Hechos y descripción de la operación proyectada

Mediante comunicación radicada el 31 de marzo de 2017, CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en delante, CPC) informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración con efectos en Colombia, consistente en una unión temporal entre CPC, C.l. CHEVRON EXPORT S.A.S. (en delante, CHEVRON EXPORT) e ICARO 17 S.A.S. (en adelante, ICARO).

De acuerdo con la información aportada por las partes, la operación de integración consistiría en lo siguiente:

“Solicitamos a la S/C la autorización para la creación de una unión temporal entre las siguientes empresas participantes en la integración Empresarial.

– Chevron Petroleum Compañy

– Cl Chevron Export SAS

– ICARC 17 SAS

Cada empresa aportara recursos de acuerdo a su presencia en los diferentes aeropuertos y terminales del país (…)

La operación propuesta permitirá a las partes presentar ofertas según las licitaciones de las diferentes aerolíneas que cuenten con vuelos a aerolíneas colombianas, cuando dichos vuelos cubran más de 2 aeropuertos en los cuales tenga presencia CPC, CESAS y/o 117”

Mercado relevante

La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación proyectada eran los siguientes: la distribución mayorista de combustibles líquidos de aviación JET-A1 y AVGAS, en el territorio nacional; y la distribución minorista de combustibles de aviación JET-A1 y AVEGAS el mercado relevante de los aeropuertos Juan H. White, Antonio Nariño, Camilo Daza, Gustavo Artunduaga, Palonegro, Alfredo Vásquez Cobo, Ben.I.T.O. Salas, Tres de Mayo, Germán Olano, Ernesto Cortissoz, Golfo de Morrosquillo, La Florida, Alcaravan, El Dorado, Rafael Nuñez, José María Córdoba y Gustavo Rojos Pinilla.

Decisión de la autoridad de competencia

La Superintendencia resolvió AUTORIZAR la operación de integración empresarial propuesta entre CHEVRON PETROLEUM COMPANY e ÍCARO 17 S.A.S.

Vía Gubernativa / Revisión Judicial:

N/A

La Superintendencia realizó un análisis sobre las barreras a la entrada en el mercado de soluciones de cableado estructurado de cobre, considerando que este factor es relevante cuando la cuota de participación conjunta de las empresas intervinientes es elevada y el mercado presenta un bajo nivel de competencia. En este contexto, evidenció que la concentración en dicho mercado era alta y que aumentaría como consecuencia de la operación proyectada. Sin embargo, determinó que este incremento no implicaba, en el mediano plazo, que la entidad integrada obtuviera una ventaja competitiva que restringiera la competencia.

Se observó que, a pesar del alto nivel de concentración, existían múltiples agentes en el sector que, aunque con participaciones individuales menores, podían generar presión competitiva suficiente para impedir que la empresa resultante de la operación pudiera influir unilateralmente en la dinámica del mercado. En este sentido, la Superintendencia manifestó que no era necesario llevar a cabo un análisis detallado sobre las barreras a la entrada, dado que el mercado permitía a los consumidores adquirir productos a través de importaciones, sin necesidad de presencia local.

Respecto a los efectos horizontales de la operación, la autoridad evidenció que las empresas intervinientes competían en el mercado colombiano tanto en soluciones de cableado de cobre como en fibra óptica. Con la consolidación de la transacción, CS adquiriría los activos de TE en el negocio de telecomunicaciones, redes corporativas e inalámbricas, aumentando así su participación en los mercados definidos. No obstante, determinó que esta redistribución de cuotas no generaría una restricción indebida a la competencia, pues la estructura de mercado no se modificaría sustancialmente y no se preveían cambios relevantes en su dinámica competitiva.

En cuanto a los efectos verticales, la Superintendencia concluyó que la operación no representaba una integración de actores en distintos eslabones de la cadena de valor, por lo que descartó riesgos en este ámbito.

Asimismo, analizó los potenciales efectos restrictivos de la competencia, estableciendo que, según la doctrina y la teoría económica, una integración que refuerce una estructura oligopólica podría facilitar interacciones coordinadas entre competidores, reduciendo el bienestar del consumidor. Sin embargo, se halló que el sector en cuestión estaba compuesto por multinacionales con una fuerte presencia global, que competían activamente a través de importaciones, lo que impedía la fijación de precios elevados, restricciones en la producción o limitaciones en calidad e innovación. Además, se evidenció que el mercado no presentaba las condiciones de estabilidad y simetría que facilitarían una coordinación anticompetitiva.

En relación con los efectos unilaterales, la Superintendencia determinó que la operación no otorgaría a CS una capacidad de mercado que le permitiera restringir la oferta, incrementar precios o imponer condiciones arbitrarias a sus competidores. Aunque TE tenía una participación significativa antes de la operación, se constató que empresas como PANDUIT y SIEMON ejercían suficiente presión competitiva para contrarrestar cualquier intento de restringir el mercado. Adicionalmente, se estableció que la participación de CS, incluso después de la transacción, era insuficiente para inferir una posición de dominio que pudiera afectar la competencia.

Como conclusión, la Superintendencia manifestó que la operación constituía una integración de tipo horizontal en el mercado de soluciones de cableado estructurado de cobre y fibra óptica en Colombia. No obstante, evidenció que la estructura de los mercados afectados no se modificaría de manera sustancial y que la presencia de otros actores relevantes, así como la facilidad de abastecimiento mediante importaciones, garantizaban un nivel adecuado de competencia. Además, el análisis de concentración y dominancia indicó que la transacción no consolidaría una posición de dominio en ninguno de los mercados evaluados.

Por lo expuesto, la autoridad concluyó que no existían indicios de que la operación pudiera generar efectos anticompetitivos y, en consecuencia, determinó que la misma no requería objeciones ni condicionamientos, conforme a lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009 y la normativa aplicable.

N/A

RESOLUCION 69401 DE 2017

(octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

VERSIÓN PÚBLICA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se aprueba una operación de integración

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, y en especial las previstas en la Ley 155 de 1959, la Ley 1340 de 2009 y el numeral 15 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que:

“Artículo 9. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4o de la Ley 155 de 1959 quedará así:

Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o;

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a ¡a operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con algunas de las dos condiciones anteriores, pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada fa operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.

(…)”.

SEGUNDO: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicación radicada con el número 17-79779-0 del 31 de marzo de 2017^[1], CHEVRON PETROLEUM COMPANY (en delante, CPC) informó a esta Entidad la intención de realizar una operación de concentración con efectos en Colombia, consistente en una unión temporal entre CPC, C.l. CHEVRON EXPORT S.A.S. (en delante, CHEVRON EXPORT) e ICARO 17 S.A.S. (en adelante, ICARO).

TERCERO: Que de conformidad con lo dispuesto en el. numeral 2.3.1 del artículo 1 de la Resolución No. 10930 de 2015, mediante comunicación radicada con el número 17-79779-1 del 4 de abril de 2017^[2], esta Superintendencia solicitó a CPC aclarar y completar la información aportada en el documento de solicitud de pre-evaluación de la operación, en cumplimiento de los requisitos señalados en el numeral 2.2 de la misma Resolución.

La información requerida fue aportada por CPC mediante escrito radicado con el No. 17-79779-2 del 1,6 de mayo de 2017^[3].

CUARTO: Que en cumplimiento de lo previsto en el numeral 1 del artículo 17 (modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012) y el numeral 2 del artículo 10, de la Ley 1340 de 2009, mediante oficio radicado con el número 17-79779-3 del 23 de mayo de 2017^[4], se ordenó la publicación del inició del trámite de autorización de la operación en la página web de esta Superintendencia^[5].

QUINTO: Que en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 63 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, mediante comunicación radicada con el número 17-79779-4 del 25 de mayo de 2017^[6] esta Superintendencia, formuló requerimiento de información a la Dirección de Hidrocarburos del MINISTERO DE MINAS Y ENERGÍA (en adelante, MINMINAS), en relación con el mercado de combustibles líquidos para aviación.

