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Derecho de competencia de la UE y modelos de agencia de doble función

17.02.2021
Claves
  • Cuando una empresa dentro de una cadena vertical actúa como distribuidor y a la vez es agente de los productos de un proveedor (doble función) se pueden presentar riesgos anticompetitivos si el agente se ve influenciado por las condiciones del contrato de agencia, especialmente en lo que respecta a la fijación de precios para los productos que distribuye de forma independiente.
  • El documento de la Comisión Europea orienta sobre los que se debe considerar como un acuerdo de agencia auténtico, el cual queda fuera del alcance del artículo 101 del TFEU, norma que prohíbe las colusiones y otros acuerdos que puedan alterar la libre competencia al interior del mercado europeo.
  • La Comisión da luz verde al concepto de doble función siempre que los costos e inversiones en los que incurra el agente/distribuidor, ya sea durante o en la preparación de su función de agente, sean reembolsados íntegramente por el principal.
Keys
  • In a model whereby an undertaking active on a downstream market acts both as an agent and as an independent distributor within the same product market for the same supplier (dual function), anti-competitive risks may raise as regards the incentives of the agent/independent distributor or the possible impact on sales conditions of the products sold independently.
  • The document of the European Commission provides guidance on what must be considered a genuine agency agreement which falls outside the scope of Article 101 of the TFEU, rule that prohibits cartels and other agreements that may alter competition within the European market.
  • The Commission gives the green light to the concept of dual function as long as the costs and investments incurred by the agent/distributor, either during or in preparation of its agent function, are fully reimbursed by the principal.

¿Puede una empresa actuar como un agente y como distribuidor independiente para diferentes productos del mismo proveedor? La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea (DG Competition) intenta abordar esta pregunta en su nuevo documento de trabajo, como parte de la revisión de la Guía de Restricciones Verticales de la Comisión Europea y la Exención por Categorías de los Acuerdos Verticales.

En este tipo de modelos, se podrían presentar riesgos anticompetitivos en lo que respecta a los incentivos del agente/distribuidor independiente o al posible impacto en las condiciones de venta y, en particular, en la fijación de precios de los productos vendidos de forma independiente.

La Guía de Restricciones Verticales de la Comisión Europea (Guidelines on Vertical Restraints) a las cuales se refiere este reciente documento de trabajo, aborda la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –norma que prohíbe los carteles y otros acuerdos que puedan alterar la libre competencia al interior del mercado europeo- a los acuerdos de distribución y a los acuerdos de agencia.

La DG Competition detectó que la guía actual de restricciones verticales no es lo suficientemente clara respecto a la compatibilidad de los llamados agentes de “doble función” (agencia y distribución). En este contexto, el documento de trabajo publicado busca discutir cómo puede aplicarse el artículo 101(1) del TFEU a estas situaciones y expone las opiniones preliminares de la autoridad de competencia en el contexto de preparación de una versión revisada de su Guía de Restricciones Verticales, prevista para mayo de 2022.

¿Qué es un acuerdo de agencia auténtico?

Según las Guía de Restricciones Verticales de la UE, “Un agente es una persona jurídica o física investida del poder de negociar y/o celebrar contratos en nombre de otra persona (el principal), ya sea en su propio nombre o en el del principal”. Estos contratos pueden involucrar la compra de bienes o servicios por parte del principal o la venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

El factor determinante para definir un contrato de agencia es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con las actividades para las que ha sido designado. El contrato se califica como contrato de agencia si el agente no soporta ningún riesgo, o sólo soporta riesgos insignificantes.

Si el principal asume los riesgos comerciales y financieros, todas las obligaciones impuestas al agente en relación con los contratos celebrados y/o negociados en nombre del principal quedan fuera de la aplicación del artículo 101 (1) del TFEU.

Esto es especialmente relevante en lo relativo a conductas de fijación de precios de reventa, puesto que el Tribunal de Justicia Europea ha declarado en varias ocasiones que los acuerdos que imponen a los minoristas precios minoristas mínimos o fijos, restringiendo así la capacidad de estos minoristas para determinar sus precios de reventa de forma independiente, restringen la competencia por objeto en el sentido del artículo 101 (1) TFUE.

