México actualiza su Guía para la notificación de concentraciones

El pasado 8 de abril, la autoridad de competencia mexicana -Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE)- publicó una actualización de su Guía para la Notificación de Concentraciones.

La modificación se hizo en cumplimiento de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), la cual establece que las guías expedidas por el Pleno de la COFECE –como en este caso- deben revisarse al menos cada cinco años, con el propósito de orientar sobre la práctica operativa que la Comisión da a los trámites de notificación de fusiones.

La nueva Guía fue elaborada en base a los comentarios y opiniones recibidos en una consulta pública realizada a fines del año pasado y corresponde a la primera actualización a la versión original publicada el año 2015.

Tras la reforma constitucional de 2013 y los cambios que ésta trajo a la institucionalidad de competencia en México (ver nota CeCo, aquí), se han realizado importantes avances en materia de control de operaciones de concentración en el país, como la implementación de un sistema electrónico de notificaciones y mejoras en el procesamiento de la información. La nueva Guía sigue esta tendencia y busca brindar mayor certeza a los agentes económicos sobre cómo la Comisión analiza los casos de fusiones.

En concreto, la Guía establece aquellos elementos que la COFECE considerará en sus análisis de operaciones de concentración con el fin de aclarar: (i) el tratamiento que da a los acuerdos de colaboración entre agentes económicos; (ii) cuestiones relativas al cálculo de los umbrales de notificación; (iii) quiénes están obligados a notificar una concentración que involucra múltiples compradores; y (iv) qué información debe presentarse para plantear el argumento de una empresa con situación económica precaria.

Análisis de acuerdos de colaboración entre agentes económicos o Joint Ventures

 En México, no existe una figura legal que permita otorgar exención de la aplicación de la LFCE a los acuerdos de colaboración entre competidores -también denominados joint ventures-. En atención a las sugerencias entregadas en la consulta pública, la nueva Guía clarifica el tratamiento que la Comisión da a este tipo de acuerdos.

Cuando un joint venture es notificado como una fusión, la Comisión debe verificar si existe algún elemento que permita encuadrar el acto dentro de lo señalado en el artículo 61 de la LFCE, el cual define la concentración como “la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualquiera otros Agentes Económicos”.

De acuerdo con la COFECE, a la luz del artículo 61 existen ciertos acuerdos de colaboración entre agentes económicos que pueden calificar como una concentración “en la medida en que impliquen la unión de dos o más agentes económicos para realizar de manera conjunta actividades económicas, ya sea de forma contractual o a través de algún vehículo con personalidad jurídica, en este último caso a través del cual dichos agentes realizarán aportaciones y participarán de manera conjunta en las utilidades y pérdidas”. La Guía aclara que dichos acuerdos pueden darse entre agentes económicos que no son competidores y también entre quienes lo son.

Para determinar si un acuerdo de colaboración es susceptible de ser analizado como una concentración, la Guía sugiere considerar una serie de elementos:

1. Duración: de acuerdo con la COFECE, en la práctica, los acuerdos de colaboración que encuadran en la definición de fusiones son aquellos que están diseñados para ser permanentes o de larga duración o que no cuentan con una duración predeterminada. Sin embargo, indica que pueden existir acuerdos de colaboración que, aunque no sean permanentes o no tengan una duración prolongada, dado su alcance o el grado de independencia generado con respecto a las partes del acuerdo, podrían ser considerados concentraciones;
2. Independencia: la Guía indica que cuando el agente económico constituido tenga la posibilidad de determinar de manera independiente sus estrategias, es señal de que el acuerdo entre competidores correspondiente constituye una concentración;
3. Alcance: cuando se celebre un acuerdo de colaboración, la COFECE señala que las partes deberán mantener la presión competitiva que ejercen en los mercados fuera del acuerdo de colaboración.

Adicionalmente, la Guía establece que también es importante determinar el grado en que se reduce la rivalidad competitiva entre competidores como consecuencia del acuerdo.

Por otra parte, si bien los acuerdos entre agentes económico pueden ser analizados como una concentración, la autoridad advierte que ello no exime a las partes a que sean investigados cuando existan indicios que constituyen alguna práctica monopólica absoluta prevista en la ley.

En este sentido, indica que, aun cuando un acuerdo de colaboración haya sido analizado y autorizado por la Comisión, “podría iniciarse una investigación en aquellos casos en que los notificantes hayan entregado información falsa que haya impedido a la COFECE analizar correctamente la naturaleza y alcance de la transacción y esta permita presumir que el objeto del acuerdo era otro”. Por otro lado, la COFECE explica que cuando se inicie una investigación respecto a un acuerdo de colaboración, “el hecho de que se notifique como una concentración no se traduce en el cierre de la investigación”.

Por último, el apartado incluye un listado de los tipos de acuerdo de colaboración entre agentes económicos más habituales que, para efectos de determinar si constituyen o no una concentración, deberán ser analizados caso por caso según sus alcance y efectos.

