Video y transcripción de evento «Hoja de ruta para la libre competencia en Chile»

A propósito del último Diálogo CeCo publicado en nuestro sitio «Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta«, el pasado lunes 14 de marzo conversamos con el autor del artículo principal, Mario Ybar A., y con los reconocidos profesionales y académicos que comentaron el trabajo: Claudio Agostini, Enrique Barros, Santiago Bravo, Nicole Nehme y Domingo Valdés.

La instancia fue inaugurada por el rector de la Universidad Adolfo Ibáñez, Harald Beyer, y moderada por el Director de CeCo, Felipe Irarrázabal.

Como anunciamos en la invitación del evento, el artículo de Ybar se presenta como una “hoja de ruta” para los próximos años, con siete propuestas que buscan guiar el desarrollo de la política y el derecho de competencia en Chile en áreas concretas: abusos de posición dominante y restricciones verticales, acuerdos y colaboraciones entre competidores e intervenciones de carácter regulatorio.

Para quienes deseen revivir el seminario, dejamos disponible el registro de la charla de nuestro canal de Youtube, junto a la transcripción de las intervenciones a continuación:

Transcripción audio del evento «Hoja de ruta para la libre competencia en Chile»

Felipe Irarrázabal:

Bueno, muy buenos días a todos. Muchas gracias por mostrar interés en este evento. Esto se llama “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile” y vamos a partir entonces con las palabras del rector de la Universidad Adolfo Ibáñez, Harald Beyer.

Harald Beyer:

Buenos días, bienvenidas y bienvenidos. Desde la Universidad Adolfo Ibáñez, a través del Centro de Competencia, hemos estado promoviendo un debate sobre todos aquellos asuntos que fortalecen la libre competencia.

Entendemos que sin ella no hay legitimidad en la economía de mercado y, por lo tanto, nos interesa mucho avanzar y discutir sobre estos asuntos.

Al mismo tiempo observamos, por una parte, una revolución tecnológica que afecta la manera en que interactúan los agentes económicos y las distintas organizaciones en los distintos mercados y por otros nuevos desarrollo en el mundo más avanzado que hacen que los mercados funcionen de unas maneras distintas a lo que han funcionado igualmente, y eso ha generado una revisión de toda la regulación pro competencia en esas latitudes.

Estas tendencias y sus efectos deben estudiarse en todo momento en Chile y eventualmente aplicarse en nuestra legislación. El trabajo sobre el que se dialoga hoy día, desarrollado por el abogado Mario Olivares, es un ejemplo de esta aproximación. Hay 7 propuestas interesantes a discutir y que se presentan para actualizar nuestra ley de competencia, entendiéndose entonces que ellas pueden ser una hoja de ruta para los próximos años. De forma tal de asegurar una mejor política y derecho de competencia.

Algunas, me imagino, serán controversiales, otras generaran un rápido consenso, pero todas ellas son valiosas para iniciar un diálogo provechoso en esta materia.

Las propuestas serán discutidas por destacados profesionales del área. El autor y los panelistas ciertamente nos honran con su presencia y les agradezco infinitamente el tiempo y la disposición. Además, un lunes temprano, después de una jornada que ha sido tremendamente noticiosa en el país. Así que agradecimientos especiales a ellas y a todos ellos.

Muchas gracias entonces por esta disposición y creo que esta actividad refleja también el espíritu con el que se ha desarrollado el Centro Competencia en los poco más de 2 años que lleva. Se ha abordado y quiere ser un espacio de discusión neutral de los grandes asuntos de libre competencia, y creo que este dialogo es una demostración de que ese propósito se está cumpliendo cabalmente, así que muchas gracias de nuevo a todos los panelistas, al presentador principal y también a quienes nos acompañan hoy día en esta jornada.

Muchas gracias.

Los dejo con Felipe.

Felipe Irarrázabal: 

Muchas gracias rector por sus palabras. Hace ya más de un año atrás, grabamos un podcast con Mario [ver aquí]. El podcast está en el sitio de CeCo y a la salida de la grabación; estos son como los seminarios, el coffee break, a veces es incluso más relevante que el mismo seminario, ¿No? A la salida a la grabación empezamos a conversar sobre los posibles cambios que se podían hacer al sistema de libre competencia. La reacción inicial nuestra es que el sistema era bastante bueno, estaba funcionando y había una cierta idea inicial de que, bueno, siguiendo como este pragmatismo anglosajón, si las cosas funcionan para qué arreglarlo y al arreglarlo, se podían echar a perder, ¿No? Pero por otro lado también sabíamos que ya la ley del 2016 estaba siendo bien desplegada, incluso hace un año atrás, digamos, quizás está pendiente todo el mecanismo penal, que es bastante sofisticado y complejo. Y también sabíamos –y esta cuestión es una cuestión de mirar simplemente la historia legal de Chile en temas de libre competencia– que cada 5 o 6 años el sistema se reforma.

Y frente a eso, con Mario nos miramos y dijimos, bueno, ¿No será mejor de alguna forma que la misma comunidad, entre comillas, de libre competencia, vaya orientando de cuáles son las reformas que habría que hacer? No será eso mejor a lo que estamos viendo, por ejemplo, en el tema constitucional, ¿No? De esta suerte de refundación en donde las cosas se han, de alguna forma, roto y no parece haber una cierta posta en relación a la tradición jurídica o la tradición de las instituciones, sobre cuáles son los cambios que se podrían hacer.

Y ahí le planteamos, CeCo le planteó la idea a Mario, de que se arremangara las mangas y viera realmente cuáles son y precisara cuáles son las reformas que se podían hacer. Ése es este proyecto y ahora vemos este resultado con estos comentarios.

Tenemos estupendos comentaristas y un excelente documento y ustedes lo pueden ver [ver Diálogo CeCo aquí], nosotros lo hicimos, los repartimos, lo hicimos circular a partir de la newsletter de CeCo de todos los miércoles.

Y para los temas de orden, lo que queremos hacer es lo siguiente, queremos partir con Mario que nos explique el principal contenido de su documento, que se llama “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: una propuesta”. Y para eso le pedimos que lo haga sucintamente en 15 minutos y luego le queremos pedir a nuestros 5 estupendos comentaristas que comenten un punto específico en relación al documento de Mario. Ese comentario, es un comentario que está reflejado justamente en diálogos en el sitio nuestro.

Y después de terminar eso voy a ir presentando uno a uno y cada uno de ellos tiene también un máximo de 10 minutos para hacer esa presentación.

Vamos a tener una discusión de 15 minutos en donde también vamos a poder reflejar las preguntas que ustedes nos hagan, entonces nosotros vamos a estar efectivamente recibiendo las preguntas que nos hagan y vamos a ver si tenemos efectivamente tiempo para poder contestarlas todas ellas. Así que sin más, agradeciéndole a Mario este esfuerzo los dejo con él, digamos, para que nos explique esta hoja de ruta que nos propone.

Mario Ybar:

Muchas gracias Felipe y muchas gracias a todos los que están presente y sobre todo a los comentaristas de este trabajo por su esfuerzo, tiempo, dedicación.

A ver, lo primero, si me hubieran preguntado hace dos años qué hay que hacerle al derecho de libre competencia, yo hubiera dicho que nada. O sea, claramente es perfectible, pero que uno sabe como entra y no como sale del Congreso y que en realidad ya teníamos un sistema maduro de nivel de las grandes legislaciones del mundo.

Lo que pasa es que encuentro que el mundo ha cambiado mucho en los últimos años. Estamos viviendo una etapa muy acelerada: tuvimos un estallido social en Chile, una pandemia mundial, una especie de retrospección de si este es el mundo que queremos y si queremos refundarlo. Y siento que la libre competencia en su configuración actual corre riesgo. Hay una frase que me gusta mucho, un libro que me gusta mucho de Will Durant, que se llama “Las Lecciones de la Historia”, que dice: Bueno, hay, hay algo común en todas las civilizaciones que ha habido, y es que aproximado ciertos puntos de crecimiento y desigualdad o la élite reparte riqueza o la revolución reparte pobreza. Y yo creo que todos los que estamos acá estamos un poquito de acuerdo con esto, salvo cuando se trata de nuestro mundo. Cuando se trata de nuestro mundo, uno siempre cree que hay buenas razones para decir que esto es un problema de otros, en esto las instituciones sólidas han tenido una maduración y por lo tanto no es esto lo que hay que cambiar, lo que hay que cambiar es otra cosa. Esto es propio de la libre competencia, uno siempre dice “la libre competencia es para la eficiencia, si se trata de igualdad, para eso está la justicia tributaria, para eso está impuestos internos, para eso están otras cosas”.

La pregunta es si podemos contribuir a aplacar esta sensación de la calle, de injusticia, dentro de nuestro micromundo. ¿Existe la posibilidad de hacer la libre competencia más trascendente, sin que ello implique sacrificar nuestro principio máximo, que es la defensa de la eficiencia?

Una de las cosas que más me llamó la atención del estallido social fue la empatía que se produjo en sectores acomodados con esto. Y al final te das cuenta que en Chile, salvo que llegues al último eslabón de la cadena alimenticia, la percepción es que siempre hay alguien que te pone el pie encima. Y esa misma percepción la viví mucho en los años que con Felipe tramitamos en el parlamento. En una época donde posiblemente sea recordada como una buena época en el Parlamento, con mucho menos agitación que la actual, vimos ideas muy malas dando vueltas ¿Por qué?, Porque los parlamentarios en general de izquierda y derecha sienten que la libre competencia es intrascendente y que se puede hacer más.

Muchos años peleamos contra el instinto natural de ellos de ponerle un cap máximo a la concentración. Para qué decir cuando nos tocó enfrentar el tema de las participaciones minoritarias que básicamente los parlamentarios transversalmente querían prohibirlo per se y logramos cambiarlo como un derecho, por una obligación de informar. Entonces uno dice: “chuta, si eso era en la época que nuestro Parlamento era casi un un Ateneo ¿qué viene ahora?”.

Y la pregunta, entonces, ¿Cómo le damos más impacto a la libre competencia? ¿Queremos seguir el camino de los caps? ¿Queremos repetir el discurso de los delincuentes de cuello y corbata, de la justicia para ricos, entonces más cárcel, más sanción? ¿Cómo le damos más trascendencia?

Aquí vienen las propuestas.

Esta es una premisa a mi juicio de este trabajo, es que me parece que la falta de incidencia de la libre competencia en la economía en general y en la percepción de la gente tiene que ver con su construcción como un derecho de consumidores y no, como dice su nombre, como un derecho de la competencia.

Y aquí déjenme explicar un poquito. Comparto el juicio de [Carl] Shapiro en orden que fue esta tendencia de las Cortes norteamericanas en los años 60 y 70 en sancionar conductas procompetitivas, pero que dañaban a los competidores, pero que sí beneficiaban a los consumidores, la que motivó el cambio de lenguaje hacia un enfocado a la protección del consumidor. O sea, hubo tantas malas decisiones -“se prohíbe la fusión del 10° con el 11°”, “se prohíbe un abuso que no era tal”- que se decidió cambiar el lenguaje hacia: “No, aquí lo que importa son los consumidores”.

