de Telestar como OMV. Otro tanto sucede con lo razonado en el fallo en cuanto a la supuesta discriminación en las ofertas de facilidades según el tipo de OMV. En consecuencia, y teniendo especialmente presente que la prueba aportada por la demandante y reiterada en la reclamación, no resulta idónea para acreditar una situación de discriminación de precios ni de condiciones comerciales, no cabe sino concluir que, también en este aspecto, la sentencia lleva la razón al decidir en los términos previamente expuestos.

Noveno: Que las alegaciones contenidas en el recurso, en relación a la prueba rendida por la demandante para acreditar las imputaciones efectuadas en contra de Movistar, resultan improcedentes, desde que al no haberse impugnado lo resuelto en cuanto al acogimiento de la excepción de prescripción, ninguna incidencia podrán tener para efectos de alterar lo fallado.

Décimo: Que por las consideraciones antes expuestas, en opinión de esta Corte, la sentencia que se revisa no ha incurrido en los errores que el reclamante pretende, debiendo el recurso ser rechazado en todas sus partes.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 3° y 27 del DFL N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N°211 de 1973, se rechaza el recurso de reclamación deducido por la demandante Telestar Móvil S.A., a fojas 1.726 y siguientes, en contra de la sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete, escrita a fojas 1.686 y siguientes, dictada por el Tribunal de la Defensa de la Libre Competencia.

Acordada con el voto en contra del ministro señor Muñoz, quien fue de opinión de acoger el recurso en atención a las siguientes consideraciones:

1°) Que en el análisis de la reclamación es indispensable tener presente ciertas consideraciones relacionadas con la naturaleza de la legislación que regula la materia de autos. En este aspecto, tal como se ha señalado en otros fallos, la materia puesta en conocimiento de esta Corte está regulada en el Decreto Ley N° 211, que tiene un carácter económico, entre cuyos objetivos se encuentra la regulación y cautela de la libre competencia, como asimismo, de un modo más general, la pureza del orden público económico del país. Es así como el Constituyente ha desarrollado una especial profundización de las normas que integran este marco regulatorio, tanto al establecer la competencia del Estado, como al referirse a las garantías individuales.

Así, diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material, para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21, 38 y 108 de la Constitución Política de la República dan origen a un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad en los enunciados anteriores.

En el campo del derecho económico se estructuraron las nociones de orden público económico, libre competencia y competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual se unen la reserva legal en materia de regulación económica, igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias, proscribiendo cualquier discriminación, que comprende la de igualdad de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y ciertamente la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior debe considerarse la estructura económica basada en la autoridad reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José Luis Cea Egaña) o “la recta disposición de los diferentes elementos sociales que integran la comunidad – públicos y privados – en su dimensión económica, de la manera que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastian Vollmer, Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).

2°) Que, en síntesis, nuestro ordenamiento jurídico ha realizado ciertas definiciones económicas con rango constitucional con la finalidad de orientar el quehacer de la actividad económica: a) la libre iniciativa particular en materia económica de todas las personas, sin más limitación que respetar el ordenamiento jurídico imperante, en que podrán obtener una justa rentabilidad o retribución; b) el Estado tendrá siempre un papel subsidiario; c) el Estado tendrá un papel principal en materia de servicio público; d) se podrá regular y conceder las funciones de servicio público que no sean estratégicas, como tampoco las que monopólicamente le correspondan al Estado; e) para participar el Estado en materia económica deberá ser previamente autorizado por el legislador; f) el Estado se ha reservado la titularidad del dominio respecto de ciertos bienes; g) se ha regulado el principio de solidaridad y bien común mediante la función social de la propiedad, conforme a la cual queda sujeta a determinadas restricciones; h) las limitaciones de las facultades esenciales del dominio deben ser compensadas mediante el pertinente procedimiento expropiatorio; i) los intereses particulares ceden a favor del beneficio general de la población, por lo que el Estado se encuentra facultado para realizar las expropiaciones que imponga el bien común; j) el Estado debe garantizar efectivamente el ejercicio de todos los derechos, entre ellos los de propiedad y los vinculados a las materias económicas; k) se han contemplado acciones constitucionales y legales destinadas a requerir de las autoridades administrativas y judiciales la vigencia efectiva de las garantías de los particulares, como para exigir el respeto de las restricciones a la actividad estatal, entre otros principios que informan el derecho público económico.

