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En los últimos años, la llamada auto-preferencia, o “self-preferencing”, ha ganado relevancia como una preocupación central ante posibles abusos de plataformas dominantes en mercados digitales[1]. Esta práctica, entendida en términos amplios, consiste en el trato preferente que el operador de una plataforma dominante otorga a sus propios productos o servicios, en detrimento de los de terceros que utilizan la plataforma. Esto ocurre cuando el operador de la plataforma también compite en un mercado adyacente o conexo, promoviendo sus propios productos mientras rivaliza con los de otros usuarios de la misma plataforma. De este modo, la auto-preferencia se configura como un tipo de apalancamiento discriminatorio (discriminatory leveraging), que presupone que el operador compite en mercados complementarios o relacionados verticalmente[2]. Un ejemplo típico es el de una plataforma transaccional cualquiera. En la medida que ésta posibilita que terceros independientes se conecten con consumidores por su intermedio para posibilitar una transacción (modelo de agencia o comisión), pero al mismo tiempo ofrece sus propios bienes o servicios a estos últimos (modelo de distribución tradicional), la intuición es que podrían existir incentivos a dar preferencia a la oferta verticalmente relacionada (el modelo de distribución) por sobre la de los vendedores independientes (el modelo de agencia). Si esa plataforma fuese dominante, es decir, si gozara de un poder sustancial de mercado en las transacciones, teóricamente podría existir una aptitud exclusoria en relación con los terceros independientes.
Por ello, decisiones recientes de las autoridades de competencia europeas en plataformas digitales[3] muestran cierto reconocimiento del self-preferencing como una categoría autónoma de abuso de posición dominante, distinta de las tradicionales[4]. Sin embargo, este reconocimiento ha generado cuestionamientos sobre los requisitos necesarios para considerarlo un ilícito anticompetitivo.
El presente análisis aborda, en primer lugar, los argumentos que se han esgrimido para justificar que las conductas de self-preferencing correspondan a una categoría de abuso autónoma, en el contexto de los mercados digitales (sección II). Tras ello, se exponen los requisitos desarrollados a propósito de esta conducta, junto con algunos desafíos y dudas que persisten respecto a dicho test legal (sección III).
La primera pregunta que surge en torno al self-preferencing se refiere a por qué una empresa podría verse obligada a compartir una ventaja competitiva con sus competidores. Como es claro, el principio que rige en esta materia es que las empresas no están obligadas a compartir dichas ventajas, pudiendo favorecer sus propios productos o servicios como lo estimen oportuno[5]. La preocupación en torno a ello está relacionada con las consecuencias negativas que esto podría tener precisamente en el proceso competitivo: las empresas pueden verse disuadidas de obtener una ventaja sobre sus rivales si los tribunales les ordenan compartirlas con sus competidores y, al mismo tiempo, las empresas pueden dejar de invertir e innovar con la esperanza de que el sistema de derecho de la libre competencia les permita beneficiarse de los esfuerzos de sus rivales[6]. Ésta es la vieja discusión sobre las reglas de acceso abierto forzoso a infraestructura calificada como esencial, o si se quiere a la sanción de la conducta de negativa de venta. Quienes miran esta conducta con desconfianza, sostienen que coloca los incentivos incorrectamente, al fomentar prácticas oportunistas de competidores y disuadir el desarrollo de infraestructura por parte de los operadores[7].
Ahora, si bien bajo circunstancias normales, las empresas deben tener libertad para favorecer sus propios productos o servicios, se ha sostenido que en el caso de las plataformas digitales dominantes puede haber razones para limitar esa libertad. ¿Cuáles son esas razones?
Responder esta pregunta requiere considerar los desafíos de la economía digital. Diversos informes comparados[8] destacan que características como las externalidades de red y las economías de escala crecientes, pueden limitar el número de plataformas disponibles en algunos servicios, tendiendo hacia la concentración en unas pocas plataformas, que gozarán inevitablemente de posición dominante. En este escenario, se ha señalado que el derecho de la libre competencia debiera adaptarse bajo nuevas categorías, protegiendo la competencia en plataformas dominantes, las que pueden desempeñar una forma de “función reguladora”, al determinar las normas con arreglo a las cuales interactúan sus usuarios (incluidos competidores en mercados adyacentes)[9]. En tal sentido, la proscripción de la auto-preferencia vendría a ser la forma en que esa adaptación se materializaría.