Desafortunadamente este estándar, a mi juicio, el bienestar del consumidor, nunca hizo un buen trabajo transmitiendo la idea subyacente más profunda de que esto no es un símil del SERNAC, sino que se trata de proteger el proceso completo. Y así de poquito fui visitando o revisitando autores más antiguos de los años 60 y 70, sobre todo alemanes, que cito profusamente al inicio del documento. Me pareció muy atractiva la idea de que al final la coordinación espontánea resultante del ejercicio de las libertades económicas individuales tiene un valor en sí mismo, independiente de los resultados que producen y que ese es el bien jurídico protegido. La libre competencia es un fin y no un medio para producir eficiencia.

Ahora bien, la eficiencia económica y el bienestar del consumidor son un resultado indirecto del ejercicio de esta libertad económica, tanto como lo son otros objetivos deseados que se atribuyen a la política de libre competencia. Por ejemplo, la dispersión del poder económico, la amplificación de las posibilidades de elección, la existencia de la capacidad de producir innovación asociada a este proceso de descubrimiento y el proceso competitivo.

Y si uno empieza a mirar con más profundidad, se da cuenta de que buena parte de las diferencias entre los fallos de la Corte Suprema y el Tribunal de la Competencia, al menos en el fondo, aunque no se explicitan, tienen que ver con que la Corte Suprema tiene una mirada de la libre competencia un poquito más cercana a esto, aunque no la ha articulado muy bien, pero claramente por ahí va la cosa.

Entonces, sobre esta premisa elevo 7 propuestas, que, de nuevo, no son para dejar a Chile a la altura de los países que tienen estas. Estas propuestas son más bien experimentales, como: hacia dónde tiene que ir la libre competencia no solo en Chile, sino que en varias partes para lograr esta trascendencia en un mundo que se nos empieza a desmoronar

Y lo primero para mí es presumir una posición dominante sobre una cierta participación. El que está en condiciones de demostrar que no es dominante es la propia empresa. Ella conoce cuáles son sus márgenes, ella tiene los estudios de su fortaleza comercial, sabe cuánto daño le hace un entrante, entonces que lo demuestre. Hagamos eficientes los procesos, el que tenga más de un 50% que tenga que demostrar, que muestre evidencia de que yo no soy dominante

Ahora coincido con el profesor [Enrique] Barros en sus comentarios de que el efecto en un juicio de esto es más bien marginal, mínimo. Pero sí creo que la principal ganancia asociada a este cambio es más bien externa. Pucha qué cambia la actitud de los ejecutivos de una empresa cuando saben que su empresa es dominante y tienen que jugar bajo reglas especiales objetivas y no cuando decían “bueno, la Fiscalía podría considerar que es dominante, pero a lo mejor no”. Creo que aquí tenemos que llegar a un mundo de dar la mayor certeza posible.

Entonces, mención aparte para el poder de compra, para mí uno de los grandes dramas que sufre Chile, quienes emprenden –y yo creo que, de nuevo, parte relevante, a mi juicio, de la adhesión que despertó esta explosión social en ciertos sectores– tiene que ver con esa percepción de abuso del poder de compra.

Después la segunda figura tiene que ver con la creación en nuestra ley, la tipificación de los acuerdos verticales. No es indispensable, pues tenemos un inciso primero que cubre todo, pero le quita fuerza al punto que hoy día no existe ningún caso puro y duro de acuerdo vertical. Y yo creo que en la economía de hoy los problemas son de restricciones verticales.

En ese lugar, me gusta una autoridad de competencia que se ve a sí misma como un abrelatas. A mí me gustaría entender la autoridad de competencia como una especie de anticoagulante que va viajando por las arterias de la economía, despejándola, más que como un persecutor empresarial.

Y siguiendo con esta analogía, me parece que hay unos tipos de contratos que se han visto muy poco, que creo que prácticamente no se habla en Chile, pero que pertenecen a un género y que son nuestro colesterol, por decirlo así. Se trata de las cláusulas que hacen referencia a rivales.

Poca gente habla de cómo estás cláusulas desnivelan la cancha en favor del más grande y más encima se tienden siempre a analizar como categorías aisladas, entonces yo propongo, entendamoslo como los que son, un contrato que, en vez de hacer referencia a los propios términos de la relación, hace referencia a un tercero.

¿Por qué al definir mis términos contractuales bilaterales, me tengo que estar refiriendo a la competencia? Por ejemplo: Aceptó vender tu producto a tal precio, pero que mi competencia haga lo mismo. Acepto tus nuevos precios, pero asegúrate que mi competencia los pase al público. Yo, emisor, te dejo usar mi tarjeta de crédito en tu negocio, pero si alguien quiere pagar con efectivo, el efectivo es el competidor de la tarjeta, no le puedes hacer descuento. Te vendo mis productos si no le compras a mi competencia, exclusividad, o acepto tus servicios si no se los das a nadie más. Te ofrezco mi plataforma de venta, pero no puedes vender a través de otra plataforma más barata a un precio inferior, por lo tanto, yo traspaso mi mayor costo a los terceros que me compiten. Te compro, pero asegúrame que nadie compre más bajo que yo.

Todo esto cierra el mercado, afecta la libertad de comercio, impide que una empresa decida darle la oportunidad a un entrante. En síntesis, todo esto altera la coordinación espontánea del ejercicio de libertades individuales de la que hablaba anteriormente, haciendo prevalecer la libertad individual del poderoso. Y por ende, me parece –y por eso enganchó con sobre cuál es el objetivo de la libre competencia– me parece que es bueno presumirlas anticompetitivas si se ejercen por empresas que superan cierta participación. Ello implica que quien las aplica debe tener una buena explicación, debidamente valorada ex ante por un asesor.

Mi experiencia es que esa explicación existe menos veces que más, de modo que la regla no sería ineficiente, sino que todo lo contrario. Y por lo tanto se presume la restricción y dejamos al que le impone y supuestamente ha evaluado que pueda defenderse demostrando que ella produce más competencia y no menos. Entonces, aquí se aprecia esta diferencia sustantiva del estándar. Bajo un modelo de eficiencia o de beneficio del consumidor, debo acreditar el efecto y el efecto en estas cosas es complicado, pero lo que sí es claro es que rompe la libertad contractual y, por lo tanto, si eso es lo que defiendo y donde lo que se defiende es la libertad contractual y donde se defiende el derecho a emprender, es la libre competencia propiamente tal. El beneficio de los consumidores ya no es el fundamento final, sino que es el límite y como límite le sumo un daño, pero abro la puerta al acusado la posibilidad de probar que la restricción sí favorece a los consumidores.

Esa es un poquito la idea de para mí de lo más relevante en esta hoja de ruta que es: cortémosla con ciertas cláusulas que abundan y que son todos los casos que vemos en Europa y en Estados Unidos y que, de verdad, bueno, si son eficientes que se prueben, pero si no, abrelata, no, aquí necesitamos libertad contractual y que mis términos contractuales no dependan de lo que dijo un tercero.

Segundo tema. Dimos un paso súper significativo en materia de control de concentraciones. Es expedito, se ha simplificado mientras avanza, se han condicionado operaciones que jamás hubieran pasado por el radar de la autoridad, o sea, contra muchos temores la Fiscalía hizo la pega. Y creo que ha llegado el momento de hacer lo mismo para los acuerdos de colaboración empresarial. Me parece que buena parte de los desafíos que enfrenta hoy el capitalismo requieren de un cambio en el paradigma de competencia, hacia uno que compatibilice lo mejor de esta con la cooperación entre los agentes económicos. Y si ello no ocurre se le va a estar concediendo a los detractores del modelo un argumento para reforzar su crítica. O sea, “avanzamos hacia la destrucción del mundo por culpa de esta competencia salvaje y despiadada”.

El mejor ejemplo de esto es el foro sobre sustentabilidad y competencia en la OECD de diciembre de 2020. En ese foro, muchas empresas aportaron con un amplio catálogo de operaciones que podrían avanzar globalmente si es que la libre competencia no fuera un impedimento: Mejora en el uso de los suelos conjunto, compromiso de compra conjunta para propiciar nuevos cultivos ambientalmente amigable, reducción del tamaño de envase, armonización de los mismos para esta reciclaje, compromisos conjuntos de eliminación de material no reciclable en los envases, migratorias de pesca adoptadas por la propia industria, utilización de proveedores certificados con cumplimiento ambiental, el compromiso de usar insumo carbono neutrales, desarrollar joint ventures de compra conjunta para propiciar el reciclaje, muchas más.

Y, la verdad se trata de cosas que no se van a hacer si es que no se flexibiliza la libre competencia, porque ninguna empresa va a dar el primer paso. El que da el primer paso va a perder competitividad. Lo necesario en estos casos es que haya una autoridad que diga: “aquí efectivamente va a subir la calidad, por lo tanto, esto implicará un aumento de precio, pero esto está hecho de la forma más competitiva posible y por lo tanto te lo apruebo”. Ahora, hacer este sistema como todas las cosas en Chile, si lo hacemos tiene que ser con recursos, si no, es letra muerta y va a generar más problemas a la Fiscalía Nacional Económica que beneficio a la sociedad. Sí, estamos en una situación de cinturón apretado, pero las platas que necesitaría la Fiscalía [Nacional Económica] para esto son marginales. Y además, solo el hecho de las inversiones conjuntas que se producirían que hoy no se están haciendo excedería por mucho ese monto.

Y –me voy apurando– tenemos que hacer algo con el procedimiento contencioso, esto es como lo más radical en cuanto a propuesta porque va más allá de Chile, el sistema chileno es parte más o menos de un sistema mundial que entiende la libre competencia como un derecho infraccional con sanciones muy alta y me parece que nuestro sistema está descalibrado para servir como abrelatas, es caro es lento. Es un sistema muy bueno, si nuestro único problema fuera los “señores coludidos”, pero esa es una excepción dentro de las conductas que dañan el comportamiento fluido del mercado.

Necesitamos un árbitro de boxeo, que deje que las partes se peguen pero sin golpes bajos y esto no puede hacerse 5 años después de ocurrida la conducta. Nuestro modelo adversarial no da el ancho para la velocidad del negocio del día de hoy. Y si bien tiene razón Santiago Bravo en sus comentarios, de que esto es un tema de recursos, también es un tema de definición. Joaquín Sabina dice que no hay nostalgia peor que añorar lo que nunca jamás sucedió, pero en mi cabeza pucha que me gusta el diseño de las antiguas comisiones y me gusta la consulta.

Y lo digo claro, me gusta su diseño por cuanto entiende mejor el mundo de los negocios. Pero tengo que ser honesto en que sus resultados, al menos el tema de las consultas, han sido más malos que buenos y por lo tanto lo que digo acá es: Metamos cabeza. O reformamos el contencioso de acuerdo a algunas ideas iniciales que conversamos con Andrés Fuchs –que es como el verdadero autor de esas de esas ideas– o buscamos un mecanismo de ordenación económica expedito y que genere un sistema que esté más centrado en un “cese y desistimiento” oportuno de las conductas que una sanción tardía.

