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Recompensas en libre competencia: ¿Herramienta complementaria o rival del compliance y del leniency?

Recompensas en libre competencia: ¿Herramienta complementaria o rival del compliance y del leniency?

27.11.2024
CeCo Perú
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"El pago de una recompensa a quien ayude a desmarañar el entramado colusorio surge, en este contexto, como un mecanismo interesante. Se trata de generar más incentivos para que quienes cuenten con información relevante sobre la ejecución de una práctica anticompetitiva salgan al frente y colaboren con las autoridades de investigación."

Resumen: La introducción del pago de recompensas como mecanismo para incentivar que informantes acudan a la autoridad de competencia para proporcionar información relevante sobre prácticas anticompetitivas presenta ciertos desafíos de diseño. Dichos desafíos son abordados en el presente trabajo, a partir de la literatura académica existente y el repaso comparado de los programas de recompensas existentes en los pocos países que ya han adoptado uno, como Reino Unido, Corea del Sur, Taiwán, Pakistán, Eslovaquia, Hungría y Perú. En particular, se analiza la relación de complementariedad y refuerzo que tienen los programas de recompensa respecto de los programas de clemencia, en función de la definición de los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación. Asimismo, se estudia la relación de complementariedad y competencia que pueden surgir entre la postulación a un programa de recompensa de una autoridad de competencia y los canales de reporte interno que se implementan al interior de un programa empresarial de cumplimiento en materia de libre competencia.

LLM por la Universidad de Yale. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho de la Competencia, Regulación, Medios de Comunicación y Libertades Informativas en la PUCP y la Universidad del Pacífico de Lima. Trabajó como Consultor en temas Antitrust para la Federal Trade Commission (FTC). Actualmente es Vocal de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.

"Me parece muy apropiado que los que nos dedicamos de alguna u otra forma a estudiar, ejercer o seguir la política de competencia nos sentemos a reflexionar sobre su adopción. Un programa de recompensas amplía el rango de personas que pueden colaborar con las autoridades en la detección de cárteles (...)"

Programas de inmunidad, clemencia y cumplimiento. ¿Sustitutos o complementos?

Leí con especial atención el artículo de Andrés Calderón. Debo decir que antes de leerlo no sabía mucho de los programas de recompensas. Hasta cierto punto quizá sea normal mi desconocimiento. De hecho, el artículo aporta mucha claridad: en América Latina solo Perú ha considerado un programa así. No obstante, en otras latitudes sí hay países con alto nivel de desarrollo que los contemplan dentro de su normativa de competencia. Entre ellos se encuentran: Reino Unido, Estados Unidos, Taiwán y Corea del Sur.

Me parece muy apropiado que los que nos dedicamos de alguna u otra forma a estudiar, ejercer o seguir la política de competencia nos sentemos a reflexionar sobre su adopción. Un programa de recompensas amplía el rango de personas que pueden colaborar con las autoridades en la detección de cárteles, el cual ahora está restringido, al menos en México, a personas que participan activamente dentro del mismo cártel.

En ese sentido un programa de recompensas bien diseñado tiene el potencial de ayudar tanto en la detección como en la disuasión de las conductas anticompetitivas que son lesivas para el bienestar de la sociedad.

La teoría económica basada en el juego conocido como “Dilema del Prisionero” menciona que una situación colusoria es un equilibrio de Nash inestable, que se forma cuando hay juegos de finalización incierta. Cualquier incentivo a que ese equilibrio se desestabilice, puede concluir en una situación más competitiva. A pesar de que en un programa de recompensas no es ninguno de los “prisioneros” quien desestabiliza el equilibrio, como sí lo es en el Programa de Inmunidad (o Clemencia), el programa ha mostrado su utilidad en las jurisdicciones en las que ya se aplica.

En mi opinión un programa de recompensas es un complemento de un programa de inmunidad y solo un sustituto lejano de un programa de cumplimiento. Un trabajador que no forma parte de un cártel, pero que tiene información que permitiría descubrirlo, podría tener como alternativas ir con su misma empresa a través del programa de cumplimiento, como con la autoridad. Sin embargo, creo que es posible inferir que siempre escogería la recompensa en dinero.

