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Transparencia en expedientes de fusiones: Consejo respalda a la FNE en sus criterios de publicidad

24.02.2021
Claves
  • El Consejo para la Transparencia resolvió la solicitud de amparo presentada en contra de la FNE por el acceso a la información de uno de sus expedientes de fusiones.
  • El Consejo consideró que el criterio de la FNE se ajustaba a la Ley de Acceso a la Información Pública (o Ley de Transparencia).
  • En particular, reconoció que las dos causales de reserva invocadas por la FNE para denegar acceso a cierta información de las partes y terceros eran plenamente aplicables: el debido cumplimiento de las funciones del órgano y la protección de derechos de carácter comercial y económico.
  • Aunque la aplicación de la Ley de Transparencia no es una novedad para la institucionalidad de libre competencia, ésta es la primera vez en que el Consejo revisa el criterio de la autoridad a propósito del acceso a la información en sus procedimientos de control de operaciones de concentración.
Keys
  • The Chilean Transparency Council decided on a request against the National Economic Prosecutor’s Office (FNE) to grant access for a merger file.
  • The Council considered that the FNE’s decision complied with the Law on Transparency of Public Service and Access to Information of the Public Administration.
  • In particular, the Council acknowledged that two exceptions allowed the FNE not to give full access to third parties information: the proper fulfilment of the agency’s mission and the protection of commercial and economics rights.
  • Although the Chilean Law on Access to Information has been applied in the past in competition matters, this was the first time the Council reviewed the authority’s criteria regarding access to merger files.

Un precedente importante en materia de transparencia y libre competencia se dio a inicios de febrero en Chile, cuando el Consejo para la Transparencia resolvió una solicitud de amparo presentada en contra de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por el acceso a la información de uno de sus expedientes en materia de fusiones, de una investigación iniciada y concluida en 2018 (Rol FNE F144-2018).

El Consejo –organismo independiente constituido por la Ley de Acceso a la Información Pública o Ley de Transparencia (Ley 20.285)– consideró que el criterio adoptado por la FNE era el adecuado y que concurrían las causales para reservar cierta información, para asegurar el cumplimiento de las funciones del órgano y la protección de los derechos de terceros.

Publicidad de los expedientes en el control de operaciones de concentración

Recordemos que la reforma de la ley de competencia del año 2016 inauguró el régimen de control obligatorio de operaciones de concentración en nuestro país. El nuevo Título IV del DL 211 reguló el procedimiento al cual tendrían que someterse determinadas fusiones y operaciones de concentración notificadas a la FNE, con tiempos acotados de revisión. Si la autoridad no toma decisión alguna dentro de estos plazos, la fusión se entiende aprobada.

El diseño contempla dos fases de análisis: una primera etapa (o Fase I), en que la autoridad cuenta con 30 días hábiles para decidir si aprueba la fusión de manera pura y simple, aprueba sujetándola a medidas específicas, o bien extiende el plazo de investigación para profundizar en posibles riesgos anticompetitivos que haya identificado en esta primera fase.

De ocurrir esto último, comienza la segunda etapa del análisis (o Fase II), que puede terminar con la aprobación pura y simple de la fusión, la aprobación sujeta a medidas de mitigación, o la prohibición de la operación. Esta segunda fase tiene una duración de 60 días hábiles.

Como norma especial sobre publicidad en este procedimiento, el artículo 55 del DL 211 enfatiza que los expedientes son públicos a partir de la publicación de la resolución que decreta la extensión de la investigación –el paso a Fase II–.

Esto ha significado en la práctica que la FNE efectivamente brinde acceso a una versión pública de las piezas de los expedientes que se encuentran o han llegado a Fase II a quienes lo soliciten. De todas formas, la autoridad está facultada para decretar la reserva de parte del expediente, lo que materializa a través de resoluciones periódicas a medida que las investigaciones avanzan.

Sin embargo, las normas del procedimiento de control de operaciones de concentración no refieren en ningún momento qué ocurre con la publicidad o el acceso al expediente durante la Fase I. Por este motivo, la autoridad ha seguido un criterio similar al de sus investigaciones en otras materias. Y por tratarse de un procedimiento administrativo, pueden efectuarse solicitudes en base a la Ley de Transparencia: la FNE se pronuncia bajo los términos y formalidades que exige esta normativa, notifica a los terceros de su derecho a oponerse, y responde a las solicitudes otorgando normalmente un acceso parcial, que evita revelar información sensible de las partes y de terceros.

No está demás recalcar la importancia del resguardo de la confidencialidad en los procedimientos de libre competencia. Al fin y al cabo, las autoridades reciben y recaban antecedentes delicados y estratégicos para las empresas (entre ellos, datos de venta, costos, márgenes, proyecciones y planes de negocio), cuya revelación podría perjudicar no solo su interés particular sino el proceso competitivo como tal. Consistente con ello, el propio DL 211 incorpora sanciones penales y disciplinarias para los funcionarios de la FNE que revelen información a la que hayan tenido acceso con motivo de sus labores.