Y finalmente los estudios de mercado –para cerrar pronto, digo–. Son un tremendo mecanismo de ordenación económica. La Fiscalía Nacional Económica, Sebastián Castro, ha hecho una pega de calidad mundial con sus estudios de mercado y existió muy buena coordinación con el ejecutivo, de modo que las reformas que requieren cambios de preceptos reglamentarios se han hecho. Distinto el caso de lo que requiere reforma legal, pero eso no tiene mucha solución.

Entonces esto es más una idea que una propuesta, pero los ingleses tienen las markets investigations donde se le permite establecer medidas a la autoridad y no solo recomendarlas, establecerlas directamente. A mí no me gusta eso para Chile. Yo creo que la Fiscalía Nacional Económica ya tiene mucho poder y lo peor de todo es la concentración del poder. Pero ¿Y si la Fiscalia presentara sus recomendaciones normativas como propuesta de instrucción general al Tribunal de la Competencia en las materias que puedan ser parte de ese procedimiento? Y así ocupamos uno de los mecanismos que tenemos en desuso que más distingue en nuestra legislación, por lo tanto creamos un contrapeso a la Fiscalía, pero a la vez mantenemos la discusión a un nivel más técnico.

Básicamente, son todas medidas tendientes a aumentar la incidencia de la libre competencia en el mundo de los negocios y aumentar la agilidad de su aplicación. Al final yo creo que no siempre se necesita fumigar, a veces basta con el matamoscas. Y lo que necesitamos es eso, cintura, velocidad y estar siguiendo el dinamismo de los negocios.

Y cierro con esta frase de Thomas Carlyle con la que abro el documento, si no se hace algo pronto –en libre competencia y en muchos otros temas– algo se va a hacer por sí mismo y de una forma que no le va a gustar a nadie. Entonces esta es mi propuesta personal, parece algo que podemos hacer desde nuestro mundo mientras sea posible. Es el inicio de una discusión y por eso estoy tan agradecido que haya tantos comentaristas de tan buen nivel para poder dar este puntapié inicial a ¿Qué es lo que viene? ¿Qué es lo que debería venir?

Muchas gracias Felipe y rector por esta invitación y muchas gracias a todos los que están acá.

Felipe Irarrázabal:

Muchas gracias Mario y ahora le pediría el profesor Enrique Barros, doctor por la Universidad de München, que se refiriera a los objetivos de la competencia en la ley chilena y el régimen de presunciones legales para abusos unilaterales y restricciones verticales, tal cual está en el documento que CeCo ya subió a partir del miércoles pasado. Don Enrique.

Enrique Barros:

Mira, mi enfoque, yo hace muchos años no estoy vinculado al derecho de la libre competencia profesional ni académicamente, pero siempre el derecho de la libre competencia para mí ha sido algo así como el soporte subyacente de toda una economía de contratos, que es la materia a la cual estoy dedicado. Y desde mi época de doctorado, en verdad el tema de la competencia lo he entendido en el fondo como el orden subyacente de una economía de intercambios.

Es curioso, hace algún tiempo me dediqué a leer a los escolásticos españoles, precisamente antes de entrar a estudiar contratos. Y la primera alusión que conocí, que por lo demás es reconocida, por Keynes y por Hayek, autores tan distintos, como supuesto de una economía de intercambio basado en precios de mercado, proviene de un gran jurista español, el teólogo jesuita Luis de Molina a fines del siglo XVI. ¿Y por qué lo plantea Luis de Molina en la competencia?, simplemente porque dice que el precio de mercado es el precio justo. Pero él es el que introduce la idea de que ese precio justo en oposición al precio justo sustantivo de las de la antigua escolástica. Tiene un supuesto y el supuesto es que sea precio de mercado bajo un supuesto de libre competencia.

Pienso que en esa tradición que yo creo que recoge muy bien el trabajo de Mario, el derecho de la competencia se orienta esencialmente a neutralizar posiciones de poder. Mi punto de partida, por tanto, es epistemológico. El enfoque utilitarista que durante muchos años dominó en la teoría de la competencia, que procura que las decisiones de los órganos de libre competencia atiendan a los efectos perniciosos o favorables para los consumidores se contradice con la naturaleza del derecho privado que subyace al orden de la competencia. En el fondo se transforma el orden de la competencia, del punto de vista público, en una especie de política pública más, simplemente.

Ernst Mestmäcker –un gran profesor alemán que conocí muy tempranamente y que influyó mucho en mi pensamiento– dice que entender la disciplina desde el punto de vista de las políticas públicas se funda en algo así como una “legal theory without law”, en otras palabras, el derecho de la libre competencia es un derecho que tiene que ver exactamente con la idea de un derecho de contratos en una economía, que está abierta, y que se deben dar todos los pasos necesarios para que verdaderamente el mercado exprese precios y exprese condiciones que son aceptables para la comunidad.

Ha costado décadas que el derecho de la libre competencia se desarme de esa asimilación a las políticas públicas microeconómicas que atienden al resultado, como decía Mario. En verdad yo creo que hay una cuestión epistemológica, no hay sabio que pueda predecir las consecuencias de una regulación del mercado, entender el mercado como objeto de regulaciones que persigan fines de satisfacción de los consumidores, como se entendió por mucho tiempo, es un oxímoron. Porque mover las piezas desde la técnica se opone precisamente a las ventajas del mercado. A las ventajas del mercado, en el sentido de que el mercado es completamente impredecible y si se entiende el derecho de la libre competencia como política pública, naturalmente que lo que se hace es bombardearla en su base los supuestos del funcionamiento del mercado.

En la materia me alegra mucho que está mirada renazca en el documento de Mario, esta mirada general. El economista que mueve las piezas como si fuera un teatro de mesas se subroga al mercado que pretenden proteger. Pero el mercado tiene una lógica naturalmente impredecible, por lo que el objeto de protección es el orden competitivo en sí mismo y no fines de políticas públicas, y esto se plantea en muy diversas dimensiones que yo en este instante no tengo el expertise suficiente como para calificarlas, pero que sí identificó en las propuestas y en la presentación que recién acaba de hacer Mario. Hay muchos puntos que se deben atacar y que básicamente tienen que ver con precisamente cuáles son los fines básicos del derecho de la libre competencia.

Les cuento una historia personal, históricamente yo fui director de una empresa de retail durante muchos años y francamente lo que era considerado como algo completamente normal en el mercado me parecía que era francamente dudoso. En su momento lo hice ver, pero naturalmente no fui oído.

Si el enervamiento del poder de mercado es tarea esencial del derecho de la competencia, mi pregunta fundamental es ¿Si un enfoque sancionatorio es suficiente? Yo creo que aquí hay un problema que es más bien estructural y que tienen que ver con la forma como nosotros hemos entendido históricamente el derecho a la competencia. A diferencia del derecho de la responsabilidad civil que típicamente exige un ilícito intencional –como lo planteo en mi libro de responsabilidad civil– o de la jurisdicción sancionatoria que atiende a ilícitos competitivos –como es típicamente el artículo tercero del Decreto Ley 211– el derecho de la competencia no es necesariamente sancionador, sin embargo, está históricamente construido sobre la base ilícitos probado que tienen sanciones administrativas o penales y civiles. Particularmente ahora fortalecido, digamos, por la reforma que se hizo en torno a que la calificación del ilícito pertenecía al Tribunal de la Libre Competencia.

¿Qué hacer si no hay ilícito que se pueda aprobar? La propuesta de Mario incluye la incorporación de una presunción simplemente legal de que tiene una posición dominante del actual mercado, que considera una cuota igual o superior al 50%. Es una regla que en general, entiendo que es reconocida en el derecho comparado. Me parece que es un punto de partida elemental y el ha dado muy buenas razones de que el que tiene más de 50% se va a preocupar y va a tener que estar atentos a que, en esa condición, el paso siguiente es relativamente sencillo, en vistas de que el ejercicio de ese poder es algo abusivo.

Pero el principal problema que resuelve la presunción es la dura exigencia probatoria en casos de abuso de dominio de mercado. Es un avance que no se tenga que probar el dominio del mercado, como ya ocurre como digo en el derecho comparado, pero el elemento constitutivo sigue siendo el abuso. Cuestión que también es muy exigente en materia probatoria, por eso considero que la presunción es un avance técnico valioso, es inobjetable, pero que ello se sigue, que lo determinante sigue siendo el abuso de posición –pariente muy cercano a la noción civil de abuso de derecho–. Por eso la justificación práctica de las presunciones me parece muy razonable, pero su efecto puede ser más bien reducido porque el siguiente paso es que se entienda que sea abusiva esa posición de dominio mercado. Sin embargo, debemos pensar que no sólo el ilícito debe ser en materia de libre competencia causa de acción. ¿Qué hacer si no hay un ilícito que se pueda probar? La presunción de dominio del mercado del 50% es razonable y completamente realista. Es un avance valioso, pero debe ser considerada, digamos, como uno de los muchos pasos a los cuales el propio Mario se refiere.

Desde hace largo tiempo se reconocen mecanismos preventivos, en el control de fusiones y concentraciones. A mi mismo profesionalmente me tocó participar mucho en las antiguas comisiones en estas materias, que no atienden a ilícito alguno y había una negociación con la comisión, básicamente de que se concede para efectos de neutralizar, digamos, la concentración. Pero también en el aspecto curativo, debiera avanzarse con técnicas de análisis objetivo de mercados sin atención a si se puede acreditar un ilícito, y yo creo que esa línea, desde el punto de vista conceptual es binario. ¿Es necesario acreditar un ilícito?, ¿No es necesario acreditar un ilícito? Y si no es necesario acreditar un ilícito, más bien el problema es atender a la estructura de mercado y ver cuáles son los remedios sin que haya necesariamente una sanción de por medio.

Sin conocer los detalles del caso, pareciera que el caso del gas es muy ilustrativo. Pocas empresas intervinientes, tienen implícitamente políticas comerciales semejantes, participaciones de mercado sostenidas en el tiempo, y a ello se suma la integración vertical que llega directamente al consumidor. La autoridad tiene que tener facultades de instrumento para enfrentar situaciones en que puede presumirse una actividad concertada sin que existan acuerdos colusorios o excluyentes. No es necesario probar esos acuerdos, la realidad es la que debe mandar. En pocas palabras y con esto termino, la función del derecho de la competencia yo creo que no se centra en sancionar conductas, solo en sancionar conductas, sino en normar el mercado ante posiciones de poder, aunque no se cumplan los estándares para la imputación penal o meramente sancionatorio. Es lo que ocurre por lo demás, con los numerosos monopolios naturales que se han ido creando en el terreno tecnológico.

La protección de consumidores en sus inicios fue considerada como un ordenamiento sancionatorio, ha pasado a ser en el fondo, el derecho de consumidores, un ordenamiento normativo que no requiere abuso, sino que simplemente establece reglas que evitan, digamos, discriminaciones, que evitan desinformación por la tremenda asimetría en la que se encuentran las partes. Y yo creo que, en materia de libre competencia, una evolución semejante también es necesaria. No es necesario considerar un ordenamiento sancionatorio en circunstancia que su función pública no es simplemente evitar abusos sin que sea necesario probar un ilícito, sino de acuerdo con la antigua tradición alemana, a la cual se refirió Mario, es que en el mercado no existan posiciones de poder, muchas gracias.