La información requerida fue aportada por MINMINAS mediante escrito radicado con el número 17- 79779-6 del 20 de junio de 2017.^[7]

SEXTO: Que mediante comunicación radicada con No. 17-79779-5 del 8 de junio de 2017^[8] ORGANIZACIÓN TERPEL. S.A. (en adelante, TERPEL), solicitó ser reconocido como “tercero interesado” en el procedimiento administrativo de control previo de la operación de concentración empresarial radicada con el No. 17-79779.

SÉPTIMO: Que mediante Resolución No. 36814 del 23 de junio de 2017^[9] está Superintendencia corrió traslado de la solicitud de reconocimiento como tercero interesado a CPC.

OCTAVO: Que dentro de los treinta (30) días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia consideró procedente continuar con el procedimiento de autorización de la concentración presentada. Así, mediante comunicación radicada con el No. 17- 79779-9 del 28 de junio de 2017 se requirió a CPC para que dentro de los quince (15) días siguientes allegara la información señalada en la Guía de Estudio de Fondo de Concentraciones Económicas (Anexo No. 2 de la Resolución No. 10930 de 2015).

Mediante oficio radicado con No. 17-79779-13 del 9 de agosto de 2017^[10], CPC allegó la información.

NOVENO: Que mediante Resolución No. 48596 del 10 de agosto de 2017^[11] esta Superintendencia aceptó la intervención de TERPEL como tercero interesado, dentro del procedimiento administrativo identificado con el No. 17-79779.

DÉCIMO: Que de conformidad con lo señalado en el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 17-79779-18 y 17-79779-19 del 4 de septiembre de 2017^[12], esta Superintendencia ofició al MINMINAS y a la COMISIÓN DE REGULACION DE ENERGÍA Y GAS (en adelante, CREG), respectivamente, para que, de considerarlo procedente, emitieran concepto técnico frente a la operación proyectada.

La CREG y el MINMINAS allegaron sus conceptos técnicos el 12 de octubre de 2017^[13] y el 5 de octubre de 2017^[14], respectivamente.

DÉCIMO PRIMERO: Que mediante radicación No. 17-79779-24^[15] del 6 de octubre de 2017 y radicación No. 17-79779-27 del 17 de octubre de 2017^[16],TERPEL presentó solicitud de objeción o, en su defecto, el condicionamiento de la autorización de la operación de concentración informada por CPC, así como las siguientes peticiones particulares:

(i) Escrito radicado con el No. 17-79779-24

«Se OFICIE al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, en su calidad de autoridad de supervisión y vigilancia del sector de comercialización de combustibles líquidos e hidrocarburos, y a la AERONÁUTICA CIVIL, en su calidad de regulador del mercado de aviación civil y comercial, parra que alleguen el respectivo concepto técnico sobre la operación, de conformidad con lo establecido en la Lev 1340 de 2009, en tanto que la misma tiene efectos en múltiples aeropuertos del país. Solicito a la SIC se indique a estas Autoridades, aquellos Aeropuertos en los que, según la solicitud de concentración empresarial radicada por las intervinientes, éstas (sic) serán los únicos operadores y comercializadores en dicha terminal o resultarán siendo los únicos distribuidores mayoristas de la zona en combustibles JETA1 y AVGAS” (negrilla en el texto original; subrayas fuera de texto)^[17].

(ii) Escrito radicado con el No. 17-79779-27

«Se OFICIE al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, en su calidad de autoridad de supervisión y vigilancia del sector de comercialización de combustibles líquidos e hidrocarburos, para que le indique al Despacho del Superintendente de industria y Comercio, cuáles son los aeropuertos del país en que participan conjuntamente, ICARO 17 y CHEVRON, en calidad de miembros de la cadena, como comercializadores o distribuidores mayoristas de combustibles de aviación JET A1 y A VGAS’^[18].

Sobre el particular, esta Superintendencia debe indicar en primer lugar que, según lo expuesto en el considerando anterior, el 4 de septiembre de 2017 fueron solicitados los conceptos técnicos de la CREG y el MINMINAS, como entidades de regulación, vigilancia y/o control en materia de combustibles líquidos para aviación en Colombia (i.e. JET A1 y AVGAS para efectos de la operación objeto de estudio).

En cuanto a la solicitud de concepto técnico a la AERONÁUTICA CIVIL (en adelante, AEROCIVIL), esta Superintendencia encuentra que no resulta procedente en los términos del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, dado que las funciones de dicha Entidad no incluyen la regulación, vigilancia y/o control en materia de combustibles líquidos para aviación en Colombia, sector particular involucrado en la operación objeto de estudio.

Además de lo señalado, la petición presentada por TERPEL no puede entenderse como una solicitud de prueba, pues de conformidad con lo señalado en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, el término preelusivo para aportar y solicitar pruebas por parte de quienes pretender ser reconocidos como terceros interesados, es de quince (15) días, que tratándose de procedimientos de pre- evaluación de operaciones de cóncentración empresarial, se contabiliza a partir del siguiente día hábil de la publicación del inicio del procedimiento de autorización que dispone el numeral 1 del artículo 17 (modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012) y el numeral 2 del artículo 10, de la Ley 1340 de 2009, según ha interpretado y determinado esta Superintendencia en otras oportunidades^[19].

En esta línea, al haberse surtido el 23 de mayo de 2017 la publicación en la página web de la Entidad -a la cual se hizo referencia en el considerando CUARTO-, el plazo preelusivo e improrrogable para solicitar y aportar pruebas por parte de terceros interesados, venció el 14 de junio de 2017. De tal suerte que, sin necesidad de hacer mayor análisis, se rechazarán por extemporáneas las solicitudes presentadas por TERPEL.

DÉCIMO SEGUNDO: Que una vez realizadas las anteriores consideraciones y dentro del término previsto en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho procede a pronunciarse en los siguientes términos, respecto de la operación de concentración informada:

12.1. EMPRESAS INTERVINIENTES EN LA OPERACIÓN

12.1.1. CHEVRON PETROLEUM COMPANY

CPC es una sociedad extranjera domiciliada en la ciudad de Newark, estado de New Jersey, Estados Unidos. Fue legalmente establecida en Colombia mediante la figura de Sucursal (N.I.T. 860.005.223-9) mediante Escritura Pública No. 1689 del 9 de diciembre de 1926 de la Notaría 5 de Bogotá, e inscrita el 28 de noviembre de 1936 con el número 3020 del respectivo libro^[20].

Como consta en su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de CPC se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

“(…) Comprar, adquirir, vender, hipotecar, gravar, o en cualquier otra forma negociar en bienes muebles o inmuebles que fueren necesario o convenientes para la producción, distribución y la sacada al mercado de petróleo y otros aceites naturales y artificiales (…)»^[21]

Según lo informado por CPC, esta sociedad pertenece al “Grupo Multinacional Chevron^”, el cual describe como “uno de los líderes a nivel mundial en la industria energética”. Este grupo empresarial desarrolla a nivel mundial actividades de explotación, producción, manufactura y transporte y otras actividades asocíalas con las industrias del petróleo y el gas^[22].

Las principales cuentas financieras de CPC a diciembre 31 de 2016 se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No. 1

Cuentas financieras CPC

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($ COP)
Activos	1.254.385.000.000
Ingresos Operacionales	3.582.850.000.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 69 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

12.1.2. C.l. CHEVRON EXPORT S.A.S.

CHEVRON EXPORT es una compañía identificada con N.I.T. 830.110.347-3, domiciliada en la cuidad de Bogotá y constituida originalmente con la razón social de “SOCIEDAD PORTUARIA DE LA ZONA ATLÁNTICA S.A.” el 11 de octubre de 2002, de acuerdo con la Escritura Pública No. 0002991 de la Notaría pública No. 15 de Bogotá, inscrita el 17 de octubre de 2002 con el número 00849006 del libro IX.