Claro que una empresa podría hacer que su programa de cumplimiento sea un “sustituto más cercano” y ofrezca también una recompensa en dinero. De hecho, la existencia de un programa de recompensas generaría incentivos a las empresas a mejorar sus programas de cumplimiento, lo cual también sería un efecto positivo derivado de su existencia. Si es este el caso, el trabajador hipotético valorará si siente que la autoridad es lo suficientemente seria como para cuidar su confidencialidad, o si se siente más cómodo confiando en que la empresa en la que trabaja actuará íntegramente conforme a su programa de cumplimiento. En todo caso no parece adecuado poner alguna regla que limite al informante a ir primero a uno y luego a otro.

Haciendo un poco de investigación me doy cuenta de que las recompensas que dan las autoridades varían. En Pakistán la cantidad varía entre los mil y los cincuenta mil dólares, en Perú entre los cincuenta mil y los cien mil dólares, en Eslovaquia la recompensa máxima es de alrededor de cien mil dólares, en Inglaterra es de poco más de trescientos mil dólares. En Corea del Sur el gobierno puede otorgar ¡¡hasta tres millones de dólares de recompensa!! Por supuesto el programa debe estar bien diseñado y tener candados como los que menciona el artículo de Andrés Calderón, para evitar que se use de manera oportunista.

El daño causado por un cártel puede ser mucho mayor a cualquiera de esas recompensas, sobre todo en mercados grandes. En ese sentido, el corregimiento del daño causado compensará el otorgamiento de la recompensa, más aún si la práctica colusoria no ha cesado al momento de que la autoridad recibe la información.

En la parte académica, el artículo cita a William Kovacic, Johnatan Wright y Alessandra Lamontanaro, como algunos de los autores que han concluido que el Programa de Recompensas es adecuado para ser implementado por las autoridades de competencia. Haciendo una búsqueda me permito incorporar a esa lista a otros autores.

Howse y Daniels (1995) analizan los programas de recompensa como una opción para Canadá. Concluyen que, si están adecuadamente diseñados, son una opción bastante capaz de incrementar la probabilidad de detección de mal comportamiento corporativo a un costo relativamente reducido, por lo que recomiendan su adopción.

Spagnolo (2003) muestra que de forma teórica una política de recompensas podría ser eficaz incluso si se permite que los cartelistas sean informantes. Su modelo supone que siempre que se reciba este tipo de información se termina multando a las demás empresas, por lo que el nivel de disuasión es total. No obstante, permitir que los cartelistas sean parte del programa de recompensas podría hacer surgir un problema valorativo, como bien se menciona en el artículo de Andrés Calderón: se estaría premiando con dinero a quien infringió la ley, lo que además podría generar un incentivo perverso para que los solicitantes generen artificialmente una situación de la cual puedan aprovecharse.

Aubert, Rey y Kovacic (2006), mencionan que dar recompensas es incluso más eficaz que solo reducir multas y que este tipo de programas incluso han mostrado ser efectivos generando incentivos para que los directivos de las empresas no destruyan evidencia probatoria.

Luz y Spagnolo (2016) señalan que los beneficios de estos programas son aún mayores que si únicamente se usan los programas de clemencia. Concluyen también que pueden arrojar beneficios no solo en el ámbito antimonopolio sino también en el ámbito anticourrupción.

Finalmente, Spagnolo y Nyreröd (2019) mencionan que la evidencia empírica había sido escasa como para concluir sobre la efectividad de los programas de recompensas. Sin embargo, analizan evidencia reciente sobre información adicional generada, efectos disuasorios y reducción de costos de administración, con la cual han podido concluir con más certeza que estos programas en efecto han sido de utilidad.

Por todo lo anterior, concluyo que los programas de recompensas son una buena herramienta que tiene que ser considerada por más autoridades de competencia a nivel mundial, en su lucha contra los cárteles.

Economista del ITAM, abogado de la UNAM y maestro en Economía de la Regulación por la Universidad de Barcelona. Durante más de 15 años ha trabajado en empresas reguladas, firmas de consultoría y órganos reguladores. También ha sido docente en varias universidades. Actualmente es Comisionado en la Comisión Federal de Competencia Económica de México (Cofece) y profesor de cátedra de Organización Industrial en el Tecnológico de Monterrey.