Felipe Irarrázabal:

Muchas gracias, don Enrique, muy interesante, y ahora le quiero dar la palabra a don Domingo Valdés. Domingo es profesor de la Universidad de Chile, con un Máster en la Universidad de Chicago y nos va a ilustrar sobre el tema del acuerdo entre competidores. Domingo, adelante.

Domingo Valdés:

Bueno, muchas gracias Felipe. Muchas gracias a CeCo por esta oportunidad de conversar e intercambiar opiniones sobre estos temas. Felicitar especialmente a Mario, que yo creo que ha hecho un muy interesante trabajo y ha presentado la oportunidad a este grupo, a estos panelistas, de rever o replantear determinados problemas que van surgiendo al ritmo de las modificaciones continuas que va sufriendo el Decreto Ley 211.

En este contexto, el tema de los acuerdos de colaboración es un tema francamente sensible y que tiene y ha generado muchísima preocupación en el mercado, particularmente desde la última reforma que se efectuó al Decreto Ley 211, en la cual, como bien es conocido, se efectuó una importante reforma y modificación a la letra a) del artículo tercero, que contempla el tipo infraccional.

En este contexto, lo que uno lee de la historia de aquella ley es que se intentó introducir la regla per se en Chile, concretamente en materia de colusiones. Y el dilema es cómo quedó efectuada tal reforma en relación a capturar o no capturar acuerdos de colaboración que puedan verificarse entre competidores entre sí. Y en ese contexto, creo necesario hacer un pequeño remontamiento al origen de qué entendemos por per se que entendemos por regla de la razón.

La verdad es que la jurisprudencia estadounidense ha sido, a mi juicio, la jurisprudencia federal, admirablemente creativa y sabia, porque se enfrentó un texto que era y que es, porque está todavía vigente, la Sherman Act, en la cual la descripción del bien jurídico tutelado, por oposición con lo que ocurre en nuestro caso, se hallaba planteada de una manera bastante imperfecta. Y en ese contexto, la jurisprudencia estadounidense decidió realizar una interpretación restrictiva, dónde lo que quiso fue precisamente segregar o excluir del alcance de la Sherman Act aquellas prácticas que, en realidad, eran de alguna forma valiosas en un sentido de competencia. Para ello, se basó en dos categorías que vienen del common law, por una parte, los acuerdos desnudos o naked restraints y los ancillary restraint o restricciones accesorias. De esa manera, con bastante inteligencia se logró superar un problema normativo nacido de la dictación y de una insuficiente descripción o imprecisa descripción del bien jurídico tutelado. De esa manera, la Corte Suprema [de EE.UU.] razonó que era necesario excluir ciertas prácticas del alcance de la ley, concretamente figuras pro competitivas que cayeron bajo la terminología de ancillary restraint.

En este sentido, la interpretación de la regla de la razón fue restrictiva, pero obviamente lo anterior, ya definido el scope, el verdadero sentido de la ley, planteó otro dilema que tenía que ver ahora con los costos y tenía que ver con las demoras, con las dilaciones, para efectos de efectivamente lograr probar y acreditar ciertas conductas. Y así emerge una segunda interpretación no contraria a la anterior, sino que constitutiva de un subconjunto, que es precisamente la de la regla per se. Y bajo este concepto se planteó que determinadas conductas, reconociéndose que vulneraban o conculcaban el bien jurídico tutelado adecuadamente perfilado, era necesario desde un punto de vista metodológico y de aproximación, lograr que éstas fuesen acreditadas de una manera simple, con el objeto de ahorrar costos, ahorrar recursos, y así se llegaron a ciertas conductas que se consideraban realmente duras, de hard core. Y estas conductas fueron objeto de lo que se denominó la per se rule.

De esta manera, la per se rule emerge también como una interpretación jurisprudencial, nótese lo de jurisprudencial, porque ello significa flexibilidad, ello significa dinamismo. Y, por tanto, los tribunales tenían la opción, como lo acredita profusamente la jurisprudencia de pasar a utilizar o la regla de la razón o pasar a utilizar la regla per se. Todo dentro del entendido de que la regla per se es un sistema jurisprudencialmente elaborado, jurisprudencialmente flexible, con la finalidad de ahorrar recursos.

¿Qué es lo que ocurre? Cuando se trasplantan instituciones de un sistema jurídico a otro siempre hay enormes desafíos. Y uno de los desafíos probablemente más fuerte que sufrió la reforma del año 2016 fue intentar traspasar o trasladar estas categorías jurisprudenciales a categorías de jerarquía normativa legal. Es decir, pasar del sistema insular o anglosajón al sistema continental. Y este paso no es un paso simple porque las categorías son distintas. Y son distintas en el sentido múltiple que pretendo explicar.

Primero, pasar de los jurisprudencial a lo legal es restar flexibilidad, restar capacidad de cambiar criterio rápidamente. Todos hemos escuchado hablar de propuestas de la modify per se rule o hemos sabido de cómo determinadas conductas salen o entran de esta regla con una velocidad y dinamismo admirable. Y el problema que se planteó con la reforma del año 2016 fue ¿Cómo establecer legalmente estas categorías que eran jurisprudenciales? A estos efectos, lo que se hizo fue, como lo indica la historia fidedigna, simplemente eliminar uno de los contenidos a los que aludía la letra a). A estos efectos, la letra a) referida a las colusiones horizontales, fue dividida, categorizando la primera parte en aquella de objetos “duros”, categorizando la segunda parte en aquella de objetos “blandos”. Para la segunda, dejando el requisito de poder de mercado y para la primera omitiendo.

Esta reforma recibió –y sigue recibiendo– una muy fuerte crítica de un sector de la doctrina nacional, académicos y prácticos, que sostienen que lamentablemente se desconfiguró esta reforma, toda vez que se perdió el punto de vista fundamental que consistía en una aproximación metodológica, que son básicamente las palabras de Herbert Hovenkamp a este respecto. Porque Herbert Hovenkamp lo que sostiene es que estas dos reglas juegan como reglas metodológicas, cuya finalidad es eminentemente obtener ahorros, y bajo esta perspectiva está obtención de ahorros se pierde o puede llegar a perderse –que es donde entran precisamente los acuerdos procompetitivos– por las circunstancias solas de estar asociadas a objetos duros. O puesto de otra manera puede haber objetos duros o carteles o acuerdos colusorios con objetos duros y que sean procompetitivos.

Esta crítica Hovencamp, que la tiene planteada en un interesante paper que publicó hace algunos años atrás en el Journal de Florida, ha sido seguida por muchos autores a nivel nacional, quienes postulan derechamente que esta reforma hay que reformarla, y hay que reformarla por la vía de excluir el concepto de objeto duro a secas, sino que sustituirlo por una aproximación metodológica. De manera tal que se vuelva al concepto de acuerdos desnudos y estos acuerdos desnudos son lo que verdaderamente debería estar proscrito en esta letra a) primer sintagma o primera frase, como ustedes quieran denominar. Desde ese punto de vista, hay quienes proponen que se reforme esta letra a), se cambia el concepto de una distinción que el propio Hovencamp califica como formalista, porque atiende a los meros objetos, y se vaya algo de sustancia, es decir, de metodología, considerando precisamente aquello que es procompetitivo versus lo no competitivo.

Por supuesto que hay una alternativa, que es lo que por default está ocurriendo –y por eso felicito nuevamente a Mario por abrir miradas sobre lo que acabamos de hacer hace poco–. Y la otra alternativa es dejar las cosas como están ¿Y eso que significa? Tener que curar una regla per se con una regla de la razón. Es decir, tener que pedirle a nuestros tribunales de Justicia que hagan aquello que hace la jurisprudencia estadounidense, es decir, que cuando un determinado acuerdo colusorio sea procompetitivo se aplique la regla de la razón y no la per se rule. Y esto que en la práctica ya está ocurriendo y voy a, luego si el tiempo me lo permite, ejemplificar. Y le pido a Felipe que por favor me avise cuánto tiempo me queda.

Felipe Irarrázabal: Ya, ya estamos, ya estamos pasados,

Domingo Valdés:

Así que terminó muy rápido.

Entonces, como decía una alternativa es efectivamente dejar esto entregado a los tribunales. Lo considero altamente peligroso. No tenemos el stare diecisis que caracteriza la jurisprudencia estadounidense, en Chile.

Y segundo, nos vamos a encontrar con que nuestros tribunales, por nuestra tradición, son muy respetuosos de la ley, y en muchos casos no van a estar dispuestos a manifestar una interpretación contra texto expreso, van a decir si efectivamente a esto corresponde la ejemplificación de la per se rule o a esto corresponde efectivamente un acuerdo colusorio, se sanciona aun cuando sea procompetitivo.

Y, para terminar, quisiera decir que ha habido amagos de encontrar en esta reforma, presunciones de derecho, o presunciones simplemente legales. La verdad es que la presunción de derecho desde un punto de vista de la estructura lógica, no hay, es una idea abandonada. Respecto de presunciones simplemente legales, plantean de nuevo otro problema: si introducimos la perse rule para ahorrar, no ahorramos cuando invertimos el onus probandi porque nuevamente debe generarse prueba sobre todo lo que es el poder de mercado y todo lo que tiene que ver con los efectos sobre el mercado.

Y por último, reconociendo que siempre las mejores soluciones son las reformas legales en tanto y en cuanto no se pierda el control de las mismas –cosa que Felipe sonríe porque sabe lo fácil que es perder el control cuando se tramita una ley– pero si no fuera eso, existe todavía a mi juicio espacio para interpretar esta reforma que se efectuó como la base de una presunción judicial. Las bases de presunción judicial o antecedentes pueden ser determinadas por el juez libremente o pueden ser propuestas por el legislador. En mi opinión, habría espacio para sostener que esto sería un caso de propuesta por el legislador. ¿Qué ventaja tendría ello? Efectivamente facilitar la prueba y en este sentido nos aproximaríamos, en mi opinión, a lo que se conoce como un quick look analysis, que es precisamente la tendencia que impera en los últimos 20 años en Estados Unidos como una forma de dejar atrás la per se rule –que tal vez era excesivamente rígida– y entregar un análisis rápido, un vistazo rápido y somero del mercado y sus consecuencias.

Sería básicamente eso, y por supuesto quedó abierto a todas las preguntas que tengan.

Felipe Irarrázabal:

Muchas gracias. Domingo, muy interesante. Ahora entonces le quiero dar la palabra a Santiago Bravo. Santiago es abogado de la Universidad de Chile con un LL.M. en Chicago y es socio de Claro y Compañía, y él junto a Cristóbal Izaguirre van a referirse a las propuestas en relación al procedimiento contencioso, adelante Santiago por favor, por 10 minutos.

Santiago Bravo:

Muchas gracias Felipe, como mencionamos en nuestro comentario junto a Cristóbal es un honor y agradecemos haber sido invitado a comentar el excelente trabajo del también excelente Mario. Es también un honor compartir esta mesa virtual con tan destacados profesionales, con la notable audiencia que suele reunir el Centro de Competencia de la UAI.