Posteriormente, mediante acta No. 17 del 21 de diciembre de 2012 de la asamblea de accionistas, inscrita el 8 de mayo de 2013 con el número 01728834 del libro IX, la SOCIEDAD PORTUARIA DE LA ZONA ATLÁNTICA S.A. se transformó de sociedad anónima a sociedad por acciones simplificada y cambió su razón social por “CHEVRON EXPORT S.A.S.”

Como consta en su Certificado de Existencia y Representación Legal, en el objeto social de CHEVRON EXPORT se encuentra el desarrollo, entre otras, de las siguientes actividades:

“(…) [E]l desarrollo en el sector comercial y de hidrocarburos de actividades de importación y exportación de combustibles, lubricantes y otros derivados del petróleo para ser comercializados en aeropuertos y terminales marítimos de Colombia, mediante la distribución minorista como estación de servicio de aviación y marítima.(…)”^[23].

CHEVRON EXPORT es propiedad de CPC, por lo cual también pertenece al Grupo Multinacional Chevron.

Las principales cuentas financieras de CHEVRON EXPORT a diciembre 31 de 2016 se presentan en la siguiente tabla:

Tabla No. 2

Cuentas financieras CHEVRON EXPORT

(31 diciembre 2016)

CUENTA	VALOR ($ COP)
Activos	57.107.312.000
Ingresos operacionales	197.885.987.000

Fuente: Elaboración GIE. Folio 69 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

12.1.3. ICARO 17 S.A.S.

ICARO es una sociedad comercial colombiana identificada con N.I.T. 800.089.040-1, constituida mediante Escritura Pública No. 358 del 30 de enero de 1990 en la Notaría 31 de Bogotá, e inscrita el 6 de marzo del mismo año con el número 288620 del Libro IX^[24].

Según la información aportada en el documento de solicitud de pre-evaluación, ICARO se dedica, entre otras actividades, a la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio de aviación, marítimas, fluviales o vehiculares, o como comercializador industrial^[25].

Además, ICARO desarrolla actividades de comercialización, compra, transformación, venta, almacenamiento, suministro y distribución al por mayor y al detal, de combustibles líquidos derivados del petróleo, grasas lubricantes, gas vehicular y carburantes en general. Estos productos son para uso en aeronaves, vehículos, maquinaria, motonaves, consumo doméstico, industrial y de cualquier clase^[26].

La composición accionaria de ICARO se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No.3

Composición accíonaria de lCARO  

Fuente: Elaboración GIE. Folio 14 del Cuaderno Reservado intervinientes No. 1 del Expediente.

La información de activos totales e ingresos operacionales de ICARO a 31 de diciembre de 2016, se presenta en la siguiente tabla:

Tabla No. 4

Cuentas financieras ICARO

(31 de diciembre de 2016)

CUENTA	VALOR (COP $)
Activos	10.792.611.038
Ingresos Operacionales	46.301.548.773

Fuente: Elaboración GIE. Folio 69 del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente

12.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

Las INTERVINIENTES informaron la operación proyectada ante esta Superintendencia en los siguientes términos:

“Solicitamos a la S/C la autorización para la creación de una unión temporal entre las siguientes empresas participantes en la integración Empresarial.

– Chevron Petroleum Compañy

– Cl Chevron Export SAS

– ICARC 17 SAS

Cada empresa aportara recursos de acuerdo a su presencia en los diferentes aeropuertos y terminales del país (…)

La operación propuesta permitirá a las partes presentar ofertas según las licitaciones de las diferentes aerolíneas que cuenten con vuelos a aerolíneas colombianas, cuando dichos vuelos cubran más de 2 aeropuertos en los cuales tenga presencia CPC, CESAS y/o 117”^[27].

12.3. SUPUESTOS DE INFORMACIÓN EN EL CASO CONCRETO

El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que las empresas intervinientes en una integración empresarial estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada, siempre que se cumplan los siguientes supuestos:

(i) Supuesto subjetivo: cuando las empresas intervinientes se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor.

(ii) Supuesto objetivo: cuando en conjunto o individualmente consideradas, las empresas intervinientes superen el monto establecido por la Superintendencia para ingresos operacionales o para activos totales.

12.3.1. Supuesto subjetivo

Para el caso particular, las INTERVINIENTES buscan estructurar una unión temporal con el fin de presentarse conjuntamente en diversos procesos de selección contractual a nivel nacional, ejecutados por aerolíneas que buscan servicios en portafolio para el suministro de combustibles^[28]. En esta medida, la operación proyectada entre las INTERVINIENTES, se presentaría como un acuerdo de colaboración entre competidores.

Al respecto, esta Superintendencia ha señalado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un acuerdo de colaboración entre competidores presenta las características de una concentración empresarial o no. Esto con el fin de establecer si tales acuerdos deben ser informados ante esta Entidad de manera previa a su perfeccionamiento^[29], en caso de cumplir además con los demás supuestos contemplados en la Ley 1340 de 2009.

Estos criterios son:

a) La operación es diseñada como permanente y resulta en la eliminación de un competidor del mercado.

b) La operación no consiste simplemente en la unificación de una función concreta de las empresas participantes, sino que debería implicar la unificación de una línea de negocios o de un mercado.

c) El negocio que resulta de la operación debe tener plenas funciones en el mercado.

En consecuencia, se procederá a determinar si la presente operación constituye un acuerdo de colaboración o una integración:

– La operación es diseñada como permanente y resulta en la eliminación de un competidor del mercado.

Como fue informado ante esta Superintendencia, el objeto de la operación proyectada entre las INTERVINIENTES es el de presentarse conjuntamente en diversas licitaciones o procesos de selección contractual a nivel nacional, con lo cual se eliminaría un posible competidor de manera permanente para los concursos que se abran en el futuro.

Por otro lado, pese a que el alcance temporal del acuerdo está limitado en principio a un (1) año, se considera la posibilidad de prórroga sujeta a los resultados financieros del mismo, lo cual revela la intención de mantenerlo durante un tiempo indeterminado, mientras la figura resulte ser financieramente exitosa para las partes.

Así, durante la existencia del acuerdo y por un tiempo indeterminado, se estaría eliminando la posibilidad de que dos competidores se presenten de manera independiente en los diversos concursos que abran en el futuro las aerolíneas con operaciones en Colombia y, en su lugar, estos se presenten siempre como un único oferente.

– La operación no consiste simplemente en la unificación de una función concreta de las empresas participantes, sino que debería implicar la unificación de una línea de negocios o de un mercado.

En el acuerdo que se llevaría a cabo entre las INTERVINIENTES, estas aportarían la totalidad de sus recursos logísticos, administrativos, financieros, de transporte, de infraestructura y, en suma, toda la cadena de suministro de combustibles JET A-1 minorista y mayorista que tienen a su disposición. El tal sentido, se observa que los recursos dispuestos son, la esencia de del objeto o fin comercial de las INTERVINIENTES.

– El negocio que resulta de la operación debe tener plenas funciones en el mercado.

Al respecto, esta Superintendencia encuentra que la unión temporal propuesta por las INTERVINIENTES cumple con este criterio, pues estas pretenden participar, en conjunto, como un único agente en los procesos de selección que adelanten las diferentes aerolíneas en los aeropuertos del país, para el suministro de combustibles líquidos para aviación.

En tal sentido, el negocio resultante (la unión temporal en este caso) tendría plenas funciones en el mercado, al poder participar como un único agente en distintos procesos competitivos.

Por lo anterior, encuentra esta Superintendencia que la operación de concentración configura una integración de carácter horizontal y vertical, por involucrar a dos agentes que distribuyen combustibles de aviación a nivel minorista, al tiempo que uno de ellos (CPC), participa como distribuidor mayorista de este tipo de combustibles en el país.

