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La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) le otorga a la Superintendencia de Control y Poder de Mercado (SCPM) la capacidad de emitir informes de opinión en materia de competencia en relación con leyes, reglamentos, circulares y actos administrativos. Cabe recalcar que estos informes, aunque no tienen efecto vinculante, actúan como recomendaciones de una administración pública especializada en la materia. Para el mejor funcionamiento de uno de los mercados más importantes del país, mediante la ayuda del Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), la SCPM realizó un informe de opinión acerca del mercado florícola ecuatoriano y, sobre la base de los resultados, emitió recomendaciones para la autoridad competente.
El informe de opinión de la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia (INAC) se basó en los artículos 99 y 493 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, e Innovación (COESCI).
El artículo 99 regula de manera amplia la obligatoriedad de inscripción de todo contrato de transferencia, autorización de uso o licencia de un derecho de propiedad intelectual, así como su inscripción en el SENADI, para así empezar a surtir efectos.
Por otro lado, el artículo 493, de manera específica, regula la obligatoriedad de inscripción en el SENADI, de todo contrato de transferencia, autorización de uso o licencia de un derecho de obtentor vegetal, únicamente mediante la inscripción de estos contratos quedarán perfeccionados y empezarán a surtir efectos. Todos los contratos en esta materia deberán celebrarse por escrito.
Para poder realizar el informe, el INAC se basó en la información requerida a los obtentores vegetales en las encuestas realizadas a los productores florícolas, y en información solicitada al SENADI amparándose en los artículos 38, 48, 49 y 50 de la LORCPM.
Las flores naturales son uno de los productos de exportación más importantes, aportando USD 927.3 FOB millones en el 2021, manteniéndose como el tercer producto no petrolero más exportado del país.
En el mercado de las flores naturales la propiedad intelectual tiene bastante importancia, pues estas son creadas en laboratorios mediante manipulación genética para tener un resultado deseable y consistente. A fin de premiar los esfuerzos de los operadores económicos creadores de estas flores, se les concede el título de obtentor vegetal.
El título de obtentor vegetal le otorga a su titular el derecho a impedir que terceros lucren de la variedad vegetal protegida, sin su consentimiento. Según el artículo 485 del COESCI, estos títulos tienen una vigencia de 18 años, pasando la variedad vegetal protegida a ser de dominio público una vez que vence dicho periodo.
Es importante tener en consideración que el proceso de elaborar una variedad vegetal deseable en el mercado de las flores es altamente costoso y sofisticado. Por ello, la gran mayoría de obtentores vegetales son extranjeros y actúan en Ecuador por medio de representantes.
En Ecuador existen 9 representantes de los obtentores vegetales, de los cuales los 4 más grandes representaron el 90.46% de las variedades vegetales en 2021. Mediante estos representantes se negocian y se celebran los contratos de licencia con los productores florícolas.
Según la información recolectada por la INAC, del 2016 al 2021 se firmaron 7.018 contratos de licencia, por un total de 90.5 millones de plantas. De estos, 17% fueron consumados por empresas grandes, y el restante 83% por empresas micro, pequeñas y medianas (MIPYMES).
El costo de inscripción de cada contrato es de USD 579,40. Por lo que el valor recaudado en caso de que todos los contratos sean inscritos sería de USD 3.07 millones. Sin embargo, para las MIPYMES es aplicable un descuento del 90% del valor de la inscripción. De esta forma, aplicando el descuento, el valor recaudado sería aproximadamente de USD 1.46 millones. Es importante recalcar que estos descuentos permitirían a las MIPYMES reducir los costos entre un 5.34% y 7.11%, mejorando así su posición para competir contra las empresas grandes.
De las encuestas realizadas a los productores florícolas se obtuvieron resultados alarmantes. El 81.25% de los florícolas consultados respondieron que desconocían de la obligatoriedad de inscripción de los contratos. El 50% respondió que desconocía la tasa de inscripción, y el 75% respondió que desconocía el descuento aplicable a las MIMYPES. Solo el 14.28% de los encuestados consideran que el valor de inscripción es accesible.
Como se mencionó, los contratos de transferencia de un derecho de obtentor vegetal deben celebrarse por escrito y deben inscribirse ante el SENADI. La exigencia contenida en el artículo 494 obliga al SENADI a realizar un examen de legalidad en cada uno de dichos contratos.
Este artículo indica que el SENADI no inscribirá contratos que no estén conformes a las disposiciones del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, o bien, que sean contrarios al derecho de competencia ecuatoriano.
