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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan plantear o profundizar el debate sobre diversos temas de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos artículos, específicamente los referidos a política industrial, fintechs y finanzas abiertas, mercado del cuidado de personas, investigaciones de carteles, fusiones transfronterizas, estándar probatorio, conceptos de moat y entrechment, medidas cautelares y presunciones estructurales.
En esta oportunidad, examinamos el informe “The Interaction Between Competition And Democracy”, elaborado por Richard May, en el marco de la sesión de discusión del Comité de Competencia de la OCDE sobre «Competencia y Democracia» del 6 de diciembre de 2024.
El reporte da cuenta de la relación entre la competencia y la democracia, destacando que, si bien en las últimas décadas esta última no ha sido una consideración en la aplicación cotidiana de las políticas de competencia, la conexión entre ambas data desde los mismos orígenes de la competencia. Hoy, el nexo vuelve a ser contingente, especialmente a propósito del reciente auge de los populismos económicos y políticos en clave autoritaria, los altos grados de concentración de los mercados digitales, y los cuestionamientos acerca del estándar del consumidor en la política de competencia (ver nota CeCo “OCDE: Bienestar del consumidor y estándares alternativos”).
En forma preliminar, el reporte otorga un marco para entender el concepto de democracia. Esto no es baladí, pues el concepto que se adopte determina en parte su relación con la competencia. De este modo, y a partir de trabajos anteriores de la misma OCDE, el reporte caracteriza la democracia como un sistema que tiene elecciones libres, respeta los derechos humanos y las libertades fundamentales, y tiene separación de poderes (entre otros factores). Para una distinción entre distintos tipos de democracia, recomendamos el podcast CeCo a Cristobal Bellolio.
En el marco anterior, el reporte aborda diversos aspectos en cuales la democracia puede impactar en la competencia, a través de tres líneas principales que se exponen a continuación.
Para responder esta pregunta, el documento hace la aclaración previa de que el análisis se centra en un modelo de economía de mercado, por sobre uno centralizado. Teóricamente, bajo dicho sistema y desde una perspectiva democrática, la competencia debería ser preferible para los ciudadanos. Sin embargo, algunos modelos teóricos sugieren que, en ciertas condiciones, como la forma en la que se distribuyen los beneficios, o la manera en la que se estructura el derecho de propiedad, las personas podrían preferir mercados menos competitivos o incluso monopolios, si se benefician directamente de ellos.
De cualquier forma, la realidad actual muestra que la generalidad de las naciones democráticas promueve mercados competitivos.
Según lo observado por la OCDE, los mercados competitivos están presentes tanto en las democracias como en sistemas no democráticos (es decir, con mercados pero sin elecciones libres). Esto demostraría que existe una noción transversal de la importancia de la competencia en el correcto funcionamiento de los mercados.
No obstante, según el reporte, la democracia es el modelo más apropiado para sentar las bases de la competencia, asegurando el imperio del derecho y las libertades económicas que un sistema de libre mercado requiere. A la inversa, una falta de democracia puede facilitar la manipulación de mercados en favor de intereses particulares.
Para asegurar su efectividad, los regímenes de competencia deben contar con una institucionalidad que funcione bajo principios similares a los democráticos, como el accountability de las autoridades y la independencia de las agencias respecto del poder político.
Sin embargo, existe debate sobre si la independencia excesiva puede generar una «brecha democrática» en la política de competencia, alejándola de las preferencias del electorado. Por ello, es necesario que la independencia vaya de la mano de un mecanismo de checks and balances, como el derecho al debido proceso.
Por su parte, la competencia también cumple un rol en la protección de la democracia, pues una falta de competencia puede devenir en una alta concentración de poder económico, el que a su vez se puede traducir en poder político. En efecto, las grandes empresas y conglomerados pueden capturar a las agencias de competencia y reguladores, influir en la formación de normas, políticas públicas e incluso en los procesos electorales, a través de mecanismos como el lobby y el financiamiento de campañas.
Esta relación ha sido históricamente reconocida; ejemplo de ello es la propia introducción de la Sherman Act en Estados Unidos en 1890, que fue impulsada por el exsenador John Sherman. Él sostenía que los monopolios no sólo dañan a los consumidores, sino también constituyen una amenaza al proceso democrático.
Con todo, existe poca evidencia empírica al respecto, lo que podría deberse a factores como la dificultad de establecer métricas claras para medir el impacto de la competencia en el funcionamiento de la democracia.