En este sentido se encuentra verificado el supuesto subjetivo consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

12.3.2. Supuesto objetivo

La Resolución No. 90556 de 2016 fijó “a partir del 1 de enero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017, en SESENTA MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60.000 SMLMV), los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009”.

Por su parte, el artículo 1 del Decreto expedido por el Ministerio de Trabajo No. 2009 de 2016, que fijó el salario mínimo legal mensual a partir del 1 de enero de 2017 en setecientos treinta y siete mil setecientos diez y siete pesos ($737.717).

Por lo anterior, el valor mínimo de activos o ingresos operacionales para que una operación informada durante el año 2017 cumpla el supuesto objetivo, corresponde a cuarenta y cuatro mil doscientos sesenta y tres mil millones veinte mil pesos ($44.263.020.000).

Los anteriores valores serán los aplicables a la presente Resolución, teniendo en cuenta que la solicitud de pre-evaluación se radicó ante esta Entidad el 31 de marzo de 2017.

Según la información presentada anteriormente, las INTERVINIENTES contaban con los siguientes activos e ingresos operacionales a 31 de diciembre de 2016:

Tabla No. 5

Cuentas financieras de las INTERVINIENTES (COP)

INTERVINIENTES	ACTIVOS ($ COP)	INGRESOS OPERACIONALES ($ COP)
CHEVRON EXPORT	57.107.312.000	197.885.897.000
CPC	1.254.385.000.000	3.582.850.000.000
ICARO	10.792.611.038	46.301.548.773
TOTAL	1.322.284.923.038	3.827.037.445.773

Fuente: Construcción GIE.

En razón de lo anterior, se observa que tanto los activos como los ingresos operacionales de las INTERVINIENTES, conjuntamente considerados, superan el umbral establecido ($44.263.020.000). Así, se da cumplimiento al supuesto objetivo contemplado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

12.3.3. Deber de informar

Así las cosas, con la previa verificación de los supuestos subjetivo y objetivo, se configuran todos los requisitos para que la operación presentada deba ser informada a esta Superintendencia de manera previa a su ejecución.

12.4. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

La definición del mercado relevante para el análisis de una operación de concentración es primordial para identificar el escenario en el que las fuerzas competitivas tienen lugar. Además, permite calcular las cuotas de cada competidor, pues para esto es necesario contar con una aproximación del tamaño total del mercado. Por lo anterior, el mercado relevante es el marco de referencia apropiado para analizar los efectos sobre la competencia de una operación de concentración^[30].

La participación de mercado de las empresas intervinientes en la operación de concentración, así como la de sus competidores, resultan una herramienta fundamental para detectar posibles efectos restrictivos de la competencia que pudieran derivarse de la misma, pues dicho indicador guarda una estrecha relación con el poder de mercado que tiene cada oferente.

Al determinar el mercado relevante es necesario hacer la distinción entre el mercado de producto y el mercado geográfico; de tal forma que se puedan establecer los efectos de una integración entre dos o más de los competidores.

En la definición del mercado de producto se debe tener presente la sustituibilidad al nivel de la demanda, pues se deben identificar aquellos productos (si los hay) hacia los cuales los consumidores pudieran desviar su demanda en caso de un incremento en los precios o una reducción en la calidad de los productos por parte de un determinado oferente.

Si bien algunas autoridades de competencia en otras jurisdicciones tienen en cuenta la sustituibilidad de la oferta al momento de definir el mercado relevante, esta Superintendencia toma en consideración dicho concepto en caso de requerir un análisis de barreras de entrada y competencia potencial.

Con la dimensión geográfica del mercado relevante, se busca reconocer el área de influencia que tienen las empresas intervinientes en la operación de concentración, pues si enfrentaran alguna barrera que impida o dificulte que sus productos lleguen a alguna zona determinada, se deberá entender que en dicha área no son competidores activos. Es decir, el análisis de competencia debe limitarse a las zonas en las cuales las empresas intervinientes ejercen una competencia efectiva, pues sería dicha condición la que podría verse afectada con la operación.

Así las cosas, este Despacho procederá a definir el mercado relevante afectado por la operación proyectada, delimitando primero el mercado de producto y luego el mercado geográfico.

12.4.1. Mercado de producto

Para la definición del mercado producto, es necesario identificar la relación existente entre las actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES.

Según lo informado por las INTERVINIENTES para efectos del estudio que adelanta esta Superintendencia sobre la operación proyectada, estas empresas desarrollan actividades de distribución mayorista y minorista de combustibles de aviación JET-A1 y AVGAS así:

Tabla No. 6

Actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES

ACTIVIDAD	CHEVRON EXPORT	CPC	ICARO
Distribución mayorista de combustibles JET-A1	X
Distribución mayorista de combustibles AVGAS	X
Distribución minorista de combustibles JET-A1	X	X	X
Distribución minorista de combustibles AVGAS	X	X	X

Como se desprende de la Tabla No. 6, CPC es la única que desarrolla simultáneamente las actividades de distribución mayorista y minorista de combustibles de aviación JET-A1 y AVGAS. Por su parte, CHEVRON EXPORT e ICARO distribuyen al por menor este tipo combustibles^[31].

En relación con las actividades desarrolladas por las INTERVINIENTES, ha concluido la Superintendencia que cada uno de estos combustibles (JET-A1 y AVGAS), comprenden mercados diferenciados. Asimismo, se ha señalado que tanto la distribución mayorista como al por menor de estos productos, corresponden a eslabones diferentes de una misma cadena de valor. Como ejemplo de lo anterior, se cita la Resolución No. 52117 de 2015, que definió el mercado de producto en los siguientes términos:

“El mercado de producto para efectos del presente análisis comprende la distribución de combustibles líquidos de aviación tipo JET-A1 y AVGAS, cada uno considerado como un mercado en sí mismo, dado que el uso de cada uno está limitado según el tipo de aeronave.

Asimismo, la operación proyectada comprende dos eslabones distintos de la cadena de valor de combustibles líquidos de aviación: (i) la distribución mayorista: (ii) la distribución minorista“^[32].

Por lo tanto, el mercado producto de la distribución de combustibles líquidos de aviación, para efectos del análisis de la operación proyectada es el siguiente:

(i) Distribución mayorista de combustibles JET-A1

(ii) Distribución mayorista de combustibles AVGAS

(iii) Distribución minorista de JET-A1

(iv) Distribución minorista de AVGAS

12.4.2. Mercado geográfico

La práctica generalizada para la definición de los mercados geográficos relevantes parte de identificar cada una de las zonas en las cuales las empresas que participan en la concentración coinciden y donde las condiciones de competencia son similares.

Como lo ha manifestado esta Superintendencia en decisiones anteriores^[33], en lo que respecta al mercado geográfico de la actividad de distribución mayorista de combustibles líquidos de aviación JET-A1 y AGAS, su dimensión es de alcance nacional.

En relación con el mercado geográfico de la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos para aviación, también en decisiones anteriores^[34], esta Superintendencia ha considerado como delimitación geográfica para la comercialización de estos productos, los aeropuertos en donde tienen presencia las INTERVINIENTES. La siguiente tabla presenta estos aeropuertos.