3°) Que el derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad económica, consagrado constitucionalmente en el artículo 19 N° 21, tiene límites, que se establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el orden público o la seguridad nacional.

Así, la legislación de la libre competencia, en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico, que tiene distintas funciones respecto de la garantía antes referida, puesto que por una parte vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por los particulares como por el Estado; sin embargo, desde otra perspectiva limita el ejercicio de tal derecho, ya que como se ha dejado asentado, el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su propia libertad pretenden alcanzar y ejercer un poder en el mercado, violentando así no sólo el derecho de los otros actores del ámbito económico en el que se desenvuelve, sino que afectando los intereses de los consumidores, circunstancia que en último término se traduce en una afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la Nación.

4°) Que, como ha destacado antes quien sostiene este voto particular, esta rama del Derecho surge a fines del siglo XIX con la dictación en los Estados Unidos de Norteamérica de la denominada Ley Sherman en el año 1890. Desde esa época la doctrina y la jurisprudencia de ese país y en el derecho comparado ha evolucionado en la aplicación de la normativa especial respecto de las distintas materias que regula.

En nuestro país el primer hito, está vinculado a la Ley N° 13.305 de 6 de abril de 1959 que dispuso correspondía regular la actividad económica, especialmente para fomentar la libre competencia industrial y comercial, determinándose en su Título V normas orgánicas para la autoridad encargada de supervigilar su cumplimiento. En el Mensaje correspondiente el Ejecutivo sostuvo:

“La política errada seguida por muchos años de tratar de proteger los intereses de los consumidores mediante la mera aplicación de controles de precios, ha contribuido a crear, en el país. Acuerdos entre productores que se traducen en un encarecimiento artificial de los precios. En efecto, bajo el amparo de los precios oficiales ha sido posible llegar a entendimientos entre los productores y comerciantes de un mismo rubro, de manera que los precios quedan fijados por productores de mayor costo. Para que la empresa privada defienda efectivamente el interés del consumidor es indispensable que los productores y distribuidores estén preocupados de reducir sus costos impulsados constantemente por una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados.”

Esta ley substancialmente dispuso: “Artículo 172. No podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales.

Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales.”

“Artículo 173. Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital en giro de los autores.”

Posteriormente la Ley 15.142, de 22 de enero de 1963, modificó las atribuciones de la autoridad encargada de controlar la aplicación de la normativa de competencia.

Mediante Decreto Ley 211, de 1973, se reguló totalmente la materia, cuerpo legal que con distintas modificaciones se mantiene hasta la fecha, en cuya dictación se tuvo presente:

“1° Que el monopolio y las prácticas monopólicas son contrarias a una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es posible fijar precios

artificiales y lesivos al interés del consumidor;”

“2° Que tales actividades, por otra parte, no incentivan la producción; protegen al productor o distribuidor ineficiente; tienden a la concentración del poder económico y distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad;”

“3° Que, por tanto, resulta necesario garantizar la libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las prácticas monopólicas y sancionando drásticamente su ejecución;”

“4° Que, sin embargo, cierta producción de bienes y servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a través de organizaciones de estructura monopólica estatal, siempre que los fines perseguidos redunden en beneficio de la comunidad y su creación, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley expresa;”

“5° Que las normas destinadas a fomentar la libre competencia industrial y comercial que prevé el título V de la ley N° 13.305, modificado por la ley N° 15.142, si bien tienen mérito conceptual no contemplan una estructura orgánico-funcional que las haga operativas y eficaces en todo el país;”

“6° Que en esta tarea de prevención de las actividades monopólicas para garantizar la libre y sana competencia es necesario incorporar al sector docente de la Universidad, a los productores y comerciantes y a la comunidad a través de sus representantes más calificados para estos fines.”

5°) Que el sistema jurídico establecido en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a los aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho de la Competencia se ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos económicos del derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia). Es así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (obra citada).