Dicho lo anterior, la segunda pregunta que se deriva en torno a esta conducta es si ésta constituye en realidad una nueva figura distinta de las categorías “tradicionales” de abuso de posición dominante[10].
Algunos autores sostienen que el self-preferencing abarcaría un amplio rango de conductas que encajarían en las categorías tradicionales de abuso[11] como la negativa de acceso (refusal to supply), las ventas atadas, el empaquetamiento o el estrangulamiento de márgenes[12]. Al mismo tiempo, las críticas a esta figura advierten que considerarla como una categoría distinta conllevaría abandonar el requisito de indispensabilidad de la plataforma, establecido a nivel europeo en el caso Bronner, para conductas como la negativa de acceso[13]. En esencia, la crítica apunta a que el remedio frente a conductas de self-preferencing normalmente requeriría que las firmas dominantes cambien su modelo de negocio (otorgando el mismo trato tanto a sí mismos como a terceros). Esto sólo sería apropiado en circunstancias excepcionales, equivalentes a las que priman en el caso de la doctrina de las instalaciones esenciales, dentro de las que se incluye que la plataforma corresponda a un insumo esencial o indispensable para competir en el mercado conexo[14].
Frente a estos cuestionamientos, la reciente decisión del caso Google Shopping muestra algunas luces acerca de la necesidad de esta categoría como una figura autónoma de abuso. En este caso, la Comisión Europea, y posteriormente los tribunales europeos, establecieron que Google infringió el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”) al posicionar más favorablemente, en sus páginas de resultado de búsqueda general, a su servicio de comparación de precios[15]. En el análisis de esta conducta, tanto la decisión de la Comisión Europea como las sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia, dan cuenta de que la conducta de Google no se ajustaba “perfectamente” con ningún otro tipo de abuso tradicionalmente desarrollado por la jurisprudencia europea previa.
Así, por ejemplo, al comparar el comportamiento de Google con la negativa a prestar el servicio (refusal to supply), la Comisión Europea pudo notar que el comportamiento de Google no se refería a una negativa pasiva de otorgar acceso, sino que a un comportamiento activo relacionado con el posicionamiento y la visualización más favorable por parte de Google en sus páginas de resultado de búsqueda general[16]. El Tribunal General, por su parte, indicó que el asunto no se refería únicamente a una negativa unilateral de Google de otorgar un servicio respecto de terceros, sino a una diferencia de trato que resultaba contraria a lo dispuesto en el artículo 102 TFUE[17], lo que fue reafirmado por el Tribunal de Justicia. En efecto, este último tribunal estimó que las acusaciones formuladas contra Google resultaron de la combinación de dos prácticas: (i) por un lado, el posicionamiento y visualización más favorable que el de terceros, de los servicios de Google en sus páginas generales de resultados; y, (ii) la degradación simultánea de los resultados de los servicios de comparación de precios competidores, mediante la aplicación de algoritmos de ajuste (adjustment algorithms). La combinación de estas dos prácticas, y la consecuente discriminación entre su propio servicio de comparación de precios respecto del servicio de competidores, habría permitido a Google apalancar su posición dominante en el mercado de búsqueda general[18].
En cuanto al requisito de “indispensabilidad” de la plataforma, resulta de relevancia la afirmación efectuada por el Tribunal de Justicia, según la cual la mayoría de las prácticas exclusorias podrían constituir una denegación implícita de suministro, ya que tenderían en definitiva a dificultar el acceso a un mercado[19]. Aun así, el requisito específico de “indispensabilidad” del caso Bronner, de acuerdo con el tribunal, no podría aplicarse a aquellas prácticas sin desatender el espíritu y la literalidad del artículo 102 del TFUE[20]. Así, en el caso Google Shopping, el criterio de indispensabilidad resultaría inapropiado, entre otras razones, porque el remedio a la conducta abusiva no consistiría en que Google deba ser forzado a negociar con un tercero con el que no quiso negociar (ajustando su modelo de negocio para la prestación de dicho servicio a un tercero), sino en que Google no debiese discriminar cuando trata con rivales frente a su propio negocio integrado verticalmente[21]. De este modo, la jurisprudencia europea parece aclarar que los criterios del caso Bronner sólo aplicarían a la negativa formalista a negociar, pero en el caso de otro tipo de conductas con efectos exclusorios, como sería el de la auto-preferencia en tanto ilícito autónomo, el criterio de indispensabilidad no sería relevante[22].
