Adquisición de CGE por State Grid y la especialidad y coherencia de la ley de fusiones

El pasado 1 de junio, la Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (ODECU) anunció que recurrirá a la Contraloría General de la República (CGR) en el marco de la última decisión de la Fiscalía Nacional Economica (FNE) respecto de la polémica adquisición de la empresa eléctrica CGE por parte de la gigante estatal de origen chino State Grid.

A fines de mayo, la FNE rechazó el recurso de reposición administrativo interpuesto por la ODECU en contra de la resolución que aprobó de manera pura y simple la operación (ver análisis CeCo de la aprobación, aquí).

La Fiscalía consideró improcedente la reposición por considerar que la vía recursiva ordinaria de la Ley N°19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (LBPA) no es conciliable con el procedimiento de control de operaciones de concentración; por falta de legitimación activa de la ODECU; y por una serie de razones de fondo.

La ODECU acudirá a la CGR “con el fin de que ésta se pronuncie acerca de los argumentos expuestos por las partes para así establecer una interpretación imparcial”. A su juicio, alguno de los criterios de la FNE “o son discutibles, o errados, o derechamente no se ajustan a derecho”.

La reposición de ODECU

En su recurso, la organización solicitó a la Fiscalía “dejar sin efecto, reemplazar o modificar dicha resolución –que aprobó la fusión entre CGE y State Grid- o dictar en su reemplazo una que se ajustara a Derecho”. Lo anterior, en base a tres argumentos.

En primer lugar, según la ODECU, la FNE no habría justificado las razones por las que consideró que la aplicación del artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) es competencia exclusiva de la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC).

Al respecto, la organización sostuvo que la resolución no cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la LBPA, al no fundar la falta de competencia −o competencia concurrente de la Fiscalía con la SEC− de conformidad con el artículo 41 de la Ley.

Recordemos que esta norma regula, entre otras materias, las limitaciones a la integración vertical entre propietarias u operadoras de los sistemas de transmisión nacional y las empresas que participan en distribución y generación.

A juicio de la ODECU, el artículo 7 de la LGSE es una norma cuyo bien jurídico protegido es la libre competencia, por lo que la omisión de su aplicación en la resolución afectaría al mercado y al interés de los consumidores de servicios eléctricos en Chile.

En una escueta referencia –al igual que con la operación de Chilquinta– el informe de la División de Fusiones recomendó remitir los antecedentes a la SEC para que evaluase posibles infracciones a la normativa sectorial, en su calidad de autoridad competente (ver nota CeCo, aquí).

En segundo lugar, la organización sostuvo que la Fiscalía omitió indicar en su resolución los recursos que procedían en su contra, de acuerdo al inciso cuarto del artículo 41 de la LBPA.

Por último, la ODECU acusó a la FNE de haber pronunciado la resolución en contravención al deber de coordinación administrativa del artículo 37 bis de la misma Ley.

La organización argumentó detentar legitimidad activa para recurrir, atendida su calidad de interesada a la luz del artículo 21 N°2 de la LBPA y en tanto organización para la defensa de los derechos de los consumidores (artículos 5 y 8 de la Ley N°19.496). A pesar no haber iniciado el procedimiento, la ODECU dijo representar derechos que podrían resultar afectados por la resolución.

Improcedencia de la Reposición

1. Inconciliabilidad de la vía recursiva ordinaria de la LBPA con el procedimiento de control de operaciones de concentración

A juicio de la Fiscalía, la aplicación supletoria del régimen recursivo ordinario de la LBPA no resulta conciliable con el Procedimiento Especial del Título IV del DL 211, “contrariando la naturaleza y principios subyacentes al régimen de control de operaciones de concentración y entorpeciendo el cumplimiento de su finalidad”.

El artículo 1° de la LBPA establece que: “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.

Al respecto y siguiendo a Cordero (2015), la FNE argumentó que la LBPA regula un procedimiento general que fija estándares que han de respetarse en cada procedimiento particular. Por su parte, el legislador puede establecer procedimientos administrativos especiales que regulan la forma en que actúan las autoridades.

En este sentido, la Fiscalía indicó que la LBPA suple la normativa que regula un procedimiento especial “en la medida en que sea conciliable con los objetivos y características propias y específicas que dicho procedimiento especial contempla (…)”.

De acuerdo con la FNE, el régimen de control preventivo de fusiones se configura sobre la base de un procedimiento administrativo de carácter especial, regulado íntegramente en el Título IV del DL 211 y en el cual, específicamente respecto de su régimen recursivo, “comprende un medio de impugnación concreto y específico, limitado y circunscrito, que no sería conciliable con la vía impugnatoria general consagrada en la LBPA”.