6°) Que, en este mismo sentido, se ha señalado que el análisis de la defensa de la libre competencia se realiza controlando los comportamientos de los operadores del mercado buscando reprimir las prácticas concertadas y los abusos de una posición dominante y, además, se materializa controlando las estructuras del mercado.

El derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de la constitución económica de un orden basado en que la libertad es un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.

7°) Que una vez asentadas las ideas anteriores se debe tener presente lo dispuesto el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, que señala: ”El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

8°) Que, asentado el marco jurídico que regula la materia, resulta imprescindible atender a las características de la industria de las telecomunicaciones, que en los últimos años ha presentado cambios sustanciales, cuestión establecida en la sentencia CS N° 73923-16.

En efecto, en el año 1982 se dictó la Ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones (LGT), que tiene por objeto terminar con el monopolio de las redes de telecomunicaciones que hasta ese entonces estaba en manos de la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Entel), la primera era una empresa que si bien nació como una inversión privada, en el año 1971, quedó bajo el control del Estado, siendo la encargada de atender la telefonía local, mientras que la segunda era una empresa estatal, encargada de la de larga distancia nacional e internacional. A través de la mencionada ley se buscó fomentar la competencia, abriendo el mercado a nuevos partícipes, comenzándose el proceso de privatización de ambas empresas.

Interesa destacar que desde la dictación de la Ley N° 18.168 hasta la fecha, han existido importantes pronunciamientos de la Comisión Resolutiva, en su época, y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los que han aplicado la normativa contenida en el Decreto N° 211, velando porque se cumplan los objetivos consagrados en ese cuerpo normativo que, como se ha señalado, establece una regulación que pertenece al orden publico económico y que, en consecuencia, debe ser respetado en el desarrollo de toda actividad económica.

Como se sabe, el espectro radioeléctrico constituye un bien natural escaso que es imprescindible para la prestación de un servicio público que es concesionado a privados a través de licitaciones que se adjudican por medio de concursos públicos llevados a cabo por la autoridad sectorial, esto es la Subtel.

Se ha señalado que la disponibilidad del espectro radioeléctrico constituye una barrera insoslayable para la entrada al mercado y que, además, determina los costos de prestar dichos servicios. En otras palabras, el espectro radioeléctrico es imprescindible para prestar los servicios de telefonía móvil y banda ancha móvil, de modo que el que no accede a él no puede prestarlos, y quien lo posee en mayor cantidad que otro puede operar con ventajas competitivas.

Pues bien, lo anterior determinó la necesidad de impulsar la la introducción de las OMV (Operadoras Móviles Virtuales) al mercado nacional, el que tiene claras características oligopólicas. Con el ingreso de las OMV, se crea un mercado de acceso a facilidades de telecomunicaciones, razón por la que en la actualidad no es imprescindible contar con una red para participar en él, empero, la participación de las OMV y su capacidad de imprimir competencia pasa por el acceso que las operadoras de red le otorguen.

En efecto, en la actualidad en la industria de las telecomunicaciones existe un mercado mayorista de servicios analógicos y digitales de telefonía móvil, en el que se transa el acceso a las redes móviles y, además, existe un mercado aguas abajo, consistente en la comercialización a nivel minorista de servicios analógicos y digitales de telecomunicaciones móviles.

Las demandadas tienen presencia en ambos mercados, cuestión que es trascendente, toda vez que determina la existencia de la integración vertical entre los operadores de redes, puesto que en la realización de su actividad económica están en relación de compradores o proveedores entre sí, integrando los diferentes mercados aguas arriba y aguas abajo. Respecto de esta figura se ha señalado: “Si bien la integración vertical no es en sí misma anticompetitiva, cuando se une al poder de mercado (…) puede hacer más fácil el traslado (leveraging) del poder de mercado hacia los mercados relacionados» (Tovar Mena, Teresa V., “Las telecomunicaciones y la libre competencia: un marco analítico básico”, Revista Ius et veritas, N° 28, año 2004, p. 140)

En efecto, en el mercado aguas arriba las demandadas son oferentes, pues cuentan con infraestructura y concesiones de bandas del espectro radioeléctrico. Pueden vender al por mayor el servicio que prestan y además pueden ofrecer sus instalaciones a las OMV. Asimismo, aguas abajo, las demandadas comercializan servicios de telecomunicaciones móviles a los clientes finales y a otros minoristas.