"(...) la aplicación exitosa de programas de recompensas depende en gran medida de la confianza que los potenciales informantes tengan en la autoridad de competencia. Sin una protección adecuada para los denunciantes y sin garantías de confidencialidad, es poco probable que los programas logren atraer un número significativo de informantes."

Los desafíos de implementar y evaluar programas de recompensa: complementariedad, confidencialidad y confianza

El artículo titulado «Recompensas en libre competencia: ¿Herramienta complementaria o rival del compliance y del leniency?» aborda la implementación de programas de recompensas en el contexto de la libre competencia y analiza los desafíos que estos programas presentan en relación con otros mecanismos, como los programas de clemencia y de cumplimiento empresarial. Esta reseña crítica se enfocará en explorar las ideas principales del artículo, evaluando su aporte a la literatura sobre libre competencia y las posibles implicaciones de su enfoque.

El texto examina los programas de recompensas como una herramienta para incentivar a las personas a proporcionar información sobre prácticas anticompetitivas. A través de una revisión de la literatura existente y un análisis comparado de programas en países como Reino Unido, Corea del Sur, Taiwán, Pakistán, Eslovaquia, Hungría y Perú, se presentan diferentes enfoques para su implementación y se analizan los desafíos específicos que enfrentan estos programas. Uno de los puntos más destacados del artículo es cómo los programas de recompensas pueden complementar los programas de clemencia, ampliando el número de potenciales colaboradores con la autoridad. Sin embargo, también se subraya que esta complementariedad no está exenta de tensiones, especialmente en relación con los programas de cumplimiento internos de las empresas.

Uno de los aspectos fundamentales que se analiza es la relación entre los programas de recompensas y los programas de clemencia. La clemencia, como mecanismo establecido en muchas jurisdicciones, permite a las empresas o individuos implicados en conductas anticompetitivas reducir sus sanciones a cambio de colaborar con la autoridad. Los programas de recompensas, en cambio, están orientados a incentivar a terceros, como empleados o competidores, a denunciar prácticas anticompetitivas. Esta diferencia en el enfoque y los objetivos de los dos programas crea una dinámica de complementariedad, ya que cada uno busca atraer diferentes tipos de informantes, lo que puede mejorar la detección de infracciones en general. Sin embargo, la efectividad de esta complementariedad depende en gran medida de una correcta definición de los ámbitos de aplicación y de la exclusión de ciertos actores clave, como la alta dirección y los oficiales de cumplimiento, que podrían tener conflictos de interés al acceder a estos programas.

Otro punto importante del artículo es la posible competencia entre los programas de recompensas y los canales internos de reporte que existen dentro de las empresas. Los programas de cumplimiento empresarial a menudo establecen mecanismos internos para que los empleados denuncien infracciones a la normativa de competencia. El artículo plantea una pregunta crítica: ¿deben los empleados acudir primero a estos mecanismos internos antes de poder presentar una solicitud de recompensa ante la autoridad? La respuesta a esta pregunta tiene implicaciones profundas para el éxito de ambos sistemas. Por un lado, permitir que los empleados se dirijan directamente a la autoridad puede fomentar una mayor colaboración y descubrimiento de infracciones, especialmente cuando los canales internos no son de confianza o son ineficaces. Por otro lado, se corre el riesgo de socavar los esfuerzos de cumplimiento interno, desalentando a las empresas a invertir en sistemas de reporte internos si estos pueden ser ignorados por los empleados.

La tensión entre los programas de recompensas y los sistemas internos de cumplimiento subraya la importancia de una diseño cuidadoso de las políticas públicas. Un diseño efectivo debería buscar un equilibrio que permita a ambos sistemas coexistir sin entrar en conflicto directo. El artículo sugiere que una solución podría ser la implementación de vías paralelas, en las que los empleados puedan elegir entre utilizar los canales internos o acudir directamente a la autoridad, dependiendo de las circunstancias específicas. Esta flexibilidad podría ser clave para garantizar la efectividad tanto de los programas de recompensas como de los de cumplimiento.