De este modo, si en el contexto de esta revisión el SENADI detecta contratos que no se apegan a la libre y leal competencia, no los inscribirá y notificará a la SCPM para que ésta inicie el proceso de investigación correspondiente.
Un ejemplo de cómo los contratos de licencia de variedad vegetal pueden afectar la libre competencia son las cláusulas de exclusividad. Las clausulas de exclusividad obligan al comprador contratante adquirir a sus productos exclusivamente por medio del vendedor contratante, produciendo un cierre del mercado y, en ocasiones, limitando la competencia.
Otros ejemplos de cláusulas anticompetitivas son los rebates de fidelización. Según la Organización para el Desarrollo y Cooperación Económica (OECD por sus siglas en inglés) estos se definen como “rebajas en el precio de un producto, condicionadas a la cantidad o proporción de compras hechas por el comprador.” El potencial anticompetitivo de estos rebates es la exclusión de otro operador económico igualmente eficiente, que puede ser alcanzado cuando los descuentos ofrecidos por el vendedor dominante logran, mediante el uso de la parte rígida de la demanda, disminuir sus precios para la parte flexible de la demanda. De esta forma elevando los costes de un operador económico igualmente eficiente y, excluyéndolo de la competencia.
En este marco, el informe indica que el desconocimiento de los operadores económicos -que resulta en la no inscripción de los contratos- tiene como consecuencia la falta del examen legal de los contratos por parte del SENADI y, en consecuencia, de la SCPM. Por tanto, la detección de distorsiones del mercado y/o conductas anticompetitivas en esta materia se dificulta.
La relación entre la propiedad intelectual y el derecho de competencia puede parecer conflictiva, pues la propiedad intelectual restringe legítimamente el mercado. Sin embargo, esta restricción temporal se tolera pues es una recompensa al operador económico por sus esfuerzos en innovación (al respecto, ver notas relacionadas de CeCo aquí, aquí y aquí).
Como sugiere Lianos, “A pesar de que solamente el creador del producto con propiedad intelectual internaliza las rentas (es decir, los beneficios económicos), se considera que el retorno social generado por la innovación es mayor a las ganancias privadas” (Lianos, 2019).
Así, los derechos de propiedad intelectual funcionan como incentivos que generan inversión continua en investigación y desarrollo de productos nuevos con riesgos considerables. Esta inversión, por la racionalidad de los operadores económicos, no existiría en caso de que sus frutos no pudieran ser capturados a través de la operación de los derechos de propiedad intelectual. Podemos observar cómo, aunque choquen en partes, se complementan en otras. Pues tanto el derecho de competencia como la propiedad intelectual tienen como finalidad el desarrollo y el crecimiento económico. Una las formas en la que convergen para este objetivo es la protección de la innovación. La propiedad intelectual lo logra mediante incentivos para los operadores económicos. Mientras que, el derecho de competencia evita que se generen condiciones en las que la innovación se paralice.
El proceso para que un interesado pueda conocer el estado de un título de obtentor se resume en realizar una solicitud al SENADI, por un costo de USD 56. El proceso tiene una duración de 15 días.
El costo y duración de este proceso, sumado al desconocimiento por parte de los productores florícolas, da como resultado el uso limitado del mismo. Únicamente el 38.46% de los encuestados respondieron que lo han utilizado.
En este caso podemos evidenciar que una base de datos más accesible para los productores tiene el potencial de promover la competencia en el mercado. Los productores tendrían la capacidad de conocer la vigencia de los títulos de obtentor. Como consecuencia, se abriría la posibilidad de explotación de una mayor cantidad de variedades vegetales, sin la necesidad de un contrato de licencia.
El desconocimiento de la obligatoriedad de inscripción, los derechos que derivan de la inscripción de los contratos, el valor de las tasas y el descuento aplicable, son posibles motivos para la falta de inscripción de los contratos de autorización de uso o licencia de las obtenciones vegetales ante el SENADI.
El proceso por el cual se accede a información de los títulos de obtentor vegetal con un costo de USD 56 y una duración de dos semanas, genera una barrera regulatoria. Esta ocasiona gastos adicionales a los productores florícolas. La agilización de este proceso facilitaría el acceso a la información y, por ende, la toma de decisiones de los productores en cuanto a qué cultivar.
Incentivar la inscripción de los contratos, mediante la revisión de éstos por parte del SENADI, facilitaría el trabajo de la SCPM a la hora de identificar conductas posiblemente anticompetitivas y/o de competencia desleal en el mercado florícola ecuatoriano.
INAC, Informe de opinión de materia de competencia caso “Flores” (2022)
Ilharreborde María, Exclusive purchasing
OECD, Loyalty and Fidelity Discounts and Rebates (2002)