Tabla No. 7

Aeropuertos en los en los cuales tienen presencia las INTERVINIENTES como distribuidores minoristas de combustibles de aviación

No.	AEROPUERTO	CIUDAD DE UBICACIÓN	DEPARTAMENTO
1	AEROPUERTO JUAN H. WHITE	CAUCASIA	ANTIOQUIA
2	AEROPUERTO ANTONIO NARIÑO	CHACHAGUI	NARIÑO
3	AEROPUERTO CAMILO DAZA	CUCUTA	NORTE DE SANTANDER
4	AEROPUERTO GUSTAVO ARTUNDUAGA	FLORENCIA	CAQUETA
5	AEROPUERTO PALONEGRO	LEBRIJA	SANTANDER
6	AEROPUERTO ALFREDO VASQUEZ COBO	LETICIA	AMAZONAS
7	AEROPUERTO BEN.I.T.O SALAS	NEIVA	HUILA
8	AEROPUERTO TRES DE MAYO	PUERTO ASIS	PUTUMAYO
9	AEROPUERTO GERMAN OLANO	PUERTO CARREÑO	VICHADA
10	AEROPUERTO ERNESTO CORTISSOZ	SOLEDAD	ATLANTICO
11	AEROPUERTO GOLFO DE MORROSQUILLO	TOLU	SUCRE
12	AEROPUERTO LA FLORIDA	TUMACO	NARIÑO
13	AEROPUERTO ALCARAVAN	YOPAL	CASANARE
14	AEROPUERTO EL DORADO	BOGOTA D.C.	BOGOTA D.C.
15	AEROPUERTO RAFAEL NUÑEZ	CARTAGENA DE INDIAS	BOLIVAR
16	AEROPUERTO JOSE MARIA CORDOBA	RIONEGRO	ANTIOQUIA
17	AEROPUERTO GUSTAVO ROJAS PINILLA	SAN ANDRES ISLAS	SAN ANDRES

Fuente: Elaboración GIE. Folio 59 CD del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente

12.4.3. Conclusión del mercado relevante

De conformidad con lo expuesto en los numerales anteriores (12.4.1 y 12.4.2), los mercados relevantes para los cuales se analizarán los posibles efectos de la operación de concentración, son la distribución mayorista de combustibles líquidos de aviación JET-A1 y AVGAS, en el territorio nacional; y la distribución minorista de combustibles de aviación JET-A1 y AVEGAS el mercado relevante de los aeropuertos listados en la Tabla No. 7

12.5. ANÁLISIS MERCADO RELEVANTE

Para conocer el comportamiento de cada uno de los mercados en los que coinciden las INTERVINIENTES, esta Superintendencia considerará los participantes del mercado, para después determinar las cuotas de participación antes y después de la operación, como fuente de análisis de las condiciones de competencia del mercado.

El porcentaje de participación que tenga cada empresa dentro del total de ventas de la industria se convierte en un importante aspecto del análisis de competencia, debido a que esta descripción numérica se encuentra altamente relacionada con el poder que tiene cada empresa en el mismo.

Así, con la determinación de las cuotas de mercado de los competidores activos en el mismo, es posible precisar las condiciones que presenta la industria en cuanto a concentración. Asimismo, permitirá evaluar la capacidad de reacción que pueden tener los competidores de las INTERVINIENTES frente a la operación objeto de estudio.

12.5.1. Distribución mayorista de combustibles de aviación JET-A1 y AVGAS

Para la determinación de las participaciones en los mercados de distribución mayorista nacional de combustibles JET-A1 y AVGAS, esta Superintendencia tomó los datos del SISTEMA DE INFORMACIÓN DE COMBUSTIBLES (SICOM) del MINMINAS, con el fin de establecer una aproximación del tamaño del mercado.

De acuerdo con la información del SICOM, para 2015 se identificaron cinco (5) mayoristas de los cuales TERPEL – y CPC -), eran los únicos que distribuían AVGAS. En cuanto al combustible JET-A1, TERPEL es el líder por un amplio margen con el – seguido de CPC con el –

Asimismo, esta Superintendencia encontró que en Colombia el 99% del combustible de aviación distribuido corresponde a JET-A1, mientras la porción restante corresponde a AVGAS.

Como se observa en la Tabla No. 8, entre el año 2015 y 2016 se observó una reducción cercana a los 10 puntos porcentuales (pp) en la cuota de participación de TERPEL en la distribución mayorista de AVGAS, al pasar de – al – Por su parte, la cuota de participación de CPC aumentó del – al -.

De otra parte, en la misma tabla se observa que TERPEL presentó un incremento de 2 pp en su cuota de participación en la distribución mayorista de JET-A1, al pasar de – la – mientras la cuota de CPC se mantuvo entre el – y el -.

Tabla No. 8

Volumen despachado de AVGAS y JET-A1 años 2015 y 2016

Fuente: Elaboración GIE. Información en folio 169 (CD) del Cuaderno Reservado Terceros No. 1 del Expediente.

En este sentido, dada la estructura de los mercados nacionales de distribución mayorista de JET- AL y AVGAS, CPC no está en condiciones de alterar o establecer unilateralmente las condiciones de competencia en los mercados definidos.

12.5.2. Distribución minorista de combustibles de aviación JET-A1 y AVGAS

Como se mencionó en el numeral 12.4.2, el análisis de participaciones de distribución minorista en EDS de aviación generalmente se realiza mediante la conformación del mercado geográfico en el área de influencia en el cual los agentes participan, en este caso serían los aeropuertos en los cuales se encuentran las instalaciones o infraestructura para la prestación del servicio de suministro de combustibles.

Como se observa en la Tabla No. 7, las INTERVINIENTES tienen presencia en 17 aeropuertos del país, aunque no coinciden como competidores en ninguno de ellos.

Sin embargo, en anteriores oportunidades esta Superintendencia ha señalado que pueden existir algún grado de conexidad entre los distintos aeropuertos del país para la distribución minorista de JET-A1 y AVGAS, dada la forma en la que habitualmente las aerolíneas (como principales compradores de estos productos) seleccionan a sus oferentes, que consiste en una sola contratación para del suministro de combustibles en el conjunto de aeropuertos que cubren con sus respectivas rutas.

Por lo anterior, esta Superintendencia procederá a analizar las participaciones de mercado de las INTERVINIENTES en cada uno de los mercados en los que participan.

En la Tabla No. 9 se presentan los aeropuertos en los que las INTERVINIENTES son únicos distribuidores minoristas de JET A1 y/o AVGAS.

Tabla No. 9

Fuente: Elaboración GIE. Información en Folio 169 (CD) del Cuaderno Reservado Terceros No. 1 del Expediente.

En cuanto a los demás aeropuertos en los que participan las INTERVINIENTES, en las tablas Nos.10 y 11 se muestran las participaciones de mercado para cada uno de los combustibles, y el líder en cada uno de ellos. Para estos cálculos se tomaron las ventas totales de JET-A1 y AVGAS en galones de cada uno de las estaciones de aviación en los aeropuertos con presencia de las INTERVINIENTES, con base en información del SICOM.

Tabla No. 10

Participación de mercado de INTERVINIENTES en aeropuertos con presencia de otros agentes (AVGAS-2016)

Fuente: Elaboración GIE. Información en Folio 169 (CD) del Cuaderno Reservado Terceros No. 1 del Expediente.

Como se puede observar, ICARO participa como único distribuidor en el aeropuerto Camilo Daza y tiene el – de la distribución en el aeropuerto Alcaraván de Yopal, por su parte, CPC ni CHEVRON EXPORT participan en estos mercados.

Por su parte, los aeropuertos Ernesto Cortissoz y Gustavo Artunduaga, tienen como líder a a ENERGIZAR.

Tabla No. 11

Participación de mercado de INTERVINIENTES en aeropuertos con presencia de otros agentes   (JETA1 -2016)

Fuente: Elaboración GIE. Información en Folio 169 (CD) del Cuaderno Reservado Terceros No. 1 del Expediente.

En la Tabla No. 11 se observa que ICARO lidera la distribución minorista de JET A1 en el aeropuerto Alcaraván con el – Los demás aeropuertos, tienen como líder a TERPEL con una amplia brecha, o a ENERGIZAR.

En relación con esta condición, la CREG señaló en su concepto técnico que:

«En los aeropuertos en los que ICAR017 compite directamente con TERPEL (Cúcuta, Bucaramanga, Barranquilla y Leticia) la integración empresarial le daría mayor contrapeso a la posición dominante actual de TERPEL. Es decir, a través de ofertas más competitivas en las licitaciones de /as aerolíneas, el nuevo agente podría competir por un mayor porcentaje de mercado”^[35].