El artículo también se ocupa de la cuestión de la exclusión de ciertos empleados del programa de recompensas. Se discute la posibilidad de excluir a miembros de la alta dirección y a los oficiales de cumplimiento, ya que su participación podría generar conflictos de interés significativos. Este enfoque parece razonable, ya que estos individuos podrían tener acceso privilegiado a información sobre prácticas anticompetitivas y, al mismo tiempo, estar en posiciones donde su papel es prevenir dichas conductas. Al excluirlos, se busca evitar incentivos perversos y asegurar que los programas de recompensas cumplan con su objetivo de incentivar a quienes tienen información relevante sin poner en riesgo la integridad del sistema de cumplimiento interno.

En cuanto al análisis comparado, el artículo proporciona un panorama interesante de cómo diferentes países han implementado los programas de recompensas. En algunos casos, como en Corea del Sur y Reino Unido, estos programas han sido diseñados para complementar claramente los programas de clemencia, aprovechando las particularidades de cada uno para maximizar la detección de infracciones. En otros contextos, como en Hungría y Taiwán, se han encontrado ciertos problemas prácticos, como la dificultad de atraer informantes debido a la falta de protección adecuada o de incentivos financieros insuficientes. Estos ejemplos subrayan la importancia del contexto local y la adaptación de los programas a las realidades específicas de cada país para asegurar su éxito.

La conclusión del artículo es clara: los programas de recompensas tienen el potencial de reforzar los programas de clemencia y, en general, mejorar la eficacia de la aplicación de la ley de competencia al ampliar el universo de posibles colaboradores. No obstante, también se reconoce que existe el riesgo de generar una relación de competencia con los programas de cumplimiento internos si no se definen adecuadamente las reglas de interacción. Es crucial que los diseñadores de políticas consideren cuidadosamente cómo estructurar estos programas para minimizar conflictos y maximizar su efectividad.

El artículo ofrece una contribución significativa al debate sobre cómo mejorar la detección de prácticas anticompetitivas y cómo incentivar la colaboración con las autoridades de competencia. Sin embargo, podría haberse beneficiado de un mayor análisis empírico sobre los resultados de los programas de recompensas en aquellos países donde estos programas ya se han implementado. Aunque se presenta un análisis comparado, el artículo se enfoca principalmente en aspectos teóricos y de diseño, dejando de lado una evaluación más profunda de los resultados concretos en términos de detección de infracciones y mejora de la competencia en los mercados.

Es comprensible que las limitaciones de espacio y alcance del artículo, así como los niveles de secreto y confidencialidad de estos programas de recompensas, dificulten que el análisis de casos concretos sea exhaustivo. La reciente implementación de estos programas también representa un desafío en este sentido, dado que pocos casos juzgados de forma definitiva han surgido de dichos programas. No obstante, el artículo podría aprovechar entrevistas e investigaciones con los funcionarios de las autoridades que están implementando estos programas, para aportar opiniones y datos agregados, así como dificultades procedimentales y posibles impactos ya observados. De manera colaborativa, el artículo abre esta posibilidad de investigación futura, que enriquezca el sólido trabajo teórico y comparativo realizado con evidencias empíricas y lecciones aprendidas de casos concretos.

También es importante destacar que la aplicación exitosa de programas de recompensas depende en gran medida de la confianza que los potenciales informantes tengan en la autoridad de competencia. Sin una protección adecuada para los denunciantes y sin garantías de confidencialidad, es poco probable que los programas logren atraer un número significativo de informantes. En este sentido, el artículo podría haber profundizado en cómo se pueden diseñar mecanismos de protección que generen confianza y fomenten la participación activa de los informantes. ¿Cómo se pueden combinar los incentivos al programa con la existencia de factores culturales y sociales que dificultan o generan daño reputacional a aquellos que actúan como informantes? Un punto necesario, por ejemplo, es garantizar la empleabilidad y la imagen en el mercado de estos empleados, más allá de la protección de su integridad física.