En el caso de los acuerdos de agencia auténticos, el principal normalmente establece el precio de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Sin embargo, según indica la Guía de Restricciones Verticales (par. 49), cuando un acuerdo de este tipo no es realmente un acuerdo de agencia auténtico, una obligación que impida o restrinja al agente de compartir su comisión, fija o variable, con el cliente podría constituir una conducta anticompetitiva. Para evitar incluir esta restricción grave en el acuerdo, el agente debe tener la libertad de reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin reducir los ingresos del principal.

¿Cuándo se suelen dar modelos de agencia de doble función?

Según el documento, en los escenarios presentados hasta ahora a la DG Competition, el uso de modelos en los que la misma empresa actúa como agente y distribuidor independiente para diferentes productos del mismo proveedor se presenta cuando proveedores de productos diferenciados, habituados a distribuir sus productos utilizando distribuidores independientes, consideran la posibilidad de distribuir un número limitado de tipos particulares de productos – normalmente de mayor calidad o que presentan características novedosas- en el marco de un acuerdo de agencia con sus actuales distribuidores independientes.

De esta forma, el agente asume una doble función en un mercado que comprende productos diferenciados que presentan características objetivamente distintas. El precio de los productos vendidos bajo el acuerdo de agencia es fijado por el proveedor, mientras que los distribuidores siguen vendiendo otros productos del proveedor como distribuidores independientes, junto con los productos de proveedores competidores.

Como todavía la DG Competition no conoce otros casos, el documento sólo se refiere a los mercados que comprenden productos diferenciados que permiten distinguir objetivamente entre los productos cubiertos por el acuerdo de agencia y los distribuidos de forma independiente. Además, el documento de trabajo no aborda las situaciones en las que la empresa que actúa como agente y distribuidor es una plataforma en línea.

El problema de los agentes con doble función

El documento de la Comisión explica que cuando un agente realiza una actividad para un proveedor, existe el peligro de que las condiciones impuestas al agente por su actividad de agencia influyan en sus incentivos y limiten su libertad de decisión cuando venda productos como distribuidor independiente.

Este riesgo es mayor cuando los productos cubiertos por la relación de agencia y los distribuidos de forma independiente pertenecen al mismo mercado, puesto que la política de precios del principal puede influir en los incentivos del agente/distribuidor para fijar los precios de los otros productos que vende como distribuidor independiente.

Además, el uso de un sistema que combina la agencia y la distribución independiente para el mismo proveedor dificulta la distinción entre las inversiones y los costos que se relacionan con la función de agencia y los que solo se relacionan con la distribución independiente.

La distinción de estas inversiones y costos es muy importante ya que el principal debe cubrir todos las inversiones y costos relacionados con la función de agencia para que el acuerdo sea considerado un acuerdo de agencia auténtico y quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.

Según el documento, esto es más complejo en los casos en los que un agente desempeña una doble función dentro del mismo mercado de productos. En estos casos, es importante poder delimitar eficazmente las actividades cubiertas por el acuerdo de agencia y los riesgos asociados a ellas.

El cumplimiento de los requisitos para que un acuerdo sea considerado un acuerdo de agencia debe evaluarse de forma muy estricta para evitar un uso indebido de estos, convirtiéndolos en una forma fácil de controlar los precios minoristas de los productos que permiten altos márgenes de reventa y eludir la aplicación del artículo 101, apartado 1, del TFUE.

Según el documento, un acuerdo de agencia de doble función sólo puede quedar fuera del artículo 101 si el distribuidor es realmente libre de celebrar el acuerdo de agencia -es decir, el acuerdo no es impuesto por el principal a través de una amenaza- y si todos los riesgos relevantes vinculados a la venta de bienes bajo el acuerdo de agencia son asumidos por el principal.