La solicitud de información en cuestión

En el caso específico, una persona natural (Rodrigo Astudillo Guevara) solicitó el acceso por ley de transparencia al expediente de la investigación Rol F144-2018 terminada en Fase I, que implicó la aprobación pura y simple de la inversión del Grupo Acciona en el proyecto de Abengoa OM Atacama CSP S.A. para la construcción de una planta fotovoltaica en el desierto de Atacama (ver informe de aprobación aquí).

La FNE respondió a la solicitud y entregó al particular un dosier de antecedentes –principalmente, copias de oficios y actas de constancia, resoluciones y copias de comunicaciones de la autoridad– sin revelar mayor información proveniente de las partes ni terceros que aportaron documentos.

Las causales que invocó la FNE para negarse a la entrega de información adicional fueron las de asegurar el cumplimiento de sus funciones y el resguardo de derechos de privacidad y comerciales de terceros, ambas contempladas en la Ley de Transparencia.

El rol de control del Consejo para la Transparencia

Disconforme con la información suministrada por la autoridad, el particular solicitó el amparo de su derecho al acceso a información ante el Consejo para la Transparencia en los términos del artículo 24 de la Ley 20.285. A su entender, la autoridad habría omitido entregar la información que sirvió de sustento a la aprobación de la operación, como, por ejemplo, el contenido mismo de la notificación y los archivos de nueve discos compactos que constan en el expediente de la fusión.

El Consejo es un órgano colegiado totalmente independiente de la institucionalidad de libre competencia. En efecto, entre sus funciones se encuentra la fiscalización de la aplicación de la Ley de Transparencia a todos los órganos de la administración del Estado, lo que explica la relevancia de sus decisiones como instancia de control.

Durante la tramitación de los amparos por Ley de Transparencia, el organismo requerido tiene la posibilidad de presentar sus descargos y observaciones, y luego es el Consejo para la Transparencia el que determina si debe accederse total o parcialmente a la solicitud. En este caso, el Consejo resolvió rechazar el amparo y avalar el criterio utilizado por la FNE.

Aunque la aplicación de la Ley de Acceso a la Información Pública no es una novedad para la institucionalidad de libre competencia –y existe un registro cuantioso de resoluciones que atañen a la FNE–, ésta es la primera vez en que el Consejo para la Transparencia revisa el criterio de la autoridad a propósito del acceso a la información en sus procedimientos de control de fusiones.

Acceso parcial justificado en las causales de reserva de la Ley de Transparencia

El Consejo estimó que concurrían las dos causales invocadas por la FNE para decretar la reserva de la información que no proporcionó al particular.

Respecto a la información cuya revelación “afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido” (causal de reserva del art. 21 N°1 de la Ley de Transparencia), el Consejo descansó en sus decisiones previas.

En particular, explicó que, aunque los requerimientos de información de la FNE sean obligatorios y estén respaldados por medidas compulsivas, la entrega por parte de los particulares normalmente es voluntaria, lo que favorece la marcha de las investigaciones.

Por lo mismo, introducir incertidumbre en la custodia de información y acceder a revelarla, desincentivaría a las empresas a suministrarla: “podría verse afectado o disminuido el interés de los particulares en proporcionar los antecedentes que se les solicitan, al no tener certeza que estos serán debidamente resguardados”. Este efecto disuasorio podría mellar las funciones investigativas de la FNE.

Respecto a la información cuya revelación afecte “los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico” (causal de reserva del art. 21 N°2 de la Ley de Transparencia), el Consejo estimó que se encontraba suficientemente justificada la reserva en esta última dimensión de los derechos (comerciales y económicos).

Detalló que la causal quedaba satisfecha si lograba acreditarse que la información era secreta, “es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información”; era objeto de “razonables esfuerzos para mantener su secreto”; y tenía “un valor comercial por ser secreta”.

En este aspecto, el Consejo destacó los argumentos que dieron las partes de la concentración –Abengoa y Acciona– para oponerse a la solicitud de transparencia. Sus esfuerzos para mantener la información de manera separada y secreta entre sí, las cláusulas de confidencialidad que incorporaron en los contratos –y que eran materia del expediente– y la ventaja competitiva que otorga la información no revelada, fueron considerados especialmente: “dentro de los antecedentes y documentos objeto de la notificación se contiene información comercial y financiera esencial para el devenir económico de los terceros, pues contienen información financiera y contable, información sobre los montos comprometidos en el proyecto y sus impactos en el mercado nacional”.

Aunque la aplicación de la Ley de Acceso a la Información Pública no es una novedad para la institucionalidad de libre competencia –y existe un registro cuantioso de resoluciones que atañen a la FNE–, ésta es la primera vez en que el Consejo para la Transparencia revisa el criterio de la autoridad a propósito del acceso a la información en sus procedimientos de control de fusiones.

A la fecha existe un segundo amparo presentado ante el Consejo por aplicación de la Ley de Transparencia, que igualmente persigue mayor acceso a antecedentes de un expediente de operaciones de concentración. Este caso se encuentra todavía en la fase de descargos, de acuerdo a la información que publica la institución en su sitio institucional (CPLT, caso rol C538-21).

Enlaces relacionados:

Consejo para la Transparencia. Caso ROL: C6688-20, Ver decisión aquí.

Julio Tapia O.