En conclusión, el artículo ofrece una perspectiva útil y bien fundamentada sobre los programas de recompensas en el contexto de la libre competencia, destacando tanto su potencial para complementar los programas de clemencia como los desafíos que plantea su implementación junto con los programas de cumplimiento interno. La clave para el éxito de estos programas radica en un diseño cuidadoso que permita evitar conflictos innecesarios y promover la colaboración efectiva con las autoridades de competencia. Aunque el artículo podría beneficiarse de un mayor enfoque empírico, su análisis teórico proporciona una base sólida para futuros estudios y para la implementación de políticas públicas en este ámbito.

Consejero en CADE (Consejo Administrativo de Defensa Econômica, Brasil). Abogado, procurador federal (Abogacia-General de la Union – AGU, Brasil). Licenciado y Maestria en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica de San Pablo (PUC-SP). Doctorando en Derecho por IDP.

"Mientras los programas de clemencia desalinean los incentivos de quienes participan del cartel, los programas de recompensa solo aumentan los riesgos de detección. Esto es importante, porque el mayor potencial de la delación compensada no proviene de los carteles que permite descubrir, sino de aquellos cuya formación evita."

Programas de recompensa y clemencia: ¿más rivalidad que complementariedad?

El trabajo de Andrés Calderón sobre recompensas para informantes y su interacción con la clemencia y los programas de cumplimiento es muy oportuna. Las recompensas para informantes son un instrumento progresivamente discutido en los foros internacionales y en los proyectos de modificación a las leyes de competencia de cada país. En el caso chileno, el asunto se discutió profusamente a propósito de la denominada “Agenda Anti-Abusos” que presentó el gobierno como reacción al estallido social de octubre de 2019. Las recompensas pagadas fueron incluidas en la reforma a la regulación del mercado de valores, convirtiéndose luego en ley; y se optó por no incluirla en el proyecto de reforma al sistema de libre competencia, que no llegó a ser ley.

Además de su oportunidad, el trabajo es especialmente bienvenido por su enfoque. No sólo analiza las potenciales ventajas o desventajas de instituir las recompensas para informantes, sino que analiza cuidadosamente sus posibles interacciones con dos instituciones cardinales en la persecución de carteles: los programas de clemencia (o delación compensada) y los programas de cumplimiento internos de las empresas.

Por último, cabe celebrar el cuidado con el que el trabajo de Andrés Calderón identifica las opciones en el diseño de política pública que tienen las jurisdicciones que quieran implementar esta herramienta. Para ello hace una exhaustiva revisión de la experiencia comparada, analizando ventajas y desventajas de cada opción disponible.

En esta columna me detendré brevemente en el segundo punto: la interacción entre las recompensas para informantes y los programas de clemencia y de cumplimiento. Me limitaré, de un modo no sistemático, a identificar algunos puntos que complementan el análisis del profesor Calderón, introduciendo algunas notas de cautela a las jurisdicciones que estén contemplando implementar esta herramienta.

Complementariedad entre clemencia y recompensas

El trabajo sostiene que los programas de clemencia y los de recompensa son complementarios, pues amplían el número de personas que podrían colaborar para detectar y sancionar un cartel. Según el diseño mayoritario, mientras en los programas de clemencia aportan información quienes participaron del cartel, en los programas de recompensa aportan información quienes no participaron de la conducta, o tuvieron una participación periférica. Sin embargo, el artículo de Calderón también reconoce -al analizar la interacción entre recompensas y programas de cumplimiento- que el trabajador de una organización que detecta información dentro de su empresa podría tener incentivos para recurrir a la autoridad antes que a su propia organización, si el diseño del programa así lo permite. Esto puede tener un efecto negativo en los programas de clemencia, pues muchas veces la información a partir de la cual las empresas postulan proviene de sus propios dependientes. La posibilidad de corregir esto exigiendo al posible denunciante acudir primero a los canales de denuncia de su propia organización parece de difícil administración. Y sucede que es muy posible que las empresas no tengan los mismos incentivos a delatarse cuando ya existe una denuncia (remunerada) presentada ante la autoridad. En la mayoría de las jurisdicciones, los requisitos para acceder al programa de clemencia son considerablemente mayores si la autoridad ya está investigando o tiene información previa en el mismo mercado. Naturalmente, la información que puede obtener la autoridad de una empresa que postula a un programa de clemencia es mucho mayor a la que puede obtener de un trabajador que no participó en la conducta.