12.5.3. Tráfico aéreo

No obstante lo expuesto en el numeral anterior, esta Superintendencia ha reconocido en ocasiones anteriores^[36] que dado que los principales clientes de los distribuidores minoristas de combustibles para aviación (aerolíneas) contratan el servicio de abastecimiento conjunto en los distintos aeropuertos por los cuales transitan, en este eslabón pueden presentarse «efectos de portafolio”, derivados de la eventual ventaja competitiva que pudiera tener un distribuidor minorista que tenga presencia en múltiples aeropuertos del país, en contraste con aquellos que tienen presencia en uno o pocos terminales. En este caso, el primero podría presentar ofertas más competitivas en los procesos de selección contractual adelantados por las aerolíneas, que en caso de no poder ser compensadas por competidores cercanos llevarían al acaparamiento de los distintos mercados geográficos en los que tienen presencia.

Así, resulta pertinente mencionar que según datos de la AERONAUTICA CIVIL (en adelante, AEROCIVIL) para el primer semestre del año 2016, los aeropuertos en los cuales existe monopolio por parte de las INTERVINIENTES no representan más del 6% del tráfico aéreo del país, como se evidencia en la Tabla No. 12.

Tabla. 12

Porcentaje de operaciones aéreas (comerciales y no comerciales) en aeropuertos donde las INTERVINIENTES participan, para el primer semestre de 2016

Fuente: Elaboración GIE, con base en AEROCIVIL^[37]

En tal sentido, no se encuentra evidencia de efectos portafolio sustanciales por parte del agente integrado, que pudieran llevar a la exclusión de competidores en el corto plazo en los distintos terminales aéreos del país.

Así mismo, cabe recordar que en pronunciamientos como el de TERPEL-AVIACOM y TERPEL- AIRPLAN, esta Superintendencia ha destacado que TERPEL tiene una presencia prominente en el estabón de distribución minorista de combustibles de aviación, con una presencia monopólica o de líder por un amplio margen, en aeropuertos que agregan el 63% de las operaciones aéreas del país (comerciales y no comerciales)^[38].

En concordancia con el análisis realizado, el concepto de la CREG concluye que:

“Desde el punto de vista del regulador, y de acuerdo con los datos disponibles del lado de la oferta (agentes regulados), la CREG concluye que la autorización de la unión temporal donde compite con TERPEL, hay una ganancia potencial para los consumidores (…)

Para los demás mercados, es decir, donde ICARO17 tiene presencia exclusiva, la Comisión no identifica un riesgo a las condiciones actuales de competencia.”^[39]

Por lo anterior, esta Superintendencia encuentra que en ninguno de los aeropuertos donde tienen presencia las INTERVINIENTES, se presentaría un cambio estructural que permitiera que el agente integrado pudiera definir unilateralmente las condiciones de competencia en el mercado o pudiera restringir de manera indebida las condiciones de competencia.

Por el contrario, la operación proyectada permitiría generar contrapeso a la posición de dominio de TERPEL a lo largo de la cadena de valor de la distribución de combustibles líquidos para aviación, la cual ha sido declarada por esta Superintendencia en casos recientes^[40].

12.6. ARGUMENTOS PRESENTADOS POR TERPEL COMO TERCERO INTERESADO EN RELACIÓN CON LA OPERACIÓN PROYECTADA

Como se indicó en el considerando DÉCIMO PRIMERO del presente acto administrativo, mediante escrito radicado con el No. 17-79779-27 del 17 de octubre de 2017, TERPEL solicitó la objeción de la operación objeto de estudio, considerando que:

“(…) [T]eniendo en cuenta los efectos que podría tener para los mercados de SAN ANDRÉS, IPIALES, CAUCASIA, NEIVA, PASTO, TUMACO, PUERTO ASÍS, COVEÑAS y PUERTO CARREÑO, entre otros, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en tanto la misma ‘tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia’ al incrementar una posición monopólica en múltiples aeropuertos del país“^[41]

Como petición subsidiaria, TERPEL solicitó que se condicione la operación objeto de estudio, considerando que:

“(…) [T]eniendo en cuenta los efectos que podría tener para los mercados de SAN ANDRÉS, IPIALES, CAUCASIA, NEIVA, PASTO, TUMACO, PUERTO ASÍS, COVEÑAS y PUERTO CARREÑO, ya que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia en tanto dificultaría el acceso a terceros e incrementarían las barreras de entrada a los mercados geográficos definidos, de conformidad con lo estatuido en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 4 de la Ley 155 de 1959″^[42].

Tras describir las condiciones de la operación proyectada descritas por las INTERVINIENTES en el Expediente y recogidas por este Despacho en el presente acto administrativo, TERPEL presentó varios argumentos que respaldarían su solicitud y que se resumen a continuación:

(i) No existe fundamento para afirmar, como lo hacen las INTERVINIENTES, que la operación proyectada incrementa el bienestar de los consumidores al existir una mayor y mejor oferta, pues a juicio de TERPEL “(…) la operación crearía monopolios en los eslabones de distribución mayorista y minorista, en varios aeropuertos del país”^[43].

(ii) La afirmación de las INTERVINIENTES consistente en que con la operación proyectada se reducirían las asimetrías entre los agentes de mercado y se incentivaría la competencia en el mercado minorista, a juicio de TERPEL, se desprende de “una errada interpretación de las transacciones examinadas por la SIC entre AVIACOM y TERPEL y TERPEL y AIRPLAN (…)”, pues “ya la SIC se ha pronunciado concluyendo que una transacción como esta no genera ventajas competitivas para los consumidores, ni se justifican pues solamente incrementaría el poder de mercado de las intervinientes frente a las aerolíneas [nota al pie No. 7: TERPEL – AIRPLAN, Resolución 19511 de 2016]”^[44].

(iii) En línea con la definición de mercado relevante que ha utilizado esta Superintendencia para analizar operaciones de concentración que involucran la distribución mayorista y minorista de combustibles JET A1 y AVGAS (utilizada también en el presente acto administrativo), TERPEL presentó un listado de once (11) aeropuertos^[45] que a su juicio se verían “afectados por la operación comentada^” y agregó un listado de siete (7) aeropuertos^[46] más en los cuales “participaría” el agente integrado.

Asimismo, TERPEL resaltó que, como distribuidor mayorista de combustibles líquidos para aviación, CPC cuenta con plantas de abastecimiento ubicadas en Bogotá, Cartagena, Yumbo y San Andrés, razón por la cual a su juicio “en el análisis de la presente transacción deben examinarse las relaciones de naturaleza vertical que surgen en la actividad de distribución de combustibles líquidos de aviación”^[47]. Lo anterior, en línea con lo dicho por esta Superintendencia en oportunidades anteriores, en cuanto a que las concentraciones de tipo vertical también pueden llegar a generar restricciones indebidas de la competencia.

(iv) En particular, TERPEL interpreta que como consecuencia de la operación proyectada se presentarían las siguientes restricciones verticales de la competencia:

Aeropuerto de San Andrés:

“(…) [E]l ente integrado fortalecería su actual posición de dominio, habida cuenta de que conminaría a cualquier distribuidor minorista que quisiera ingresar a dicho mercado geográfico, a contratar con Chevron Petroleum Company, quien podría tener incentivos para incurrir en prácticas restrictivas de la competencia en la definición de las condiciones bajo las cuales contrata con tales distribuidores minoristas, con quienes compite indirectamente a través de Chevron Export e Icaro.