Expone la autora antes citada: “Para paliar los potenciales efectos adversos de la integración vertical, el marco regulatorio establece el principio de neutralidad. Por este principio, la empresa que controla los mercados verticalmente, no debe usar el poder que tiene en un mercado para actuar en el otro de manera anticompetitiva (por ejemplo, cláusulas de atadura) ni imputar los gastos de un mercado poco rentable a otro más rentable (subsidios cruzados) sino que debe actuar en cada mercado como si no tuviera actuación en el otro u otros”. (op. cit.).

10°) Que en el mercado mayorista nacional cada una de las demandadas tenía una participación que bordeaba el 30%. En tanto, en el mercado minorista el porcentaje de participación de las demandadas, era el siguiente: a) Telefónica, 38,32%; b) ENTEL, 36,52%; c) CLARO, 22,53%.

Las cifras expuestas dejan en evidencia que las empresas demandadas tienen una posición de dominio en el mercado relevante de las telecomunicaciones cuestión que está dada no sólo por el porcentaje individual de participación, sino porque existen factores, estructurales y de conducta, que determinan que una empresa se encuentre en tal posición. Es así como su altísima participación en el mercado minorista conlleva que aquellas, en forma conjunta, manejaran más del 90% del mercado, circunstancia que comprueba la existencia de un mercado oligopólico, en que la existencia del poder de mercado no sólo debe analizarse aislando las cifras de participación individual, sino que debe examinarse el poder de mercado conjunto que tienen las tres empresas a quienes se les imputa incurrir en conductas anticompetitivas, toda vez que la posición de dominio puede pertenecer no sólo a una empresa, sino que la pueden detentar dos o más empresas competidoras, las cuales, eventualmente, pueden coordinar sus políticas comerciales, sin que exista un acuerdo expreso respecto de ello.

El alto grado de concentración de la industria, unido a la existencia de barreras de entrada al mercado mayorista, hace patente la existencia de riesgos para la libre competencia. En este aspecto, se ha referido, que no sólo es importante contar con bandas de espectro radioeléctrico sino que, eventualmente, puede ser beneficioso para las incumbentes impedir que ingresen nuevos operadores al mercado mayorista, toda vez que aquello les permite manejar el comportamiento del mercado minorista.

En razón de lo anterior se debe analizar en profundidad si las demandadas efectivamente han incurrido en una conducta anticompetitiva que les permitiría seguir gozando de la posición de dominio en el mercado, al cerrarlo a nuevos competidores, teniendo presente que, como se señaló, el manejo del mercado mayorista deja a los incumbentes en una situación de privilegio en el mercado minorista, toda vez que, el manejo del primero determina indudablemente el comportamiento del segundo mercado.

Así, la participación en el mercado mayorista y minorista, la efectividad de tener este características oligopólicas y la existencia de barreras de entrada, permite aseverar que las tres demandadas tienen a la fecha una posición de dominio.

11°) Que, por otro lado, es necesario consignar que la evolución del Derecho de la Competencia en nuestro país ha tenido particularidades propias, puesto que el control del mercado ha quedado al amparo de una jurisdicción contencioso administrativo especial. Sin embargo, sus determinaciones, al estar dirigidos a modelar la conducta de los distintos actores en el mercado o en un mercado relevante determinado. Así, las decisiones jurisdiccionales en este caso están dirigidas a tener vigencia en el tiempo y en el mercado específico al que se refieren, en tanto no sean alteradas por una determinación de igual naturaleza, las que, por consiguiente, corresponde sean observadas por la autoridad sectorial respectiva y los incumbentes en esa actividad económica.

12°) Que lo anterior es trascendente, toda vez que en la especie, el primer capítulo de la reclamación impugna la decisión de acoger la excepción de prescripción opuesta Telefónica Móviles Chile, esgrimiendo que no es efectivo que en estos autos se demandara exclusivamente el incumplimiento de una medida establecida en un procedimiento contencioso de libre competencia, toda vez que se denunciaron concretamente acciones tendientes a impedir la libre competencia.