De esta forma, es al menos teóricamente posible que las recompensas para informantes produzcan un efecto negativo en los programas de clemencia. Esto no debiera ser necesariamente un obstáculo para su implementación. Pero sucede además que, como reconoce el trabajo en comento, no existe evidencia empírica de la efectividad de los programas de recompensas para informantes. A lo que debe añadirse que la implementación de este tipo de programas puede tener importantes costos para las autoridades.

Efectividad de los programas de recompensa

Como correctamente constata el trabajo de Calderón, no existe evidencia empírica de la efectividad de esta herramienta. Esto se debe, principalmente a que las agencias tratan la información de sus programas de recompensa en forma confidencial. Esta es una diferencia importante con los programas de clemencia, que han sido adoptados por la mayoría de las jurisdicciones contando con amplia evidencia de su efectividad.

Existen, por su parte, algunos elementos teóricos que hacen potencialmente menos efectivos a los programas de recompensa frente a los programas de clemencia o delación. Estos elementos provienen de que los programas de clemencia ofrecen un beneficio a quienes participan del cartel. En cambio, en la mayoría de los sistemas de recompensa vigente, el beneficio solo está disponible para quienes no han tenido participación en la conducta, o han tenido una participación periférica. Esto tiene dos consecuencias importantes. Una es que la evidencia a la que accede la autoridad es mucho más rica si proviene de un partícipe de la conducta anticompetitiva. Otra, más importante, es que los programas de clemencia introducen un elemento de disuasión a la formación de carteles, o de desestabilización de los que existen, que no puede predicarse de los programas de recompensa. Mientras los programas de clemencia desalinean los incentivos de quienes participan del cartel, los programas de recompensa solo aumentan los riesgos de detección. Esto es importante, porque el mayor potencial de la delación compensada no proviene de los carteles que permite descubrir, sino de aquellos cuya formación evita. Es a lo menos dudoso que el mayor riesgo de detección que suponen las recompensas tenga esta misma proyección.

Algunas otras consideraciones sobre los programas de recompensas

Hay algunos elementos adicionales que quizás valga tener en mente a la hora de evaluar introducir la herramienta de recompensas para informantes.

En primer lugar, la eventual sobrecarga que pueda existir para la agencia en la administración del sistema. Aunque pueda resultar puramente anecdótico, en su reporte anual al Congreso de los Estados Unidos respecto de su programa de Whistleblowers, la Securities and Exchange Commission dio cuenta que, para el año fiscal 2024, entregó recompensas en 28 casos (covered actions). Para el mismo año, dio cuenta de haber recibido 396 postulaciones y más de 3.000 llamados a su hotline[1]. Es perfectamente posible que por el monto de las multas impuestas esos costos estén plenamente justificados, sin embargo, dan cuenta de los altos costos de administración que estos programas pueden tener. Y nada asegura que su efectividad sea replicable en el ámbito de competencia.

En seguida, cabe tener presente algunas otras dificultades en la implementación de estos programas, sobre los que sería interesante conocer la experiencia comparada: ¿Qué efecto tiene sobre la credibilidad del testimonio del denunciante el hecho de que reciba una compensación? ¿Qué efectos puede tener sobre la reputación o legitimidad social del sistema de competencia que unos salgan sin sanción y otros reciban premios en los procesos de colusión? ¿Cómo determinamos con claridad qué nivel de participación en la conducta hace elegible para el programa de clemencia y para el de recompensas?

Notas:

[1] https://www.sec.gov/files/fy24-annual-whistleblower-report.pdf

Abogado Universidad de Chile, LL.M. New York University. Fue Jefe de la División Anti-carteles de la Fiscalía Nacional Económica (2016-2024). Profesor externo de la Universidad Adolfo Ibáñez

"(...) es posible que los programas de Recompensas y Clemencia coexistan en una misma investigación, ya que la información que brinden ambos solicitantes puede ser distinta y complementaria; ello no significaría que se esté siendo ineficiente en el otorgamiento de beneficios, ya que ambos programas otorgan beneficios en función a la relevancia y utilidad de la información."

