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La regulación de los ecosistemas digitales frente a las relaciones complejas de los operadores económicos
18.10.2023
8 minutos
Alba Ribera M. Doctoranda en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid. Experta en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y la London School of Economics and Political Sciences (LSE). Docente de Análisis Económico del Derecho y de la Competencia en Universidad Villanueva. Editora de la revista Journal of European Competition Law & Practice (JECLAP) y del blog Kluwer Competition Law Blog.
La creciente complejidad de las interacciones entre los operadores económicos causada por la transición de las economías mundiales basadas en un modelo industrial a modelos basados en las tecnologías de la información, debería causar un cambio de paradigma en cómo observamos los fenómenos económicos y cómo analizamos los daños anticompetitivos en los mercados (digitales o no digitales) desde la perspectiva de libre competencia. Sin embargo, esta transformación de las economías mundiales no se está trasladando necesariamente en la cimentación de unas nuevas bases económicas y en la construcción de unos pilares legales sólidos que puedan sostener las relaciones complejas entre los distintos operadores económicos. Al contrario, las corrientes académicas y políticas mayoritarias, tanto en Estados Unidos (los neo-brandesianos encabezados por los académicos Tim Wu y Lina Khan) como en la Unión Europea (la Unión lidera la captura regulatoria del fenómeno digital a través de la Ley de Mercados Digitales –“LMD” en adelante-), se están moviendo hacia la definición de teorías del daño autorreferenciales, desapegadas de la idiosincrasia propia de los ecosistemas digitales.
La iniciativa regulatoria europea trasciende el discurso neo-brandesiano a través de la imposición de obligaciones a determinados operadores económicos (denominados guardianes de acceso –gatekeepers– según la LMD) por virtud de su tamaño y su preponderancia en los mercados (ver nota “El mapa CeCo para entender la Digital Markets Act”). La captura regulatoria[1] proviene de un proceso pretérito: la designación de los guardianes de acceso en función de los ‘servicios básicos de plataforma’ que prestan. A través del análisis de esta vía procedimental establecida en el artículo 3 de la LMD, esta nota señala algunos de los riesgos que surgen al confundir el caos con la entropía, así como en la asimilación de la complejidad con la incerteza regulatoria.
“(…) la LMD plantea una concepción regulatoria artificial que busca segmentar los servicios básicos de plataforma en campos de actuación medibles y cuantificables. Según la narrativa europea, la falta de control sobre estos operadores económicos ha llevado a resultados de mercado no equitativos y anticompetitivos, por lo que para disciplinarlos es necesario fragmentarlos de forma que sean fácilmente delimitados en un espacio y tiempo determinados”.
La designación de los guardianes de acceso a través de la Ley de Mercados Digitales
La conocida informalmente como “Ley de Mercados Digitales” (aunque tiene la naturaleza de reglamento europeo, con aplicabilidad en todos los Estados Miembros) captura el fenómeno digital con base en dos objetivos claramente diferenciados: atajar las situaciones de falta de disputabilidad y de falta de equidad en los mercados digitales en los que operan los gigantes tecnológicos (como Google, Apple, Amazon o Meta).
Para hacerlo, la ‘captura’ de estos operadores económicos se realiza a través de un proceso de designación en el que la Comisión Europea debe evaluar si esas empresas superan unos ciertos umbrales cuantitativos. No obstante, este análisis no se realiza con atención a los volúmenes de usuarios que cada una de estas empresas posee en total, sino que se definen en torno a la preponderancia de los servicios básicos de plataforma. Es decir, a través del proceso legislativo, el regulador europeo decidió cuáles debían ser los servicios básicos de plataforma (por ejemplo, los servicios de plataforma de intercambio de vídeos o los servicios de computación en nube -el resto están listados en el artículo 2.2 de la LMD) y, con base en esa misma decisión, determinó que estos operadores económicos tienen una gran influencia en el mercado y que esa misma posición está afianzada y es duradera por lo que respecta a sus operaciones.
El pasado 5 de septiembre, la Comisión Europea designó a 22 servicios básicos de plataforma de 6 guardianes de acceso distintos (incluyendo a Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft). En virtud de esta designación, la LMD impondrá, de facto, la transformación de los modelos de negocio de estos operadores económicos, prohibiendo algunas de las conductas que desarrollan en el mercado y facilitando la apertura de sus ecosistemas digitales en beneficio de sus competidores y de sus usuarios profesionales.
La estrategia europea por asegurar mercados más equitativos y disputables tendría algún viso de éxito si las plataformas digitales se estructuraran sustantiva y orgánicamente, tal y como el regulador europeo las definió legalmente. No obstante, la configuración de los ecosistemas digitales sobrepasa estructuralmente esta concepción apegada a la definición de mercados relevantes, estancos y separados entre sí propia del análisis de competencia basado en las elasticidades cruzadas de productos y servicios en función de su sustituibilidad.