En este escenario, donde las categorías tradicionales de abuso no reflejan con precisión los comportamientos competitivos de la era digital, resulta deseable que el derecho de la competencia se adapte a la nueva realidad, para mantener su capacidad de proteger el proceso competitivo y, en último término, a los consumidores.
Sin perjuicio de ello, es fundamental y deseable que la jurisprudencia, tanto en Chile como a nivel comparado, puedan aclarar cuál es el estándar legal que se debe aplicar a este tipo de conductas. Esto permitiría, por un lado, que las firmas con posición dominante ajusten su comportamiento bajo criterios claros de evaluación; y, por otro, que las agencias de competencia enfoquen sus actividades de enforcement a conductas que efectivamente resultan abusivas.
Pese a la relevancia de esta discusión, persisten dudas sobre los requisitos que debe cumplir esta conducta para ser considerada ilícita. En el caso Google Shopping, el Tribunal de Justicia señaló que los efectos de apalancamiento no bastan por sí solos para acreditar un comportamiento abusivo[23]. Sin embargo, no definió con claridad el test legal aplicable a este tipo de conductas, limitándose en su lugar a indicar que su calificación como abusivas debe evaluarse según las circunstancias específicas de cada caso[24].
En esa oportunidad, el tribunal concluyó que la práctica desarrollada por Google le habría permitido explotar su posición dominante en el mercado de servicios de búsqueda general en internet, caracterizado por fuertes barreras de entrada, para procurarse ventajas competitivas en el mercado aguas abajo de los servicios de búsqueda especializada de productos, donde Google no ostentaba tal posición[25]. A lo anterior agregó, como “argumentos formulados a mayor abundamiento”, que para calificar como abusiva la conducta de Google, era relevante el hecho de que dicha plataforma tuviese una posición “superdominante” y que no era “normal” que Google limitase el campo de sus resultados a los suyos propios, al estar “abierta” la visualización de resultados para todos los contenidos[26]. Según ciertos autores, estos dos últimos criterios establecidos tanto por el Tribunal General como por el Tribunal de Justicia, corresponderían a “plus factors” que podrían ayudar a distinguir los casos de self-preferencing anticompetitivos[27].
Así pues, sigue siendo necesario definir con mayor precisión cuáles son los criterios para evaluar la ilicitud de la conducta de auto-preferencia. Algunas de las circunstancias que podrían considerarse son la existencia de una posición “superdominante” en el mercado, como se consideró en el caso Google Shopping, o la existencia de mercados en los que hay espacio para un número limitado de plataformas (es decir, en los que las externalidades de red y los rendimientos a escala son relevantes)[28]. En este escenario, las plataformas dominantes pueden desempeñar una función reguladora, ya que determinan las normas con arreglo a las cuales interactúan sus rivales[29]. Adicionalmente, podrían considerarse factores tales como si la plataforma en cuestión fue diseñada para el uso exclusivo de su dueño o si su funcionamiento “normal” contempla que se nutra de aplicaciones o contenido desarrollado por terceros.
Todo esto bajo el principio de que la conducta y sus efectos deben analizarse caso a caso, sin corresponder a una conducta abusiva per se, lo que permitiría mantener la armonía de su análisis dentro del catálogo de conductas potencialmente abusivas de una posición dominante. Además, es necesario evaluar la existencia de potenciales justificaciones objetivas y eficiencias que puedan legitimar el trato discriminatorio, como se hizo en el caso Google Maps en el Reino Unido[30].
[1] Pablo Ibañez Colomo, ‘Self-preferencing: Yet Another Epithet in Need of Limitng Principles’ (2020) World Competition 43(4); p.417.