Al respecto, si bien una primera lectura de la demanda incoada pudiera conducir a la conclusión a la que arriba el tribunal, lo cierto es que un atento análisis permite establecer que aquello denunciado no solo se reduce al incumplimiento de las medidas ordenadas en la sentencia CS Rol N° 7781, de 23 de diciembre de 2011, sino que se refiere que el no cumplimiento de lo ordenado en relación a poner a disposición de las OMV ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios, además, constituye un ilícito anticompetitivo, refiriendo que las demandadas han ejecutado prácticas exclusorias en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir, retrasar, obstaculizar y entorpecer la competencia, creado barreras artificiales de entrada, consistentes en (i) la negativa de una oferta de facilidades en los términos establecidos por la referida sentencia y (ii) la discriminación arbitraria de precios con estrangulamiento de márgenes al ofrecer precios mayoristas con un valor superior al que ofrece a su cliente minorista.

Las conductas denunciadas se encuentran estrechamente vinculadas entre sí, sin embargo, aquello no habilita a reducir la acción al incumplimiento de una medida decretada por el tribunal, pues lo que se acusa excede con mucho tal contenido, y se relaciona, más bien, con el ámbito normativo que emana de la sentencia en la que se establece la obligación de presentar ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios, la que de modo alguno se agota con una presentación de oferta, puesto que es una obligación que permanece en el tiempo y que las incumbentes deben cumplir, so pena de incurrir en un ilícito anticompetitivo.

En consecuencia, en la especie no es aplicable el plazo de 2 años previsto en el inciso quinto del artículo 20 del DL N° 211, vigente a la época de los hechos, relacionado con l acción de cumplimiento de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia; sino que el plazo general previsto en el inciso tercero de la misma norma. Así, al haberse notificado la demanda a Movistar el día 13 de abril de 2016, presentando la referida empresa la última versión de su oferta el 9 de abril de 2014 –hecho que, como asentaron los sentenciadores, implica un reconocimiento de la obligación y una renuncia a la prescripción- resulta evidente que no transcurrió el plazo de prescripción, conforme el razonamiento realizado por el TDLC respecto de las otras dos demandadas.

13°) Que, asentado lo anterior, procede analizar si las demandadas efectivamente incurrieron en las conductas anticompetitivas que se le atribuye, cuyo marco regulatorio está dado por la obligación asentada por la Sentencia CS N° 7781, que estableció que las Operadores de Redes Móviles demandadas, debían poner a disposición de las OMV ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. Tal disposición de carácter regulatorio permanente, tiene además un plazo concreto en relación a la conducta anticompetitiva sancionada en la referida causa, esto es, negativa de venta, por lo que se dispone un plazo de 90 días para cumplirla, el que en la especie expiró el 22 de abril de 2012.

Lo anterior es trascendente, toda vez que el objetivo de lo ordenado en la sentencia CS Rol N° 7781, como lo establece el TDLC, fue incentivar la entrada de los OMV al mercado minorista, fomentando la competencia. De modo que resulta imprescindible establecer si lo ordenado se cumplió en el plazo previsto y en el caso negativo, se debe establecer si en algún momento las incumbentes modelaron su conducta para efectos de determinar si existió un ilícito anticompetitivo, en atención a la alegación de Telestar, consistente en que los comportamientos estratégicos de la demandada demoraron indebidamente la entrada al mercado, erigiéndose una barrera artificial de entrada, través del ofrecimiento de ofertas que no satisfacían los criterios asentados por esta Corte.

14°) Que, como se señaló, en el mercado minorista, en el que incide la conducta denunciada, si bien pueden ingresar nuevos competidores como OMV, tal ingreso está supeditado a la existencia de una oferta de facilidades o de reventa de planes por parte de un OMR, en condiciones económicamente razonables.

La sentencia impugnada establece que las demandadas presentaron al menos tres ofertas de facilidades y/o de reventa de planes a la FNE en el expediente de investigación N° 2078/12. Pues bien, consta de la referida carpeta que el 11 de abril de 2012 se ordenó instruir una investigación a fin de recopilar los antecedentes necesarios para fiscalizar el cumplimiento de la sentencia CS N° 7781-10. En el mismo mes las demandadas entregaron las ofertas de reventa mayorista pusieron a disposición de las OMV.