Inversiones específicas en acuerdos de agencia de doble función

Para que los riesgos relevantes no recaigan sobre el agente, el documento señala que el agente no debe asumir el costo de las inversiones específicas del mercado en equipos, locales o formación del personal, por ejemplo, en programas informáticos específicos para vender pólizas de seguros en el caso de los agentes de seguros.

En situaciones en las que una empresa actúa en un doble rol, la definición de las inversiones específicas del mercado es compleja y de especial relevancia. En particular, cuando un proveedor celebra un acuerdo de agencia con distribuidores independientes activos en el mercado en cuestión, es probable que ya se haya incurrido en varios de los costos relevantes. ¿Deberá el principal cubrir dichos costos y en qué medida?

Según la autoridad de competencia europea, el hecho de que algunas de las inversiones específicas del mercado puedan haber sido ya realizadas por el agente cuando actuaba como distribuidor independiente no significa que no tengan que ser cubiertas por el principal. La DG Competition propone que para establecer el nivel de reembolso que se le debe hacer al agente, el principal debe considerar la situación hipotética inicial de un distribuidor que aún no está activo en el mercado relevante (ya sea como agente o como distribuidor independiente), con el fin de determinar qué inversiones son relevantes para la puesta en marcha de las actividades que serán encomendadas al agente.

Este criterio se basa en la Guía de Restricciones Verticales, que establece que cuando una empresa de un mercado aguas abajo actúa con una doble función de agente y distribuidor independiente del mismo proveedor, debe entenderse que las inversiones específicas del mercado abarcan todas las inversiones necesarias para que un agente pueda negociar o celebrar contratos en el mercado relevante, incluidas las inversiones irrecuperables que se perderían si el agente cesara toda actividad en el mercado relevante (tanto como agente y como distribuidor independiente).

Las inversiones relacionadas con la prestación de servicios generales de agencia no deben ser necesariamente cubiertas por el principal. Sin embargo, en el caso que algunas de estas inversiones generales sean en parte necesarias para la actividad para la cual el agente ha sido designado por el principal, la DG Competition propone que el principal cubra partes de la inversión.

Si bien el documento afirma que no se requiere ningún método particular para que un principal reembolse a un agente los costos o riesgos, sea cual sea el método elegido, se debe garantizar que cubra todos los costos pertinentes, de modo que el agente auténtico no corra ningún riesgo financiero o comercial pertinente, o sólo uno insignificante.

Un ejemplo pedagógico

Para ilustrar cómo podrían asignarse los costos e inversiones en el caso de un agente con doble función de modo de ser considerado un acuerdo de agencia auténtico, el documento presenta el siguiente ejemplo:

Un distribuidor vende los productos A, B y C, de los cuales A y B pertenecen al mismo mercado de productos diferenciados y presentan características objetivamente distintas. El producto C pertenece a otro mercado.

Un proveedor del producto B suele distribuir sus productos mediante distribuidores independientes. Sin embargo, para la distribución de un tipo especial del mismo producto que presenta una nueva funcionalidad, el producto A, desea utilizar un acuerdo de agencia, que ofrece a sus distribuidores independientes. Los distribuidores que acepten el acuerdo se convertirían en agentes de doble función, como lo muestra la siguiente figura:

 

Agentes de doble función en la mira

La Comisión Europea muestra preocupación por los modelos de doble función, puesto que pueden abusar del concepto de agencia para eludir la aplicación de la ley de competencia y plantear riesgos anticompetitivos.

En este documento de trabajo de carácter provisional, la autoridad de competencia llega a la conclusión de que la existencia de un acuerdo de agencia auténtico no es incompatible con el hecho de que el agente actúe también como distribuidor independiente para el mismo proveedor dentro del mismo mercado de productos, siempre que el principal reembolse íntegramente las actividades que se exige contractualmente al agente.

Sin embargo, la Comisión afirma que supervisará cuidadosamente la evolución en este ámbito y que podrá revisar los principios propuestos en este documento de trabajo si hay indicios de nuevos riesgos anticompetitivos.

Enlaces relacionados

Working paper: “Distributors that also act as agents for certain products for the same supplier”.

 

Sofia Bucher P.