Hechos

Según lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan al umbral señalado por la SIC o más, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de adquirir control, fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, cualquiera que sea la forma jurídica de la misma.

Mediante contrato celebrado en el mes de febrero de 2001, Olímpica S.A. e Incopac S.A. adquirieron el establecimiento de comercio denominado «Autoservicio y Distribuciones El Gato» ubicado en la ciudad de Sogamoso y de propiedad del señor José Rafael Álvarez Mesa. En el contrato celebrado, se acordó que la «enajenación del establecimiento se entenderá como hecha en bloque y comprenderá la totalidad de los elementos integrantes del establecimiento de comercio.»

En la cláusula quinta del contrato celebrado por las sociedades Olímpica S.A., Incopac S.A. y el señor José Rafael Álvarez Mesa, se estableció que el vendedor deberá «abstenerse de organizar y poner en funcionamiento por término indefinido, uno o varios establecimientos de comercio por cuenta propia o por interpuesta persona que desarrollen actividades similares a las desarrolladas por Incopac y Olímpica.»

Dado que las empresas no presentaron el aviso previo de la operación, la SIC decidió adelantar una investigación formal en su contra para determinar si habían infringido el artículo 4 de la ley 155 de 1959.

Garantías ofrecidas por los investigados

Los investigados solicitaron la terminación anticipada del proceso, para lo cual ofrecieron garantías a la autoridad encaminadas a suspender y/o modificar las conductas por las cuales se les investigaba, entre las que se destacan:

(i) Constituir un patrimonio autónomo en una entidad fiduciaria autorizada por la Superintendencia Bancaria, al cual se aportaría el establecimiento de comercio comprado al antiguo propietario de El Gato. La fiduciaria se encargaría de administrar el establecimiento de comercio, con el fin de que la unidad económica que éste constituye continúe en operación, mientras Olímpica e Incopac solicitan a la SIC la autorización para llevar a cabo la integración empresarial a que hace referencia la investigación.

(ii) Presentarle a la SIC la totalidad de la información referente a la operación que dio origen a la investigación, en los términos previstos por la Circular 010 de 2001 (Circular Única de la SIC para ese entonces), en concordancia con el Decreto 1302 de 1964, a efectos de que la autoridad pudiera cerciorarse de que la mencionada operación no había generado restricciones indebidas de la libre competencia.

(iii) En el evento de que la SIC encontrara que debían cumplirse requisitos adicionales que le brindaran seguridad sobre tal circunstancia, se comprometieron a llenarlos de manera inmediata y a acreditarlo así a la autoridad.

Como garantía colateral se ofreció el compromiso de adquirir una póliza de cumplimiento por un valor igual al 50% del máximo de la sanción contenida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, con duración de un año a partir de la aprobación de las garantías por parte de la SIC.

Como esquema de seguimiento se ofreció adoptar como política empresarial la de consultar previamente con la SIC toda operación que pudiera implicar la materialización de una integración empresarial, con el objeto de cerciorarse sobre el régimen de autorización general o especial aplicable a cada caso y realizar un curso de capacitación para el personal ejecutivo de Olímpica e Incopac sobre el contenido y aplicación del Derecho de la Libre Competencia y, en especial, sobre las normas relacionadas con las integraciones empresariales.

Decisión de la autoridad de competencia

Mediante Resolución No. 11711 de 2002, la SIC aceptó las garantías ofrecidas por los investigados y, en consecuencia, ordenó la terminación de la investigación.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial

N/A

Consideraciones de la autoridad de competencia respecto de las garantías ofrecidas por los investigados:

La SIC analizó las garantías ofrecidas para determinar si las mismas cumplían con los requisitos de ley establecidos en el Decreto 2153 de 1992 en concordancia con la Ley 155 de 1959.

Así, la SIC procedió a realizar dos revisiones específicas: asegurarse de que la suspensión o modificación de las conductas eliminara el aspecto anticompetitivo y verificar que las garantías ofrecidas fueran suficientes.

La SIC consideró que debido a que se encontraban frente a una conducta de ejecución continuada, la obligación principal de los investigados se cimentaba en su suspensión, para la cual tendrían que constituir un patrimonio autónomo al que se transferiría para su administración el establecimiento de comercio que fue objeto de la operación, hasta tanto se autorizara u objetara por la SIC, previo el análisis de la información que se aportara por los intervinientes en el proceso.

De igual manera, se comprometieron al desmonte del literal b) de la cláusula quinta del contrato mediante el cual se enajenó el establecimiento comercial «El Gato», y a través del cual se establecía la imposibilidad para el vendedor de poner en funcionamiento otros establecimientos de comercio que desarrollaran actividades similares a las de los adquirentes.

En ese contexto, la SIC afirmó que los investigados aceptaron los supuestos de hecho por los cuales se inició la investigación y se comprometieron a su suspensión, en los términos referidos, garantizando así que la operación de integración se adelantara en respeto de las atribuciones que la ley le ha conferido a la SIC en materia de promoción de la competencia.

Al realizar un análisis de correspondencia entre norma que se presumía violada y la propuesta de los investigados, encontró que los investigados dejarían de estar en el supuesto de hecho que sirvió de sustento para la apertura de la investigación, por lo que consideró que se cumplía el primer requisito.

En relación con el criterio de suficiencia, afirmó que las garantías ofrecidas eran suficientes por cuanto generaban confianza de que la obligación principal sería cumplida y por cuanto se neutralizarían los efectos nocivos de un posible incumplimiento. En el caso particular, la suficiencia fue evaluada desde un parámetro general y uno particular.

En cuanto al parámetro general, la autoridad estimó que se cumple, toda vez que tendría la posibilidad de analizar la operación de integración, correctivo que en su consideración incentiva los fines de la aplicación de las normas sobre competencia establecidos en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992.

Respecto del parámetro particular la SIC consideró que el elemento es idóneo en la medida en que las empresas investigadas constituyeran, cada una, una póliza por $ 618.000.000 para garantizar el cumplimiento de los compromisos de que trata la resolución de aceptación de garantías y adicionalmente, las personas naturales investigadas constituyeran, cada una, una póliza por $92.700.000, que corresponde con el 100% de la máxima sanción que puede imponer la SIC.

De esta manera, la autoridad estimó que de concluirse la investigación y de encontrarse posteriormente que los investigados incurrieron en una práctica restrictiva, una posible multa quedaría garantizada por la compañía de seguros.

Finalmente, la SIC determinó que el esquema de seguimiento sería idóneo si se desarrollaba en los plazos y formas de entrega del seguimiento indicados por ella en la decisión.

Contenido decisión íntegra.

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