Consta, además, que el órgano fiscalizador presentó un informe ante el TDLC, en junio del año 2012, en que se señala:

a) Propuesta de Claro: se cuestionan aspecto sustantivos relacionados con la falta de determinación de plazo de vigencia de contrato, la fórmula de ajuste de la oferta, la falta de estandarización de procedimientos de adaptación de red, las condiciones de los procedimientos de homologación, y desbalances de cargos de acceso.

En relación a los precios, si bien no son discriminatorios, su nivel, en ciertos segmentos podría excluir el ingreso de potenciales OMV, cuestión que se vincula con la falta de seriedad de la oferta, ello fundado en que existen planes en que el valor ofrecido por la empresa a sus clientes minoristas es mayor a la oferta mayorista. Además se refiere que no transfiere las economías a escala, al no presentar descuento por volúmenes.

b) Propuesta de Entel: entre los aspectos cuestionados, se refiere la imposición de limitaciones a la posibilidad de negociar, falta de estandarización de procedimientos de adaptación de red, limitaciones a la responsabilidad del oferente, las condiciones de los procedimientos de homologación y el tratamiento del índice de desviación de consumo.

En cuanto a los precios, en relación a los precios de voz, el precio ofrecido resultaría superior al cobrado por Entel a sus clientes minoristas. En relación a la banda ancha móvil, el valor ofrecido es superior al valor implícito cobrado por la empresa a sus clientes minoristas, en todos sus planes, por lo que no puede ser calificada como una oferta seria.

c) Movistar: se cuestiona la falta de estandarización de los procedimientos de adaptación iniciales y lo excesivo del plazo mínimo de los contratos.

En la referida presentación se realizan una serie de consideración a los requisitos que deben cumplir las ofertas, para cumplir lo dispuesto por esta Corte en los autos 7781-2010.

Luego, las demandadas en el año 2013 presentaron una segunda versión de ofertas de facilidades, en los meses de junio (Claro), septiembre (Entel) y diciembre (Movistar). Finalmente, las demandadas presentaron sus últimas versiones de las ofertas, en abril del año 2014.

A través del informe del Jefe de Unidad de Infraestructura, redes y otros, el 20 de mayo de 2014, se señala que la última propuesta de las empresas cumplen las exigencias impuestas por la Corte. Hace un análisis comparativo de las ofertas. Primero se utiliza un criterio de evaluación financiera, señalando que que las últimas generan un VAN positivo, por lo que la inversión de la OMV sería rentable. Se excepciona a Claro, cuya oferta genera un Van negativo cuando se consideran sus propios precios minoristas; sin embargo, es positivo si se compara con los precios de Entel y Movistar. Se refiere que existe una mejora considerable entre las primeras ofertas y las últimas.

A continuación se realiza un análisis comparativo fundado en un criterio de diferenciación entre ingreso promedio por usuario (ARPU), concluyendo que las ofertas han experimentados mejoras significativas, permitiendo ahora la participación general en el mercado, cuestión que no permitían las primeras ofertas. En relación a Claro, si bien no se cumple al evaluar los costos de la propuesta con sus propios ingresos y costos del retail, lo cierto es que sí permitiría competir con el resto de los OMR.

Sobre la base de tal informe, el 5 de junio de 2014, el Fiscal Nacional, atendida la evolución de las ofertas presentadas, cumpliendo las últimas propuestas mayoristas las exigencias que permitirían a las OPV competir en el mercado, ordena archivar los antecedentes.

Consta además en los autos CS Rol N° 15.389- 2017 (Rol N° 271-2013 TDLC, fojas 3.290), traídos a la vista, el informe de Ingeniero Consultores, encargado por la FNE, emitido el 25 de abril de 2013, en el cual se concluye que hay estrangulamiento de márgenes en la mayoría de las ofertas mayoristas vigentes, examinando las ofertas: a) Movistar, diciembre de 2012, b) Entel, enero de 2013 y c)

Claro, marzo de 2013. Asimismo señala que las ofertas de Movistar y Entel establecen diferencias significativas injustificadas por servicios de un mismo tipo, con respecto a convenios mayoristas ya firmados. Recomienda, a modo de conclusión, que las tres ofertas mayoristas sean reformuladas.