En efecto, el artículo 57 del DL 211 establece un recurso de revisión especial de titularidad exclusiva y excluyente de las partes notificantes, que procede únicamente en el caso que se prohíba una operación de concentración.

Por su parte, el artículo 18 N°5 del DL 211 consagra la competencia del TDLC para conocer de dicho recurso y el artículo 31 bis lo regula extensamente, estableciendo que sólo tienen derecho a intervenir en la audiencia pública aquellos que hubieren aportado antecedentes a la investigación de la FNE, restringiendo además la posibilidad de impugnar las decisiones emitidas por el TDLC al conocer el recurso.

Para la Fiscalía, un pilar fundamental del régimen de control preventivo de fusiones es “la celeridad o velocidad que debe necesariamente tener dicho control preventivo y, especialmente, la necesidad de dar rápido despacho a aquellas transacciones que no presentan riesgos competitivos, de manera tal de entregar la mayor certeza jurídica posible a partes que desean concentrarse”.

En atención al artículo 49 del DL 211, el cual suspende el perfeccionamiento de las operaciones notificadas hasta que se encuentre firme la resolución que ponga término definitivo al procedimiento, la Fiscalía consideró que, en caso de darse procedencia a recursos de terceros, éstos podrían eventualmente paralizar el perfeccionamiento de una fusión aprobada con el sólo hecho de su intervención, “yendo más allá de lo prescrito en el artículo 57 de la LBPA, que requiere petición fundada del interesado para dar lugar a la suspensión, en casos excepcionales”.

A juicio de la Fiscalía, lo anterior, menoscabaría los objetivos y principios de celeridad y certeza jurídica que fundan el procedimiento.

2. Falta de legitimación activa de ODECU

De acuerdo con la Fiscalía, la ODECU no acreditó la representación de los derechos de los administrados –artículo 21 N°2 LBPA– ni tampoco se apersonó oportunamente durante el procedimiento que dio lugar a la resolución –artículo 21 N° 3 LBPA–.

Al respecto, la FNE indicó que ninguno de los antecedentes aportados por la ODECU tenía por objeto demostrar que era titular de derechos subjetivos afectados por la resolución y/o acreditar que la organización representaba a algún tercero que podía ser titular de los mismos, de conformidad con los artículos 21 y 22 de la LBPA y el artículo 5° de la Ley N°19.496.

Por otro lado, según la Fiscalía, la ODECU no se apersonó oportunamente en el procedimiento administrativo, esto es, antes de haberse dictado la resolución, incumpliendo así la carga procesal impuesta a terceros interesados en la LBPA.

Cabe destacar que, en su resolución, la FNE reconoció expresamente la habilitación por ley con que cuentan las organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores para proteger el interés de estos, conforme al artículo 8° de la Ley N°19.495, las cuales han aportado antecedentes en diversas investigaciones –por ejemplo, en la adquisición de Cornershop por parte de Uber-.

Improcedencia de fondo o sustantiva de la Reposición

1. Supuesta falta de motivación

De acuerdo con la Fiscalía, tanto el considerando 27° de la resolución que aprobó la fusión CGE/State Grid, como la sección IV N° iii letra d) del informe de aprobación, contienen los argumentos en los cuales fundó y motivó su decisión para considerar la aplicación del artículo 7° de la LGSE competencia exclusiva de la SEC. Según la FNE, este razonamiento sería plenamente concordante con decisiones anteriores -operación de Chilquinta (ver nota CeCo, aquí)-.

En lo que respecta a su decisión de remitir los antecedentes a la SEC, siguiendo a Silva Cimma (1992), la FNE indicó que, la validez de la actuación de la administración supone que el acto administrativo emana de un órgano que actúa dentro de su ámbito de competencia, lo que constituye un presupuesto y límite de la actividad lícita de la Administración.

La atribución de competencias realizada por el DL 211 a la Fiscalía es, a su juicio, “de naturaleza funcional, abarcando todos asuntos relativos a la promoción y defensa de la libre competencia en los mercados en la esfera de sus atribuciones de acuerdo a la ley” (Artículo 1° y 2° DL 211).

Al respecto, la Fiscalía consideró que, si bien el DL 211 es una regulación de general aplicación a todos los mercados y agentes económicos, ello no implica que la aplicación y/o ejecución de disposiciones cuyo objeto sea la promoción o defensa de la libre competencia contenidas en otra normativa sea, necesariamente, de competencia concurrente de ella, especialmente cuando está ejerciendo las atribuciones emanadas del Título IV de dicho cuerpo normativo.