Las empresas con alto poder económico pueden influir en los procesos políticos de varias maneras, lo que puede distorsionar la representación democrática. Dentro de los mecanismos de influencia, el reporte destaca los siguientes: (i) Lobby, que puede ser utilizado para proteger intereses empresariales legítimos, pero que, en casos extremos, puede distorsionar las decisiones políticas en favor de las grandes corporaciones; (ii) Financiamiento de campañas políticas, pues estas contribuciones pueden sesgar las decisiones políticas en favor de ciertas industrias o corporaciones; (iii) Financiamiento de investigación, estudios académicos y programas educativos, cuyos resultados influyan en la formulación de políticas públicas; (iv) Puerta giratoria, referida a la práctica de exfuncionarios públicos que se incorporan a empresas privadas (o viceversa), que puede generar conflictos de interés; y (v) Control de medios de comunicación, por parte de grandes grupos económicos, que les otorga la puerta de salida de la información al público, lo que puede influir en la agenda pública y favorecer intereses empresariales (ver nota CeCo “El resurgimiento de las voces críticas al derecho de competencia y su rol en la democracia”.
A continuación, el reporte OCDE pasa a pormenorizar cómo se pueden incorporar consideraciones y valores democráticos en la formulación e implementación de políticas de competencia (incluso en análisis de casos).
Este punto se relaciona al debate de si acaso el análisis de competencia debe o no considerar factores distintos a las consideraciones económicas (como lo serían las consideraciones democráticas). Esto, pues la mayoría de las autoridades de competencia aún aplican un estándar basado en el bienestar del consumidor (centrado en reducciones de precio y aumento de producción).
En este contexto, más allá del enforcement de casos a de abuso de posición dominante, las autoridades también tienen otras herramientas que podrían servir para evaluar el impacto de la (falta de) competencia en la democracia. Un ejemplo son los estudios de mercado, que permitan realizar análisis generales de un mercado (aunque no exista una infracción concreta) e incluso formular recomendaciones normativas.
El reporte identifica distintos niveles de intervención para incorporar la democracia en la política de competencia, que van desde un enfoque más limitado o conservador, en que examina si pequeñas modificaciones pueden lograr efectos (aunque sean indirectos), hasta un enfoque más amplio, que considere el impacto de modificaciones directas.
Así, en el enfoque limitado o “adjustments to business as usual”, se consideran intervenciones como incluir la democracia como un criterio secundario en la priorización de investigaciones, tanto de ilícitos anticompetitivos como de control de fusiones. Asimismo, otra vía dice relación con fortalecer la independencia de las agencias de competencia para protegerlas de influencias políticas indebidas.
Por su parte, el enfoque “external benchmark approach” considera intervenciones intermedias, tales como incorporar criterios de democracia en el análisis de casos de competencia, a través de la invocación de regulaciones sectoriales. Esto fue lo que hizo la agencia de competencia alemana en el caso Meta, en que, para determinar si había o no abuso de posición dominante, consideró los estándares de la ley de protección de datos de la UE (ver nota CeCo “Extracción de datos de usuarios como conducta exclusoria, según Calderón y Malca”. Algo similar podría ocurrir con las normativas vinculadas a la libertad de prensa o la desinformación.
Además, el reporte se refiere a enfoques que se centran en la concentración o poder económico, los cuales buscar redirigir el foco del derecho de la competencia hacia la concentración de mercado, por sobre la eficiencia de los mercados. Un ejemplo es la “Ley de Reducción de la Concentración” de Israel (2013) que, entre otras cosas, ordena separar el rubro financiero del no-financiero (ver nota CeCo “Conglomerados económicos: La reciente solicitud de recomendación normativa de una asociación de consumidores”. Por otro lado, en materia de derecho de la competencia, se contemplan intervenciones como pasar del estándar del consumidor a la protección del proceso competitivo (o, en otras palabras, la protección de la competencia en los mercados). Esto podría traducirse, por ejemplo, en la creación de normas conductuales que establezcan obligaciones especiales para determinadas empresas en función de su poder de mercado (en forma similar a lo que ocurre con los deberes especiales de los gatekeepers en la DMA).
Finalmente, al otro lado del espectro encontramos el enfoque que busca la consideración directa de la democracia como factor en el análisis competitivo. Lo anterior implicaría, por ejemplo, la implementación de reformas legislativas que permitan la intervención directa en casos donde el poder económico amenace la gobernabilidad democrática. Asimismo, se podrían implementar regulaciones específicas para sectores con alta incidencia en la democracia, como los medios de comunicación y las plataformas digitales.
El reporte concluye que la relación entre competencia y democracia es compleja y multidimensional. Aunque la competencia puede proteger la democracia al limitar el poder económico excesivo, no existe evidencia empírica concluyente sobre una relación directa entre ambas.
En efecto, si bien las agencias de competencia pueden contribuir indirectamente a la democracia, promoviendo mercados abiertos y competitivos, la integración de criterios democráticos en la política de competencia sigue siendo un desafío conceptual y práctico.