15) Que, tal como lo asienta el fallo, para que se configure el estrangulamiento de márgenes se requiere: (i) el proveedor de un insumo debe estar integrado verticalmente; (ii) el insumo de que se trata debe ser en algún sentido esencial para la competencia aguas abajo; (iii) los precios de la firma dominante integrada verticalmente deben hacer que las actividades de un rival eficiente no sean rentables; (iv) que no exista una justificación objetiva para la estrategia de precios de la firma dominante integrada verticalmente; y (v) que se prueben los efectos anticompetitivos de la conducta.

Al respecto, es incuestionable que se cumplen las dos primeras exigencias, puesto que las demandadas se encuentran integrados verticalmente, pues participan en los mercados mayorista y minorista de telefonía móvil. Para los OMV, es esencial acceder a las facilidades o planes de reventa que los Operadores de Red ofertan para ingresar al mercado minorista.

En consecuencia, era esencial determinar si los precios ofrecidos por las demandadas permitían el ingreso de competidores eficientes, análisis que el fallo cuestionado no realizó, pues únicamente se limitó a realizar un examen de las ofertas de facilidades presentadas por las demandadas en abril del año 2014, sin realizar el examen de aquellas presentadas en los años 2012 y 2013, refiriendo además que no se debe analizar el porcentaje mínimo de ganancia posible de las OMV, al estimar que no era su función fijar precios.

16) Que, para quien sostiene este voto particular, los antecedentes expuestos en los considerandos precedentes son suficientes para acoger la reclamación deducida por Telestar, toda vez que es efectivo que la sentencia impugnada carece de un análisis respecto del contenido de las ofertas anteriores al año 2014, las que no cumplían las exigencias impuestas por esta Corte, en tanto estrangulaban precios, pues las condiciones ofertadas determinaban que el margen de ganancia con que podían operar las OMV, en la mayoría de los casos, era negativo o levemente positivos, es decir, no eran competitivos. Es en este escenario en que debe analizar la reclamación de Telestar, toda vez que el ingreso competitivo de las OMV al mercado nacional, claramente se vio retardado por las conductas de las demandadas, quienes, en términos simples, pusieron a disposición de aquellas ofertas de facilidades que determinaban para éstas operar con costos superiores a los precios minoristas ofrecidos por las incumbentes a sus clientes, haciendo ilusoria la competencia. El TDLC señala que no es su función establecer precios, y eso es cierto; sin embargo, aquello no implica que se prescinda del análisis de los mismos para efectos de establecer si existió la conducta anticompetitiva denunciada, análisis en que necesariamente se debe determinar la existencia de un margen razonable de ganancia para operar en el sistema, el que, al contrario de lo señalado por el tribunal, no se debe realizar atendiendo al test del competidor igualmente eficiente, pues las economías a escalas de las demandadas y sus ventajas competitivas relacionadas con su participación en el mercado mayorista y minorista lo impiden, pues no se trata de competidores similares. Así, el test adecuado es el de competidor racionalmente eficiente, pues a través de este criterio se evita asegurar ganancias a empresas ineficientes, empero, se reconocen las diferencias que existen entre los distintos participes del mercado de las telecomunicaciones.

Así, resulta trascendente señalar que las demandadas sólo en el mes de abril del año 2014 ajustaron sus ofertas a los criterios asentados de esta Corte en la sentencia de 23 de diciembre de 2011, que estableció que las demandadas debían poner a disposición de las OMV ofertas de facilidades y/o reventa de planes para operadores móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no discriminatorios. En efecto, las demandas debían cumplir con la exigencia presentando las ofertas en un plazo máximo de 90 días desde que quedara ejecutoriado el referido fallo, el que venció el 22 de abril de 2012. Pues bien, no bastaba la sola presentación de las ofertas, sino que estas debían cumplir los criterios expuestos para efectos de permitir el ingreso de las OMV al mercado nacional, imprimiendo competencia. Así, desde la sola perspectiva del eventual cumplimiento de la sentencia, las demandadas no cumplieron, pues sus ofertas no satisfacían aquello que fue ordenado. Empero, aquello no es lo relevante, pues como se señaló, la referida sentencia tiene un ámbito normativo, por lo que las Operadoras de Red debían desde aquella data mantener a disposición de las OMV las ofertas con tales características, obligación permanente, cuyo desconocimiento, atendida las condiciones del mercado explicadas en los considerandos precedentes, constituye una conducta anticompetitiva, pues les asegura no contar con competencia, manteniendo su posición de dominio.