La ciencia de la complejidad, los ecosistemas digitales y la incoherencia de la designación de los guardianes de acceso
El concepto de ‘ecosistema empresarial’ asemeja la realidad biológica y evolutiva con la configuración de las interacciones económicas entre empresas y sus consumidores. Las tres características principales de estos ecosistemas son: la correlación de estas interacciones de forma no-lineal, la presencia de capacidades dinámicas inherentes a estos operadores económicos y la concepción de estas relaciones de forma conjunta, pero teniendo en cuenta su carácter interdependiente. Todas estas características no son tanto un reflejo de la realidad económica como de la propia naturaleza humana. Es decir, la creación de valor empresarial se genera a través del valor humano sustentado por seres humanos, de acuerdo con la concepción de Hayek sobre las ciencias sociales.
Por derivación de estas características, la LMD plantea una concepción regulatoria artificial que busca segmentar los servicios básicos de plataforma en campos de actuación medibles y cuantificables. Según la narrativa europea, la falta de control sobre estos operadores económicos ha llevado a resultados de mercado no equitativos y anticompetitivos, por lo que para disciplinarlos es necesario fragmentarlos de forma que sean fácilmente delimitados en un espacio y tiempo determinados.
Por tanto, el hecho de que la captura regulatoria propuesta en la LMD sea exitosa no implicará necesariamente que el bienestar de los consumidores y los usuarios finales se vea directamente incrementado como consecuencia de la aplicación de las obligaciones que ella impone a los guardianes. De hecho, la configuración aislada de servicios básicos de plataforma puede producir más consecuencias inciertas y desfavorables que aquellas soluciones y tendencias hacia mercados más disputables y equitativos.
Uno de los mayores ejemplos de la dicotomía que se erige entre los distintos tipos de consecuencias que se pueden generar por la captura regulatoria de los ecosistemas digitales lo podemos encontrar en la reciente decisión de Meta, de no lanzar su nuevo servicio Threads en el Espacio Económico Europeo. En la medida en que su servicio podría interpretarse de forma que cayera dentro de la definición de un “servicio básico de plataforma” perteneciente a la categoría de redes sociales en línea” (listada por la LMD), Meta decidió abstenerse de entrar en el mercado europeo, por la carga desproporcionada que le supondría las exigentes obligaciones impuestas por la LMD. Cabe notar que Threads es aún un servicio entrante en el mercado de redes sociales en línea, en contraste con la posición predominante ocupada por la actual X (anteriormente conocida como Twitter). De esta forma, observamos que la categorización como servicio básico de plataforma unifica y elimina todos los matices que el propio juego de la libre competencia opera respecto de servicios entrantes en los mercados.
En este mismo sentido, estas consecuencias irradian no solo a los servicios directamente afectados por la designación, sino que también inciden -indirectamente- en la correlación de fuerzas que constituyen los servicios básicos de plataforma dentro del ecosistema digital. Volviendo al ejemplo de Meta, la aplicación de las obligaciones regulatorias de la LMD genera desequilibrios internos en relación con la diferenciación y proximidad de cada uno de los servicios que ofertan a los consumidores. Es lógico que cada uno de los servicios ofertados por Meta tenga un grado de madurez, de adopción y de éxito distintos, mientras que la designación como guardián de acceso de la plataforma en virtud de la dimensión de estos mismos servicios los equipara y los enfrenta al mismo paradigma legal, sin tener en cuenta las especificidades de cada uno de ellos y la interdependencia de sus relaciones dentro del propio ecosistema digital.
El caos, la incertidumbre y el desarrollo dinámico de capacidades no deben entenderse, por tanto, como fenómenos no cuantificables e insertables dentro de la política de competencia. La comprensión de la falta de linealidad entre la correlación de fuerzas competitivas y de innovación en el desarrollo de capacidades es fundamental para comprender que los ecosistemas digitales no se configuran de forma aislada en servicios básicos de plataforma, sino que se articulan como una correlación de fuerzas que distan de la simple idea causa-efecto.
[1] El término ‘captura regulatoria’ se entiende en un sentido amplio, dada la transversalidad de la LMD, que se sitúa, por su naturaleza, entre un instrumento puramente regulatorio (fundamentado en una falla del Estado) y un instrumento de política de libre competencia. Hay argumentos a favor y en contra de esta posición, puesto que es difícil identificar qué falla del mercado justifica la intervención regulatoria de la Unión Europea (por ejemplo, algunos autores han apuntado hacia la insuficiencia de las herramientas de competencia para atajar el poder privado de las grandes plataformas digitales). El término, por tanto, se refiere a la captura del poder privado de las plataformas digitales (sin aseverar que existe necesariamente una falla del mercado) por parte de la autoridad reguladora europea.