Es un poco difícil antes y después de tantos próceres, así que trataré de ser breve y directo, así no los aburro,o bien les quitó poquito de tiempo.

En este caso el centro de competencia y Felipe nos invitó muy amablemente a comenzar la sexta propuesta de Mario, que versa sobre el procedimiento contencioso del decreto ley 211. La aproximación de Mario aquí es un poquito más pragmática que en el resto de sus propuestas: hace 3 proposiciones concretas sobre dos cuestiones objetivas sobre el procedimiento contencioso y que tienen que ver con corregir su duración y mejorar el control del juicio por parte del Tribunal [de Defensa de la Libre Competencia]. Aquí como bien señala Mario, esto es una colaboración con el excelente y muy querido Andrés Fuchs.

Vamos a seguir aquí está aproximación pragmática que propone Mario, con algunas reservas, porque a nuestro juicio por tratarse de un procedimientos contenciosos, ejercicio del ius puniendi del Estado –sea administrativo, criminal, o el que imaginemos en estos tiempos dinámicos– legítimas pretensiones de celeridad deben coincidir o deben convivir con las garantías al debido proceso de los intervinientes.

En lo que sigue, me centraré –o me gustaría al menos– centrarme en las 3 propuestas concretas de Mario y hacer dos proposiciones adicionales que junto a Cristobal creemos que se pueden implementar sin una reforma legal.

La primera propuesta de Mario es que se apliquen los principios de concentración y continuidad en las audiencias probatorias, de forma tal que por una parte se cita una única audiencia por objeto probatorio, exhibiciones de documentos, testimoniales, absolución de posiciones y, por otra, dichas audiencias se desarrollen de forma continua, sucesivas y secuencial, a fin de priorizar terminarlas en vez de cómo pasa hoy día, intercalar otras audiencias del mismo procedimiento u otros procesos. Algo similar a lo que pasa con los trials en Estados Unidos o en los juicios orales en materia penal.

Mario postula que eso no requeriría una reforma legal porque dichos principios de concentración y continuidad pueden entenderse incorporados o incorporarse al procedimiento a través de los ya existentes principios de oficialidad y la facultad de ordenación del Tribunal. Coincidimos con Mario y con Andrés por supuesto, en la utilidad y la conveniencia de incorporar dichos principios del procedimiento, pero como adelantaba Mario, no creemos que ello sea materialmente posible sin una reforma legal por dos razones prácticas que vamos a pasar a ver. Y aprovechando que Mario citó a Joaquin Sabina, de quien yo soy un acérrimo seguidor, Joaquin también dice que los sueños sean mentiras de verdad y soñar es importante y hay que siempre hacerlo, pero soñar, digamos. Por lo tanto, hay ciertas cosas concretas que nos gustaría destacar.

La primera es que el Tribunal hoy día y también es parte del muy buen análisis que hace Mario, no solamente conoce procedimientos contenciosos, sino que conoce diversos procedimientos y materias que hacen muy complejo abordar la recomendación planteada con su estructura. En concreto, lo que tememos es que una dotación más intensiva de todos los ministros del Tribunal, conocimiento de la audiencias probatorias continuas, puede afectar las horas de trabajo que dicho Tribunal destina a los demás procesos del artículo 18 del Decreto Ley 211, y que además se ha venido engrosando en el tiempo por la buena labor del Tribunal y la Fiscalía, que cada cierto tiempo el legislador tiende a encargarle nuevas pega, como ocurre por ejemplo con los artículos 24 y 26 de la ley REP que al Tribunal lo tienen bastantes ocupado durante los próximos años o meses, al menos.

Esta versión, además, es consistente con los datos que revisamos porque la asignación de horas del Tribunal a la resolución de los procesos no contenciosos ya está bastante ajustado. Si uno mira y revisa los expedientes del Tribunal solamente las consultas que han tenido resolución final desde 2019, uno ve que el periodo o el plazo en que se demora el Tribunal en fallar es de 425 días desde la interposición, no obstante que dicho proceso en términos de etapas es bastante escueto y no contemplan ninguna audiencia probatoria.

En segundo lugar, creemos que la propuesta de Mario sin modificar la estructura del Tribunal también podría terminar afectando la duración del procedimiento contencioso, que es lo que se busca corregir, porque si bien acortaría eventualmente la duración de la etapa probatoria, que equivale al 48% hoy día de la duración de los juicios. No es claro que disminuir solo esa etapa contribuya a reducir la duración completa del proceso, si no se analiza el efecto de las demás etapas. Por ejemplo, bajo un sistema de audiencias continuas y sucesivas como el propuesto, los ministros tendrían eventualmente menor tiempo y oportunidades para discutir, acordar y redactar sus fallos; que es la segunda etapa de mayor duración del juicio y que hoy día, según los datos, también equivale un 27% de la duración del proceso.

En vista de lo anterior, consideramos que la propuesta planteada, requeriría una modificación Orgánica del Tribunal que lo dote de más ministros y salas, y, por ejemplo, salas especializadas según se trate de materias contenciosas o no contenciosas o incluso de recomendaciones normativas.

La segunda propuesta que realiza Mario tiene que ver con que todos los ministros del Tribunal estén presentes en las audiencias probatorias. También coincidimos y no podríamos hacerlo de otra forma en términos generales con la propuesta, porque no hay nada más cercano al principio de inmediación que guía estos procesos que quienes fallan estén en contacto directo con la prueba. Nuestra disidencia de nuevo es con la implementación, porque creemos que tener a todos los ministros sentados en todas audiencias probatorias si una reforma Orgánica que aumenta el número de ministros y salas podría también afectar las demás labores del Tribunal y en particular de los otros procesos distintos al contencioso.

Finalmente, la tercera propuesta de Mario, respecto al procedimiento contencioso, insisto, es que los documentos e instrumentos solo pueden acompañarse hasta el término del término probatorio, como ocurre en el juicio ordinario civil. Compartimos los legítimos objetivos buscados con Mario, que el Tribunal cuente oportunamente con dicha prueba y que las partes también lo hagan para efectos de realizar la audiencia probatoria, pero no estamos de acuerdo con la amplitud de la medida por los efectos que puede acarrear el principio de igualdad de armas, por una parte, y el de efectividad de la prueba. Como todos en esta sala saben muy bien, los juicios de libre competencia son técnicamente complejos y muchas veces requieren encargar y presentar informes de expertos legales y económicos. Tenemos la suerte, de hecho, de tener en esta mesa virtual a algunos de los mejores en cada una de las disciplinas.

Y en este punto vemos dos complejidades puntuales. La primera complejidad que vemos desde el  punto de vista de igualdad de armas, porque la recomendación propuesta le entregaría a la FNE o al demandante, una ventaja. En la medida en que tendrían un mayor tiempo para encargar y elaborar dicho informe correspondiente a todo el proceso de preparación de su juicio, mientras que por otra parte el demandado solo tendría el término desplazamiento y el probatorio, lo que muchas veces a nuestro juicio, a nuestra experiencia podría resultar insuficiente.

La segunda complejidad que vemos, tanto igualdad de armas como efectividad de la prueba. Los informes de expertos se construyen sobre los elementos y antecedentes de la litis, que se acompañan tanto durante el periodo de discusión como durante la audiencia de pruebas. Esto es mucho más claro en el caso en que la Fiscalía actúa como requirente porque suele acompañar sus expedientes de investigación solo después de la etapa de discusión como una solicitud de exhibición de documentos y en la práctica de un modo que resulta muchas veces difícil la comprensión cabal del expediente hasta muy avanzado el juicio.

Considerando lo anterior, creemos que la tercera recomendación de Mario deberá excluir los informes en derecho y económicos y los documentos que sean materiales para la solución del asunto y que han llegado a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del término probatorio. Dichos documentos, a nuestro juicio, debieran quedar sujetos a la regla actual del artículo 22 del Decreto Ley 211, que permita acompañarlos hasta antes de 10 días de la vista de la causa.

En síntesis, valoramos ampliamente las propuestas de Mario y el sentido de las mismas y disentimos  en cuanto a su aplicabilidad, si una reforma legal Orgánica del Tribunal y en aquellos aspectos concretos que mencionamos que creemos que pueden debilitar algunas garantías del debido proceso.

Me gustaría cerrar los dos minutos que me quedan con algunas propuestas adicionales. Estimamos que hay medidas que existen y no se aplican de modo uninforme por el Tribunal de Defensa como la libertad para formular preguntas en los contrainterrogatorios de testigos y otras que sería bueno incorporar, como por ejemplo la posibilidad de que los expertos económicos expongan sus conclusiones en una misma audiencia en donde se puedan interpelar entre sí, en una estructura que se llama “hot tub” en algunos arbitrajes y que parece bastante valiosa cuando uno ve que los economistas terminan en algunas series de debates epistolares a través del expediente, y quizás sea más interesante y más entretenido incluso para quienes vivimos de esto verlos en estrados.

Sin embargo, atendido el alcance preciso de este comentario y mi compromiso de no aburrirlos más de la cuenta, por cierto, me referiré a medidas que creemos que pueden hacerse sin modificación legal.

La primera consiste en que la FNE cumpla su deber de acompañar copia del expediente de la investigación junto con su requerimiento. Esto podría hacerlo la FNE sin necesidad de ninguna modificación, modificando simplemente sus políticas de conducción de los litigios y tiene que ver con un deber que a nuestro juicio tiene conformidad con el principio de imparcialidad del artículo 11 de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, con el artículo 19 N° 3 de la Constitución que garantiza el derecho al debido proceso y con normas y mejores prácticas de agencias y organismos que la FNE constantemente referencia como fuente de inspiración, al menos como la Comisión Europea, el DOJ, FTC, la ABA y la ICN que incluso postula que sería bueno compartirlo antes de presentar un requerimiento.

Aquí el Centro de competencia de la UAI, en labores de advocacy y difusión publicó un artículo muy interesante al respecto de Ignacio Larraín y Matías Palma [ver aquí], que recomiendo su lectura. Esta medida, a nuestro juicio, sin duda contribuirá a la igualdad de armas y a la celeridad, porque permite que se enfrente la defensa desde el comienzo de forma completa y no imparcial, diluida, imperfecta, como ocurre hoy día en muchos procesos y como se ve quienes tramitan causan el tema del defensa y competencia, los plazos que se demoran en objeción de versiones públicas y acompañamiento de distintas piezas del expediente de la FNE.

La segunda propuesta que hacemos y me queda muy poco, es simplemente que la audiencia probatoria, mientras no se haga una reforma legal que permita una integración completa de los ministros, haya al menos un ministro, abogado y un ministro economista para, de esa forma, lograr las ventajas de la interdisciplina que existe en ese tribunal, que hoy día no se logra siempre, pues las audiencias son conocidas generalmente por un solo ministro, que es economista o abogado.

Ahora si los liberó, muchas gracias. Igualmente quedó dispuesto a las preguntas que tengan y cumplido el tiempo señor Felipe, ex fiscal, se me quedo pegado, es difícil sacarlo.