En el caso particular de Telestar, se encuentra acreditado que es titular de una concesión de servicio público de telefonía móvil, otorgada por Decreto N° 59 de 14 de abril de 2010, y que desde el año 2011 intentó ingresar al mercado. Así, es trascendente la conducta de las demandadas, toda vez que efectivamente la circunstancias de poner a disposición de las OMV, entre las que se encuentra la reclamante, ofertas no competitivas, retrasaron el ingreso de estas al mercado. Aquello constituye una conducta anticompetitiva que no puede ser tolerada, pues el ajuste de la conducta a los criterios establecidos por esta Corte en la sentencia del 23 de diciembre del año 2011, sólo se produce en abril del año 2012. Es decir, se demoran dos años en ajustar sus ofertas, tiempo en el cual el ingreso de las OMV fue dificultoso, razón por la que no tuvieron que enfrentar competencia en el mercado minorista, incurriendo en la conducta anticompetitiva imputada.

Se debe enfatizar, que las circunstancias actuales del mercado no son aquellas que fueron objeto de discusión y análisis, sino que la conducta de las demandadas que se debe enjuiciar, es aquella desarrollada partir del 22 de abril del año 2012, por lo que el examen de la conducta necesariamente debe ser retrospectivo. Así, la circunstancia que actualmente las ofertas de facilidades vigentes cumplan las exigencias para permitir la competencia de las OMV es irrelevante, pues aquello no excluye la circunstancias que por el lapso de dos años las demandadas no ajustaron sus conductas a los requisitos impuestos por la sentencia dictada en los autos CS Rol 7781-2010 y, con ello, retrasaron el ingreso de las OMV de manera competitiva al mercado, asegurándose ganancias al no tener que enfrentar competidores en el segmento minorista.

Es en este punto en que se debe enfatizar que son las propias demandadas las que han señalado que el mercado de las telecomunicaciones presenta cambios vertiginosos, que la nueva tecnología obliga a la adaptación continua, razón por la que cabe preguntarse si el plazo de dos años que demoraron en poner a disposición de las OMV ofertas de facilidades que cumplieran las exigencias, es razonable. La respuesta negativa es clara, toda vez que el referido plazo no sólo retrasa indebidamente el ingreso de aquellas al mercado, sino que, además, determina que las que a la fecha lo habían hecho, debieron enfrentar condiciones que les hacía imposible competir. Tal es el caso de Telestar, pues según consta en los antecedentes, solicitó ofertas desde el año 2011, suscribió un contrato con Movistar el 27 de agosto de 2013, contaba con un contrato de licencia Colo Colo, de 18 de octubre de 2012 y con un contrato de APP, de 16 de abril de 2012 y que, según informa la SUBTEL, en marzo de 2014, presentaba 6.972 abonados, bajando el número paulatinamente. Así, en su caso, el retardo en el cumplimiento de la obligación de poner a su disposición una oferta de facilidades que le permitiera competir fue determinante.

17) Que, en consecuencia, se encuentra acreditada la conducta anticompetitiva de las demandadas, que es sancionable en virtud de lo establecido el artículo 3° del DL N° 211, razón por la que a juicio de quien disiente, se debió acoger la reclamación, para el sólo efecto de declarar que las demandadas incurrieron en la conducta anticompetitiva que se les imputa, ordenar que se abstengan en lo sucesivo de cometerlas e imponerles el pago de una multa.

Redactó la ministra Andrea Muñoz S. y la disidencia, su autor.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Rol N° 41.801-2017.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Andrea Muñoz S., Sr. Carlos Cerda F. y Sr. Arturo Prado P. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Cerda por haber cesado en sus funciones. Santiago, 11 de diciembre de 2018.

Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los

Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Maria Eugenia Sandoval G., Andrea Maria Muñoz S., Arturo Prado P. Santiago, once de diciembre de dos mil dieciocho.

En Santiago, a once de diciembre de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

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