Una mirada a los programas de recompensas desde la experiencia peruana

El artículo presentado por A. Calderón nos brinda un desarrollo de las principales características de los programas de recompensas en materia de Libre Competencia que existen a la fecha. Asimismo, nos muestra las diferentes alternativas por la que se puede optar al diseñar este tipo de programa, como quiénes podrán acceder, el alcance de la discrecionalidad de las agencias, el estándar de los medios probatorios presentados, así como si se restringirá a carteles o si se incluirá otro tipo de conductas colusorias.

Dado que A. Calderón ha descrito de forma clara y detallada las características del Programa de Recompensas de Perú, un complemento desde la experiencia de aplicación efectiva del programa puede resultar de interés.

La primera solicitud al Programa de Recompensas del Indecopi fue presentada en febrero de 2020. Desde entonces, hasta la fecha, se han recibido aproximadamente doscientas cincuenta (250) consultas preliminares[1] y cincuenta y un (51) solicitudes. De ellas, nueve solicitudes (9) se encuentran en trámite y un (1) compromiso ha sido suscrito y pagado en su totalidad. Los principales mercados que han sido objeto de las solicitudes están relacionados con productos de la canasta básica familiar y servicios de salud.

A fin de evaluar las referidas solicitudes, tal como señala A. Calderón, es imprescindible tener adecuadamente delimitado el ámbito de aplicación objetivo del programa, lo cual hizo que se pudiera distinguir rápidamente las consultas y solicitudes que eran procedentes.

En el Perú, el ámbito de aplicación objetivo del Programa de Recompensas está delimitado para aquellas prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta. Esto responde a que éstas son las prácticas más nocivas al mercado y respecto de las cuales basta la sola constatación del acuerdo para que sean sancionadas, por lo que existe mayor certeza que el suscribir un compromiso de recompensa se tendrá como contrapartida la detección, sanción y erradicación de este tipo de conductas.

Por otro lado, en el diseño del Programa de Recompensas peruano se ha excluido a las personas naturales que participaron como planificadores o realizadores de la conducta (es decir, no pueden aplicar al programa). Esto, ya que se quiere evitar que exista una contraposición con aquellas personas que podrían aplicar al programa de clemencia.

Ahora bien, es importante resaltar que la evaluación para conceder o denegar una solicitud de recompensas no siempre es una tarea sencilla y rápida, pues se debe realizar una evaluación exhaustiva y minuciosa de la documentación presentada en los pedidos. Por ejemplo, hemos recibido solicitudes de directivos de empresas que han presentado como información pertinente las comunicaciones que les fueron remitidas de forma inopinada o los mensajes de grupos de mensajería instantánea al que fueron agregados sin ser consultados previamente.

En este tipo de casos se ha tenido que hacer una evaluación más detallada, no solo de la información presentada por el solicitante, sino de aquella que ha sido recababa en las diligencias posteriores. Ello, a fin de determinar con seguridad que no existían indicios que la empresa a la que pertenecían estos directivos haya participado del cártel y que por lo tanto, sí podían aplicar al Programa de Recompensas.

Tal como ha señalado acertadamente A. Calderón, en el Perú no se ha establecido un parámetro fijo sobre la relevancia de la información y se ha optado por dejar a discrecionalidad de la autoridad. Los lineamientos peruanos complementan esta discrecionalidad con ejemplos ilustrativos de qué tipo de información podría ser relevante, así como cuál no podría ser considerada como relevante bajo ninguna circunstancia. Hemos podido constatar de las consultas preliminares presentadas que el contar con dichos ejemplos ha sido de utilidad para los ciudadanos a fin de determinar qué tipo de información está interesada la autoridad de conocer.

La discrecionalidad de la autoridad para la evaluación de la información ha resultado particularmente útil, ya que nos hemos encontrado con solicitudes en las cuales la información ofrecida no calificaba como prueba directa de la comisión del cártel, pero era información que podía incrementar sustancialmente la eficiencia y eficacia de las visitas de inspección.