En efecto, la integración vertical que surgiría de la presente operación podría propiciar cierres de mercado de parte del distribuidor mayorista (Chevron Petroleum Company), estrategias discriminatorias de estrangulamiento de márgenes y/o el apalancamiento de su posición dominante en el nivel mayorista para consolidar su posición en otros segmentos de la cadena productiva. En síntesis, los efectos de la concentración antedicha serían altamente perjudiciales para los clientes y competidores del agente integrado en dicho mercado geográfico”^[48].

Aeropuertos de Ipiales, Caucasia, Neiva, Pasto, Tumaco, Puerto Asís, Coveñas y Puerto Carreño:

«Como se anotó en precedencia, tos clientes de las empresas involucradas podrían verse abocados a contratar con un único comercializador, siendo este el caso de clientes como las (i) aerolíneas comerciales de pasajeros y chárter; (ii) aerolíneas cargueras y chárter; (iii) comercializadores comerciales de combustibles; (iv) aerolíneas o empresas de fumigación aérea: (v) escuelas de aviación; y (iv) empresas particulares y privadas, quienes se verían afectadas en tanto existe en dicho aeropuerto un único comercializador mayorista y minorista de combustibles”^[49].

(v) TERPEL señaló además que, a su juicio, de la operación proyectada se derivarían efectos restrictivos de la competencia tanto coordinados como no coordinados, dada la alta concentración de los mercados en los cuales participaría el agente integrado y, en particular, en aquellos “(…) donde ¡a única presión competitiva venía de las empresas que hacen parte del ente integrado (…)^[50].

(vi) Finalmente, TERPEL argumentó que por las “posiciones monopólicas” que se consolidarían con la operación proyectada, esta “inevitablemente propiciaría un incremento de precios como resultado de la concentración en dichos aeropuertos y la falta de competencia que deriva de la eliminación de un entrante que antes de la concentración competiría agresivamente por el favorecimiento de la demanda”^[51].

En relación con los argumentos presentados por TERPEL y resumidos por esta Superintendencia en los literales anteriores, a continuación, se procederá a dar respuesta a los mismos, con fundamento en la información a la que tuvo acceso esta Entidad en el marco del presente trámite de pre-evaluación.

En primer lugar, frente al argumento según el cual con la operación proyectada se consolidarían «monopolios” o «posiciones monopólicas”, esta Superintendencia se remite a lo presentado en las tablas Nos. 9 y 10 del presente acto administrativo, donde se observa que las INTERVINIENTES no participan de manera coincidente en ninguno de los aeropuertos en los cuales tienen presencia como distribuidores minoristas de combustibles líquidos para aviación. De este modo, si bien en algunos de ellos alguna de las INTERVINIENTES opera como único distribuidor minorista de combustibles líquidos para aviación, dicha situación es una condición previa de mercado y no una consecuencia de la operación proyectada.

Asimismo, se observa claramente en la Tabla 8 del presente acto administrativo que en los eslabones mayoristas de distribución de combustibles líquidos para aviación el líder es TERPEL. En el caso particular del JET A1, que representa el 99% de los combustibles para aviación distribuidos en el país (el AVGAS representa el 1% restante), TERPEL tiene más del – de participación, mientras CPC tiene menos del –

En tal sentido, no le asiste razón a TERPEL cuando afirma que como efecto de la operación proyectada se generarían monopolios en los mercados analizados.

En segundo lugar, la Resolución No. 19511 de 2016, a la cual TERPEL hizo referencia para señalar que esta Superintendencia ha concluido en otras oportunidades que concentraciones de tipo vertical en los mercados acá evaluados no generan beneficios para los consumidores, abordó el análisis de una operación con efectos verticales entre TERPEL y SOCIEDAD OPERADORA DE AEROPUERTOS CENTRO NORTE S.A. (en adelante, AIRPLAN).

En dicha ocasión, mediante Resolución No. 100658 de 2015, esta Superintendencia objetó la concentración vertical propuesta por las empresas en mención, dada la posición de dominio que tiene TERPEL en los distintos eslabones de distribución de combustible JET A1 (más del 82% a nivel nacional en el eslabón mayorista y más del 99% a nivel minorista en el aeropuerto José María Córdova – terminal donde se llevaría a cabo la operación), así como su marcada ventaja competitiva frente a otros distribuidores minoristas a nivel nacional, dada su presencia en terminales aéreos estratégicos y su amplia cobertura para la prestación de este servicio^[52].

En tal sentido, las condiciones tácticas que se consideraron en dicha ocasión para concluir que la concentración vertical propuesta por TERPEL y AIRPLAN resultaba restrictiva de la libre competencia y no beneficiaría a los consumidores, no corresponden con la evidencia analizada en el presente caso, ni mucho menos con la posición de mercado que ocupan las INTERVINIENTES en relación con sus competidores, cuestiones que resultan decisivas para concluir sobre el potencial restrictivo de una operación de concentración en los mercados acá analizados.

En tercer lugar, sobre los efectos verticales que, según TERPEL, se presentarían en particular en el aeropuerto de San Andrés, donde CPC cuenta con una planta de abastecimiento mayorista y es el único distribuidor minorista, esta Superintendencia resalta que dicha integración vertical es una condición actual del mercado, no una consecuencia de la operación que se analiza en esta oportunidad. Así, si CPC incurriera en alguna práctica restrictiva de la competencia como distribuidor monopólico e integrado verticalmente en dicho terminal aéreo, el remedio para tal conducta tendría que provenir de una eventual investigación administrativa por infracciones al régimen de libre competencia económica, y no por el condicionamiento u objeción de una concentración que no tiene como efecto la creación de tal relación vertical.

En relación con los demás aeropuertos mencionados por TERPEL, donde a su juicio se presentarían restricciones indebidas de la competencia por cuenta de la operación proyectada, esta Superintendencia resalta que CPC, como mayorista, tiene una mínima participación a nivel nacional que de ninguna manera podría equiparar ni siquiera acercarse a la posición de dominio que tiene TERPEL en dicho eslabón de la cadena de distribución. Mercado en el que además en los últimos años se ha reducido el número de competidores (Exxon Mobil de Colombia ya no participa) y TERPEL ha incrementado de manera sostenida su participación, como se desprende de comparar las cuotas de mercado presentadas en la Resolución No. 100658 de 2015 (ver Gráfica No. 1 a continuación) y la Tabla No. 8 del presente acto administrativo, para el caso del combustible JET A1.

Gráfica No. 1

Participación de mercado de los distribuidores mayoristas en ventas de JET A1 (2010 – 2014)

– Chevron Petroleum Company – Exxon Mobil de Colombia – Organización Terpel

Fuente: Resolución No. 100658 de 2015, Hoja 27.

Vale resaltaren este punto también que, de acuerdo con la información presentada en la Tabla No. 10, en la mayoría de los aeropuertos donde las INTERVINIENTES enfrentan otros competidores. En la distribución minorista de AVGAS, la competencia efectiva proviene de ENERGIZAR, que lidera dos (2) de los cuatro (4) aeropuertos en los que participa ICARO (CPC y CHEVRON EXPORT no participan en la distribución minorista de AVGAS). Por su parte, en la distribución minorista de JET A1, que representa más del 99% de los combustibles líquidos para aviación distribuidos en el país, TERPEL es el líder por un amplio margen (con cuotas de mercado superiores al – en cada aeropuerto) en cinco (5) de los siete (7) aeropuertos en los que participa alguna de las INTERVINIENTES.

Lo anterior, unido a que, en todo caso, los aeropuertos en los cuales las INTERVINIENTES tienen presencia como únicos distribuidores minoristas representan apenas el 6% del tráfico nacional, permite concluir que el agente integrado no contaría con una red de aeropuertos donde tuviera posición de dominio o un amplio poder de mercado (como sí la tiene TERPEL).