Felipe Irarrázabal:

Muchas gracias Santiago. Muy interesante, extremadamente poco aburrido y además en el tiempo justo, así que se agradece.

Ahora le quiero dar la palabra a doña Nicole Nehme, creo que no necesita mucha presentación, pero Nicole es abogada de la Universidad de Chile y socia de Ferrada Nehme. Nicole nos va a hablar sobre los procedimientos no contenciosos, o sea, la consulta frente al Tribunal.

Nicole, tus 10 minutos.

Nicole Nehme:

Muchas gracias Felipe y a todo CeCo por esta invitación. Gracias a Mario por su excelente trabajo. Yo creo que a todos nos ha dado de pensar y me parece excelente iniciativa de abrir esta conversación sobre potenciales reformas o legislativa o jurisprudenciales al sistema libre competencia.

Como ya se decía antes, lo decía Enrique, el derecho a la libre competencia no necesariamente sancionador, ni tiene que ser sancionador. De hecho, parte importante del desempeño de las autoridades de libre competencia en Chile y en el mundo es más bien el de ejercer funciones relativas a una mejor organización de los mercados, como las llama Mario: desarrollar un modelo administrativo de regulación de riesgo. Y obviamente ese modelo administrativo tiene muchas eficiencias, porque normalmente es preventivo, porque permite una discusión más expedita y porque evita delimitar o limitar el sistema de libre competencia puramente a lo sancionador, que eso es óptimo para cuestiones de colusión u otras, pero no necesariamente cuando se trata de mirar estructuras de mercado o de mirar a futuro conductas y sus potencialidades riesgos en materia libre competencia.

Y eso nos lleva a la conversación sobre el sistema de consulta. Mario analiza el sistema de consulta, muestra las bondades que ha tenido como un sistema más expedito, más democrático, que tiene menos etapas de discusión, pero también revela lo que es algo que quienes practicamos en libre competencia lo vemos todos los días, que en los últimos años el sistema de alguna manera ha perdido sus contornos y está dotado de mucha incertidumbre. Y la pregunta es, ¿Cómo ayudar a resolver eso manteniendo las bondades del sistema de consulta?

Bueno, quiénes practicaron ante las comisiones recuerdan que este sistema consulta existía ya en el DL 211 original, lo llevaban adelante las Comisiones Preventivas y bajo este sistema de consulta, que era una función administrativa de las Comisiones Preventivas, se conocieron muchas conductas de manera preventiva, evidentemente, operaciones de concentración, cláusulas contractuales, bases de licitación. Y esta función administrativa permitía que incluso se reclamara ante la Comisión resolutiva que conocía las reclamaciones también en sede administrativa.

Es importante entender que esta función –que no es exclusiva del sistema chileno–existe en Europa y en otras jurisdicciones, tampoco es exclusiva del sistema de libre competencia, existe en el Derecho Administrativo en general, en la ley de bases del procedimiento administrativo la 19880, existe una norma que es el artículo 17 letra h), que permite a las personas obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

Se puede ir a la autoridad y preguntar por los requisitos técnicos y eso tiene, en particular, expresiones en las facultades que tiene el Servicio de Impuestos Internos, muchas Superintendencia, la Comisión para el Mercado Financiero. Y por eso existe el concepto, además de precedente administrativo, esto es, cuando la autoridad me manifestó su opinión acerca de cómo se debe interpretar una ley en base a principios como los de buena fe, interdicción de la arbitrariedad, confianza legítima, que se presente, no puede modificarse sino en base a nuevas valoraciones bien justificadas.

Entonces, este sistema existe y la ley 19.911 se lo entregó al Tribunal y se lo entregó al Tribunal, actuando órgano administrativo, en eso Domingo ha escrito mucho y hay un consenso. El problema es que esto ha sufrido diversas evoluciones legislativas, entre ellas permitir que terceros consulten conductas ajenas e incluso que terceros consulten conductas ajenas presentes ya no futuras. Con lo cual los contornos de esta institución y su diferenciación con el contencioso se han ido diluyendo muy fuertemente, y por eso yo hoy día habló de la cuádruple incertidumbre que presenta el proceso de consulta en Chile hoy en base a la jurisprudencia del último año.

¿Cuál sería esa cuádruple incertidumbre –que va un poco en línea con lo que también decía Mario–? Lo primero es sobre la admisibilidad. O sea, hubo una sana doctrina del Tribunal por muchos años –la que se denominó “doctrina Menchaca” – que indicaba que aquellas consultas que en realidad eran contenciosos disfrazados o contenciosos enmascarados debían declararse inadmisible y que el contenido de la consulta es lo que daba su carácter contencioso, no contencioso y no lo que las partes declararon sobre el contenido de la consulta. Y esa sana doctrina, la verdad es que se ha ido diluyendo, primero, cuando se permitió que terceros consultarán hechos ajenos presentes. O sea, qué diferencia hay entre atribuirle por vía contenciosa una infracción de ley a una conducta actual pidiendo sanciones, como multas, con atribuirle el carácter de infracción a una conducta actual pidiendo sanciones como la desinversión. Honestamente, no hay muchas diferencias, pero el procedimiento tiene diferentes garantías.

Y entonces esta sana doctrina se ha ido diluyendo los últimos años y, en mi opinión, lamentablemente la Corte Suprema la ha diluido aún más en precedentes como los de malls, mercado del gas, Hidromaule, Socofar, tantos otros, en que asiente o confirma la utilización de un procedimiento no contencioso para cuestiones que tienen mucho olfato a contencioso.

La segunda incertidumbre es sobre el ámbito de los discutido. O sea, el Tribunal formalmente confirma la aplicación del principio de congruencia en lo no contencioso, pero en la práctica es dudoso que esté aplicando ese principio de congruencia. ¿Qué quiero decir con esto? Hoy día el Tribunal no resuelve lo consultado. Cuando alguien consulta –y evidentemente muchas partes o intervinientes intervienen– esos terceros tienen todos los incentivos a ampliar el ámbito de la consulta y, en mi opinión el Tribunal no ha restringido esa conducta de los terceros y más bien en sus resoluciones finales ha acogido pronunciarse sobre la opinión de los terceros más que sobre lo consultado. Eso desincentiva muy fuertemente recurrir al sistema de la consulta por las partes mismas, que es aquello que originariamente inspiraba el procedimiento de consulta. Y hoy día más recurren terceros a la consulta disfrazando contenciosos que las mismas partes.

Lo tercero sobre la incertidumbre sobre las condiciones que el Tribunal podría imponer. Uno históricamente entendía que las consultas eran, como su inspiración era referirse a conductas futuras, el Tribunal me decía bajo que condiciones yo las desarrollaba y si no me gustaban esas condiciones no las desarrollaba. Hoy día cómo se aceptan consultas de terceros sobre actos presentes, el Tribunal impone conductas muy duras en su decisión final, como la desinversión y eso, en definitiva, genera una incertidumbre muy importante y hace que de nuevo los límites con el contencioso se diluyan.

Y por último, la oportunidad. Bien lo comentaba Santiago a propósito del contencioso, hoy día 16 meses se demora una consulta en promedio, a pesar de que no tiene las etapas de prueba. Y si a eso le agregamos la incertidumbre de la decisión de la Suprema –piensen que desde el 2019 hasta la fecha se han presentado 11 consultas de esas 11 consulta, el Tribunal ha modificado cuatro o revocado en su decisión definitiva y 3 que eran declaradas inadmisibles las declara admisible–. O sea la Suprema modificó 7 de 11 decisiones sustantivas sobre las consultas.

La incertidumbre es importante y Mario plantea un par de medidas con las que estoy de acuerdo, pero me parecen parciales, o sea, me parecen insuficientes en avanzar, en entregar más certidumbre a este modelo. Mario propone que el procedimiento no contencioso quede claro que solo puede resolver casos en los que no se imputa responsabilidad y también plantea que la consulta precise bien la conducta, las partes, los mercados, los hechos a los cuales se refiere. ¿Por qué digo que esta propuesta es insuficiente? Porque creo que no se hace cargo de la cuádruple incertidumbre, o sea, no se hace cargo de estos cuatro elementos que yo comenté.

La propuesta más radical sería, pero creo que tendría muy baja posibilidad de aceptación legislativa –por lo mismo que decía Mario, la pérdida de legitimidad del sistema de libre competencia– sería quitar la facultad de terceros de consultar sobre hechos presentes, que son básicamente aquellos casos los que evidentemente se enmascara el procedimiento contencioso en uno no contencioso. Sería óptimo, pero le veo poca viabilidad legislativa.

¿Cuáles podrían ser formas que con viabilidad legislativa ayudan a este proceso? Como primera propuesta, mejorar el procedimiento no contencioso ante el Tribunal por la vía de exigir que la consulta efectivamente no contenga una imputación de responsabilidad y contemple una definición muy clara de lo consultado, de las partes, de los mercados, de sus efectos, etcétera. Y además, la incorporación de un mecanismo preciso de admisibilidad que establezca los requisitos bajo los cuales el Tribunal va a resolver la admisibilidad y que eso no sea recurrible ante la Corte Suprema porque sería simplemente un análisis de admisibilidad, no necesariamente se requiere un recurso más que el de reposición para su defecto, así pasa en otra instituciones asimilables y tampoco genera perjuicio porque si el tribunal declara inadmisible, porque considera que es contencioso, las partes siempre van a poder recurrir al contencioso o si considera que en realidad lo que está detrás es una instrucción de carácter general.

Hay una segunda propuesta que yo hago, que quizás es un poquito más radical, que se refiere a entregarle estas facultades a la Fiscalía, yo sé que Mario decía que la Fiscalía ya tiene mucho poder y que entregarle más poder a la Fiscalía podría ser mala idea, pero en la propuesta que yo hago esto se entrega a la Fiscalía, pero tiene la posibilidad de ser revisado por el Tribunal, pero descarta la Corte Suprema como partícipe del proceso.

Parto de la base de la buena experiencia que han mostrado el análisis de operaciones de concentración por la Fiscalía, yo creo que todos concordamos que una experiencia virtuosa en cuanto a sus plazos en cuanto a en general las decisiones finales que ha adoptado la Fiscalía, entonces, en esta segunda propuesta, volvemos al origen administrativo de la institución, es la Fiscalía la que conoce de consultas sobre hechos propios o sobre hechos ajenos futuros. Se descartan las consultas sobre hechos ajenos presente porque esos son contenciosos, entonces ya delimitamos las funciones de la Fiscalía y del Tribunal. Y en esta propuesta, básicamente la Fiscalía podría actuar en dos etapas. Tendría esta flexibilidad que requiere lo administrativo, o sea, una cierta ductilidad, como decía Enrique. La posibilidad de negociación de las medidas, lo que sucede en las operaciones de concentración. Entonces, el rol preventivo pasa a ser mucho más claro y al mismo tiempo hay más celeridad y al mismo tiempo quienes conocen de esta materia, son órganos técnicos, esto es, la Fiscalía en dos etapas, posibilidad de negociar las medidas y quién está disconforme en definitiva con las decisión final puede presentar un recurso de revisión ante el Tribunal.