Cálculo de umbrales y sucesión de actos

El artículo 86 de la LFCE señala que las concentraciones que superen ciertos umbrales monetarios deberán ser autorizadas por la autoridad de competencia antes de su perfeccionamiento.

La nueva Guía aclara el cálculo de los umbrales de notificación. Entre otras cosas, explica que, para operaciones que únicamente involucren activos o sociedades en México, el importe de la operación que se considera para la cuantificación de los umbrales debe incluir en el monto total acordado ciertos impuestos.

La Comisión también determina cuándo deberán ser notificadas las sucesiones de actos. Esto es “la secuencia o serie de actos jurídicos u operaciones que permiten a un agente económico unir empresas, acciones, partes sociales o activos de un mismo agente o grupo de interés económico”. De acuerdo con la COFECE, “no se está ante una sucesión de actos en los casos en que existen varias adquisiciones a lo largo del tiempo sin que haya identidad de vendedores y objetos, sin perjuicio de que alguna de esas adquisiciones deba notificarse en lo individual cuando pase los umbrales establecidos”.

En atención al artículo 87 de la LFCE, la Guía explica que la obligación de notificar se produce antes de que la suma de los actos sucedidos cumpla alguno de los criterios cuantitativos establecidos en la ley para el cálculo de umbrales. Lo anterior, tiene como objetivo evitar que un agente económico adquiera poco a poco participación en el capital social de otro, mediante actos que no requieran ser notificados en lo individual, hasta obtener su control de iure o de facto.

Multiplicidad de vendedores y adquirientes

El artículo 88 de la LFCE obliga a que la notificación sea presentada por los agentes económicos que participen directamente en la misma.

Al respecto, la nueva Guía establece que en algunas ofertas públicas de adquisición “resulta impráctico y a veces imposible identificar la identidad de los posibles vendedores”. Por lo mismo, indica que en estas situaciones podrá valorarse la posibilidad de que la notificación la presente solo el posible comprador.

En el caso que concurran múltiples agentes económicos -como accionistas de la parte vendedora-, la COFECE indica que la notificación podrá ser realizada por medio de los accionistas o sociedades que detenten el control, siempre y cuando demuestren “cuál fue la imposibilidad jurídica o de hecho para que lo hagan los directamente involucrados en la operación”.

Empresas con situación económica precaria

La normativa de competencia mexicana no contiene mecanismos específicos para la tramitación de concentraciones en las que la parte adquirida se encuentre en situación económica precaria (failing firm defense en el derecho comparado) y la operación podría dar lugar a una concentración significativa del mercado.

Sin embargo, la nueva Guía entrega recomendaciones respecto de qué información debe presentarse para configurar la excepción de empresa en crisis.

De manera similar a la Guía de operaciones de concentración del año 2012 de la Fiscalía Nacional Económica, la COFECE recomienda a las empresas incluir documentación que demuestre (i) que existe el riesgo inminente de que la empresa objeto de la transacción salga del mercado en el futuro inmediato; (ii) que no existen otras soluciones plausibles distintas a la concentración notificada; y (iii) que el adquirente cuenta con la capacidad de mitigar la problemática que dio lugar a la situación financiera de la sociedad objeto, que se realizaron esfuerzos razonables para encontrar otros compradores y/o que no existen compradores alternativos.

A propósito de la crisis sanitaria y económica como consecuencia del Covid-19, la defensa o excepción de empresa en crisis adquirió fuerza en múltiples jurisdicciones a propósito del análisis de fusiones y operaciones de concentración (ver investigación CeCo “COVID-19 y la excepción de empresa en crisis en procedimientos de fusiones”. En Chile, en junio del año pasado, la Fiscalía Nacional Económica concedió por primera vez dicha excepción (ver nota CeCo, aquí).

Operaciones previas no notificadas

Finalmente, la Guía actualizada además agrega un apartado sobre el tratamiento que dará la COFECE a aquellas fusiones que deban ser notificadas y los directamente involucrados omitan hacerlo.

En caso de que el Pleno determine que existió un incumplimiento a la obligación de notificar (gun jumping), el agente será sancionado. De acuerdo con la Guía, para la imposición de las sanciones se tomará en consideración, particularmente, si fue el mismo agente quien denunció su incumplimiento, si cooperó con la autoridad, y el tiempo transcurrido desde que se consumó la operación no notificada y dicha situación fue conocida por la Comisión.

Enlaces relacionados:

COFECE – Acuerdo mediante el cual el Pleno emite la Guía para la Notificación de Concentraciones

COFECE – Comunicado de Prensa (8 de abril, 2021).

COFECE – Informe consulta pública Anteproyecto

COFECE – Guía para la Notificación de Concentraciones

COFECE – Comentarios Consulta Pública