[2] Alison Jones and others, EU Competition Law. Text, Cases and Materials (University Press, 2023); p.546.
[3] A modo de ejemplo: Comisión Europea, Decisión en el caso AT.39740, Google Search (Shopping), de 27 de junio de 2017; ¶649; Tribunal General de la Unión Europea, Caso T-612/17 Google y Alphabet/ Commission (Google Shopping) [2021]; High Court of England and Wales, Sentencia Caso UK – Streetmap v Google (Google Maps), de 12 de febrero de 2016.
[4] Robert O’Donoghue and Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU (3ed edn, Hart Publishing 2020); p.1091.
[5] Ibañez [n 1]; p.422.
[6] Ibid; p. 422.
[7] Phillip Areeda, ‘Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles’ (1989) Antitrust Law Journal, Vol.58 N°3; pp.852-853.
[8] A modo de ejemplo, véase: Jacques Crémer, Yvez-Alezandre de Montjoye and Heike Schweitzer, Competition Policy for the Digital Era. Final Report (European Commission, 2019) y Digital Competition Expert Panel, Report Unlocking Digital Competition (Marzo 2019).
[9] Crémer [n 8]; p.5 y p.16.
[10] Liyang Hou. What if self-preferencing is not refusal to deal? (Competition Policy International, Antitrust Chronicle, Septiembre 2024, Vol. 2); p.3
[11] Ibañez [n 1]; p.437.
[12] Ibid; p.437.
[13] Ibid; pp. 422, 436, 438.
[14] Ibid; pp. 432-433.
[15] Google Search (Shopping) (Case AT.39740) Decisión de la Comisión (2017) 4444 final (2017); ¶2.
[16] Ibid; ¶650.
[17] Tribunal General de la Unión Europea, Caso T-612/17 Google y Alphabet/ Commission (Google Shopping) [2021]; ¶238.
[18] Tribunal de Justicia, Caso C-48/22 P, Google y Alphabet/ Commission (Google Shopping) [2024]; ¶¶85, 97 y 108.
[19] Ibid; ¶83, en relación con la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, Caso T-612/17 Google y Alphabet/ Commission (Google Shopping) [2021]; ¶234.
[20] Ibid.
[21] Tribunal de Justicia, Caso C-48/22 P, Google y Alphabet/ Commission (Google Shopping) [2024]; ¶¶111, 112 Y 113. En el mismo sentido, véase: Lena Hornkohl, ‘Article 102 TFEU, Equal Treatment and Discrimination after Google Shopping’ (2022) Journal of European Competition Law & Practice Vol 13 N°2; p.109.
[22] Lena Hornkohl, ‘Article 102 TFEU, Equal Treatment and Discrimination after Google Shopping’ (2022) Journal of European Competition Law & Practice Vol 13 N°2; p.109.
[23] Tribunal de Justicia, Caso C-48/22 P, Google y Alphabet/ Commission (Google Shopping) [2024]; ¶157.
[24] Ibid; ¶¶157-171.
[25] Ibid; ¶185.
[26] Ibid; ¶196. Véase, a propósito de la sentencia del Tribunal General en este sentido: Cristina Caffarra, ‘Google Shopping: A Shot in the Arm for the EC’s Enforcement Effort, but How Much Will It Matter’ (2021) e-Competitions Special Issue: Big Tech & Dominance, pp.2-3.
[27] Friso Bostoen, ‘The General Court’s Google Shopping Judgment Finetuning the Legal Qualifications and Test for Platform Abuse’ (2022) Journal of European Competition Law & Practice, Vol 13 N°2; p. 81.
[28] Crémer [n 8]; pp.5, 16.
[29] Ibid; pp. 5, 16.
[30] En este caso, el fallo del Tribunal Superior del Reino Unido sostuvo que, incluso si existiera una conducta discriminatoria, el trato preferencial de Google Maps podría estar objetivamente justificado, a partir de una eficiencia técnica para la cual no existía una alternativa menos restrictiva. Bostoen [n 27]; p.80. Caso Google Maps [n 3] ¶¶142-176.