Esto obviamente supondría aumentar la dotación de la Fiscalía para que pueda tener recursos para desarrollar esta nueva función, permitiría cubrir las hipótesis de negociación entre competidores, que bien decía Mario, están en el centro de discusión de libre competencia y yo creo que la sola corrección del artículo 3 letra a) no permitiría dar certeza jurídica sobre colaboraciones entre competidores eficientes y procompetitivas. También permite resolver esa materia y le quita funciones al Tribunal sin necesidad de aumentar sus miembros, que hoy día ya está bastante colapsado con los contenciosos, con materias como los acuerdos extrajudiciales y tantas otras.

Finalmente, mientras se tramita un cambio legislativo, esto se podría resolver vía auto acordado, como lo pongo en el paper. Y esto permitiría volver a nuestra tradición histórica en el sentido de que la consulta, esto es el análisis de riesgo o de estructuras de mercado, queden enmarcados en una sede administrativa y con una intervención de los órganos, específicamente técnicos, que creo que al no haber una adjudicación sobre la mesa, el rol de la Corte Suprema deja de ser relevante y más bien pasa a ser distorsionador en muchas veces.

Muchas gracias.

Felipe Irarrázabal:

Muchas gracias Nicole, muy interesante, y ahora le pediría a don Claudio Agostini, profesor de la UAI y doctor por la Universidad de Michigan, que nos hablará sobre objetivos de la libre competencia, que es muy interesante en su documento y además, temas de herramientas regulatorias y estudios de mercado. Adelante Claudio por 10 minutos.

Claudio Agostini:

Gracias, Felipe, gracias por la invitación. Gracias a Mario por el documento, interesante de leer y ahora una discusión relevante de tener, además.

Antes de comentar la propuesta quisiera efectivamente referirme al objetivo de la libre competencia, ¿Cuál es el estándar con el cuál medir conducta anticompetitiva en el Tribunal de Libre Competencia? La mirada desde la economía, es que precisamente lo que permite una economía de mercado, al existir varios mercados competitivos en bienes, servicios e insumos, es que ese equilibrio competitivo asegura que los recursos escasos que tiene la economía –esta es la pregunta básica de la economía, cómo lidiar con necesidades múltiples, con recursos escasos– se utilizan en forma óptima y se maximiza el bienestar Social, eso es, es la mirada desde la economía.

Entonces, para que esas esas ventajas que tiene una economía de mercado, en mercados competitivos, se materialicen, uno necesita que efectivamente no haya agentes económicos que tengan poder de mercado, entonces desde la economía, una política de libre competencia nace como una protección de este medio qué es la libre competencia, para garantizar el objetivo final, que es la eficiencia en la asignación de recursos. Ante esta pregunta, no cierto, básica, de cómo asignamos recursos aunque tenemos necesidades infinitas y recursos limitados.

Entonces, parte del objetivo de la libre competencia es impedir que efectivamente haya agentes económicos que tengan poder de mercado, que caigan en esta tentación de reducir o suprimir la competencia, que es una ventaja para el competidor que lo logra, que se pueda sancionar a los culpables cuando eso efectivamente se concreta. Y entonces, en ese contexto, la mirada de la economía, como objetivo de la libre competencia, efectivamente es proteger la libre competencia, pero como un medio para lograr una asignación eficiente de recursos, entonces el objetivo final es la eficiencia y no la competencia, la competencia es un medio. Ahora, yo desde el punto de vista legal, soy economista, no logro entender mucho tampoco cuál es la diferencia para el Tribunal o en la ley que el objetivo sea como plantea Mario la competencia per se. La mirada de la economía es que uno quiere garantizar la eficiencia en la asignación de recursos y hasta ahora, la libre competencia es el mejor medio que tenemos. Si a alguien se le ocurre uno mejor en algún momento uno se cambia de medio, sigue siendo un medio. Eso respecto al objetivo.

Respecto al estándar, a diferencia de todo lo que señala Mario en el documento, entre los economistas el consenso es claramente que lo que manda es el bienestar social, no el de los consumidores, el social, y eso incluye a todos. Hay varias razones detrás de esto. Primero, uno quiere tener en general un instrumento para cada objetivo, un objetivo un instrumento, es parte de las reglas de la de la economía. Y usar la política libre competencia para objetivos múltiples, donde uno empieza a poner protección de pequeñas empresas, como se ha hecho en Europa, la integración de los países, como también se ha hecho en Europa en algunos fallos, objetivos distributivos, me importan más los consumidores que los productores, a pesar de que los productores, los oferentes también son consumidores. Empieza a generar fallos y decisiones que afectan efectivamente el objetivo, que es la eficiencia.

Entonces desde la economía, el bienestar social y no el de los consumidores es el objetivo de la política libre competencia y el estándar con el que uno debiera medirse, y para mí el mejor ejemplo para graficar esto, es pensar en el caso de un monopsonio de consumidores. Si el estándar fuera el beneficio del consumidor, el tribunal de libre competencia, jamás debería sancionar un monopsonio de consumidores y una política de libre competencia debería promoverlo. O sea, en el mundo ideal si nos ponemos como estándar el beneficio de los consumidores ojalá tuviéramos lleno de monopsonio de consumidores en todos los mercados, es el mejor resultado posible si ese fuera el estándar y la distorsión en la asignación de recursos, es mayor. Entonces el punto de vista de la economía, y soy firme partidario que el estándar sea el bienestar social agregado y no el de los consumidores, puede llegar a decisiones que son equivocadas, me parece y generando distorsiones importantes en la eficiencia.

Entonces, en ese contexto, yo, más allá de estos matices en el objetivo y en el estándar donde tengo más una discrepancia que un consenso respecto a que fuera el consumidor. El tema es cómo implementamos una política de libre competencia que tiene costos implementarla y tenemos un buen sistema de fiscalización, que en el fondo entregue los incentivos correctos, sanciones cuando hay que sancionar, detecte cuando hay ilícito.

Y en ese sentido yo comparto lo que dice Mario en el documento, se ha priorizado prácticas horizontales, sobre todo colusión y fusiones. No sé cuánto de eso es porque son casos más visibles, porque hay más recursos involucrados, porque las empresas son más grandes, puede generar más impacto. Hay mil razones, pero, yo creo que en eso se ha hecho bien la pega, el Tribunal ha hecho bien la pega y la Fiscalía ha hecho bien la pega y hemos avanzado bien en las reformas que se han hecho.

Entonces la pregunta que queda es ¿Qué pasa con otras prácticas? Y así entiendo yo el documento de Mario. Y ahí un tema es, hay varias prácticas, conductas comerciales, temas estructurales, que efectivamente no son para castigar a alguien, pero uno si quisiera removerlo desde el punto de vista de aumentar la libre competencia y hay mercados donde todavía quedan trabas regulatorias, donde hay algunas ventajas competitivas artificiales. En las colas uno quisiera avanzar para generar más más competencia y yo comparto que con eso hemos estado un poquito más atrás.

Entonces en ese contexto en el que yo entiendo las propuestas de Mario, en lo que a mí me tocó comentar, uno, estaba esta propuesta de modificar el procedimiento no contencioso. Yo la comparto, desde el punto de vista de que efectivamente sea un instrumento que permita eliminar trabas a la libre competencia y que quede claramente establecido que el objetivo no es imputar responsabilidad, que quede claro cuáles son los hechos o las conductas que limitan la libre competencia. Y tenemos buenos ejemplos, no necesariamente de que el procedimiento haya sido no contencioso en su inicio, pero que han terminado relativamente bien cuando el Tribunal ha usado las herramientas que tiene. Para mí es un ejemplo las llamadas on-net/off-net, en donde el Tribunal las prohibió porque generaban switching costs y algunas ventajas a las empresas más grandes, sin necesariamente sancionar a alguien, nadie hizo algo ilegal por tener planes on-net/off-net, pero el hecho de removerlos del mercado como un instrumento de comercialización y de fidelización género que el mercado fuera más competitivo. Avanzar más en agilizar ese tipo de cosas y que ocurran, a mi parecer positivo y en ese sentido comparto la propuesta que señala Mario desde el punto de vista del procedimiento no contencioso.

Me llamó la atención que Mario propone como alternativa a eso modificar el procedimiento contencioso. A mí me pareció más que como alternativa, me pareció como dos propuestas complementarias, no las veo como sustitutas, y hay varias razones. Lo que Mario está proponiendo es agilizar el procedimiento contencioso, dar más agilidad, certeza, y dentro de eso una de las medidas es que el Tribunal resuelva con todos los miembros presentes para cada etapa del proceso, no solo desde el punto de vista de concentrar esto, sino que a mí me parece que todos los miembros tengan la misma información desde el punto de vista.

Yo iba a decir algo, va a ser un poquito polémico, pero va a provocar un poquito la discusión, desde el punto de vista de los economistas, esta cosa de que existan relatores es media extraña. O sea, son todos ministros del tribunal, algunos estuvieron presentes en todo otros no, unos solo escucharon al relator, si el relator omitió parte de la prueba tenemos un problema, si el relator tuvo un sesgo tenemos otro problema, y uno puede entender que a lo mejor tienen varios casos los ministros, pero de nuevo, la mirada sesgada de la academia, de un economista, es que esa es la pega, digamos. Hay semestres en que tengo, estoy en varios comités de tesis y me pega leerme todas las tesis. No tengo relator para las tesis, hay que leerlas, hay que hacer la pega. Entonces, un poquito extraño, esto me parece, me parece una buena medida, más allá de agilizar procesos.

Por último, respecto a los estudios de mercado que yo creo que va a ser una herramienta espectacular, comparto que la Fiscalía ha hecho un trabajo extraordinario, todos los estudios han sido muy rigurosos técnicamente, con soporte teórico, empírico. Han aportado muchos datos nuevos con encuestas, con acceso a datos que tiene solo la Fiscalía, entonces ha sido un ejercicio robusto, para mostrar que hay mercado en los cuales todavía hay espacio para aumentar la competencia en forma importante, reducir el poder de mercado que existe. Y la pregunta es, ¿Cómo lo hacemos?

En el caso de los cambios regulatorios yo comparto que a mí me encantaría la idea, digamos , de que una vez que salga un estudio de la Fiscalía todas las recomendaciones de la Fiscalía vayan al Tribunal y el Tribunal las haga obligatorias legalmente, vía instrucción de carácter general o de otra forma, pero que efectivamente esto se implemente y que no quede como buena idea, sale en el diario, todos sabemos que en general las recomendaciones, tienen buen soporte, pero quedan guardadas en un cajón –no por culpa de la Fiscalía, sino porque las autoridades han decidido no implementarlas cuando implican al ejecutivo– y me gustaría que fuera que fuera así. Hasta ahora en todos los estudios no hay nada que no llegue a la Fiscalía y esto no está siendo una propuesta desquiciada, para nada. Y si las hubiera, bueno, el Tribunal podrá resolver no tomarlas todas, digamos, pero me parece bien que haya un mecanismo para que se implemente.