Por el contrario, según la FNE, al examinar el diseño institucional de otros órganos sectoriales se observa que ellos efectivamente actúan en protección del bien jurídico libre competencia en el ejercicio de sus facultades regulatorias legalmente conferidas, como es el caso de la Unidad de Monitoreo de la Competencia al interior del nuevo Coordinador Eléctrico Nacional o la Dirección de Compras y Contratación Pública.

En materia energética, la Ley N°18.410 entrega a la SEC la fiscalización y supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones normativas relativas a la generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de electricidad. A su vez, el artículo 9° de la LGSE señala de forma expresa que la aplicación de la misma ley también corresponde a la SEC.

Por su parte, el régimen de control obligatorio de operaciones de concentración está radicado en Fiscalía, la que efectúa un análisis técnico a la luz de estándares sustantivos aplicados en forma específica a cada caso particular (artículos 54 y 57 DL 211).

De acuerdo con la Fiscalía, la existencia de ciertos umbrales de concentración –medidos tanto en porcentajes como bajo el Índice Herfindahl-Hirschman– solo constituyen un punto de partida del análisis de los efectos de la operación a fin de determinar su aptitud de provocar una reducción sustancial a la competencia.

En este sentido, indicó que los umbrales de concentración contenidos en el artículo 7° de la LGSE bajo ningún respecto pueden predeterminar el análisis sustantivo que debe realizar de una operación de concentración en el sector eléctrico.

En virtud de lo anterior, la Fiscalía concluyó que, “la mera transgresión de una prohibición y/o de un umbral de concentración sectorial –como los contenidos en el artículo 7° de la LGSE– y las consecuencias formales de dicho incumplimiento son ajenas a la competencia que la ley entrega a la Fiscalía en el marco del control preventivo de operaciones de concentración”.

En consecuencia, a juicio de la FNE, tanto la resolución de aprobación de la operación como el informe que la sustenta, analizaron cabalmente los efectos que el perfeccionamiento de la fusión podría causar en la competencia, evaluando posibles riesgos horizontales y verticales, a la luz del estándar legal de consagrado en el artículo 54 del DL 211.

2. Omisión de indicar recursos procedentes

En virtud del principio de no formalización contenido en el inciso segundo del artículo 13 de la LBPA, la Fiscalía desestimó la existencia de un posible efecto invalidante. Lo anterior, por no haberse producido un perjuicio al interesado, lo que se confirmaría, según la FNE, en el hecho de la presentación de la reposición.

3. Infracción deber de coordinación

La Fiscalía descartó haber infringido el deber de coordinación establecido en el artículo 37 bis de la LBPA, por ser improcedente atendida la naturaleza del acto impugnado.

De acuerdo con la FNE, la obligación establecida en el artículo 37 bis de la LBPA “constituye un mecanismo de coordinación preventivo para regulaciones susceptibles de incidir en ámbitos sectoriales que sean de competencia de distintas autoridades, lo cual aplica respecto de actos administrativos de carácter general”.

La resolución de aprobación no constituye, según la FNE un acto de carácter general sino uno de alcance particular, por lo que no es aplicable el deber de coordinación.

La insistencia de ODECU

Tras el rechazo de la FNE, el pasado 1 de junio, la ODECU anunció que recurrirá a la Contraloría General de la República.

A su juicio, “no es razonable que la integración vertical y la enorme posición dominante que está adquiriendo la empresa compradora, que solo hace algunos años se consideraban una amenaza para la libre competencia y un perjuicio para los consumidores, hoy no sean consideradas ni un riesgo ni una amenaza”.

Si bien la organización valoró que la Fiscalía explicitara sus criterios y se pronunciara respecto a los diferentes tópicos que sustentarían la legalidad de su postura, a su juicio, algunos de los criterios “o son discutibles, o errados, o derechamente no se ajustan a derecho”.

La organización dijo discrepar con la tesis de que la reposición sea incompatible con el acto administrativo que aprueba una operación de concentración. Además, considera que el argumento en cuanto a carecer de legitimación activa, es contradictorio con la representación que tiene ODECU en otras causas que lleva la FNE.

Datos de la causa:

Representante Odecu: Stefan Omar Larenas (presidente Odecu).

Documentos relevantes:

FNE – Resolución Rol FNE F255-2020 – Ver aquí.

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