Finalmente y por lo expuesto, los argumentos presentados por TERPEL según los cuales como consecuencia de la operación proyectada se presentarían efectos unilaterales y coordinados y, en particular, se daría un “inevitable» incremento en los precios de los combustibles JET A1 y AVGAS en el país, tampoco resultan de recibo por parte de esta Superintendencia, pues las condiciones de concentración y ventajas competitivas que deberían cumplirse para llegar a tales conclusiones, en el presente caso no fueron evidenciadas.

En tal sentido y como se desprende del análisis presentado en el numeral 12.5 del presente acto administrativo, esta Superintendencia no encuentra razón en los argumentos presentados por TERPEL, según los cuales la operación proyectada debería ser objetar o, en su defecto, condicionada.

12.7. CONCLUSIÓN

Evaluada la información obrante en et Expediente, esta Superintendencia encontró lo siguiente:

– La operación proyectada consiste en la creación de una unión temporal entre las INTERVINIENTES, en los aeropuertos del país donde tienen presencia. Dicha operación comprende los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles líquidos de aviación JET-A1 y AVGAS.

– En el mercado de distribución mayorista de combustibles de aviación, las INTERVINIENTES no participan conjuntamente. CPC tiene una participación del – para JET-A1 y de – para AVGAS. En estos dos mercados TERPEL es el líder con el – Y el – respectivamente.

– En cuanto al mercado de distribución minorista de combustibles de aviación, ICARO participa como único operador en 7 aeropuertos, mientras que CPC en 1, condición que es no es resultado de la operación.

– En los aeropuertos en los cuales las INTERVINIENTES participan como únicos operadores, se encuentra que en tráfico aéreo no supera el 6% del total nacional, en contraste con el 63% que cubren los aeropuertos donde TERPEL tiene presencia como único operador o líder del mercado, con lo cual la operación de concentración propuesta no tiene la potencialidad de afectar de manera restrictiva la competencia en los mercados evaluados.

– En cuanto a los aeropuertos en los cuales las INTERVINIENTES tienen presencia con otros competidores, la Superintendencia encuentra que existe suficiente competencia efectiva proveniente principalmente de terceros como TERPEL y ENERGIZAR.

En consecuencia, la operación proyectada entre las INTERVINIENTES no representa riesgos sustanciales para la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 1340 de 2009 y demás normas concordantes, razón por la cual la misma no amerita ser objetada ni condicionada.

En mérito de lo expuesto en este documento, este Despacho:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. NO OBJETAR ni someter a condicionamientos la operación de integración propuesta entre CHEVRON PETROLEUM COMPANY, CHEVRON EXPORT S.A.S. e ICARO 17 S.A.S.

ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo en su versión reservada a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO TERCERO. NOTIFICAR el contenido de la presente Resolución en su versión pública a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., entregándole copia de la misma e informándole que contra el presente acto procede recurso de reposición, el cual deberá presentarse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO CUARTO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo en su versión pública a ICARO 17 S.A.S., a CHEVRON EXPORT S.A.S., al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS- CREG.

ARTÍCULO QUINTO. RECHAZAR por extemporáneas pruebas solicitadas por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., en los memoriales del 6 y 17 de octubre de 2017, de acuerdo con lo expuesto en el aparte motivo de esta Resolución.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a la Oficina Asesora de Tecnología e Informática de la Superintendencia de Industria y Comercio que, una vez en firme el presente acto administrativo, publique en la Página Web de esta Superintendencia la versión pública de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 019 de 2012.

NOTIFÍQUESE COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a los 31 OCT 2017

EL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PABLO FELIPE ROBLES DEL CASTILLO

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

 

1. Folio 5 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al “Expediente», el mismo corresponde al radicado con el No. 17-79779.

2. Folio 60 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

3. Folio 61 del Cuaderno Público No. 1 y folios 62 a 69 del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1 del Expediente.

4. Folios 70 y 71 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

5. Disponible en: http://www.Sic.qov.co/integraciones-inicio-autorizacion. Consulta 29 de agosto de 2017

6. Folio 72 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

7. Folios 168 y 169 del CD Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

8. Folios 73 a 167 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

9. Folios 173 a 175 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

10. Folios 179 a 183 del Cuaderno Público No. 1 y folios 184 a 197 y 198 (CD) del Cuaderno Reservado de Intervinientes No. 1, del Expediente.

11. Folios 191 a 196 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

12. Folios 184 y 185 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

13. Folios 207 a 216 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

14. Folios 200 y 201 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

15. Folios 202 y 204 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Vale indicar que el mismo escrito fue radicado dos veces por TERPEL, con los números 17-79779-24 y 17-79779-25, del 6 de octubre de 2017.

16. Folios 217 a 228 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

17. Folio 206 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

18. Folio 227 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

19. Resoluciones Nos.: 6338 de 2016, 12813 de 2017, entre otras.

20. Folio 105 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes No. 1 del Expediente.

21. Folio 34 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

22. Folio 13 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

23. Folio 59 (CD) del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

24. Folio 38 (CD) del Cuaderno Reservado Intervinientes TERPEL No. 1 del Expediente.

25. Folio 11 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

26. Ibídem.

27. Folio 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

28. Folio 62 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

29. Disponible en: http://www.sic.qov.co/sites/default/files/files/CARTILLA ACUERDQS%2019-03-2Q15.pdf. Consulta realizada en 26 de septiembre de 2017.

30. Para lograr una adecuada definición del mercado relevante, esta Superintendencia se apoyará en los lineamientos diseñados por la Red Internacional de la Competencia (ICN, por sus siglas en inglés).

Ver ICN Merger Working Group: Investigation and Analysis Subgroup, “ICN Merger Guidelines Workbook» (documento preparado para la Quinta Reunión Anual del ICN, Ciudad del Cabo, Sudáfrlca, 16 de abril, 2006). Disponible al público en el siguiente enlace:

http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc321.pdf. (Consulta 8 de enero de 2017).

31. Folio 197 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente.

32. Ver Resolución No. 52117 de 2015, página 16.

33. Ver Resolución No. 52117 de 2015 y Resolución No. 90622 de 2015.

34. Ver Resolución No. 52117 de 2015, Resolución No. 100658 de 2015 y Resolución No. 68294 de 2013.

35. Folio 214 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

36. Ver Resolución No. 10068 de 2015, página 23.

37. Disponible en:

http://www.aerocivil.qov.co/atencion/estadisticas-de-las-actividades-aeronauticas/boletines-operacionales.

Consulta realizada en 9 de octubre de 2017.

38. Folio 94 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. «Resolución 52117 de 2015, pag. 36”

39. Folio 215 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

40. Resolución No. 52117 de 2015, Resolución No. 90622 de 2015 y Resolución No. 100658 de 2015

41. Folio 217 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

42. Ibídem.

43. Folio 221 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

44. Ibídem.

45. TERPEL hizo referencia a los siguientes terminales aéreos: (i) El Dorado (Bogotá), (ii) Alfonso Bonilla Aragón (Cali),

(iii) Ernesto Cortissoz (Barranquilla), (iv) Rafael Nuñez (Cartagena), (v) Palonegro (Bucaramanga), (vi) Camilo Daza (Cúcuta), (vii) Gustavo Rojas Pinilla (San Andrés), (viii) Alfredo Vásquez Cobo (Leticia), (ix) Benito Salas (Neiva), (x) El Alcaraván (Yopal), (xi) Antonio Nariño (Pasto). Folio 222 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

46. TERPEL hizo referencia a los siguientes terminales aéreos: (i) La Florida (Tumaco), (ii) Tres de Mayo (Puerto Asís), (iii) Juan H. White (Caucasia), (iv) San Luis de Aldana (Ipiales), (v) Gustavo Artunduaga (Florencia), (vi) Golfo de Morrosquillo (Tolú i Coveñas), (vii) Germán Olano (Puerto Carreño). Folios 222 y 223 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

47. Folios 222 a 224 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

48. Folio 225 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

49. Ibídem.

50. Folio 226 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.

51. Ibídem.

52. Resolución No. 100658 de 2015.