La parte más compleja es cuando se requiere cambio legal en algunas de esas propuestas de la Fiscalía y ahí no tengo muchas luces de cómo se hace. Mi tentación desde el punto de vista, de defender la libre competencia, es que si la Fiscalía hace una propuesta que requiere cambio legal, el ejecutivo se viera obligado a responder y será idealmente obligado a enviar un proyecto al Congreso o justificar por qué no. Pero entiendo que eso es un poquito violento y puede ser además impracticable, el ejecutivo siempre puede mandar un proyecto que es un saludo a la bandera sabiendo que no se va a aprobar y cumplió con la formalidad. Pero sí me gustaría que al menos en los proyectos que manda el ejecutivo al Congreso hubiera, en los casos relevantes, no todos, un informe de libre competencia. Hemos ido avanzando en mejorar los informes que acompañan los proyectos de ley, antes iba solo con el presupuesto. Ahora va con el presupuesto, con cómo se financia y en algunos se exige un informe de productividad. A mí me gustaría que se pudiera agregar un informe de libre competencia, efectivamente que se discuta aristas de libre competencia en algunos proyectos, que pueden, sin querer, afectarla negativamente, yo creo que podría ser un avance en esa dirección.

Y por último, las otras dos cosas que yo creo que son relevantes.Uno, yo aumentaría significativamente el presupuesto a la FNE. Sus estudios han sido buenos y creo que vale la pena que pudiera hacer un par más respecto a lo que hace. Que tuviera más recursos para perseguir más casos y más prácticas y no tuviera que, al elegir, limitarlo fundamentalmente a prácticas horizontales, que es lo que ha ocurrido. Yo creo que esa es la plata mejor invertida en la Fiscalía.

Y una última, que puede ser un poquito más complicado, dado lo especializado que es el tribunal de libre competencia y el contraste que se ve después en la Corte Suprema. Uno quisiera que la Corte Suprema tuviera una asesoría técnica un poquito mejor respecto a casos de libre competencia porque hay fallos que por lo menos del punto de vista de la economía tienen problemas de economía conceptual bastante serio, si bien puede haber ido mejorando con el tiempo. Entonces una asesoría técnica para la Corte Suprema yo no la veo con malos ojos, aunque no les guste mucho.

Esos son mis comentarios. Gracias por la invitación y por el documento Mario. Es un buen tema para discutir porque después de la reforma del 2016 uno decía que no hay mucho más que avanzar, estamos como listos para los estándares internacionales, pero la verdad es que hay, hay temas para discutir, muchas gracias.

Felipe Irarrázabal:

Muchas gracias Claudio. Ya estamos en el tiempo, pero quería darle la palabra a Mario a ver si tenía alguna reacción en relación con las exposiciones que hemos tenido, digamos, respecto a su documento.

Y después que termine eso Mario, también quería darle la posibilidad a los expositores a que hicieran algún comentario sobre algún otro tema que no haya sido el tema que a ellos les tocó focalizarse o escribir. Entonces Mario, unos minutos para tu reacción.

Mario Ybar:

No, en general, matices más matices menos, tiendo a estar de acuerdo con muchos de los comentarios. Y estas son cosas que cuando uno empieza a pensar las reformas y se junta con la gente rápidamente va convergiendo. Es muy distinto la mirada que uno tiene cuando revisa un documento que cuando tiene la posibilidad de generar diálogo, porque efectivamente hay bastante consenso en la mayoría de las cosas que aquí se dijeron.

Yo ya hablé quince minutos, así que no, no quiero robarle tiempo a tan ilustres panelistas, así que les cedo la palabra no más, y vamos avanzando para recuperar los minutos que perdimos.

Felipe Irarrázabal:

Ya, gracias Mario. Entonces les pregunto a los panelistas si hay algún otro tema que quieran desarrollar. Y hay una cuestión que yo creo que es súper precisa, importante, que es una asignatura pendiente, que es el tema del abuso de posición dominante, y las presunciones de Mario. Incluso Mario hace un doble clic en algunas presunciones específicas respecto a ciertos tipos de contratos.

A mí me gustaría, de nuevo, si ¿Tienen algún comentario general? Pero además, si ¿Tienen algún comentario sobre eso?, algunos de los panelistas.

Nicole Nehme:

Yo diría que la propuesta de Mario se acerca harto a lo que se está discutiendo afuera a propósito de las plataformas, yo creo que Mario lo tomó y lo amplió a otros ámbitos también. Yo siento que en la práctica el Tribunal aplica esta presunción de facto hace muchos años. O sea, en la práctica cuando una empresa es dominante, si bien no está escrito en ninguna parte, en los hechos me parece a mí que a esa empresa le está tocando acreditar que no es dominante, por lo tanto, me parece que sería como poner en el papel lo que ya es, una práctica jurisprudencial.

El otro comentario que quería hacer, que quizás no es muy sexy pero es bien pragmático, en lo contencioso, el tiempo que toma, incluso en lo no contencioso, la discusión de las versiones públicas y no públicas de los documentos. O sea, yo realmente siento que es un escollo gigantesco para tener un procedimiento más eficiente y que habría que generar algún mecanismo, yo no sé si un auto acordado o modificación legislativa para que algún ente paralelo al Tribunal, más administrativo, se dedique a definir las versiones públicas, pero el costo oportunidad de que ministro y ministra del Tribunal estén dedicado a eso por horas y para los abogados y abogadas que estén dedicado en audiencias por horas a eso es enorme, y honestamente, creo que no se justifica para el tipo de de discusión de qué se trata. Si bien es muy relevante, es accesorio a la discusión principal.

Felipe Irarrázabal:

Ese es un súper tema, ¿no? Nosotros estamos con un proyecto en CeCo que queremos ver ese asunto, así que no sería raro que nos estemos viendo nuevamente, lo que sí, presencial, espero.

Santiago Bravo:

Es muy breve, digamos, una cosa que es de opinión digamos, la noción de bien jurídico de libre competencia como neutralización de posiciones de dominio, que la Corte Suprema lo toma mucho y a mí me asusta un poco porque es matar el incentivo, digamos. Esto en el corto plazo suena bien, digamos, quien tiene una posición, neutralicémosla, pero hay una dinámica en el tiempo que tiene un objetivo y las empresas compiten para alcanzar esa posición. Entonces, qué se neutralice en absoluto puede ser un poco complejo y por eso creo que es bueno enfatizar que lo que se sanciona es el abuso y eso es lo que hay que trabajar.

Después en las presunciones, estoy de acuerdo con Nicole que ya existe en la práctica, una presunción del 50% y de hecho el Tribunal cita mucho que Estados Unidos usan el 50% y en Europa el 70%, esos considerando que se copian y pegan de forma sustantiva. Lo que sí sería bueno de repente también mirar el otro lado y establecer algún tipo de safe harbour abajo y algunas normas de minimis, que hacen que ciertas cuestiones un poco operativas que se echan mucho de menos. En Chile no existe ninguna norma de minimis y existen colusiones per se, cosas que son bastante difíciles de entender.

Y lo último es que existe el riesgo en un sistema como el nuestro de establecer catálogos de normas y conductas presumidas más allá de los literales que ya existen porque se pierde un poquito lo que decía un poco Domingo, la libertad y la flexibilidad del tipo universal, y al final pierde sentido porque al final tenía sentido un poco los ejemplos, cuando agregan algo, pero si al final del día no agregan y solo precisan, podemos caer en imprecisiones. Eso me gustaría comentar de las demás cosas agregadas.

Felipe Irarrázabal:

Perfecto, muy interesante Santiago.

No sé, yo creo que estamos, ya estamos en tiempo. Es lunes hay que enfrentar esta semana. Solo quizá preguntarle a Mario sobre sus citas de su documento. Yo creo que ya hizo referencia a eso, citó a un filósofo, digamos, que cataloga, y está es una frase famosa, a la ciencia económica como una ciencia lúgubre, ¿no? Y también al gran Bob Dylan, que siempre se puede citar, digamos, y especialmente después de haber obtenido el Premio Nobel.

Pero danos Mario una explicación de por qué usaste esta cita y de alguna forma ¿Por qué se hizo este ejercicio? ¿Por qué es necesario hacer este ejercicio? Y con esas palabras entonces terminamos.

Mario Ybar:

Yo creo, Felipe, que tiene, bueno, buena parte de la respuesta la di al comienzo de la presentación. Yo soy un convencido de que el mundo ha cambiado estos años, yo soy un pesimista, pero esto ha superado mis expectativas. Y veo que hay una fragilidad en el mundo que conocemos y lo que entendemos como sólido, lo que entendíamos que iba a estar para siempre. Y en eso uno dice, a ver ¿qué podemos hacer desde lo nuestro? Y uno está acostumbrado a decir: mira, si los que tienen que hacer cosas son otros; esta cuestión, hay muy buenas razones de porque funciona bien. Pero finalmente hay que hacerse cargo de la percepción de que la libre competencia influye poco.

Influye poco y al final la gente en Chile se siente abusada por los grandes poderes. Yo creo que hay mucho de percepción psicológica en esto, pero también hay algo de realidad y en ese sentido, creo que el ejercicio es cómo hacemos para que esto sea más ágil, para que esto llegue más. Y cómo hacemos para hacerlo, pero al mismo tiempo preservar lo relevante, de que esta cuestión no es populismo, de que esta cuestión es seria y de que tenemos que buscar la forma de compatibilizar la libertad económica con competencia con eficiencia.

Y ese es un poquito el ejercicio y es como la invitación a que razonemos sobre esto y veamos cómo avanzamos antes que la marea siga subiendo. Porque me da la impresión que si implementamos medidas de este tipo, sería diferente, o sea, yo creo que los mercados hoy día están un poquito cerrados y necesitamos abrirlos.

Felipe Irarrázabal:

Oye, no, muy agradecido Mario. Y también como CeCo creemos que cada cierto tiempo hay que salirse de la zona confort, digamos, y ser muy autocrítico y tener la posibilidad de perder esa mirada como de los casos y mirar la cosa con un poquito más de distancia, digamos, tratando de ver más bien el bosque y no árboles específicos.

Y yo creo que este es un ejercicio, y yo le agradezco a Mario y a Enrique, Domingo, Santiago, Nicole y Claudio, que nos obliga a eso, a despejar la vista del escritorio, digamos, este confort de la tecnocracia y mirar que las cosas podrían ser mejor y yo creo que hay espacios de mejora. Esa mejora implica sí también tomar ciertos riesgos y que exista un cierto nivel de confianza, tanto dentro del mundo privado, pero también dentro del mundo público. Pero agilizar, digamos, y hacer que el sistema sea más vibrante, que tenga más delivery, que entregue soluciones, que de alguna forma vaya teniendo una suerte de ordenación económica que es mucho más importante incluso que la acumulación de sanciones o multas.

Y de esa forma, yo creo que es una manera de que el mismo sistema se mantenga sano, especialmente cuando sea lo suficientemente autocrítico para que la misma comunidad se vaya dando cuenta cuáles son las modificaciones que hay que hacer.

Muchas gracias a todos, la audiencia, yo creo que nos vamos a ver las caras nuevamente, este es un tema que va a ser recurrente, y bueno, los felicito a todos por el ejercicio.

Cuídense y nos estaremos viendo prontamente, ojalá en forma presencial.

[Fin del audio]

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