Ello debido que permitía identificar, por ejemplo, el lugar exacto donde se encontraba ubicado los registros físicos de los acuerdos del cártel, las fechas y lugares de las próximas reuniones de las empresas que estarían concertando o precisar de manera certera el medio de comunicación que emplean para comunicarse, como por ejemplo, llamadas por teléfono, mensajes y grupos de WhatsApp. Este tipo de información también podría ser empleada como sustento para solicitar de manera exitosa la autorización judicial para realizar el descerraje de un establecimiento o el levantamiento del secreto de las comunicaciones.

Ahora bien, es importante resaltar que la facultad discrecional para aceptar o rechazar las solicitudes ha sido una pieza clave en la evaluación de éstas, ya que incluso en los casos en los que se cumplen todos los requisitos establecidos, se debe tener en consideración que se tiene recursos limitados para otorgar las recompensas, por lo que se debe priorizar aquellas solicitudes que estén relacionados con mercados que forman parte de la canasta básica familiar o que generan un mayor perjuicio al Estado o los consumidores.

De otro lado, uno de los mayores incentivos que tiene el Programa de Recompensas del Perú es la modalidad en la que se realiza el pago, ya que el solicitante podrá recibir el 40% de su recompensa al inicio del procedimiento sancionador[2].

Cabe señalar que para que se haga efectivo el referido pago, la información presentada por el solicitante ha sido verificada y se cuenta con información suficiente para determinar que existen indicios de la comisión de la conducta denunciada.

Por otro lado, respecto a la interrogante planteada por A. Calderón sobre si los programas de recompensas, clemencia y cumplimiento son herramientas complementarias o rivales, en base a la experiencia que he tenido de la aplicación de estos programas, me inclino a señalar que son herramientas complementarias. Esto, ya que permiten ampliar el universo de colaboradores, detectar mayor cantidad de conductas anticompetitivas y tener acceso a la información necesaria para investigar y sancionar este tipo de condutas.

Un ejemplo de cómo se complementan los programas de recompensa y cumplimiento se puede apreciar cuando revisamos una solicitud de clemencia por parte de una empresa que cuenta con un programa de cumplimiento, ya que es altamente probable que ésta sea completa, ordenada y pertinente. En contraste, las empresas que no cuentan con un programa de cumplimiento requieren ayuda especializada externa o una mayor participación de la autoridad para guiarlos en el proceso de recolección de información pertinente, lo cual implicar mayor empleo de recursos por parte de la autoridad.

Ahora bien, es posible que los programas de Recompensas y Clemencia coexistan en una misma investigación, ya que la información que brinden ambos solicitantes puede ser distinta y complementaria; ello no significaría que se esté siendo ineficiente en el otorgamiento de beneficios, ya que ambos programas otorgan beneficios en función a la relevancia y utilidad de la información.

Finalmente, debo señalar que el Programa de Recompensas es una herramienta nueva, por lo que su aplicación y correlación con otras herramientas implementadas por la autoridad se irá ajustando y mejorando conforme vaya adquiriendo mayor madurez.

Notas:

[1]     Dado que en un primer momento, un potencial solicitante podría tener reparos en revelar su identidad por temor a represalias o necesita mayor información sobre el Programa para decidir su curso de acción, los Lineamientos prevén que, por excepción, podrán presentarse consultas preliminares que tendrá una función orientativa, de modo tal que se pueda informar al potencial solicitante o a su representante sobre el alcance y el ámbito de aplicación del Programa de Recompensas, así como de las posibilidades de que la información con la que cuenta el potencial solicitante resulte efectiva para acceder a una recompensa económica.

[2]     El primer pago será del 10% con la suscripción del compromiso, el segundo pago es del 30% cuando se inicia el procedimiento administrativo sancionador. En la práctica estos dos pagos se realizan con pocos meses de diferencia. El último pago del 60% se realiza cuando los imputados efectúen el pago de las multas y/o aportes económicos en el marco de compromisos de cese. En este caso, el pago podría tomar algunos años.

Responsable del Programa de Recompensas del Indecopi, líder de casos de control de conductas en la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Economía, Regulación y Competencia de Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona. Las afirmaciones y posturas señaladas en el presente artículo son estrictamente atribuibles a la autora y no representa la opinión de la entidad para la cual presta sus servicios profesionales. E-mail: asaravia@indecopi.gob.pe